Urteil des BVerwG, Az. 6 P 18.08

Übertragung, Auflösende Bedingung, Zahl, Mitbestimmungsrecht
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 18.08
OVG 62 PV 8.06
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 27. Mai 2009
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier,
Dr. Bier und Dr. Möller
beschlossen:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-
Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen
des Bundes - vom 11. September 2008 wird aufgehoben.
Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2006 wird zu-
rückgewiesen.
G r ü n d e :
I
Mit Schreiben vom 20. Januar 2006 übersandte der Beteiligte dem Antragsteller
eine Übersicht über die Abwesenheitsvertretungen im Geschäftsbereich, wel-
che auch Angaben über die damit verbundene Zahlung von Funktionsstufen
enthielt. Eine sich auf die Funktionsstufen beziehende förmliche Beteiligung
hielt er nicht für erforderlich.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass sich das Mitbestimmungsrecht
des Antragstellers auf die Zuweisung zusätzlicher tätigkeitsunabhängiger Funk-
tionen der Beschäftigten seines Geschäftsbereichs mit Dienstposten der Tätig-
keitsebenen I und II des TV-BA bezieht, denen Funktionsstufen im Sinne von
§ 20 TV-BA zugeordnet werden, mit Ausnahme der von § 77 Abs. 1 Satz 2
BPersVG erfassten Dienstposten sowie mit Ausnahme der Dienstposten „Ge-
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schäftsführer Operativ“ (GO) und „Geschäftsführer Personal und Finanzen“
(GF). Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den
erstinstanzlichen Beschluss geändert und den Antrag abgelehnt. Zur Begrün-
dung hat es ausgeführt: Bei der Übertragung einer zulagenfähigen Funktion
oder Tätigkeit handele es sich nicht um eine mitbestimmungspflichtige Eingrup-
pierung. Ausgehend von der Beschränkung des Mitbestimmungstatbestandes
auf Vorgänge, die der Tarifautomatik unterlägen, scheide eine Mitbestimmung
schon deswegen aus, weil die tätigkeits- und dienstpostenunabhängigen Funk-
tionen nur auf ausdrückliche schriftliche Anweisung übertragen würden und von
der übrigen Tätigkeit unabhängig seien. Ungeachtet dessen unterfiele die Zu-
weisung von Funktionen, denen Funktionsstufen zugeordnet würden, generell
nicht dem Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung im Sinne von § 75
Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Der Gesetzgeber habe die Mitbestimmung nach dieser
Vorschrift auf die Zuordnung einer Tätigkeit zu einer Vergütungsgruppe be-
grenzt wissen wollen. Zwar habe der TV-BA sich von den überkommenen Beg-
riffen des BAT entfernt und ein neues Entgeltschema eingeführt. Da sich aber
die hier in Rede stehenden Funktionsstufen für tätigkeits-/dienstposten-
unabhängige Funktionen unschwer unter den überkommenen Begriff der Funk-
tionszulagen fassen ließen, entfalle ein Mitbestimmungsrecht. Der ausschlag-
gebende Unterschied zwischen der Vergütungsgruppe und der Funktionszulage
sei die unterschiedliche Auswirkung einer diesbezüglichen Veränderung auf den
Arbeitsvertrag. Die Vergütungsgruppe zähle zum änderungskündigungsge-
schützten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses. Funktionszulagen zählten typi-
scherweise nicht dazu. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien sei aus-
schließlich das Festgehalt der eingruppierungsrelevante Bestandteil. Dieser
werde durch Tätigkeitsebene und Entwicklungsstufe, nicht aber durch die Funk-
tionsstufe bestimmt. Die Zuweisung einer eine Funktionsstufe auslösenden Tä-
tigkeit sei dem Weisungsrecht des Dienststellenleiters unterworfen. Es handele
sich um einen reversiblen, d.h. widerruflichen „weiteren“ Gehaltsbestandteil.
Das Direktionsrecht ermächtige den Arbeitgeber zum faktischen Widerruf einer
Funktionsstufe infolge Übertragung einer anderen Funktion, für welche keine
Funktionsstufe vorgesehen sei. Im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers
könnten die Tarifvertragsparteien durch Schaffung von Zulagen anstelle einer
Vergütungsgruppe das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ausschalten. Mit
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dem neuen Vergütungssystem hätten die Tarifvertragsparteien eine flexible
Vereinbarung getroffen, die sich mit der Vereinfachung der Vergütungsgrup-
pen/Tätigkeitsebenen und Ausweitung der Funktionszulagen/Funktionsstufen
innerhalb des von der Rechtsordnung gebilligten Entlohnungsgefüges hielten.
Das sei von den Personalvertretungen hinzunehmen.
Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Da sich
die Voraussetzungen für die bisher angenommene Deckungsgleichheit von Ta-
rifrecht und Mitbestimmung wesentlich verändert hätten, könne bei der Frage,
ob eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung vorliege, nicht mehr wie in der
Vergangenheit auf die Bezeichnung der einzelnen Kategorien des Vergü-
tungsschemas im Tarifvertrag abgestellt werden. Es sei Aufgabe des Personal-
rats, bei entgeltrelevanten Maßnahmen über alle Parameter mitzubestimmen,
die für die Festlegung des tariflichen Entgelts maßgeblich seien. Dies erfordere
die Einbeziehung der Funktionsstufen in die Mitbestimmung.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Be-
schwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen Be-
schluss zurückzuweisen.
