Urteil des BVerwG vom 27.05.2009, 6 P 18.08

Entschieden
27.05.2009
Schlagworte
Übertragung, Auflösende Bedingung, Zahl, Mitbestimmungsrecht, Tarifvertrag, Ausnahme, Geschäftsführer, Arbeitsmarkt, Aufgabenbereich, Bier
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 18.08 OVG 62 PV 8.06

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 27. Mai 2009 durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller

beschlossen:

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin- Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes - vom 11. September 2008 wird aufgehoben.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2006 wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Mit Schreiben vom 20. Januar 2006 übersandte der Beteiligte dem Antragsteller

eine Übersicht über die Abwesenheitsvertretungen im Geschäftsbereich, welche auch Angaben über die damit verbundene Zahlung von Funktionsstufen

enthielt. Eine sich auf die Funktionsstufen beziehende förmliche Beteiligung

hielt er nicht für erforderlich.

2Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass sich das Mitbestimmungsrecht

des Antragstellers auf die Zuweisung zusätzlicher tätigkeitsunabhängiger Funktionen der Beschäftigten seines Geschäftsbereichs mit Dienstposten der Tätigkeitsebenen I und II des TV-BA bezieht, denen Funktionsstufen im Sinne von

§ 20 TV-BA zugeordnet werden, mit Ausnahme der von § 77 Abs. 1 Satz 2

BPersVG erfassten Dienstposten sowie mit Ausnahme der Dienstposten „Ge-

schäftsführer Operativ“ (GO) und „Geschäftsführer Personal und Finanzen“

(GF). Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den

erstinstanzlichen Beschluss geändert und den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Bei der Übertragung einer zulagenfähigen Funktion

oder Tätigkeit handele es sich nicht um eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung. Ausgehend von der Beschränkung des Mitbestimmungstatbestandes

auf Vorgänge, die der Tarifautomatik unterlägen, scheide eine Mitbestimmung

schon deswegen aus, weil die tätigkeits- und dienstpostenunabhängigen Funktionen nur auf ausdrückliche schriftliche Anweisung übertragen würden und von

der übrigen Tätigkeit unabhängig seien. Ungeachtet dessen unterfiele die Zuweisung von Funktionen, denen Funktionsstufen zugeordnet würden, generell

nicht dem Mitbestimmungstatbestand der Eingruppierung im Sinne von § 75

Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Der Gesetzgeber habe die Mitbestimmung nach dieser

Vorschrift auf die Zuordnung einer Tätigkeit zu einer Vergütungsgruppe begrenzt wissen wollen. Zwar habe der TV-BA sich von den überkommenen Begriffen des BAT entfernt und ein neues Entgeltschema eingeführt. Da sich aber

die hier in Rede stehenden Funktionsstufen für tätigkeits-/dienstpostenunabhängige Funktionen unschwer unter den überkommenen Begriff der Funktionszulagen fassen ließen, entfalle ein Mitbestimmungsrecht. Der ausschlaggebende Unterschied zwischen der Vergütungsgruppe und der Funktionszulage

sei die unterschiedliche Auswirkung einer diesbezüglichen Veränderung auf den

Arbeitsvertrag. Die Vergütungsgruppe zähle zum änderungskündigungsgeschützten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses. Funktionszulagen zählten typischerweise nicht dazu. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien sei ausschließlich das Festgehalt der eingruppierungsrelevante Bestandteil. Dieser

werde durch Tätigkeitsebene und Entwicklungsstufe, nicht aber durch die Funktionsstufe bestimmt. Die Zuweisung einer eine Funktionsstufe auslösenden Tätigkeit sei dem Weisungsrecht des Dienststellenleiters unterworfen. Es handele

sich um einen reversiblen, d.h. widerruflichen „weiteren“ Gehaltsbestandteil.

Das Direktionsrecht ermächtige den Arbeitgeber zum faktischen Widerruf einer

Funktionsstufe infolge Übertragung einer anderen Funktion, für welche keine

Funktionsstufe vorgesehen sei. Im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers

könnten die Tarifvertragsparteien durch Schaffung von Zulagen anstelle einer

Vergütungsgruppe das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ausschalten. Mit

dem neuen Vergütungssystem hätten die Tarifvertragsparteien eine flexible

Vereinbarung getroffen, die sich mit der Vereinfachung der Vergütungsgruppen/Tätigkeitsebenen und Ausweitung der Funktionszulagen/Funktionsstufen

innerhalb des von der Rechtsordnung gebilligten Entlohnungsgefüges hielten.

Das sei von den Personalvertretungen hinzunehmen.

3Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Da sich

die Voraussetzungen für die bisher angenommene Deckungsgleichheit von Tarifrecht und Mitbestimmung wesentlich verändert hätten, könne bei der Frage,

ob eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung vorliege, nicht mehr wie in der

Vergangenheit auf die Bezeichnung der einzelnen Kategorien des Vergütungsschemas im Tarifvertrag abgestellt werden. Es sei Aufgabe des Personalrats, bei entgeltrelevanten Maßnahmen über alle Parameter mitzubestimmen,

die für die Festlegung des tariflichen Entgelts maßgeblich seien. Dies erfordere

die Einbeziehung der Funktionsstufen in die Mitbestimmung.

