Urteil des BVerwG, Az. 6 P 13.13

Beendigung, Übertragung, Geschäftsführer, Mitbestimmungsrecht
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 13.13
OVG 6 L 3/12
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 1. Oktober 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Möller, Hahn, Prof. Dr. Hecker
und Dr. Decker
beschlossen:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Landes
Sachsen-Anhalt - Fachsenat für Bundespersonalvertretungs-
recht - vom 12. Juni 2013 wird abgeändert. Die Beschwerde
der Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsge-
richts Halle - Fachkammer für Bundespersonalvertretungs-
sachen - vom 21. Mai 2012 wird mit folgender Maßgabe zu-
rückgewiesen: Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller
gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG ein Mitbestimmungsrecht
bei der Übertragung von Tätigkeiten, die einer niedrigeren
Tätigkeitsebene (§ 14 Abs. 1 TV-BA) zugeordnet sind, sowie
bei der hiermit verbundenen Rückgruppierung zusteht.
G r ü n d e :
I
Einer Arbeitnehmerin der Bundesagentur für Arbeit, waren Tätigkeiten bei der ge-
meinsamen Einrichtung (Jobcenter) Halle (Saale) zugewiesen worden. Die Betei-
ligte übertrug ihr im Jahr 2010 eine der Tätigkeitsebene III (vgl. § 14 Abs. 1 Tarif-
vertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit
- TV-BA) zugeordnete Tätigkeit als Projektleiterin in dem Projekt „ANA - Alleinste-
hende nicht allein lassen“. Ende 2011 unterrichtete die Beteiligte den Antragsteller
über die Absicht, die Arbeitnehmerin von der Aufgabe als Projektleiterin ANA zu
entbinden und ihr eine der Tätigkeitsebene IV zugeordnete Tätigkeit zuzuweisen.
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Der Antragsteller verfolgt im Beschlussverfahren das Begehren auf Feststellung,
dass er bei der Abberufung der Arbeitnehmerin als Projektleiterin ANA und ihrer
Rückkehr von der Tätigkeitsebene III TV-BA zur Tätigkeitsebene IV TV-BA ein
Mitbestimmungsrecht hatte. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag stattgegeben.
Das Oberverwaltungsgericht hat ihn abgelehnt. Die Maßnahme erfülle zwar die in
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG normierten Mitbestimmungstatbestände der Übertra-
gung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit sowie der Rückgruppierung. Das
Mitbestimmungsrecht liege jedoch nicht beim Antragsteller. Dem Personalrat der
gemeinsamen Einrichtung stünden gemäß § 44h Abs. 3 SGB II Beteiligungsrechte
nur insoweit zu, als die Entscheidungsbefugnis beim Geschäftsführer der Einrich-
tung liege. Für die Begründung und Beendigung der mit den Arbeitnehmern be-
stehenden Rechtsverhältnisse liege gemäß § 44d Abs. 4 SGB II die Entschei-
dungsbefugnis beim abgebenden Träger. Die Übertragung einer niedriger zu be-
wertenden Tätigkeit und die damit verbundene Rückgruppierung setzten eine ein-
vernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags oder eine Änderungskündigung vo-
raus. Da die Änderungen vertragliche Hauptpflichten im Sinne des § 611 BGB be-
träfen, würde in beiden Fällen ein neues Arbeitsverhältnis begründet.
Der Antragsteller begründet seine Rechtsbeschwerde im Wesentlichen wie folgt:
Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit bzw. Rückgruppierung seien
vom Wortsinn her nicht als Begründung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses
einzuordnen. Der Gesetzgeber habe die personalrechtlichen Befugnisse des Ge-
schäftsführers der gemeinsamen Einrichtung weit fassen wollen. Für ihre weite
Fassung spreche auch der Gesichtspunkt der Sachnähe sowie unter Legitimati-
onsaspekten die Erwägung, dass Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei einer ge-
meinsamen Einrichtung zugewiesen seien, kein Wahlrecht zur Personalvertretung
der Trägerdienststelle zustehe. Der Ausspruch einer Änderungskündigung sei von
der Tätigkeitsübertragung bzw. Eingruppierung rechtlich zu unterscheiden.