Der Beteiligte beantragt,
die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den angefochte-
nen Beschluss.
II
Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Be-
schluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung
einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er
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ist daher aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in
der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3
ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Beschwerde des Beteiligten gegen den
erstinstanzlichen Beschluss. Überträgt der Beteiligte gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1
Alt. 1 des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bun-
desagentur für Arbeit (TV-BA) vom 28. März 2006 in der Fassung des Vierten
Änderungstarifvertrages i.V.m. Teil I der Anlage 2.1 zum TV-BA zusätzliche
Aufgaben auf Arbeitnehmer der Tätigkeitsebenen I und II in den Agenturen für
Arbeit seines Geschäftsbereichs, so unterliegt dies der Mitbestimmung des An-
tragstellers „bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit“ gemäß § 75
Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.
1. Der Antragsteller ist hier gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG zur Beteiligung beru-
fen. Trifft der Leiter der übergeordneten Dienststelle personelle Maßnahmen für
Beschäftigte in nachgeordneten Dienststellen seines Geschäftsbereichs, so ist
die bei ihm gebildete Stufenvertretung zu beteiligen (vgl. Beschlüsse vom
13. September 2002 - BVerwG 6 P 4.02 - Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17
S. 8 und vom 15. Juli 2004 - BVerwG 6 P 1.04 - Buchholz 250 § 82 BPersVG
Nr. 18 S. 15). So liegt es hier. Nach Abschnitt I Buchst. b der Weisung der
Bundesagentur vom 8. Dezember 2005 sind für die Entscheidung über Dienst-
postenbesetzungen im Bereich der Tätigkeitsebenen I und II (ohne Geschäfts-
führer) die Regionaldirektionen zuständig. Von dieser Zuständigkeitsregelung
sind alle Arbeitnehmer der genannten Tätigkeitsebenen in den Agenturen für
Arbeit betroffen, die zum Geschäftsbereich der jeweiligen Regionaldirektion
gehören. Daran knüpft die Beteiligungsbefugnis des Bezirkspersonalrats an.
2. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergibt sich aus § 75 Abs. 1
Nr. 2 Alt. 1 BPersVG. Danach hat der Personalrat in Personalangelegenheiten
der Arbeitnehmer mitzubestimmen bei Übertragung einer höher zu bewerten-
den Tätigkeit. Der Wortlaut des Mitbestimmungstatbestandes lässt es ohne
Weiteres zu, eine höher zu bewertende Tätigkeit anzunehmen, wenn dem Ar-
beitnehmer eine Aufgabe übertragen wird, die zwar derselben Tätigkeitsebene
angehört, aber zur Zahlung einer Funktionsstufe oder einer Funktionsstufe hö-
heren Betrages führt.
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a) Um die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit handelt es sich
zunächst, wenn einem Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit eine Aufga-
be übertragen wird, welche einer höheren Tätigkeitsebene zugeordnet ist als
seine bisherige Aufgabe.
Alle in der Bundesagentur auszuübenden Tätigkeiten werden in speziellen Tä-
tigkeits- und Kompetenzprofilen (TuK) beschrieben. Soweit die auszuübende
Tätigkeit noch nicht in einem speziellen TuK beschrieben ist, sind die allgemei-
nen TuK (Kern-TuK) auf Basis allgemeiner Anforderungskriterien für jede Tä-
tigkeitsebene maßgebend. Die in den TuK festgelegten Anforderungen sind
Grundlage für die Zuordnung der Tätigkeiten zu einer der acht Tätigkeitsebe-
nen. Der Arbeitnehmer ist in der Tätigkeitsebene eingruppiert, der die ihm nicht
nur vorübergehend übertragene Tätigkeit zugeordnet ist. Die Zuordnung der
jeweiligen Tätigkeiten und allgemeinen Anforderungskriterien zu Tätigkeitsebe-
nen ist in den Zuordnungstabellen der Anlagen 1.0 bis 1.11 der Anlage zum
TV-BA festgelegt (§ 14 Abs. 1 TV-BA).
Während die Anlage 1.0 zum TV-BA die Tätigkeitszuordnungstabelle für Kern-
profile einschließlich der formalen Anforderungsmerkmale enthält (§ 14 Abs. 1
Satz 2 TV-BA), spiegeln die Anlagen 1.1 bis 1.11 zum TV-BA mit der Festle-
gung der speziellen TuK die Organisationsstruktur der Bundesagentur wider,
welche sich in die Zentrale auf der oberen Verwaltungsebene, Regionaldirekti-
onen auf der mittleren Verwaltungsebene und Agenturen für Arbeit auf der örtli-
chen Verwaltungsebene gliedert und darüber hinaus besondere Dienststellen
errichtet hat (§ 367 Abs. 2 SGB III). Demgemäß betreffen die Anlagen 1.1, 1.4
und 1.9 die Agenturen für Arbeit, die Regionaldirektionen und die Zentrale, die
Anlage 1.10 ist für den Aufgabenbereich SGB II insbesondere in den Arbeits-
gemeinschaften bestimmt, und die übrigen Anlagen beziehen sich auf die be-
sonderen Dienststellen (Familienkassen, Zentrale Auslands- und Fachvermitt-
lung - ZAV -, Führungsakademie der Bundesagentur für Arbeit - FBA -, Institut
für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung - IAB -, IT-Systemhaus, BA-Servicehaus,
Hochschule der Bundesagentur). Auf diese Weise werden rund 700 unter-
schiedliche Einzeltätigkeiten in den verschiedenen Dienststellen der Bundes-
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agentur bewertet (vgl. Bunk, ZTR 2006, 566 <567>; Bunk/Becker, Personalfüh-
rung 2006, 96 <97>).