4Der Antragsteller beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.

5Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

6Er verteidigt ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den angefochtenen Beschluss.

II

7Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung

einer Rechtsnorm 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er

ist daher aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in

der Sache selbst 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3

ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Beschwerde des Beteiligten gegen den

erstinstanzlichen Beschluss. Überträgt der Beteiligte gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1

Alt. 1 des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) vom 28. März 2006 in der Fassung des Vierten

Änderungstarifvertrages i.V.m. Teil I der Anlage 2.1 zum TV-BA zusätzliche

Aufgaben auf Arbeitnehmer der Tätigkeitsebenen I und II in den Agenturen für

Arbeit seines Geschäftsbereichs, so unterliegt dies der Mitbestimmung des Antragstellers „bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit“ gemäß § 75

Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.

81. Der Antragsteller ist hier gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG zur Beteiligung berufen. Trifft der Leiter der übergeordneten Dienststelle personelle Maßnahmen für

Beschäftigte in nachgeordneten Dienststellen seines Geschäftsbereichs, so ist

die bei ihm gebildete Stufenvertretung zu beteiligen (vgl. Beschlüsse vom

13. September 2002 - BVerwG 6 P 4.02 - Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17

S. 8 und vom 15. Juli 2004 - BVerwG 6 P 1.04 - Buchholz 250 § 82 BPersVG

Nr. 18 S. 15). So liegt es hier. Nach Abschnitt I Buchst. b der Weisung der

Bundesagentur vom 8. Dezember 2005 sind für die Entscheidung über Dienstpostenbesetzungen im Bereich der Tätigkeitsebenen I und II (ohne Geschäftsführer) die Regionaldirektionen zuständig. Von dieser Zuständigkeitsregelung

sind alle Arbeitnehmer der genannten Tätigkeitsebenen in den Agenturen für

Arbeit betroffen, die zum Geschäftsbereich der jeweiligen Regionaldirektion

gehören. Daran knüpft die Beteiligungsbefugnis des Bezirkspersonalrats an.

92. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergibt sich aus § 75 Abs. 1

Nr. 2 Alt. 1 BPersVG. Danach hat der Personalrat in Personalangelegenheiten

der Arbeitnehmer mitzubestimmen bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit. Der Wortlaut des Mitbestimmungstatbestandes lässt es ohne

Weiteres zu, eine höher zu bewertende Tätigkeit anzunehmen, wenn dem Arbeitnehmer eine Aufgabe übertragen wird, die zwar derselben Tätigkeitsebene

angehört, aber zur Zahlung einer Funktionsstufe oder einer Funktionsstufe höheren Betrages führt.

10a) Um die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit handelt es sich

zunächst, wenn einem Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit eine Aufgabe übertragen wird, welche einer höheren Tätigkeitsebene zugeordnet ist als

seine bisherige Aufgabe.

11Alle in der Bundesagentur auszuübenden Tätigkeiten werden in speziellen Tätigkeits- und Kompetenzprofilen (TuK) beschrieben. Soweit die auszuübende

Tätigkeit noch nicht in einem speziellen TuK beschrieben ist, sind die allgemeinen TuK (Kern-TuK) auf Basis allgemeiner Anforderungskriterien für jede Tätigkeitsebene maßgebend. Die in den TuK festgelegten Anforderungen sind

Grundlage für die Zuordnung der Tätigkeiten zu einer der acht Tätigkeitsebenen. Der Arbeitnehmer ist in der Tätigkeitsebene eingruppiert, der die ihm nicht

nur vorübergehend übertragene Tätigkeit zugeordnet ist. Die Zuordnung der

jeweiligen Tätigkeiten und allgemeinen Anforderungskriterien zu Tätigkeitsebenen ist in den Zuordnungstabellen der Anlagen 1.0 bis 1.11 der Anlage zum

TV-BA festgelegt 14 Abs. 1 TV-BA).

12Während die Anlage 1.0 zum TV-BA die Tätigkeitszuordnungstabelle für Kernprofile einschließlich der formalen Anforderungsmerkmale enthält 14 Abs. 1

Satz 2 TV-BA), spiegeln die Anlagen 1.1 bis 1.11 zum TV-BA mit der Festlegung der speziellen TuK die Organisationsstruktur der Bundesagentur wider,

welche sich in die Zentrale auf der oberen Verwaltungsebene, Regionaldirektionen auf der mittleren Verwaltungsebene und Agenturen für Arbeit auf der örtlichen Verwaltungsebene gliedert und darüber hinaus besondere Dienststellen

errichtet hat 367 Abs. 2 SGB III). Demgemäß betreffen die Anlagen 1.1, 1.4

und 1.9 die Agenturen für Arbeit, die Regionaldirektionen und die Zentrale, die

Anlage 1.10 ist für den Aufgabenbereich SGB II insbesondere in den Arbeitsgemeinschaften bestimmt, und die übrigen Anlagen beziehen sich auf die besonderen Dienststellen (Familienkassen, Zentrale Auslands- und Fachvermittlung - ZAV -, Führungsakademie der Bundesagentur für Arbeit - FBA -, Institut

für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung - IAB -, IT-Systemhaus, BA-Servicehaus,