Die Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt darüber hinaus im
Wesentlichen vor: Die Änderung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten
greife in den Kernbereich des Vertrages ein. Sie sei vom Direktionsrecht des
§ 106 GewO nicht gedeckt. Die Zuständigkeiten für die Änderungskündigung und
für die Tätigkeitsübertragung bzw. Eingruppierung dürften nicht auseinanderfallen.
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Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt gleichfalls den angefochtenen Be-
schluss.
II
Die Rechtsbeschwerde ist begründet, da der angefochtene Beschluss auf der un-
richtigen Anwendung einer Rechtsnorm beruht (§ 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 83
Abs. 2 BPersVG, § 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II) und sich auch nicht im Ergebnis als
richtig darstellt (§ 561 ZPO). Danach ist die Beschwerde der Beteiligten gegen den
erstinstanzlichen Beschluss des Verwaltungsgerichts mit der Maßgabe zurückzu-
weisen, dass die dort getroffene konkrete durch die im Tenor aufgeführte abstrak-
te Feststellung ersetzt wird.
1. Das im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter verfolgte Feststellungsbegehren des
Antragstellers ist zulässig. Sinngemäß begehrt er die abstrakte Feststellung, dass
ihm gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Übertra-
gung von Tätigkeiten, die einer niedrigeren Tätigkeitsebene (§ 14 Abs. 1 TV-BA)
zugeordnet sind, sowie bei der hiermit verbundenen Rückgruppierung zusteht.
Dem Antragsteller geht es im Rechtsbeschwerdeverfahren wie bereits zuvor im
Beschwerdeverfahren ausweislich seiner schriftsätzlichen Äußerungen nicht in
erster Linie um den erledigten Anlassfall, sondern um die dahinter stehende all-
gemeine Rechtsproblematik, die sich auch in künftigen Fällen stellen kann (vgl.
Beschluss vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 - BVerwGE 131, 267 Rn. 9 ff. =
Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 18).
2. Das Feststellungsbegehren ist entgegen der Auffassung des Oberverwaltungs-
gerichts begründet.
Der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung stehen alle Rechte entspre-
chend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit dem
Geschäftsführer der Einrichtung Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen
Angelegenheiten zustehen (§ 44h Abs. 3 SGB II). Der Geschäftsführer übt über
die Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen
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worden sind, die arbeitsrechtlichen Befugnisse des Trägers mit Ausnahme der
Befugnisse zur Begründung und Beendigung der Arbeitsverhältnisse aus, die beim
Träger verbleiben (§ 44d Abs. 4 SGB II). Die Übertragung einer niedriger zu be-
wertenden Tätigkeit sowie die hiermit verbundene Rückgruppierung, die jeweils
dem Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterfallen, stel-
len keine Begründung oder Beendigung eines Arbeitsverhältnisses dar. Sie liegen
daher in der Entscheidungszuständigkeit des Geschäftsführers der gemeinsamen
Einrichtung und nicht derjenigen des Geschäftsführers der zuständigen Träger-
dienststelle. Folglich steht dem Antragsteller und nicht dem Personalrat der zu-
ständigen Trägerdienststelle das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht zu.
Weder die vom Oberverwaltungsgericht aufgeführten noch sonstige Gründe recht-
fertigen eine gegenteilige Sichtweise:
a. Eine gegenteilige Sichtweise ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Übertra-
gung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit sowie die hiermit einhergehende
Rückgruppierung eine Änderung des Arbeitsvertrages erfordern.