Aus den Tätigkeitszuordnungstabellen der Anlagen 1.0 bis 1.11 zum TV-BA
lässt sich unschwer ablesen, dass die den acht Tätigkeitsebenen zugeordneten
Tätigkeitsgruppen die unterschiedliche Wertigkeit der übertragenen Aufgaben
nach Verantwortungs- und Schwierigkeitsgrad sowie Qualifikation widerspie-
geln. So weist die hier anzuwendende Anlage 1.1 zum TV-BA in den Tätig-
keitsebenen I bis III die Leitungs- und Steuerungsaufgaben auf den Führungs-
kraftebenen I bis III sowie die entsprechenden Fachexpertenebenen aus, die
Tätigkeitsebenen IV bis VI bilden die Fachkräfte-, Fachassistenz- und Assis-
tenzebenen ab, und die Tätigkeitsebenen VII und VIII sind die Ausführungs-
ebenen I und II. Die Zugehörigkeit zur Tätigkeitsebene ist der strukturell wich-
tigste Parameter für die Gehaltsbemessung. Die höhere Tätigkeitsebene ver-
mittelt bei gleicher Entwicklungsstufe stets ein höheres Festgehalt als jede
niedrigere Tätigkeitsebene (§ 17 Abs. 1 und 2 TV-BA i.V.m. Anlage 3 zum
TV-BA).
b) Es bereitet aber keine Schwierigkeiten, die Übertragung einer Aufgabe, die
bei gleichbleibender Tätigkeitsebene zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren
oder höher dotierten Funktionsstufe führt, ebenfalls als Übertragung einer höher
zu bewertenden Tätigkeit zu verstehen.
Die Voraussetzungen, unter denen die Arbeitnehmer der Bundesagentur Funk-
tionsstufen erhalten, sind in § 20 Abs. 2 TV-BA geregelt; die Vorschrift lautet:
„Durch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Auf-
gaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine
- geschäftspolitisch zugewiesene - besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben
abgegolten. Dabei wird betragsmäßig zwischen Funktionsstufe 1 und Funkti-
onsstufe 2 unterschieden. Die Kriterien, nach denen die jeweilige Funktionsstu-
fe gezahlt wird, sind in den Funktionsstufentabellen festgelegt (Anlagen 2.0 bis
2.11).“ Bei Vorliegen der Voraussetzungen werden mehrere Funktionsstufen
nebeneinander gezahlt (§ 20 Abs. 4 Satz 2 TV-BA).
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Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA führen drei Tatbestandsalternativen zum Erhalt
einer Funktionsstufe: die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw.
Funktionen, besondere Schwierigkeitsgrade bestimmter Aufgaben und die ge-
schäftspolitisch zugewiesene besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben. Im
Gegensatz zur ersten Alternative sind die beiden anderen nicht mit der Über-
tragung zusätzlicher Aufgaben verbunden. Die zweite und dritte Alternative
verlangen noch nicht einmal, dass neben der Übertragung der dem spezifi-
schen TuK entsprechenden Tätigkeit stets ein weiteres Merkmal erfüllt sein
muss. Die übertragene Aufgabe kann bereits als solche, wenn sie als beson-
ders schwierig oder bedeutsam eingestuft wird, die Zuerkennung einer Funkti-
onsstufe zur Folge haben. Die Anlagen 2.0 bis 2.11 zum TV-BA, welche nach
demselben organisationsrechtlich geprägten Muster gegliedert sind wie die An-
lagen 1.0 bis 1.11, bestätigen dies.
Im vorliegenden Fall ist entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts
nicht die Anlage 2.4 zum TV-BA heranzuziehen. Denn es geht nicht um die Ar-
beitnehmer in der Regionaldirektion; insofern wäre der dortige örtliche Perso-
nalrat („Hauspersonalrat“) zur Beteiligung berufen. Vielmehr geht es um die
Arbeitnehmer in den nachgeordneten Agenturen für Arbeit, worauf bereits ein-
gangs im Zusammenhang mit der Beteiligungsbefugnis des Antragstellers hin-
gewiesen wurde. Danach ist hier die Anlage 2.1 zum TV-BA einschlägig. Diese
enthält zwei Teile.