Hochschule der Bundesagentur). Auf diese Weise werden rund 700 unterschiedliche Einzeltätigkeiten in den verschiedenen Dienststellen der Bundes-

agentur bewertet (vgl. Bunk, ZTR 2006, 566 <567>; Bunk/Becker, Personalführung 2006, 96 <97>).

13Aus den Tätigkeitszuordnungstabellen der Anlagen 1.0 bis 1.11 zum TV-BA

lässt sich unschwer ablesen, dass die den acht Tätigkeitsebenen zugeordneten

Tätigkeitsgruppen die unterschiedliche Wertigkeit der übertragenen Aufgaben

nach Verantwortungs- und Schwierigkeitsgrad sowie Qualifikation widerspiegeln. So weist die hier anzuwendende Anlage 1.1 zum TV-BA in den Tätigkeitsebenen I bis III die Leitungs- und Steuerungsaufgaben auf den Führungskraftebenen I bis III sowie die entsprechenden Fachexpertenebenen aus, die

Tätigkeitsebenen IV bis VI bilden die Fachkräfte-, Fachassistenz- und Assistenzebenen ab, und die Tätigkeitsebenen VII und VIII sind die Ausführungsebenen I und II. Die Zugehörigkeit zur Tätigkeitsebene ist der strukturell wichtigste Parameter für die Gehaltsbemessung. Die höhere Tätigkeitsebene vermittelt bei gleicher Entwicklungsstufe stets ein höheres Festgehalt als jede

niedrigere Tätigkeitsebene 17 Abs. 1 und 2 TV-BA i.V.m. Anlage 3 zum

TV-BA).

14b) Es bereitet aber keine Schwierigkeiten, die Übertragung einer Aufgabe, die

bei gleichbleibender Tätigkeitsebene zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren

oder höher dotierten Funktionsstufe führt, ebenfalls als Übertragung einer höher

zu bewertenden Tätigkeit zu verstehen.

15Die Voraussetzungen, unter denen die Arbeitnehmer der Bundesagentur Funktionsstufen erhalten, sind in § 20 Abs. 2 TV-BA geregelt; die Vorschrift lautet:

„Durch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine

- geschäftspolitisch zugewiesene - besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben

abgegolten. Dabei wird betragsmäßig zwischen Funktionsstufe 1 und Funktionsstufe 2 unterschieden. Die Kriterien, nach denen die jeweilige Funktionsstufe gezahlt wird, sind in den Funktionsstufentabellen festgelegt (Anlagen 2.0 bis

2.11).“ Bei Vorliegen der Voraussetzungen werden mehrere Funktionsstufen

nebeneinander gezahlt 20 Abs. 4 Satz 2 TV-BA).

16Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA führen drei Tatbestandsalternativen zum Erhalt

einer Funktionsstufe: die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw.

Funktionen, besondere Schwierigkeitsgrade bestimmter Aufgaben und die geschäftspolitisch zugewiesene besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben. Im

Gegensatz zur ersten Alternative sind die beiden anderen nicht mit der Übertragung zusätzlicher Aufgaben verbunden. Die zweite und dritte Alternative

verlangen noch nicht einmal, dass neben der Übertragung der dem spezifischen TuK entsprechenden Tätigkeit stets ein weiteres Merkmal erfüllt sein

muss. Die übertragene Aufgabe kann bereits als solche, wenn sie als besonders schwierig oder bedeutsam eingestuft wird, die Zuerkennung einer Funktionsstufe zur Folge haben. Die Anlagen 2.0 bis 2.11 zum TV-BA, welche nach

demselben organisationsrechtlich geprägten Muster gegliedert sind wie die Anlagen 1.0 bis 1.11, bestätigen dies.

17Im vorliegenden Fall ist entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts

nicht die Anlage 2.4 zum TV-BA heranzuziehen. Denn es geht nicht um die Arbeitnehmer in der Regionaldirektion; insofern wäre der dortige örtliche Personalrat („Hauspersonalrat“) zur Beteiligung berufen. Vielmehr geht es um die

Arbeitnehmer in den nachgeordneten Agenturen für Arbeit, worauf bereits eingangs im Zusammenhang mit der Beteiligungsbefugnis des Antragstellers hingewiesen wurde. Danach ist hier die Anlage 2.1 zum TV-BA einschlägig. Diese

enthält zwei Teile.

