Urteil des BVerwG vom 27.05.2009

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

6 P 17.08

Entschieden

27.05.2009

Schlagworte

Übertragung , Auflösende bedingung , Zahl , Tarifvertrag , Ausschreibung , Zulage , Wechsel , Vergleich , Erfüllung , Techniker

Übertragung, Auflösende Bedingung, Zahl, Tarifvertrag

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 17.08

OVG 4 A 10328/08

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 27. Mai 2009

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier,

Dr. Bier und Dr. Möller

beschlossen:

Das Verfahren über die Rechtsbeschwerde des Beteiligten

wegen Mitbestimmung beim Absehen von der Aus-

schreibung wird abgetrennt und unter dem Aktenzeichen

BVerwG 6 P 10.09 fortgeführt.

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden der

Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz

(Fachsenat für Personalvertretungssachen - Bund -) vom

7. August 2008 sowie der Beschluss des Verwaltungsge-

richts Mainz vom 14. Februar 2008 geändert.

Es wird festgestellt, dass die Übertragung des Dienstpos-

tens „Berater-U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung“

(Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 45 gemäß Anlage 2.1 zum

TV-BA) an einen Arbeitsvermittler-U25 mit Beratungsauf-

gaben (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 46 gemäß Anlage 2.1

zum TV-BA) der Mitbestimmung des Antragstellers bei

Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit unter-

liegt.

G r ü n d e :

Zum 1. September 2006 stellte der Beteiligte Herrn S. auf unbestimmte Zeit als

Arbeitnehmer ein und übertrug ihm auf Dauer die Tätigkeit eines Arbeitsvermitt-

lers-U25 mit Beratungsaufgaben. Mit Wirkung vom 1. Januar 2007 übertrug er

ihm für die Dauer die Tätigkeit eines Beraters-U25 mit Schwerpunkt Berufsori-

entierung. Mit Schreiben vom 16. Januar 2007 machte der Antragsteller Mitbe-

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stimmungsrechte nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 und § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG gel-

tend; dabei wies er darauf hin, dass die dauernde Übertragung der Tätigkeit

eines Beraters-U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung die Zahlung der Funk-

tionsstufe 2 auslöse. Dem Mitbestimmungsbegehren trat der Beteiligte mit

Schreiben vom 30. Januar 2007 entgegen.

Das Begehren des Antragstellers auf Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte

hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Das Oberverwaltungsgericht hat den

erstinstanzlichen Beschluss geändert und festgestellt, dass die Entscheidung

des Beteiligten, die dauerhafte Besetzung des Dienstpostens „Berater-U25 mit

Schwerpunkt Berufsorientierung“ ohne Ausschreibung vorzunehmen, der Mit-

bestimmung des Antragstellers unterlag. Dessen weitergehende, die Besetzung

des Dienstpostens betreffende Beschwerde hat es aus folgenden Gründen zu-

rückgewiesen: Der hier in Rede stehende Funktionsstufenaufstieg sei nicht als

Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit im Sinne von § 75 Abs. 1

Nr. 2 BPersVG anzusehen. Der Mitbestimmungstatbestand sei nur dann gege-

ben, wenn es zu einem Wechsel der Lohn- oder Vergütungsgruppe komme.

Jedenfalls müsse der vorgesehene Wechsel auf Dauer gesehen die Zuordnung

zu einer höheren Vergütungsgruppe bewirken. Diese Voraussetzungen seien

hier nicht erfüllt. Die geänderte Funktionsstufenzuordnung ändere nichts an der

für die Eingruppierung maßgeblichen Zuordnung zur Tätigkeitsebene. Die

Funktionsstufe sei reversibel, und ihre Voraussetzungen würden nicht Bestand-

teil des Arbeitsvertrages.

Gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts haben sowohl der An-

tragsteller als auch der Beteiligte Rechtsbeschwerde eingelegt. Der Antragstel-

ler trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Die Zahlung der Funk-

tionsstufe sei mit der Wahrnehmung der übertragenen Aufgabe verbunden und

als solche beständig. Der Arbeitnehmer verliere sie erst bei Übertragung einer

anderweitigen Tätigkeit. Eine Tätigkeit, die zur Zahlung einer Funktionsstufe

führe, sei höher bewertet als eine Tätigkeit ohne Funktionsstufe. Die Beset-

zungsentscheidung unterliege daher der Mitbestimmung.

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Der Antragsteller beantragt,

die Beschlüsse der Vorinstanzen zu ändern und festzu-

stellen, dass die Übertragung eines Dienstpostens der

Funktionsstufe 2 statt eines Dienstpostens der Funktions-

stufe 1 die mitbestimmungspflichtige Übertragung einer

höherwertigen Tätigkeit darstellt.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde des Antragstellers zurückzuwei-

sen.

Er verteidigt insoweit ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den ange-

fochtenen Beschluss.