aa) Teil I betrifft die tätigkeits- bzw. dienstpostenunabhängigen Kriterien für die
Funktionsstufen. Als solche werden genannt: Abwesenheitsvertretung, Verant-
wortung Budget und Ressourcen, IT-Fachbetreuung, Datenqualitätsmanage-
ment, Supervision, wissenschaftliche Grundlagenaufgaben. Während die bei-
den ersten und die beiden letztgenannten Kriterien vornehmlich Führungsauf-
gaben betreffen und insoweit eine Übertragung durch ausdrückliche schriftliche
Anordnung verlangt wird, betreffen die IT-Fachbetreuung und das Datenquali-
tätsmanagement im Regelfall die Tätigkeitsebene IV; hier ist eine sinngemäße
Übertragung ausreichend, aber auch erforderlich. Da die Funktionsstufe nach
Teil I tätigkeitsunabhängig gezahlt wird, also nicht mit einem bestimmten, spezi-
fischen TuK einhergeht, muss es sich um die Übertragung zusätzlicher Aufga-
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ben handeln. In Teil I der Anlage 2.1 zum TV-BA wird somit § 20 Abs. 2 Satz 1
Alt. 1 TV-BA ausgefüllt.
bb) Teil II der Anlage 2.1 zum TV-BA enthält die tätigkeits- bzw. dienstposten-
spezifischen Kriterien für die Funktionsstufen. Bei einer Gesamtzahl von
105 TuK ist nur an drei Stellen die zusätzliche individuelle Übertragung einer
Funktion oder Aufgabe als Voraussetzung für die Zahlung der Funktionsstufe
ausgewiesen (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 56, 60 und 61); zu den beiden letzt-
genannten TuK-Nummern besagt Protokollerklärung Nr. 2, dass bereits die fak-
tische Wahrnehmung dieser Aufgabe über einen mindestens einmonatigen Zeit-
raum den Anspruch auf die Funktionsstufe auslöst. In allen anderen Fällen wird
die Zahlung der Funktionsstufe nicht von der Übertragung einer zusätzlichen
Aufgabe oder Funktion abhängig gemacht. Dies erklärt sich daraus, dass als
allgemeine Übertragungskriterien - von einer einzigen Ausnahme abgesehen
(Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 43) - ausschließlich „Grad der Verantwortung“,
„Komplexität der Aufgabe“ und „geschäftspolitische Setzung“ genannt und da-
mit die Tatbestandsalternativen 2 und 3 in § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA ausgefüllt
werden. In zahlreichen, wenn nicht in den meisten Fällen enthält das für die
Zuerkennung der Funktionsstufe genannte besondere Kriterium kein zusätzlich
zu erfüllendes Merkmal, sondern lediglich eine Erklärung für die Wertschätzung
der dem jeweiligen TuK entsprechenden Tätigkeit. So erhält z.B. der Bera-
ter-U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 45)
Funktionsstufe 2; wenn als allgemeines Kriterium „Komplexität der Aufgabe“
und als spezielles Kriterium „Berufsberatung“ genannt wird, so wird damit zum
Ausdruck gebracht, dass bereits die übertragene Tätigkeit als solche wegen
ihres besonderen Schwierigkeitsgrades die Funktionsstufe verdient. Entspre-
chendes gilt etwa für den Berater Reha/SB (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 47:
„Komplexität der Aufgabe; Rehaberatung“), für die Fachkraft Verfolgung und
Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 54: „Ge-
schäftspolitische Setzung; Ordnungswidrigkeitenrecht“), für den Fachassisten-
ten in der Jobvermittlung (Tätigkeitsebene V TuK-Nr. 66: „Komplexität der Auf-
gabe; Jobvermittlung“), den Fachassistenten Finanzen SGB III im Internen Ser-
vice (Tätigkeitsebene V TuK-Nr. 73: „Geschäftspolitische Setzung; Finanzwe-
sen“) und den Fachassistenten Personalservice im Internen Service (Tätig-
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keitsebene V TuK-Nr. 76: „Geschäftspolitische Setzung; Personalrecht“). In
zahlreichen anderen Fällen führt die Übertragung der dem speziellen TuK ent-
sprechenden Tätigkeit in Kombination mit der Erfüllung eines weiteren tätig-
keits- oder qualifikationsbezogenen Merkmals zur Zahlung der Funktionsstufe.
So erhalten der Sachbearbeiter Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservi-
ce und Bearbeitungsbüro) und der Sachbearbeiter Bearbeitungsbüro (Arbeitge-
ber + Träger) bei bestimmten Aufgabenkombinationen eine Funktionsstufe (Tä-
tigkeitsebene IV TuK-Nr. 50 und 51); dasselbe gilt für den IT-Techniker im Re-
gionalen IT-Service des Internen Service bei zertifizierten Kenntnissen in min-
destens einer Programmiersprache (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 62).
cc) Die in § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA sowie in den Funktionsstufentabellen ge-
nannten Kriterien geben zu erkennen, dass diejenigen Tätigkeiten, die mit einer
Zahlung von Funktionsstufen verbunden sind, schwieriger, verantwortungsvoller
oder bedeutender sind als diejenigen ohne Funktionsstufe. Entsprechendes gilt
- im Vergleich zum bisherigen Aufgabenbereich - für Tätigkeiten, für welche
Arbeitnehmer eine weitere oder eine höher dotierte Funktionsstufe erhalten
(§ 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 und 2 TV-BA i.V.m. Anlage 3 zum TV-BA).