18aa) Teil I betrifft die tätigkeits- bzw. dienstpostenunabhängigen Kriterien für die

Funktionsstufen. Als solche werden genannt: Abwesenheitsvertretung, Verantwortung Budget und Ressourcen, IT-Fachbetreuung, Datenqualitätsmanagement, Supervision, wissenschaftliche Grundlagenaufgaben. Während die beiden ersten und die beiden letztgenannten Kriterien vornehmlich Führungsaufgaben betreffen und insoweit eine Übertragung durch ausdrückliche schriftliche

Anordnung verlangt wird, betreffen die IT-Fachbetreuung und das Datenqualitätsmanagement im Regelfall die Tätigkeitsebene IV; hier ist eine sinngemäße

Übertragung ausreichend, aber auch erforderlich. Da die Funktionsstufe nach

Teil I tätigkeitsunabhängig gezahlt wird, also nicht mit einem bestimmten, spezifischen TuK einhergeht, muss es sich um die Übertragung zusätzlicher Aufga-

ben handeln. In Teil I der Anlage 2.1 zum TV-BA wird somit § 20 Abs. 2 Satz 1

Alt. 1 TV-BA ausgefüllt.

19bb) Teil II der Anlage 2.1 zum TV-BA enthält die tätigkeits- bzw. dienstpostenspezifischen Kriterien für die Funktionsstufen. Bei einer Gesamtzahl von

105 TuK ist nur an drei Stellen die zusätzliche individuelle Übertragung einer

Funktion oder Aufgabe als Voraussetzung für die Zahlung der Funktionsstufe

ausgewiesen (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 56, 60 und 61); zu den beiden letztgenannten TuK-Nummern besagt Protokollerklärung Nr. 2, dass bereits die faktische Wahrnehmung dieser Aufgabe über einen mindestens einmonatigen Zeitraum den Anspruch auf die Funktionsstufe auslöst. In allen anderen Fällen wird

die Zahlung der Funktionsstufe nicht von der Übertragung einer zusätzlichen

Aufgabe oder Funktion abhängig gemacht. Dies erklärt sich daraus, dass als

allgemeine Übertragungskriterien - von einer einzigen Ausnahme abgesehen

(Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 43) - ausschließlich „Grad der Verantwortung“,

„Komplexität der Aufgabe“ und „geschäftspolitische Setzung“ genannt und damit die Tatbestandsalternativen 2 und 3 in § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA ausgefüllt

werden. In zahlreichen, wenn nicht in den meisten Fällen enthält das für die

Zuerkennung der Funktionsstufe genannte besondere Kriterium kein zusätzlich

zu erfüllendes Merkmal, sondern lediglich eine Erklärung für die Wertschätzung

der dem jeweiligen TuK entsprechenden Tätigkeit. So erhält z.B. der Berater-U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 45)

Funktionsstufe 2; wenn als allgemeines Kriterium „Komplexität der Aufgabe“

und als spezielles Kriterium „Berufsberatung“ genannt wird, so wird damit zum

Ausdruck gebracht, dass bereits die übertragene Tätigkeit als solche wegen

ihres besonderen Schwierigkeitsgrades die Funktionsstufe verdient. Entsprechendes gilt etwa für den Berater Reha/SB (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 47:

„Komplexität der Aufgabe; Rehaberatung“), für die Fachkraft Verfolgung und

Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 54: „Geschäftspolitische Setzung; Ordnungswidrigkeitenrecht“), für den Fachassistenten in der Jobvermittlung (Tätigkeitsebene V TuK-Nr. 66: „Komplexität der Aufgabe; Jobvermittlung“), den Fachassistenten Finanzen SGB III im Internen Service (Tätigkeitsebene V TuK-Nr. 73: „Geschäftspolitische Setzung; Finanzwesen“) und den Fachassistenten Personalservice im Internen Service (Tätig-

keitsebene V TuK-Nr. 76: „Geschäftspolitische Setzung; Personalrecht“). In

zahlreichen anderen Fällen führt die Übertragung der dem speziellen TuK entsprechenden Tätigkeit in Kombination mit der Erfüllung eines weiteren tätigkeits- oder qualifikationsbezogenen Merkmals zur Zahlung der Funktionsstufe.

So erhalten der Sachbearbeiter Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und Bearbeitungsbüro) und der Sachbearbeiter Bearbeitungsbüro (Arbeitgeber + Träger) bei bestimmten Aufgabenkombinationen eine Funktionsstufe (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 50 und 51); dasselbe gilt für den IT-Techniker im Regionalen IT-Service des Internen Service bei zertifizierten Kenntnissen in mindestens einer Programmiersprache (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 62).

20cc) Die in § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA sowie in den Funktionsstufentabellen genannten Kriterien geben zu erkennen, dass diejenigen Tätigkeiten, die mit einer

Zahlung von Funktionsstufen verbunden sind, schwieriger, verantwortungsvoller

oder bedeutender sind als diejenigen ohne Funktionsstufe. Entsprechendes gilt

- im Vergleich zum bisherigen Aufgabenbereich - für Tätigkeiten, für welche

Arbeitnehmer eine weitere oder eine höher dotierte Funktionsstufe erhalten

20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 und 2 TV-BA i.V.m. Anlage 3 zum TV-BA).