Die Eingruppierung in eine Tätigkeitsebene ist im Arbeitsvertrag aufzunehmen
(§ 14 Abs. 3 TV-BA). Die Übertragung von Tätigkeiten, die nicht der im Arbeitsver-
trag vereinbarten Tätigkeitsebene zuzuordnen sind, liegt außerhalb des Direkti-
onsrechts des Arbeitgebers und setzt daher eine Änderung des Arbeitsvertrags
voraus (vgl. § 14 Abs. 4 TV-BA; BAG, Urteil vom 17. August 2011 - 10 AZR
322/10 - NZA-RR 2012, 106 <107> m.w.N.). Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine
solche Maßnahme sowie die mit ihr verbundene Rückgruppierung nicht von den
Geschäftsführerzuständigkeiten gemäß § 44d Abs. 4 SGB II umfasst wären. Nach
§ 44d Abs. 4 SGB II ist nur die Begründung und Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses, nicht aber auch dessen Änderung dem Träger vorbehalten. Dies folgt au-
ßer aus dem Wortlaut der Vorschrift auch daraus, dass der Gesetzgeber Höher-
gruppierungen - ungeachtet dessen, dass sie nach Maßgabe von § 14 Abs. 4
und 3 TV-BA eine Vertragsänderung voraussetzen - der Entscheidungszuständig-
keit des Geschäftsführers zuweisen wollte (vgl. BTDrucks 17/1555 S. 26). Der Ge-
setzgeber hat mithin dem Gesichtspunkt, dass bestimmte Maßnahmen individual-
arbeitsrechtlich eine Vertragsänderung voraussetzen, im Rahmen von § 44d
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Abs. 4 SGB II keine Bedeutung für den Umfang der Geschäftsführerbefugnisse
beimessen wollen (Beschluss vom 1. Oktober 2014 - BVerwG 6 P 15.13 - Rn. 25).
Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn die Vertragsänderung vertragliche
Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft. Gerade bei den vom Gesetzgeber
gezielt ins Auge gefassten Höhergruppierungen ist dies der Fall. Werden vertragli-
che Hauptleistungspflichten geändert, behält das Arbeitsverhältnis Bestand und ist
nicht etwa als neu begründet anzusehen. Dies belegt etwa § 2 Satz 1 KSchG. Da-
nach zielt bei der Änderungskündigung das - regelmäßig Hauptleistungspflichten
betreffende - Änderungsangebot des Arbeitgebers auf die „Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen“.
b. Eine gegenteilige Sichtweise ist ferner nicht deshalb gerechtfertigt, weil ein Ar-
beitgeber bei zunächst fehlendem Einverständnis des Arbeitnehmers die Übertra-
gung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit sowie die hiermit verbundene
Rückgruppierung nur durch Ausspruch einer Änderungskündigung durchsetzen
kann (vgl. BAG, Urteil vom 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - BAGE 135, 239
<245>).
aa. Dies folgt allerdings noch nicht daraus, dass die Änderungskündigung auf der
einen Seite und die Tätigkeitsübertragung bzw. Rückgruppierung auf der anderen
Seite organisations- und beteiligungsrechtlich verschiedene Akte bilden (vgl. hier-
zu Linck, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 15. Aufl. 2013, S. 1723 f. m.w.N.).
Die Tätigkeitsübertragung bzw. die Rückgruppierung läuft ins Leere, wenn das
Einverständnis des zunächst widerstrebenden Arbeitnehmers nicht im Wege der
Änderungskündigung herbeigeführt wird. Es wäre sinnwidrig, dem Geschäftsführer
der gemeinsamen Einrichtung die Zuständigkeit zur Tätigkeitsübertragung bzw.
Rückstufung zuzuordnen, wenn er nicht zugleich über die Befugnis zum Aus-
spruch der Änderungskündigung verfügte und so diesen Maßnahmen zur Wirk-
samkeit verhelfen könnte. Eine diesbezügliche Aufspaltung der Zuständigkeiten
zwischen Geschäftsführer und Träger widerspräche auch der aus §§ 44b ff.
SGB II zutage tretenden Absicht des Gesetzgebers, beide Ebenen befugnis- wie
beteiligungsrechtlich zu entflechten.
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bb. Die Zuständigkeit zum Ausspruch einer Änderungskündigung liegt aber beim
Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Somit entfallen mögliche Beden-
ken dagegen, ihm die Zuständigkeit zur Übertragung einer niedriger zu bewerten-
den Tätigkeit bzw. zur hiermit verbundenen Rückgruppierung zuzuordnen:
(1) Die Änderungskündigung ist nach der Legaldefinition in § 2 Satz 1 KSchG ein
aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündi-
gungserklärung muss als zweites Element ein Angebot zur Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen hinzukommen (BAG, Urteil
vom 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - BAGE 112, 58 <60>). Der Arbeitgeber
kann eine unbedingte Kündigung aussprechen und daneben ein Änderungsange-
bot unterbreiten. Er hat auch die Möglichkeit, die Kündigungserklärung mit der Be-
dingung zu versehen, dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt (vgl.