Die Funktionsstufen bringen daher die Wertigkeit verschiedener Aufgabenfelder
innerhalb einer Tätigkeitsebene zum Ausdruck. Eine Tätigkeit mit Funktionsstu-
fe wird höher bewertet als eine solche ohne Funktionsstufe, eine Tätigkeit mit
Funktionsstufe 2 höher als eine solche mit Funktionsstufe 1 und eine Tätigkeit
mit mehreren Funktionsstufen höher als eine solche mit nur einer einzigen der-
selben Betragskategorie. Die Höherwertigkeit tritt sowohl bei Übertragung zu-
sätzlicher Aufgaben (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 TV-BA i.V.m. Teil I der Anlage 2.1
zum TV-BA) als auch dann ein, wenn die übertragene Aufgabe bereits als sol-
che oder bei Erfüllung bestimmter Merkmale (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und 3
TV-BA i.V.m. Teil II der Anlage 2.1 zum TV-BA) die Zahlung einer - erstmaligen,
zusätzlichen oder höher dotierten - Funktionsstufe auslöst.
3. Sinn und Zweck der Mitbestimmung bei Übertragung einer höher zu bewer-
tenden Tätigkeit gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG erfordern die Einbeziehung
der Funktionsstufe.
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a) Der Gegenstand der Mitbestimmung in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG steht im
Zusammenhang mit dem beruflichen Aufstieg. Die Beteiligung des Personalrats
ist geeignet, die Behandlung aller Arbeitnehmer der Dienststelle nach Recht
und Billigkeit zu gewährleisten. Sie soll verhindern, dass einzelne Arbeitnehmer
zu Unrecht bevorzugt und andere zu Unrecht benachteiligt werden. Der Perso-
nalrat hat gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG auf die Einhaltung des Gleichbe-
handlungsgrundsatzes wie des Leistungsgrundsatzes zu achten (vgl. Beschluss
vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - juris Rn. 14 und 27).
b) Dieser Grundsatz kommt zum Tragen, wenn es um die Übertragung von Tä-
tigkeiten geht, die mit der Zahlung von Funktionsstufen verbunden sind. Dieser
Vorgang ist leistungsorientiert. Mit einer derartigen Übertragung können insbe-
sondere leistungsstarke Arbeitnehmer rechnen. Umgekehrt droht Arbeitneh-
mern, die sich ihrer Aufgabe nicht gewachsen gezeigt haben, die Übertragung
von Tätigkeiten ohne Funktionsstufe (vgl. Bunk, a.a.O. S. 569; Bunk/Becker,
a.a.O. S. 99). Die Funktionsstufe ist somit ein Instrument der Personalauslese.
Wer den zusätzlichen Anforderungen einer Aufgabe gewachsen ist, die mit der
Zahlung einer Funktionsstufe ausgestattet ist, wird typischerweise in den Kreis
derjenigen einbezogen werden, die auch für den Aufstieg in eine höhere Tätig-
keitsebene in Betracht kommen (vgl. zur vorübergehenden Übertragung einer
höher zu bewertenden Tätigkeit: Beschluss vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P
9.95 - BVerwGE 105, 247 <253> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 95 S. 41).
Es besteht daher ein erhebliches Bedürfnis für eine Überwachung der Übertra-
gungsakte durch den Personalrat. Diese ist geeignet, sachwidrigen Begünsti-
gungen und Benachteiligungen entgegenzuwirken.
4. Freilich hat die Rechtsprechung bislang eine höher zu bewertende Tätigkeit
im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BPersVG nur angenommen, wenn die
neue Tätigkeit nach dem anzuwendenden kollektiven Entgeltschema einer hö-
heren Entgeltgruppe zugeordnet war als die bisherige (vgl. Beschluss vom
28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - juris Rn. 13 m.w.N.). Setzt man mit der
Entgeltgruppe die Tätigkeitsebene gleich, auf welche sich nach der Terminolo-
gie des TV-BA allein die Eingruppierung bezieht (§ 14 Abs. 1 Satz 4, § 17
Abs. 1 Satz 2, § 19 Abs. 4 Satz 1 TV-BA), so kann der Mitbestimmungstatbe-
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stand nur bei Wechsel der Tätigkeitsebene erfüllt sein. Dies ist jedoch nicht
gerechtfertigt. Die genannte Rechtsprechung war durch die Vergütungsordnun-
gen des BAT und ihm nachgebildeter Tarifwerke des öffentlichen Dienstes be-
stimmt. Zu Letzteren zählte der bis 31. Dezember 2005 geltende Manteltarifver-
trag für die Angestellten der Bundesanstalt für Arbeit (MTA) vom 21. April 1961.