Die Abtrennung der Rechtsbeschwerde des Beteiligten wegen Mitbestimmung

beim Absehen von der Ausschreibung beruht auf § 145 Abs. 1 ZPO.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers wegen Mitbestimmung bei

der Besetzung eines Dienstpostens ist begründet. Insoweit beruht der Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts auf der unrichtigen Anwendung einer

Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). In diesem

Umfang ist er daher - ebenso wie der durch ihn bestätigte erstinstanzliche

Beschluss - aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat

in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563

Abs. 3 ZPO). Die Übertragung des Dienstpostens „Berater-U25 mit Schwer-

punkt Berufsorientierung“ (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 45 gemäß Anlage 2.1

zum Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagen-

tur für Arbeit - TV-BA - vom 28. März 2006 in der Fassung des Vierten Ände-

rungstarifvertrages) an einen Arbeitsvermittler-U25 mit Beratungsaufgaben (Tä-

tigkeitsebene IV TuK-Nr. 46 gemäß Anlage 2.1 zum TV-BA) unterliegt der Mit-

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bestimmung des Antragstellers „bei Übertragung einer höher zu bewertenden

Tätigkeit“ gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.

1. Der Antragsteller hat bereits in den Vorinstanzen hinreichend deutlich zum

Ausdruck gebracht, dass es ihm nicht mehr um die Mitbestimmung im konkre-

ten Anlassfall, sondern um diejenige in künftigen vergleichbaren Fällen geht.

Darauf zielt seine abstrakte Antragstellung im Rechtsbeschwerdeverfahren

ausweislich seiner Ausführungen in der Rechtsbeschwerdebegründung (vgl.

Beschluss vom 9. Juli 2007 - BVerwG 6 P 9.06 - Buchholz 250 § 46 BPersVG

Nr. 30 Rn. 11 ff.).

2. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergibt sich aus § 75 Abs. 1

Nr. 2 Alt. 1 BPersVG. Danach hat der Personalrat in Personalangelegenheiten

der Arbeitnehmer mitzubestimmen bei Übertragung einer höher zu bewerten-

den Tätigkeit. Der Wortlaut des Mitbestimmungstatbestandes lässt es ohne

Weiteres zu, eine höher zu bewertende Tätigkeit anzunehmen, wenn dem Ar-

beitnehmer eine Aufgabe übertragen wird, die zwar derselben Tätigkeitsebene

angehört, aber zur Zahlung einer Funktionsstufe oder einer Funktionsstufe hö-

heren Betrages führt.

a) Um die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit handelt es sich

zunächst, wenn einem Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit eine Aufga-

be übertragen wird, welche einer höheren Tätigkeitsebene zugeordnet ist als

seine bisherige Aufgabe.

Alle in der Bundesagentur auszuübenden Tätigkeiten werden in speziellen Tä-

tigkeits- und Kompetenzprofilen (TuK) beschrieben. Soweit die auszuübende

Tätigkeit noch nicht in einem speziellen TuK beschrieben ist, sind die allgemei-

nen TuK (Kern-TuK) auf Basis allgemeiner Anforderungskriterien für jede Tä-

tigkeitsebene maßgebend. Die in den TuK festgelegten Anforderungen sind

Grundlage für die Zuordnung der Tätigkeiten zu einer der acht Tätigkeitsebe-

nen. Der Arbeitnehmer ist in der Tätigkeitsebene eingruppiert, der die ihm nicht

nur vorübergehend übertragene Tätigkeit zugeordnet ist. Die Zuordnung der

jeweiligen Tätigkeiten und allgemeinen Anforderungskriterien zu Tätigkeitsebe-

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nen ist in den Zuordnungstabellen der Anlagen 1.0 bis 1.11 der Anlage zum

TV-BA festgelegt (§ 14 Abs. 1 TV-BA).

Während die Anlage 1.0 zum TV-BA die Tätigkeitszuordnungstabelle für Kern-

profile einschließlich der formalen Anforderungsmerkmale enthält (§ 14 Abs. 1

Satz 2 TV-BA), spiegeln die Anlagen 1.1 bis 1.11 zum TV-BA mit der Festle-

gung der speziellen TuK die Organisationsstruktur der Bundesagentur wider,

welche sich in die Zentrale auf der oberen Verwaltungsebene, Regionaldirekti-

onen auf der mittleren Verwaltungsebene und Agenturen für Arbeit auf der örtli-

chen Verwaltungsebene gliedert und darüber hinaus besondere Dienststellen

errichtet hat (§ 367 Abs. 2 SGB III). Demgemäß betreffen die Anlagen 1.1, 1.4

und 1.9 die Agenturen für Arbeit, die Regionaldirektionen und die Zentrale, die

Anlage 1.10 ist für den Aufgabenbereich SGB II insbesondere in den Arbeits-

gemeinschaften bestimmt, und die übrigen Anlagen beziehen sich auf die be-

sonderen Dienststellen (Familienkassen, Zentrale Auslands- und Fachvermitt-

lung - ZAV -, Führungsakademie der Bundesagentur für Arbeit - FBA -, Institut

für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung - IAB -, IT-Systemhaus, BA-Servicehaus,

Hochschule der Bundesagentur). Auf diese Weise werden rund 700 unter-

schiedliche Einzeltätigkeiten in den verschiedenen Dienststellen der Bundes-

agentur bewertet (vgl. Bunk, ZTR 2006, 566 <567>; Bunk/Becker, Personalfüh-

rung 2006, 96 <97>).