Linck, a.a.O. S. 1718 m.w.N.).
(2) Im Hinblick auf die Komponente des Änderungsangebots ergibt sich kein Be-
zug zu dem gemäß § 44d Abs. 4 SGB II dem Träger vorbehaltenen Bereich der
Begründung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses (s.o.).
(3) Allerdings ergibt sich ein solcher Bezug im Hinblick auf die Komponente der
Kündigung. Lehnt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ab, kommt die Kündi-
gung zum Tragen und bewirkt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
(4) Zu bedenken ist jedoch, dass es sich bei der Änderungskündigung um eine
Maßnahme mit offenem Ausgang handelt. Nimmt der Arbeitnehmer das Ände-
rungsangebot an, wird das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen
fortgesetzt. Aus Sicht des Arbeitgebers steht dieser Aspekt im Vordergrund. Für
ihn hat die Änderungskündigung den Zweck, die fehlende Zustimmung des Arbeit-
nehmers zur Tätigkeits- und Vergütungsveränderung zu überwinden. Sie zielt le-
diglich auf die Erweiterung seines Direktionsrechts (vgl. BAG, Urteil vom 30. Sep-
tember 1993 - 2 AZR 283/93 - BAGE 74, 291 <303>). Für den Arbeitnehmer wird
die Hürde zur Annahme des Änderungsangebots dadurch gesenkt, dass er sie
gemäß § 2 Satz 1 KSchG unter dem Vorbehalt erklären kann, dass die Änderung
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der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Hierzu kann er gemäß § 4
Satz 2 KSchG eine gerichtliche Feststellung herbeiführen.
(5) Zu bedenken ist zudem, dass § 44d Abs. 4 SGB II eine „weitgehende Gleich-
behandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung … in den ge-
meinsamen Einrichtungen“ sicherstellen soll (vgl. BTDrucks 17/1555 S. 26).
Gleichbehandlung der Beschäftigten und Einheitlichkeit der Personalführung sind
am wirksamsten dadurch zu gewährleisten, dass möglichst viele personelle Ent-
scheidungsbefugnisse derjenigen Instanz überantwortet sind, die mit dem Dienst-
betrieb und dem gesamten Personalkörper der Einrichtung aus eigenem Erleben
vertraut ist. Dies trifft nach Lage der Dinge auf den Geschäftsführer der Einrich-
tung stärker als auf den Leiter der zuständigen Trägerdienststelle zu (vgl. Be-
schluss vom 1. Oktober 2014 - BVerwG 6 P 14.13 - Rn. 18). Daher ist eine enge
Auslegung der Begriffe der „Begründung“ und der „Beendigung“ im Sinne von
§ 44d Abs. 4 SGB II geboten. Hierzu stünde im Widerspruch, eine Maßnahme
schon deshalb dem Begriff der „Beendigung“ des Arbeitsverhältnisses zuzuord-
nen, weil im Zeitpunkt ihrer Vornahme die nicht auszuschließende Möglichkeit be-
steht, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt zur Beendigung führen könnte.
(6) Vor diesem Hintergrund erscheint es im Rahmen einer Gesamtbetrachtung
gerechtfertigt, den Ausspruch einer Änderungskündigung nicht als eine gemäß
§ 44d Abs. 4 SGB II dem Träger vorbehaltene Maßnahme zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses einzustufen, sondern sie der Zuständigkeit des Geschäftsfüh-
rers der gemeinsamen Einrichtung zuzuordnen. Diese Lösung kommt den Interes-
sen der Arbeitnehmer insofern entgegen, als auf diese Weise die personalvertre-
tungsrechtlichen Beteiligungsrechte (§ 75 Abs. 1 Nr. 2, § 79 Abs. 1 BPersVG) bei
derjenigen Personalvertretung angesiedelt sind (§ 44h Abs. 3 SGB II), hinsichtlich
derer sie selbst über das Wahlrecht verfügen (vgl. Beschluss vom 18. Januar 2013
- BVerwG 6 PB 17.12 - Buchholz 250 § 13 BPersVG Nr. 5 Rn. 5).
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Dr. Möller
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