Die Effektivität der Mitbestimmung auf einem Niveau ähnlich demjenigen, wie
es im Geltungszeitraum des alten Tarifrechts bereits anerkannt war, verlangt
die Einbeziehung der Funktionsstufe.
a) Bis 31. Dezember 2005 war die Anlage 1 zum MTA die für die Angestellten
der Bundesagentur maßgebliche Vergütungsordnung. Diese kannte 16 Vergü-
tungsgruppen. Der berufliche Aufstieg konnte sich dadurch vollziehen, dass
dem Angestellten eine Tätigkeit übertragen wurde, welche die Merkmale einer
höheren Vergütungsgruppe erfüllte. Dieser Fall der „direkten“ Höhergruppierung
wurde in erheblichem Maße ergänzt durch das Modell des Fallgruppenaufstiegs
in der Gestalt des Bewährungsaufstiegs (§ 23b MTA i.V.m. Nr. 7 der Vorbe-
merkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1 zum MTA). Der Ange-
stellte war höhergruppiert, wenn er sich über einen festgelegten Zeitraum in
einer bestimmten Fallgruppe seiner bisherigen Vergütungsgruppe bewährt hat-
te. Das Erfordernis der Bewährung war erfüllt, wenn der Angestellte während
der vorgeschriebenen Bewährungszeit sich den in der ihm übertragenen Tätig-
keit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hatte (Nr. 7 Abs. 7 der
Vorbemerkungen). Diejenigen Fallgruppen, die den Bewährungsaufstieg eröff-
neten, hoben sich gegenüber denjenigen Fallgruppen, in denen dies nicht mög-
lich war, durch den höheren Verantwortungs- und Schwierigkeitsgrad der Tätig-
keit hervor. So befand sich z.B. der Vermittler in Vergütungsgruppe Vc Fall-
gruppe 3; aus dieser Fallgruppe heraus war ein Bewährungsaufstieg nicht mög-
lich. War der Vermittler jedoch für Rehabilitanden oder Schwerbehinderte oder
für besonders qualifizierte Fach- und Führungskräfte verantwortlich oder war er
Abwesenheitsvertreter des Nebenstellenleiters oder außer dem Nebenstellen-
leiter die einzige Fachkraft für Arbeitsvermittlung und Arbeitsberatung (Vergü-
tungsgruppe Vc Fallgruppen 4 bis 7), so war er nach dreijähriger Bewährung
höhergruppiert (Vergütungsgruppe Vb Fallgruppen 3 bis 6).
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Der Bewährungsaufstieg hatte nach der normativen Ausgestaltung der Vergü-
tungsordnung ein erhebliches Gewicht. Vergütungsgruppe Vc enthielt nicht we-
niger als 26 Fallgruppen, welche den Bewährungsaufstieg nach Vergütungs-
gruppe Vb eröffneten. Vergütungsgruppe Vb enthielt ihrerseits nicht weniger als
30 Fallgruppen mit Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe IVb. Vergü-
tungsgruppe IVb Fallgruppe 2 eröffnete zudem für alle Fallgruppen mit einem
sternförmigen Hinweiszeichen den Aufstieg nach sechsjähriger Bewährung;
davon waren weitere 23 Fallgruppen der Vergütungsgruppe Vb betroffen.
Der zum Bewährungsaufstieg führende Fallgruppenwechsel unterlag der Mitbe-
stimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG (vgl. Beschluss vom 8. Oktober
1997 - BVerwG 6 P 5.95 - BVerwGE 105, 241 <246 f.> = Buchholz 250 § 75
BPersVG Nr. 94 S. 36; BAG, Beschluss vom 27. Juli 1993 - 1 ABR 11/93 -
BAGE 74, 10). Die Beteiligung des Personalrats beim beruflichen Aufstieg von
Angestellten im Bereich der Bundesagentur war damit effektiv. Sie erfasste
grundsätzlich alle Fälle direkter oder indirekter „Beförderung“.
b) Typische Kriterien für eine Höhergruppierung - mit oder ohne Fallgruppen-
aufstieg - waren nach der Vergütungsordnung des MTA Plan- und Fachkräfte-
zahlen sowie Belastungs- und Einwohnerzahlen (vgl. § 25 MTA). Demgemäß
hing die Eingruppierung von Abteilungsleitern von der Einwohnerzahl der Ar-
beitsamtsbezirke (Vergütungsgruppe Ia Fallgruppe 4, Vergütungsgruppe Ib
Fallgruppen 5, 6a, 6a1, 7a, 7c, 8a, 8b), diejenige des Berufsberaters für Abitu-
rienten und Hochschüler von der Zahl der Studierenden im Bereich des zustän-
digen Arbeitsamts ab (Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 14a). Dagegen war z.B.
für die Eingruppierung Erster oder einziger Sachbearbeiter die Zahl der Plan-
kräfte im jeweiligen Arbeitsamt entscheidend (Vergütungsgruppe III Fallgruppen
22b und 22c).
c) Der TV-BA hat den Fallgruppenaufstieg - insbesondere in der Form des Be-
währungsaufstiegs - abgeschafft. Doch knüpft die Zuerkennung von Funktions-
stufen in § 20 Abs. 2 TV-BA sowie in den Funktionsstufentabellen an materielle
Kriterien an, die nach altem Tarifrecht für die Höhergruppierung - insbesondere
auch über den Fallgruppenaufstieg - maßgeblich waren. Zusätzliche Aufgaben-
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übertragung, besonderer Schwierigkeitsgrad, Bedeutung von Aufgaben bzw.