Aus den Tätigkeitszuordnungstabellen der Anlagen 1.0 bis 1.11 zum TV-BA

lässt sich unschwer ablesen, dass die den acht Tätigkeitsebenen zugeordneten

Tätigkeitsgruppen die unterschiedliche Wertigkeit der übertragenen Aufgaben

nach Verantwortungs- und Schwierigkeitsgrad sowie Qualifikation widerspie-

geln. So weist die hier anzuwendende Anlage 1.1 zum TV-BA in den Tätig-

keitsebenen I bis III die Leitungs- und Steuerungsaufgaben auf den Führungs-

kraftebenen I bis III sowie die entsprechenden Fachexpertenebenen aus, die

Tätigkeitsebenen IV bis VI bilden die Fachkräfte-, Fachassistenz- und Assis-

tenzebenen ab, und die Tätigkeitsebenen VII und VIII sind die Ausführungs-

ebenen I und II. Die Zugehörigkeit zur Tätigkeitsebene ist der strukturell wich-

tigste Parameter für die Gehaltsbemessung. Die höhere Tätigkeitsebene ver-

mittelt bei gleicher Entwicklungsstufe stets ein höheres Festgehalt als jede

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niedrigere Tätigkeitsebene (§ 17 Abs. 1 und 2 TV-BA i.V.m. Anlage 3 zum

TV-BA).

b) Es bereitet aber keine Schwierigkeiten, die Übertragung einer Aufgabe, die

bei gleichbleibender Tätigkeitsebene zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren

oder höher dotierten Funktionsstufe führt, ebenfalls als Übertragung einer höher

zu bewertenden Tätigkeit zu verstehen.

Die Voraussetzungen, unter denen die Arbeitnehmer der Bundesagentur Funk-

tionsstufen erhalten, sind in § 20 Abs. 2 TV-BA geregelt; die Vorschrift lautet:

„Durch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Auf-

gaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine

- geschäftspolitisch zugewiesene - besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben

abgegolten. Dabei wird betragsmäßig zwischen Funktionsstufe 1 und Funkti-

onsstufe 2 unterschieden. Die Kriterien, nach denen die jeweilige Funktionsstu-

fe gezahlt wird, sind in den Funktionsstufentabellen festgelegt (Anlagen 2.0 bis

2.11).“ Bei Vorliegen der Voraussetzungen werden mehrere Funktionsstufen

nebeneinander gezahlt (§ 20 Abs. 4 Satz 2 TV-BA).

Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA führen drei Tatbestandsalternativen zum Erhalt

einer Funktionsstufe: die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw.

Funktionen, besondere Schwierigkeitsgrade bestimmter Aufgaben und die ge-

schäftspolitisch zugewiesene besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben. Im

Gegensatz zur ersten Alternative sind die beiden anderen nicht mit der Über-

tragung zusätzlicher Aufgaben verbunden. Die zweite und dritte Alternative

verlangen noch nicht einmal, dass neben der Übertragung der dem spezifi-

schen TuK entsprechenden Tätigkeit stets ein weiteres Merkmal erfüllt sein

muss. Die übertragene Aufgabe kann bereits als solche, wenn sie als beson-

ders schwierig oder bedeutsam eingestuft wird, die Zuerkennung einer Funkti-

onsstufe zur Folge haben. Die Anlagen 2.0 bis 2.11 zum TV-BA, welche nach

demselben organisationsrechtlich geprägten Muster gegliedert sind wie die An-

lagen 1.0 bis 1.11, bestätigen dies.

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Im vorliegenden Fall, in welchem es um Arbeitnehmer in den Agenturen für Ar-

beit geht, ist die Anlage 2.1 zum TV-BA heranzuziehen. Diese enthält zwei Tei-

le.

aa) Teil I betrifft die tätigkeits- bzw. dienstpostenunabhängigen Kriterien für die

Funktionsstufen. Als solche werden genannt: Abwesenheitsvertretung, Verant-

wortung Budget und Ressourcen, IT-Fachbetreuung, Datenqualitätsmanage-

ment, Supervision, wissenschaftliche Grundlagenaufgaben. Während die bei-

den ersten und die beiden letztgenannten Kriterien vornehmlich Führungsauf-

gaben betreffen und insoweit eine Übertragung durch ausdrückliche schriftliche

Anordnung verlangt wird, betreffen die IT-Fachbetreuung und das Datenquali-

tätsmanagement im Regelfall die Tätigkeitsebene IV; hier ist eine sinngemäße

Übertragung ausreichend, aber auch erforderlich. Da die Funktionsstufe nach

Teil I tätigkeitsunabhängig gezahlt wird, also nicht mit einem bestimmten, spezi-

fischen TuK einhergeht, muss es sich um die Übertragung zusätzlicher Aufga-

ben handeln. In Teil I der Anlage 2.1 zum TV-BA wird somit § 20 Abs. 2 Satz 1

Alt. 1 TV-BA ausgefüllt.