Die Funktionsstufen bringen daher die Wertigkeit verschiedener Aufgabenfelder

innerhalb einer Tätigkeitsebene zum Ausdruck. Eine Tätigkeit mit Funktionsstufe wird höher bewertet als eine solche ohne Funktionsstufe, eine Tätigkeit mit

Funktionsstufe 2 höher als eine solche mit Funktionsstufe 1 und eine Tätigkeit

mit mehreren Funktionsstufen höher als eine solche mit nur einer einzigen derselben Betragskategorie. Die Höherwertigkeit tritt sowohl bei Übertragung zusätzlicher Aufgaben 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 TV-BA i.V.m. Teil I der Anlage 2.1

zum TV-BA) als auch dann ein, wenn die übertragene Aufgabe bereits als solche oder bei Erfüllung bestimmter Merkmale 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und 3

TV-BA i.V.m. Teil II der Anlage 2.1 zum TV-BA) die Zahlung einer - erstmaligen,

zusätzlichen oder höher dotierten - Funktionsstufe auslöst.

213. Sinn und Zweck der Mitbestimmung bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG erfordern die Einbeziehung

der Funktionsstufe.

22a) Der Gegenstand der Mitbestimmung in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG steht im

Zusammenhang mit dem beruflichen Aufstieg. Die Beteiligung des Personalrats

ist geeignet, die Behandlung aller Arbeitnehmer der Dienststelle nach Recht

und Billigkeit zu gewährleisten. Sie soll verhindern, dass einzelne Arbeitnehmer

zu Unrecht bevorzugt und andere zu Unrecht benachteiligt werden. Der Personalrat hat gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG auf die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes wie des Leistungsgrundsatzes zu achten (vgl. Beschluss

vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - juris Rn. 14 und 27).

23b) Dieser Grundsatz kommt zum Tragen, wenn es um die Übertragung von Tätigkeiten geht, die mit der Zahlung von Funktionsstufen verbunden sind. Dieser

Vorgang ist leistungsorientiert. Mit einer derartigen Übertragung können insbesondere leistungsstarke Arbeitnehmer rechnen. Umgekehrt droht Arbeitnehmern, die sich ihrer Aufgabe nicht gewachsen gezeigt haben, die Übertragung

von Tätigkeiten ohne Funktionsstufe (vgl. Bunk, a.a.O. S. 569; Bunk/Becker,

a.a.O. S. 99). Die Funktionsstufe ist somit ein Instrument der Personalauslese.

Wer den zusätzlichen Anforderungen einer Aufgabe gewachsen ist, die mit der

Zahlung einer Funktionsstufe ausgestattet ist, wird typischerweise in den Kreis

derjenigen einbezogen werden, die auch für den Aufstieg in eine höhere Tätigkeitsebene in Betracht kommen (vgl. zur vorübergehenden Übertragung einer

höher zu bewertenden Tätigkeit: Beschluss vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P

9.95 - BVerwGE 105, 247 <253> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 95 S. 41).

Es besteht daher ein erhebliches Bedürfnis für eine Überwachung der Übertragungsakte durch den Personalrat. Diese ist geeignet, sachwidrigen Begünstigungen und Benachteiligungen entgegenzuwirken.

244. Freilich hat die Rechtsprechung bislang eine höher zu bewertende Tätigkeit

im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BPersVG nur angenommen, wenn die

neue Tätigkeit nach dem anzuwendenden kollektiven Entgeltschema einer höheren Entgeltgruppe zugeordnet war als die bisherige (vgl. Beschluss vom

28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - juris Rn. 13 m.w.N.). Setzt man mit der

Entgeltgruppe die Tätigkeitsebene gleich, auf welche sich nach der Terminologie des TV-BA allein die Eingruppierung bezieht 14 Abs. 1 Satz 4, § 17

Abs. 1 Satz 2, § 19 Abs. 4 Satz 1 TV-BA), so kann der Mitbestimmungstatbe-

stand nur bei Wechsel der Tätigkeitsebene erfüllt sein. Dies ist jedoch nicht

gerechtfertigt. Die genannte Rechtsprechung war durch die Vergütungsordnungen des BAT und ihm nachgebildeter Tarifwerke des öffentlichen Dienstes bestimmt. Zu Letzteren zählte der bis 31. Dezember 2005 geltende Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesanstalt für Arbeit (MTA) vom 21. April 1961.

Die Effektivität der Mitbestimmung auf einem Niveau ähnlich demjenigen, wie

es im Geltungszeitraum des alten Tarifrechts bereits anerkannt war, verlangt

die Einbeziehung der Funktionsstufe.