Komplexität der Aufgaben und Grad der Verantwortung sind Differenzierungs-
merkmale, die eine Feinsteuerung innerhalb der Tätigkeitsebenen erlauben. Die
dadurch erzeugte Gruppenbildung ist derjenigen nicht unähnlich, welche oben
für den Bewährungsaufstieg nach altem Tarifrecht dargestellt wurde. So erhält
z.B. der Sachbearbeiter Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und
Bearbeitungsbüro) sowie der Sachbearbeiter Bearbeitungsbüro (Arbeitgeber +
Träger) grundsätzlich keine Funktionsstufe. Wegen Komplexität der Aufgabe
erhalten sie bei bestimmten Aufgabenkombinationen Funktionsstufe 1. Der
Sachbearbeiter Reha/SB erhält wegen des Schwierigkeitsgrades der be-
troffenen Rechtsgebiete ebenfalls Funktionsstufe 1, der Sachbearbeiter in der
Bearbeitungsstelle SGG sogar Funktionsstufe 2 (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 50
bis 53).
In ähnlicher Weise, wie die Vergütungsordnung zum MTA für die Eingruppie-
rung auf die Plankräftezahlen abstellte, ist für die Zahlung von Funktionsstufen
nach Anlage 2.1 zum TV-BA in einer Reihe von Fällen die Zahl der zugeordne-
ten Stellen für Plankräfte maßgeblich: bei Ersten Psychologen, Bereichsleitern
Geschäftseinheit, Geschäftsstellenleitern, Ersten Sachbearbeitern in der Bear-
beitungsstelle SGG (Tätigkeitsebene I TuK-Nr. 8, Tätigkeitsebene II TuK-Nr. 11,
12, Tätigkeitsebene III TuK-Nr. 30 und 33). Eine Weiterentwicklung der in § 25
MTA genannten Kriterien stellt der Gesichtspunkt „AA Größenkategorie und
Strategietyp“ dar, der über die Zahlung von Funktionsstufen an Geschäftsführer
operativ, Bereichsleiter Geschäftseinheit, Teamleiter Arbeitgeberservice und
Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt entscheidet
(Tätigkeitsebene I TuK-Nr. 3, Tätigkeitsebene II TuK-Nr. 11, Tätigkeitsebene III
TuK-Nr. 27 und 35). In ihr verbindet sich die Größe des Arbeitsamtsbezirks mit
der Bewertung ihrer sozioökonomischen Struktur (vgl. Teil II Vorbemerkung der
Anlage 2.1 zum TV-BA nebst Anhang). Auch hier zeigt sich, dass für die Zah-
lung der Funktionsstufe innerhalb der Tätigkeitsebene Kriterien maßgeblich
sind, welche nach altem Tarifrecht vergütungsgruppenübergreifend angelegt
waren.
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Die Funktionsstufe ist wesentlicher Bestandteil des Entgeltsystems nach
TV-BA. Die Reduzierung der Zahl der als Entgeltgruppen fungierenden Tätig-
keitsebenen - im Vergleich zur Zahl der Vergütungsgruppen nach MTA - um die
Hälfte bei gleichzeitiger hochdifferenzierter Wiedergabe aller Berufsbilder bei
der Bundesagentur in Gestalt der TuK macht eine Feinabstimmung unvermeid-
lich. Die Funktionsstufen haben daher im Verhältnis zum Festgehalt im Allge-
meinen und den Tätigkeitsebenen im Besonderen nicht nur eine ergänzende
oder gar randständige Bedeutung. Mit ihnen steht und fällt die gesamte neue
Entgeltstruktur. Insofern gehen sie über die Funktionszulagen nach altem Tarif-
recht in ihrer Bedeutung weit hinaus, für welche die Rechtsprechung in der
Vergangenheit ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG ver-
neint hat (vgl. Beschlüsse vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 P 2.76 - Buchholz
238.3 A § 75 BPersVG Nr. 2 und - BVerwG 7 P 3.76 - Buchholz 238.3 A § 75
BPersVG Nr. 3; BAG, Urteile vom 27. November 1991 - 4 AZR 29/91 - BAGE
69, 96 und vom 10. November 1992 - 1 AZR 185/92 - AP Nr. 6 zu § 72
LPVG NW Bl. 1243; zur Mitbestimmung des Betriebsrats bei Zulagen: Be-
schlüsse vom 24. Juni 1986 - 1 ABR 31/84 - BAGE 52, 218 und vom 2. April
1996 - 1 ABR 50/95 - AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung).
Im Bereich der Bundesagentur galt bis 31. Dezember 2005 der Tarifvertrag
über Zulagen an Angestellte vom 17. Mai 1982 in der Fassung des Änderungs-
tarifvertrages vom 29. Oktober 2001. Er sah eine allgemeine Zulage zwischen
41 und 110 €, eine Technikerzulage und eine Programmierzulage in Höhe von
jeweils 23 € sowie eine Zulage für Angestellte in Justizvollzugsanstalten in Hö-
he von 96 € monatlich vor. Hierbei handelte es sich um eine eher marginale
Ergänzung zur tariflichen Grundvergütung. Die Rechtsprechung, welche die
Einbeziehung solcher Zulagen in die Mitbestimmung bei Eingruppierung abge-
lehnt hat (vgl. zur Techniker- und Programmierzulage im Geltungsbereich des
BAT: BAG, Beschluss vom 24. Juni 1986 a.a.O.), kann auf die Funktionsstufen
im Entgeltsystem des TV-BA nicht übertragen werden.