bb) Teil II der Anlage 2.1 zum TV-BA enthält die tätigkeits- bzw. dienstposten-

spezifischen Kriterien für die Funktionsstufen. Bei einer Gesamtzahl von

105 TuK ist nur an drei Stellen die zusätzliche individuelle Übertragung einer

Funktion oder Aufgabe als Voraussetzung für die Zahlung der Funktionsstufe

ausgewiesen (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 56, 60 und 61); zu den beiden letzt-

genannten TuK-Nummern besagt Protokollerklärung Nr. 2, dass bereits die fak-

tische Wahrnehmung dieser Aufgabe über einen mindestens einmonatigen Zeit-

raum den Anspruch auf die Funktionsstufe auslöst. In allen anderen Fällen wird

die Zahlung der Funktionsstufe nicht von der Übertragung einer zusätzlichen

Aufgabe oder Funktion abhängig gemacht. Dies erklärt sich daraus, dass als

allgemeine Übertragungskriterien - von einer einzigen Ausnahme abgesehen

(Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 43) - ausschließlich „Grad der Verantwortung“,

„Komplexität der Aufgabe“ und „geschäftspolitische Setzung“ genannt und da-

mit die Tatbestandsalternativen 2 und 3 in § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA ausgefüllt

werden. In zahlreichen, wenn nicht in den meisten Fällen enthält das für die

Zuerkennung der Funktionsstufe genannte besondere Kriterium kein zusätzlich

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zu erfüllendes Merkmal, sondern lediglich eine Erklärung für die Wertschätzung

der dem jeweiligen TuK entsprechenden Tätigkeit. So erhält z.B. der Bera-

ter-U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 45)

Funktionsstufe 2; wenn als allgemeines Kriterium „Komplexität der Aufgabe“

und als spezielles Kriterium „Berufsberatung“ genannt wird, so wird damit zum

Ausdruck gebracht, dass bereits die übertragene Tätigkeit als solche wegen

ihres besonderen Schwierigkeitsgrades die Funktionsstufe verdient. Entspre-

chendes gilt etwa für den Berater Reha/SB (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 47:

„Komplexität der Aufgabe; Rehaberatung“), für die Fachkraft Verfolgung und

Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 54: „Ge-

schäftspolitische Setzung; Ordnungswidrigkeitenrecht“), für den Fachassisten-

ten in der Jobvermittlung (Tätigkeitsebene V TuK-Nr. 66: „Komplexität der Auf-

gabe; Jobvermittlung“), den Fachassistenten Finanzen SGB III im Internen Ser-

vice (Tätigkeitsebene V TuK-Nr. 73: „Geschäftspolitische Setzung; Finanzwe-

sen“) und den Fachassistenten Personalservice im Internen Service (Tätig-

keitsebene V TuK-Nr. 76: „Geschäftspolitische Setzung; Personalrecht“). In

zahlreichen anderen Fällen führt die Übertragung der dem speziellen TuK ent-

sprechenden Tätigkeit in Kombination mit der Erfüllung eines weiteren tätig-

keits- oder qualifikationsbezogenen Merkmals zur Zahlung der Funktionsstufe.

So erhalten der Sachbearbeiter Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservi-

ce und Bearbeitungsbüro) und der Sachbearbeiter Bearbeitungsbüro (Arbeitge-

ber + Träger) bei bestimmten Aufgabenkombinationen eine Funktionsstufe (Tä-

tigkeitsebene IV TuK-Nr. 50 und 51); dasselbe gilt für den IT-Techniker im Re-

gionalen IT-Service des Internen Service bei zertifizierten Kenntnissen in min-

destens einer Programmiersprache (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 62).

cc) Die in § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-BA sowie in den Funktionsstufentabellen ge-

nannten Kriterien geben zu erkennen, dass diejenigen Tätigkeiten, die mit einer

Zahlung von Funktionsstufen verbunden sind, schwieriger, verantwortungsvoller

oder bedeutender sind als diejenigen ohne Funktionsstufe. Entsprechendes gilt

- im Vergleich zum bisherigen Aufgabenbereich - für Tätigkeiten, für welche

Arbeitnehmer eine weitere oder eine höher dotierte Funktionsstufe erhalten

(§ 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 und 2 TV-BA i.V.m. Anlage 3 zum TV-BA).

Die Funktionsstufen bringen daher die Wertigkeit verschiedener Aufgabenfelder

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innerhalb einer Tätigkeitsebene zum Ausdruck. Eine Tätigkeit mit Funktionsstu-

fe wird höher bewertet als eine solche ohne Funktionsstufe, eine Tätigkeit mit

Funktionsstufe 2 höher als eine solche mit Funktionsstufe 1 und eine Tätigkeit

mit mehreren Funktionsstufen höher als eine solche mit nur einer einzigen der-

selben Betragskategorie. Die Höherwertigkeit tritt sowohl bei Übertragung zu-

sätzlicher Aufgaben (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 TV-BA i.V.m. Teil I der Anlage 2.1

zum TV-BA) als auch dann ein, wenn die übertragene Aufgabe bereits als sol-

che oder bei Erfüllung bestimmter Merkmale (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und 3

TV-BA i.V.m. Teil II der Anlage 2.1 zum TV-BA) die Zahlung einer - erstmaligen,

zusätzlichen oder höher dotierten - Funktionsstufe auslöst.