25a) Bis 31. Dezember 2005 war die Anlage 1 zum MTA die für die Angestellten

der Bundesagentur maßgebliche Vergütungsordnung. Diese kannte 16 Vergütungsgruppen. Der berufliche Aufstieg konnte sich dadurch vollziehen, dass

dem Angestellten eine Tätigkeit übertragen wurde, welche die Merkmale einer

höheren Vergütungsgruppe erfüllte. Dieser Fall der „direkten“ Höhergruppierung

wurde in erheblichem Maße ergänzt durch das Modell des Fallgruppenaufstiegs

in der Gestalt des Bewährungsaufstiegs 23b MTA i.V.m. Nr. 7 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1 zum MTA). Der Angestellte war höhergruppiert, wenn er sich über einen festgelegten Zeitraum in

einer bestimmten Fallgruppe seiner bisherigen Vergütungsgruppe bewährt hatte. Das Erfordernis der Bewährung war erfüllt, wenn der Angestellte während

der vorgeschriebenen Bewährungszeit sich den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hatte (Nr. 7 Abs. 7 der

Vorbemerkungen). Diejenigen Fallgruppen, die den Bewährungsaufstieg eröffneten, hoben sich gegenüber denjenigen Fallgruppen, in denen dies nicht möglich war, durch den höheren Verantwortungs- und Schwierigkeitsgrad der Tätigkeit hervor. So befand sich z.B. der Vermittler in Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 3; aus dieser Fallgruppe heraus war ein Bewährungsaufstieg nicht möglich. War der Vermittler jedoch für Rehabilitanden oder Schwerbehinderte oder

für besonders qualifizierte Fach- und Führungskräfte verantwortlich oder war er

Abwesenheitsvertreter des Nebenstellenleiters oder außer dem Nebenstellenleiter die einzige Fachkraft für Arbeitsvermittlung und Arbeitsberatung (Vergütungsgruppe Vc Fallgruppen 4 bis 7), so war er nach dreijähriger Bewährung

höhergruppiert (Vergütungsgruppe Vb Fallgruppen 3 bis 6).

26Der Bewährungsaufstieg hatte nach der normativen Ausgestaltung der Vergütungsordnung ein erhebliches Gewicht. Vergütungsgruppe Vc enthielt nicht weniger als 26 Fallgruppen, welche den Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe Vb eröffneten. Vergütungsgruppe Vb enthielt ihrerseits nicht weniger als

30 Fallgruppen mit Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe IVb. Vergütungsgruppe IVb Fallgruppe 2 eröffnete zudem für alle Fallgruppen mit einem

sternförmigen Hinweiszeichen den Aufstieg nach sechsjähriger Bewährung;

davon waren weitere 23 Fallgruppen der Vergütungsgruppe Vb betroffen.

27Der zum Bewährungsaufstieg führende Fallgruppenwechsel unterlag der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG (vgl. Beschluss vom 8. Oktober

1997 - BVerwG 6 P 5.95 - BVerwGE 105, 241 <246 f.> = Buchholz 250 § 75

BPersVG Nr. 94 S. 36; BAG, Beschluss vom 27. Juli 1993 - 1 ABR 11/93 -

BAGE 74, 10). Die Beteiligung des Personalrats beim beruflichen Aufstieg von

Angestellten im Bereich der Bundesagentur war damit effektiv. Sie erfasste

grundsätzlich alle Fälle direkter oder indirekter „Beförderung“.

28b) Typische Kriterien für eine Höhergruppierung - mit oder ohne Fallgruppenaufstieg - waren nach der Vergütungsordnung des MTA Plan- und Fachkräftezahlen sowie Belastungs- und Einwohnerzahlen (vgl. § 25 MTA). Demgemäß

hing die Eingruppierung von Abteilungsleitern von der Einwohnerzahl der Arbeitsamtsbezirke (Vergütungsgruppe Ia Fallgruppe 4, Vergütungsgruppe Ib

Fallgruppen 5, 6a, 6a1, 7a, 7c, 8a, 8b), diejenige des Berufsberaters für Abiturienten und Hochschüler von der Zahl der Studierenden im Bereich des zuständigen Arbeitsamts ab (Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 14a). Dagegen war z.B.

für die Eingruppierung Erster oder einziger Sachbearbeiter die Zahl der Plankräfte im jeweiligen Arbeitsamt entscheidend (Vergütungsgruppe III Fallgruppen

22b und 22c).

29c) Der TV-BA hat den Fallgruppenaufstieg - insbesondere in der Form des Bewährungsaufstiegs - abgeschafft. Doch knüpft die Zuerkennung von Funktionsstufen in § 20 Abs. 2 TV-BA sowie in den Funktionsstufentabellen an materielle

Kriterien an, die nach altem Tarifrecht für die Höhergruppierung - insbesondere

auch über den Fallgruppenaufstieg - maßgeblich waren. Zusätzliche Aufgaben-

übertragung, besonderer Schwierigkeitsgrad, Bedeutung von Aufgaben bzw.