Eine Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, welche die Funktionsstu-
fen ausspart, ist nicht mehr im gleichen Maße effektiv wie diejenige im Gel-
tungszeitraum des alten Tarifrechts. Da die Funktionsstufen im Rahmen des
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neuen Entgeltsystems ein wichtiges Element darstellen, welches den berufli-
chen Aufstieg abbildet, muss die Mitbestimmung sie einbeziehen, wenn sie auf
bisherigem Niveau den beruflichen Aufstieg und die damit zusammenhängen-
den entgeltrelevanten Maßnahmen erfassen will.
5. Dass § 20 Abs. 1 TV-BA die Funktionsstufen als reversibel bezeichnet,
spricht nicht gegen die Einbeziehung in die Mitbestimmung bei Eingruppierung.
a) Was unter „reversibel“ zu verstehen ist, ergibt sich aus § 20 Abs. 5 TV-BA.
Danach entfällt bei Wegfall der Voraussetzungen nach § 20 Abs. 2 TV-BA die
Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages er-
forderlich ist. Als typische Beispiele werden die Übertragung einer anderen Tä-
tigkeit und eine Vereinbarung nach § 20 Abs. 6 TV-BA genannt. Die erste Al-
ternative korrespondiert mit der Regelung in § 14 Abs. 4 TV-BA, wonach die
Bundesagentur dem Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrages im
Rahmen des Direktionsrechts jede andere Tätigkeit übertragen kann, die der im
Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene zugeordnet ist. Die zweite Alterna-
tive nimmt Bezug auf die Änderung der Funktionsstufentabellen durch die von
den Tarifvertragsparteien bevollmächtigten Tarifkommissionen.
b) Die Unterschiede zwischen Tätigkeitsebene, die in den Arbeitsvertrag aufzu-
nehmen ist (§ 14 Abs. 3 TV-BA), und Funktionsstufe sind individualrechtlich
erheblich. Sie wirken sich jedoch auf die hier vorzunehmende kollektivrechtliche
Bewertung nicht entscheidend aus. Die Mitbestimmung in Personalangelegen-
heiten der Arbeitnehmer ist nicht auf als dauerhaft konzipierte Maßnahmen be-
grenzt. Dies zeigen bereits die Tatbestände in § 75 Abs. 1 Nr. 4 und 4a
BPersVG, die schon Abordnungen und Zuweisungen für eine Dauer von mehr
als 3 Monaten für mitbestimmungspflichtig erklären. Abweichendes gilt nicht für
entgeltrelevante personelle Maßnahmen, um welche es im vorliegenden Fall
geht. So ist in der Senatsrechtsprechung anerkannt, dass bereits die vorüber-
gehende Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, die nicht mit einer
Höhergruppierung verbunden ist, sondern lediglich eine Zulage auslöst, nach
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtig ist (Beschluss vom
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8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 9.95 - BVerwGE 105, 247 = Buchholz 250 § 75
BPersVG Nr. 95).
Was für befristete Maßnahmen gilt, kann für Maßnahmen, die unter einer auf-
lösenden Bedingung oder einem Widerrufsvorbehalt stehen, nicht verneint
werden. Es ist möglich, dass die auflösende Bedingung nicht eintritt oder vom
Widerrufsvorbehalt kein Gebrauch gemacht wird. Demgemäß ist denkbar, dass
es bei der Übertragung derjenigen Tätigkeit, welche nach Anlage 2.1 TV-BA die
Funktionsstufe auslöst, über längere Zeit oder gar auf Dauer verbleibt. Ebenso
kann angenommen werden, dass Teile der Funktionsstufentabellen über einen
längeren Zeitraum unverändert bleiben, weil die Tarifvertragsparteien an ihrer
Einschätzung über die Wertigkeit der jeweils wahrgenommenen Aufgabe fest-
halten.
c) Der Hinweis auf das Direktionsrecht des Dienststellenleiters führt in diesem
Zusammenhang nicht weiter. Soweit der Tarifvertrag dem Arbeitgeber das Di-
rektionsrecht einräumt oder belässt, besagt dies lediglich, dass der Arbeitgeber
für seine Anordnung nicht der Zustimmung des Arbeitnehmers, insbesondere
nicht der Änderung oder Ergänzung des Arbeitsvertrages, bedarf. Die Mitbe-
stimmungspflichtigkeit der Maßnahme, soweit diese durch einen Mitbestim-
mungstatbestand erfasst wird, bleibt davon unberührt (vgl. Beschluss vom
12. August 2002 - BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 29
S. 36). Dass der Dienststellenleiter tarifvertraglich ermächtigt ist, eine personel-
le Maßnahme auch ohne und gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers
durchzusetzen, ist für das Eingreifen der Mitbestimmung geradezu typisch. So
ist die Versetzung zu einer anderen Dienststelle der Bundesagentur unter den
Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 TV-BA nicht von der Zustimmung des Arbeit-
nehmers abhängig. Dass sie als belastende Maßnahme der Mitbestimmung
nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG unterliegt, begegnet keinen Zweifeln.
Büge
Dr. Graulich
Vormeier
Dr. Bier
Dr. Möller
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