3. Sinn und Zweck der Mitbestimmung bei Übertragung einer höher zu bewer-

tenden Tätigkeit gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG erfordern die Einbeziehung

der Funktionsstufe.

a) Der Gegenstand der Mitbestimmung in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG steht im

Zusammenhang mit dem beruflichen Aufstieg. Die Beteiligung des Personalrats

ist geeignet, die Behandlung aller Arbeitnehmer der Dienststelle nach Recht

und Billigkeit zu gewährleisten. Sie soll verhindern, dass einzelne Arbeitnehmer

zu Unrecht bevorzugt und andere zu Unrecht benachteiligt werden. Der Perso-

nalrat hat gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG auf die Einhaltung des Gleichbe-

handlungsgrundsatzes wie des Leistungsgrundsatzes zu achten (vgl. Beschluss

vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - juris Rn. 14 und 27).

b) Dieser Grundsatz kommt zum Tragen, wenn es um die Übertragung von Tä-

tigkeiten geht, die mit der Zahlung von Funktionsstufen verbunden sind. Dieser

Vorgang ist leistungsorientiert. Mit einer derartigen Übertragung können insbe-

sondere leistungsstarke Arbeitnehmer rechnen. Umgekehrt droht Arbeitneh-

mern, die sich ihrer Aufgabe nicht gewachsen gezeigt haben, die Übertragung

von Tätigkeiten ohne Funktionsstufe (vgl. Bunk, a.a.O. S. 569; Bunk/Becker,

a.a.O. S. 99). Die Funktionsstufe ist somit ein Instrument der Personalauslese.

Wer den zusätzlichen Anforderungen einer Aufgabe gewachsen ist, die mit der

Zahlung einer Funktionsstufe ausgestattet ist, wird typischerweise in den Kreis

derjenigen einbezogen werden, die auch für den Aufstieg in eine höhere Tätig-

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keitsebene in Betracht kommen (vgl. zur vorübergehenden Übertragung einer

höher zu bewertenden Tätigkeit: Beschluss vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P

9.95 - BVerwGE 105, 247 <253> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 95 S. 41).

Es besteht daher ein erhebliches Bedürfnis für eine Überwachung der Übertra-

gungsakte durch den Personalrat. Diese ist geeignet, sachwidrigen Begünsti-

gungen und Benachteiligungen entgegenzuwirken.

4. Freilich hat die Rechtsprechung bislang eine höher zu bewertende Tätigkeit

im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BPersVG nur angenommen, wenn die

neue Tätigkeit nach dem anzuwendenden kollektiven Entgeltschema einer hö-

heren Entgeltgruppe zugeordnet war als die bisherige (vgl. Beschluss vom

28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - juris Rn. 13 m.w.N.). Setzt man mit der

Entgeltgruppe die Tätigkeitsebene gleich, auf welche sich nach der Terminolo-

gie des TV-BA allein die Eingruppierung bezieht (§ 14 Abs. 1 Satz 4, § 17

Abs. 1 Satz 2, § 19 Abs. 4 Satz 1 TV-BA), so kann der Mitbestimmungstatbe-

stand nur bei Wechsel der Tätigkeitsebene erfüllt sein. Dies ist jedoch nicht

gerechtfertigt. Die genannte Rechtsprechung war durch die Vergütungsordnun-

gen des BAT und ihm nachgebildeter Tarifwerke des öffentlichen Dienstes be-

stimmt. Zu Letzteren zählte der bis 31. Dezember 2005 geltende Manteltarifver-

trag für die Angestellten der Bundesanstalt für Arbeit (MTA) vom 21. April 1961.

Die Effektivität der Mitbestimmung auf einem Niveau ähnlich demjenigen, wie

es im Geltungszeitraum des alten Tarifrechts bereits anerkannt war, verlangt

die Einbeziehung der Funktionsstufe.

a) Bis 31. Dezember 2005 war die Anlage 1 zum MTA die für die Angestellten

der Bundesagentur maßgebliche Vergütungsordnung. Diese kannte 16 Vergü-

tungsgruppen. Der berufliche Aufstieg konnte sich dadurch vollziehen, dass

dem Angestellten eine Tätigkeit übertragen wurde, welche die Merkmale einer

höheren Vergütungsgruppe erfüllte. Dieser Fall der „direkten“ Höhergruppierung

wurde in erheblichem Maße ergänzt durch das Modell des Fallgruppenaufstiegs

in der Gestalt des Bewährungsaufstiegs (§ 23b MTA i.V.m. Nr. 7 der Vorbe-

merkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1 zum MTA). Der Ange-

stellte war höhergruppiert, wenn er sich über einen festgelegten Zeitraum in

einer bestimmten Fallgruppe seiner bisherigen Vergütungsgruppe bewährt hat-

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te. Das Erfordernis der Bewährung war erfüllt, wenn der Angestellte während