Komplexität der Aufgaben und Grad der Verantwortung sind Differenzierungsmerkmale, die eine Feinsteuerung innerhalb der Tätigkeitsebenen erlauben. Die

dadurch erzeugte Gruppenbildung ist derjenigen nicht unähnlich, welche oben

für den Bewährungsaufstieg nach altem Tarifrecht dargestellt wurde. So erhält

z.B. der Sachbearbeiter Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und

Bearbeitungsbüro) sowie der Sachbearbeiter Bearbeitungsbüro (Arbeitgeber +

Träger) grundsätzlich keine Funktionsstufe. Wegen Komplexität der Aufgabe

erhalten sie bei bestimmten Aufgabenkombinationen Funktionsstufe 1. Der

Sachbearbeiter Reha/SB erhält wegen des Schwierigkeitsgrades der betroffenen Rechtsgebiete ebenfalls Funktionsstufe 1, der Sachbearbeiter in der

Bearbeitungsstelle SGG sogar Funktionsstufe 2 (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 50

bis 53).

30In ähnlicher Weise, wie die Vergütungsordnung zum MTA für die Eingruppierung auf die Plankräftezahlen abstellte, ist für die Zahlung von Funktionsstufen

nach Anlage 2.1 zum TV-BA in einer Reihe von Fällen die Zahl der zugeordneten Stellen für Plankräfte maßgeblich: bei Ersten Psychologen, Bereichsleitern

Geschäftseinheit, Geschäftsstellenleitern, Ersten Sachbearbeitern in der Bearbeitungsstelle SGG (Tätigkeitsebene I TuK-Nr. 8, Tätigkeitsebene II TuK-Nr. 11,

12, Tätigkeitsebene III TuK-Nr. 30 und 33). Eine Weiterentwicklung der in § 25

MTA genannten Kriterien stellt der Gesichtspunkt „AA Größenkategorie und

Strategietyp“ dar, der über die Zahlung von Funktionsstufen an Geschäftsführer

operativ, Bereichsleiter Geschäftseinheit, Teamleiter Arbeitgeberservice und

Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt entscheidet

(Tätigkeitsebene I TuK-Nr. 3, Tätigkeitsebene II TuK-Nr. 11, Tätigkeitsebene III

TuK-Nr. 27 und 35). In ihr verbindet sich die Größe des Arbeitsamtsbezirks mit

der Bewertung ihrer sozioökonomischen Struktur (vgl. Teil II Vorbemerkung der

Anlage 2.1 zum TV-BA nebst Anhang). Auch hier zeigt sich, dass für die Zahlung der Funktionsstufe innerhalb der Tätigkeitsebene Kriterien maßgeblich

sind, welche nach altem Tarifrecht vergütungsgruppenübergreifend angelegt

waren.

31Die Funktionsstufe ist wesentlicher Bestandteil des Entgeltsystems nach

TV-BA. Die Reduzierung der Zahl der als Entgeltgruppen fungierenden Tätigkeitsebenen - im Vergleich zur Zahl der Vergütungsgruppen nach MTA - um die

Hälfte bei gleichzeitiger hochdifferenzierter Wiedergabe aller Berufsbilder bei

der Bundesagentur in Gestalt der TuK macht eine Feinabstimmung unvermeidlich. Die Funktionsstufen haben daher im Verhältnis zum Festgehalt im Allgemeinen und den Tätigkeitsebenen im Besonderen nicht nur eine ergänzende

oder gar randständige Bedeutung. Mit ihnen steht und fällt die gesamte neue

Entgeltstruktur. Insofern gehen sie über die Funktionszulagen nach altem Tarifrecht in ihrer Bedeutung weit hinaus, für welche die Rechtsprechung in der

Vergangenheit ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG verneint hat (vgl. Beschlüsse vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 P 2.76 - Buchholz

238.3 A § 75 BPersVG Nr. 2 und - BVerwG 7 P 3.76 - Buchholz 238.3 A § 75

BPersVG Nr. 3; BAG, Urteile vom 27. November 1991 - 4 AZR 29/91 - BAGE

69, 96 und vom 10. November 1992 - 1 AZR 185/92 - AP Nr. 6 zu § 72

LPVG NW Bl. 1243; zur Mitbestimmung des Betriebsrats bei Zulagen: Beschlüsse vom 24. Juni 1986 - 1 ABR 31/84 - BAGE 52, 218 und vom 2. April

1996 - 1 ABR 50/95 - AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung).

32Im Bereich der Bundesagentur galt bis 31. Dezember 2005 der Tarifvertrag

über Zulagen an Angestellte vom 17. Mai 1982 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 29. Oktober 2001. Er sah eine allgemeine Zulage zwischen

41 und 110 €, eine Technikerzulage und eine Programmierzulage in Höhe von

jeweils 23 sowie eine Zulage für Angestellte in Justizvollzugsanstalten in Höhe von 96 monatlich vor. Hierbei handelte es sich um eine eher marginale

Ergänzung zur tariflichen Grundvergütung. Die Rechtsprechung, welche die

Einbeziehung solcher Zulagen in die Mitbestimmung bei Eingruppierung abgelehnt hat (vgl. zur Techniker- und Programmierzulage im Geltungsbereich des

BAT: BAG, Beschluss vom 24. Juni 1986 a.a.O.), kann auf die Funktionsstufen

im Entgeltsystem des TV-BA nicht übertragen werden.