der vorgeschriebenen Bewährungszeit sich den in der ihm übertragenen Tätig-

keit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hatte (Nr. 7 Abs. 7 der

Vorbemerkungen). Diejenigen Fallgruppen, die den Bewährungsaufstieg eröff-

neten, hoben sich gegenüber denjenigen Fallgruppen, in denen dies nicht mög-

lich war, durch den höheren Verantwortungs- und Schwierigkeitsgrad der Tätig-

keit hervor. So befand sich z.B. der Vermittler in Vergütungsgruppe Vc Fall-

gruppe 3; aus dieser Fallgruppe heraus war ein Bewährungsaufstieg nicht mög-

lich. War der Vermittler jedoch für Rehabilitanden oder Schwerbehinderte oder

für besonders qualifizierte Fach- und Führungskräfte verantwortlich oder war er

Abwesenheitsvertreter des Nebenstellenleiters oder außer dem Nebenstellen-

leiter die einzige Fachkraft für Arbeitsvermittlung und Arbeitsberatung (Vergü-

tungsgruppe Vc Fallgruppen 4 bis 7), so war er nach dreijähriger Bewährung

höhergruppiert (Vergütungsgruppe Vb Fallgruppen 3 bis 6).

Der Bewährungsaufstieg hatte nach der normativen Ausgestaltung der Vergü-

tungsordnung ein erhebliches Gewicht. Vergütungsgruppe Vc enthielt nicht we-

niger als 26 Fallgruppen, welche den Bewährungsaufstieg nach Vergütungs-

gruppe Vb eröffneten. Vergütungsgruppe Vb enthielt ihrerseits nicht weniger als

30 Fallgruppen mit Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe IVb. Vergü-

tungsgruppe IVb Fallgruppe 2 eröffnete zudem für alle Fallgruppen mit einem

sternförmigen Hinweiszeichen den Aufstieg nach sechsjähriger Bewährung;

davon waren weitere 23 Fallgruppen der Vergütungsgruppe Vb betroffen.

Der zum Bewährungsaufstieg führende Fallgruppenwechsel unterlag der Mitbe-

stimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG (vgl. Beschluss vom 8. Oktober

1997 - BVerwG 6 P 5.95 - BVerwGE 105, 241 <246 f.> = Buchholz 250 § 75

BPersVG Nr. 94 S. 36; BAG, Beschluss vom 27. Juli 1993 - 1 ABR 11/93 -

BAGE 74, 10). Die Beteiligung des Personalrats beim beruflichen Aufstieg von

Angestellten im Bereich der Bundesagentur war damit effektiv. Sie erfasste

grundsätzlich alle Fälle direkter oder indirekter „Beförderung“.

b) Typische Kriterien für eine Höhergruppierung - mit oder ohne Fallgruppen-

aufstieg - waren nach der Vergütungsordnung des MTA Plan- und Fachkräfte-

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zahlen sowie Belastungs- und Einwohnerzahlen (vgl. § 25 MTA). Demgemäß

hing die Eingruppierung von Abteilungsleitern von der Einwohnerzahl der Ar-

beitsamtsbezirke (Vergütungsgruppe Ia Fallgruppe 4, Vergütungsgruppe Ib

Fallgruppen 5, 6a, 6a1, 7a, 7c, 8a, 8b), diejenige des Berufsberaters für Abitu-

rienten und Hochschüler von der Zahl der Studierenden im Bereich des zustän-

digen Arbeitsamts ab (Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 14a). Dagegen war z.B.

für die Eingruppierung Erster oder einziger Sachbearbeiter die Zahl der Plan-

kräfte im jeweiligen Arbeitsamt entscheidend (Vergütungsgruppe III Fallgruppen

22b und 22c).

c) Der TV-BA hat den Fallgruppenaufstieg - insbesondere in der Form des Be-

währungsaufstiegs - abgeschafft. Doch knüpft die Zuerkennung von Funktions-

stufen in § 20 Abs. 2 TV-BA sowie in den Funktionsstufentabellen an materielle

Kriterien an, die nach altem Tarifrecht für die Höhergruppierung - insbesondere

auch über den Fallgruppenaufstieg - maßgeblich waren. Zusätzliche Aufgaben-

übertragung, besonderer Schwierigkeitsgrad, Bedeutung von Aufgaben bzw.

Komplexität der Aufgaben und Grad der Verantwortung sind Differenzierungs-

merkmale, die eine Feinsteuerung innerhalb der Tätigkeitsebenen erlauben. Die

dadurch erzeugte Gruppenbildung ist derjenigen nicht unähnlich, welche oben

für den Bewährungsaufstieg nach altem Tarifrecht dargestellt wurde. So erhält

z.B. der Sachbearbeiter Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und

Bearbeitungsbüro) sowie der Sachbearbeiter Bearbeitungsbüro (Arbeitgeber +

Träger) grundsätzlich keine Funktionsstufe. Wegen Komplexität der Aufgabe

erhalten sie bei bestimmten Aufgabenkombinationen Funktionsstufe 1. Der

Sachbearbeiter Reha/SB erhält wegen des Schwierigkeitsgrades der be-

troffenen Rechtsgebiete ebenfalls Funktionsstufe 1, der Sachbearbeiter in der

Bearbeitungsstelle SGG sogar Funktionsstufe 2 (Tätigkeitsebene IV TuK-Nr. 50

bis 53).

In ähnlicher Weise, wie die Vergütungsordnung zum MTA für die Eingruppie-

rung auf die Plankräftezahlen abstellte, ist für die Zahlung von Funktionsstufen

nach Anlage 2.1 zum TV-BA in einer Reihe von Fällen die Zahl der zugeordne-

ten Stellen für Plankräfte maßgeblich: bei Ersten Psychologen, Bereichsleitern

Geschäftseinheit, Geschäftsstellenleitern, Ersten Sachbearbeitern in der Bear-

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beitungsstelle SGG (Tätigkeitsebene I TuK-Nr. 8, Tätigkeitsebene II TuK-Nr. 11,

12, Tätigkeitsebene III TuK-Nr. 30 und 33). Eine Weiterentwicklung der in § 25

MTA genannten Kriterien stellt der Gesichtspunkt „AA Größenkategorie und

Strategietyp“ dar, der über die Zahlung von Funktionsstufen an Geschäftsführer

operativ, Bereichsleiter Geschäftseinheit, Teamleiter Arbeitgeberservice und

Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt entscheidet

(Tätigkeitsebene I TuK-Nr. 3, Tätigkeitsebene II TuK-Nr. 11, Tätigkeitsebene III

TuK-Nr. 27 und 35). In ihr verbindet sich die Größe des Arbeitsamtsbezirks mit

der Bewertung ihrer sozioökonomischen Struktur (vgl. Teil II Vorbemerkung der

Anlage 2.1 zum TV-BA nebst Anhang). Auch hier zeigt sich, dass für die Zah-

lung der Funktionsstufe innerhalb der Tätigkeitsebene Kriterien maßgeblich

sind, welche nach altem Tarifrecht vergütungsgruppenübergreifend angelegt

waren.

Die Funktionsstufe ist wesentlicher Bestandteil des Entgeltsystems nach

TV-BA. Die Reduzierung der Zahl der als Entgeltgruppen fungierenden Tätig-

keitsebenen - im Vergleich zur Zahl der Vergütungsgruppen nach MTA - um die

Hälfte bei gleichzeitiger hochdifferenzierter Wiedergabe aller Berufsbilder bei

der Bundesagentur in Gestalt der TuK macht eine Feinabstimmung unvermeid-

lich. Die Funktionsstufen haben daher im Verhältnis zum Festgehalt im Allge-

meinen und den Tätigkeitsebenen im Besonderen nicht nur eine ergänzende

oder gar randständige Bedeutung. Mit ihnen steht und fällt die gesamte neue

Entgeltstruktur. Insofern gehen sie über die Funktionszulagen nach altem Tarif-

recht in ihrer Bedeutung weit hinaus, für welche die Rechtsprechung in der

Vergangenheit ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG ver-

neint hat (vgl. Beschlüsse vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 P 2.76 - Buchholz

238.3 A § 75 BPersVG Nr. 2 und - BVerwG 7 P 3.76 - Buchholz 238.3 A § 75

BPersVG Nr. 3; BAG, Urteile vom 27. November 1991 - 4 AZR 29/91 - BAGE

69, 96 und vom 10. November 1992 - 1 AZR 185/92 - AP Nr. 6 zu § 72

LPVG NW Bl. 1243; zur Mitbestimmung des Betriebsrats bei Zulagen: Be-

schlüsse vom 24. Juni 1986 - 1 ABR 31/84 - BAGE 52, 218 und vom 2. April

1996 - 1 ABR 50/95 - AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung).

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Im Bereich der Bundesagentur galt bis 31. Dezember 2005 der Tarifvertrag

über Zulagen an Angestellte vom 17. Mai 1982 in der Fassung des Änderungs-

tarifvertrages vom 29. Oktober 2001. Er sah eine allgemeine Zulage zwischen

41 und 110 €, eine Technikerzulage und eine Programmierzulage in Höhe von

jeweils 23 € sowie eine Zulage für Angestellte in Justizvollzugsanstalten in Hö-

he von 96 € monatlich vor. Hierbei handelte es sich um eine eher marginale

Ergänzung zur tariflichen Grundvergütung. Die Rechtsprechung, welche die

Einbeziehung solcher Zulagen in die Mitbestimmung bei Eingruppierung abge-

lehnt hat (vgl. zur Techniker- und Programmierzulage im Geltungsbereich des

BAT: BAG, Beschluss vom 24. Juni 1986 a.a.O.), kann auf die Funktionsstufen

im Entgeltsystem des TV-BA nicht übertragen werden.

Eine Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, welche die Funktionsstu-

fen ausspart, ist nicht mehr im gleichen Maße effektiv wie diejenige im Gel-

tungszeitraum des alten Tarifrechts. Da die Funktionsstufen im Rahmen des

neuen Entgeltsystems ein wichtiges Element darstellen, welches den berufli-

chen Aufstieg abbildet, muss die Mitbestimmung sie einbeziehen, wenn sie auf

bisherigem Niveau den beruflichen Aufstieg und die damit zusammenhängen-

den entgeltrelevanten Maßnahmen erfassen will.

5. Dass § 20 Abs. 1 TV-BA die Funktionsstufen als reversibel bezeichnet,

spricht nicht gegen die Einbeziehung in die Mitbestimmung bei Eingruppierung.

a) Was unter „reversibel“ zu verstehen ist, ergibt sich aus § 20 Abs. 5 TV-BA.