33Eine Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, welche die Funktionsstufen ausspart, ist nicht mehr im gleichen Maße effektiv wie diejenige im Geltungszeitraum des alten Tarifrechts. Da die Funktionsstufen im Rahmen des

neuen Entgeltsystems ein wichtiges Element darstellen, welches den beruflichen Aufstieg abbildet, muss die Mitbestimmung sie einbeziehen, wenn sie auf

bisherigem Niveau den beruflichen Aufstieg und die damit zusammenhängenden entgeltrelevanten Maßnahmen erfassen will.

345. Dass § 20 Abs. 1 TV-BA die Funktionsstufen als reversibel bezeichnet,

spricht nicht gegen die Einbeziehung in die Mitbestimmung bei Eingruppierung.

35a) Was unter „reversibel“ zu verstehen ist, ergibt sich aus § 20 Abs. 5 TV-BA.

Danach entfällt bei Wegfall der Voraussetzungen nach § 20 Abs. 2 TV-BA die

Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist. Als typische Beispiele werden die Übertragung einer anderen Tätigkeit und eine Vereinbarung nach § 20 Abs. 6 TV-BA genannt. Die erste Alternative korrespondiert mit der Regelung in § 14 Abs. 4 TV-BA, wonach die

Bundesagentur dem Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrages im

Rahmen des Direktionsrechts jede andere Tätigkeit übertragen kann, die der im

Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene zugeordnet ist. Die zweite Alternative nimmt Bezug auf die Änderung der Funktionsstufentabellen durch die von

den Tarifvertragsparteien bevollmächtigten Tarifkommissionen.

36b) Die Unterschiede zwischen Tätigkeitsebene, die in den Arbeitsvertrag aufzunehmen ist 14 Abs. 3 TV-BA), und Funktionsstufe sind individualrechtlich

erheblich. Sie wirken sich jedoch auf die hier vorzunehmende kollektivrechtliche

Bewertung nicht entscheidend aus. Die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer ist nicht auf als dauerhaft konzipierte Maßnahmen begrenzt. Dies zeigen bereits die Tatbestände in § 75 Abs. 1 Nr. 4 und 4a

BPersVG, die schon Abordnungen und Zuweisungen für eine Dauer von mehr

als 3 Monaten für mitbestimmungspflichtig erklären. Abweichendes gilt nicht für

entgeltrelevante personelle Maßnahmen, um welche es im vorliegenden Fall

geht. So ist in der Senatsrechtsprechung anerkannt, dass bereits die vorübergehende Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, die nicht mit einer

Höhergruppierung verbunden ist, sondern lediglich eine Zulage auslöst, nach

§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtig ist (Beschluss vom

8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 9.95 - BVerwGE 105, 247 = Buchholz 250 § 75

BPersVG Nr. 95).

37Was für befristete Maßnahmen gilt, kann für Maßnahmen, die unter einer auflösenden Bedingung oder einem Widerrufsvorbehalt stehen, nicht verneint

werden. Es ist möglich, dass die auflösende Bedingung nicht eintritt oder vom

Widerrufsvorbehalt kein Gebrauch gemacht wird. Demgemäß ist denkbar, dass

es bei der Übertragung derjenigen Tätigkeit, welche nach Anlage 2.1 TV-BA die

Funktionsstufe auslöst, über längere Zeit oder gar auf Dauer verbleibt. Ebenso

kann angenommen werden, dass Teile der Funktionsstufentabellen über einen

längeren Zeitraum unverändert bleiben, weil die Tarifvertragsparteien an ihrer

Einschätzung über die Wertigkeit der jeweils wahrgenommenen Aufgabe festhalten.

38c) Der Hinweis auf das Direktionsrecht des Dienststellenleiters führt in diesem

Zusammenhang nicht weiter. Soweit der Tarifvertrag dem Arbeitgeber das Direktionsrecht einräumt oder belässt, besagt dies lediglich, dass der Arbeitgeber

für seine Anordnung nicht der Zustimmung des Arbeitnehmers, insbesondere

nicht der Änderung oder Ergänzung des Arbeitsvertrages, bedarf. Die Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme, soweit diese durch einen Mitbestimmungstatbestand erfasst wird, bleibt davon unberührt (vgl. Beschluss vom

12. August 2002 - BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 29

S. 36). Dass der Dienststellenleiter tarifvertraglich ermächtigt ist, eine personelle Maßnahme auch ohne und gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers

durchzusetzen, ist für das Eingreifen der Mitbestimmung geradezu typisch. So

ist die Versetzung zu einer anderen Dienststelle der Bundesagentur unter den

Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 TV-BA nicht von der Zustimmung des Arbeitnehmers abhängig. Dass sie als belastende Maßnahme der Mitbestimmung

nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG unterliegt, begegnet keinen Zweifeln.

Büge Dr. Graulich Vormeier

Dr. Bier Dr. Möller

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Anmerkungen zum Urteil