Danach entfällt bei Wegfall der Voraussetzungen nach § 20 Abs. 2 TV-BA die

Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages er-

forderlich ist. Als typische Beispiele werden die Übertragung einer anderen Tä-

tigkeit und eine Vereinbarung nach § 20 Abs. 6 TV-BA genannt. Die erste Al-

ternative korrespondiert mit der Regelung in § 14 Abs. 4 TV-BA, wonach die

Bundesagentur dem Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrages im

Rahmen des Direktionsrechts jede andere Tätigkeit übertragen kann, die der im

Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene zugeordnet ist. Die zweite Alterna-

tive nimmt Bezug auf die Änderung der Funktionsstufentabellen durch die von

den Tarifvertragsparteien bevollmächtigten Tarifkommissionen.

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b) Die Unterschiede zwischen Tätigkeitsebene, die in den Arbeitsvertrag aufzu-

nehmen ist (§ 14 Abs. 3 TV-BA), und Funktionsstufe sind individualrechtlich

erheblich. Sie wirken sich jedoch auf die hier vorzunehmende kollektivrechtliche

Bewertung nicht entscheidend aus. Die Mitbestimmung in Personalangelegen-

heiten der Arbeitnehmer ist nicht auf als dauerhaft konzipierte Maßnahmen be-

grenzt. Dies zeigen bereits die Tatbestände in § 75 Abs. 1 Nr. 4 und 4a

BPersVG, die schon Abordnungen und Zuweisungen für eine Dauer von mehr

als 3 Monaten für mitbestimmungspflichtig erklären. Abweichendes gilt nicht für

entgeltrelevante personelle Maßnahmen, um welche es im vorliegenden Fall

geht. So ist in der Senatsrechtsprechung anerkannt, dass bereits die vorüber-

gehende Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, die nicht mit einer

Höhergruppierung verbunden ist, sondern lediglich eine Zulage auslöst, nach

§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtig ist (Beschluss vom

8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 9.95 - BVerwGE 105, 247 = Buchholz 250 § 75

BPersVG Nr. 95).

Was für befristete Maßnahmen gilt, kann für Maßnahmen, die unter einer auf-

lösenden Bedingung oder einem Widerrufsvorbehalt stehen, nicht verneint

werden. Es ist möglich, dass die auflösende Bedingung nicht eintritt oder vom

Widerrufsvorbehalt kein Gebrauch gemacht wird. Demgemäß ist denkbar, dass

es bei der Übertragung derjenigen Tätigkeit, welche nach Anlage 2.1 TV-BA die

Funktionsstufe auslöst, über längere Zeit oder gar auf Dauer verbleibt. Ebenso

kann angenommen werden, dass Teile der Funktionsstufentabellen über einen

längeren Zeitraum unverändert bleiben, weil die Tarifvertragsparteien an ihrer

Einschätzung über die Wertigkeit der jeweils wahrgenommenen Aufgabe fest-

halten.

c) Der Hinweis auf das Direktionsrecht des Dienststellenleiters führt in diesem

Zusammenhang nicht weiter. Soweit der Tarifvertrag dem Arbeitgeber das Di-

rektionsrecht einräumt oder belässt, besagt dies lediglich, dass der Arbeitgeber

für seine Anordnung nicht der Zustimmung des Arbeitnehmers, insbesondere

nicht der Änderung oder Ergänzung des Arbeitsvertrages, bedarf. Die Mitbe-

stimmungspflichtigkeit der Maßnahme, soweit diese durch einen Mitbestim-

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mungstatbestand erfasst wird, bleibt davon unberührt (vgl. Beschluss vom

12. August 2002 - BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 29

S. 36). Dass der Dienststellenleiter tarifvertraglich ermächtigt ist, eine personel-

le Maßnahme auch ohne und gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers

durchzusetzen, ist für das Eingreifen der Mitbestimmung geradezu typisch. So

ist die Versetzung zu einer anderen Dienststelle der Bundesagentur unter den

Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 TV-BA nicht von der Zustimmung des Arbeit-

nehmers abhängig. Dass sie als belastende Maßnahme der Mitbestimmung

nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG unterliegt, begegnet keinen Zweifeln.

Büge

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

Dr. Möller

B e s c h l u s s

Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Rechtsbe-

schwerdeverfahren bis zur Abtrennung auf 10 000 €, für die Zeit danach auf

5 000 € festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG

i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG analog).

Büge

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BPersVG

§ 75 Abs. 1 Nr. 2

TV-BA § 20

Stichworte:

Mitbestimmung des Personalrats bei Übertragung einer höher zu bewertenden

Tätigkeit; Funktionsstufen nach § 20 TV-BA.

Leitsatz:

Wird einem Arbeitnehmer bei der Bundesagentur für Arbeit eine Tätigkeit über-

tragen, welche zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten

Funktionsstufe führt, so unterliegt dies der Mitbestimmung des Personalrats „bei

Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit“ gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2

BPersVG.

Beschluss des 6. Senats vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 17.08

I. VG Mainz vom 14.02.2008 - Az.: VG 2 K 92/07.MZ -

II. OVG Koblenz vom 07.08.2008 - Az.: OVG 4 A 10328/08 -