Urteil des BVerwG vom 07.07.2008
Übertragung, Beförderung, Ausschluss, Mitbestimmungsrecht
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 13.07
OVG 62 PV 6.05; 7.05
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 7. Juli 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn,
Büge, Vormeier und Dr. Bier
beschlossen:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-
Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen
des Bundes - vom 21. Dezember 2006 wird aufgehoben,
soweit dort eine Feststellung zur Übertragung des Refe-
ratsleiterdienstpostens der Leiterin des Ministerbüros ge-
troffen ist.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss
des Verwaltungsgerichts Berlin - Fachkammer für Perso-
nalvertretungssachen des Bundes - vom 9. März 2005
wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
I
Anfang 2003 übertrug die Beteiligte drei Referenten, die sich in der Besol-
dungsgruppe A 14 bzw. in der Vergütungsgruppe BAT I b befanden, die Posten
von Referatsleitern. Ferner bestellte sie die Referentin E., die sich in der Vergü-
tungsgruppe BAT I a befand, zur Leiterin des Referates Leitungsgruppe 2 (Mi-
nisterbüro). Beförderungen oder Höhergruppierungen wurden nicht vorgenom-
men. Eine feste Zuordnung der genannten Dienstposten zu Planstellen der Be-
soldungsgruppe A 16 und höher besteht nicht.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Bestellung der Beschäftigten
Dr. B., D. und Dr. S. zu Referatsleitern der Mitbestimmung des Antragstellers
unterlegen hat; den auf die Beschäftigte E. bezogenen Antrag hat es abgelehnt.
Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Beschwerde des Antragstellers festge-
stellt, dass auch die Übertragung des Referatsleiterdienstpostens der Leiterin
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des Ministerbüros an die bisherige Referentin E. der Mitbestimmung des
Antragstellers gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterlegen hat; die An-
schlussbeschwerde der Beteiligten hat es zurückgewiesen. Zur Begründung hat
es ausgeführt: Auch wenn es an einer Verknüpfung zwischen Dienstposten und
einer bestimmten (bewerteten) Planstelle fehle, liege die mitbestimmungspflich-
tige Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit dann vor, wenn mit der
Übertragung eines Dienstpostens in sonstiger, rechtlich abgesicherter Weise
eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet
werde, die derjenigen bei der Übertragung eines bereits höher bewerteten
Dienstpostens vergleichbar sei. Die hier in Rede stehende Besetzung der Lei-
tung des Ministerbüros stelle eine weichenstellende Vorentscheidung mit ent-
sprechenden Vorwirkungen für eine spätere Beförderung dar. Die Mitbestim-
mung sei nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Die Über-
tragung der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16
oder höher führe nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung, wenn übertra-
gene Funktion und Stelle tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden
seien, für die in Rede stehende Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach
A 16 oder höher ausgewiesen sei. Daran fehle es vorliegend, weil die Beteiligte
ihre Planstellen nach dem System der Topfwirtschaft verwalte.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zugelassen, soweit es um
die Übertragung des Referatsleiterdienstpostens der Leiterin des Ministerbüros
geht.
Die Beteiligte trägt zur Begründung ihrer Rechtsbeschwerde vor: Der Dienst-
posten der Leitung des Ministerbüros entspreche in seiner Wertigkeit einem
Referatsleiterdienstposten. Er sei ebenso wie dieser nicht bewertet. Auf Refe-
ratsleiterdienstposten seien typischerweise Beamte der Besoldungsgruppen
A 15, A 16 und B 3 sowie Arbeitnehmer mit entsprechender tariflicher oder au-
ßertariflicher Vergütung eingesetzt. Die Übertragung eines Referatsleiterdienst-
postens sei nach der Verwaltungspraxis zwar Voraussetzung für die Beförde-
rung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 oder für die Gewährung einer ent-
sprechenden Vergütung. Sie eröffne aber keine sich konkret abzeichnende Be-
förderungschance für einen Regierungsdirektor oder einen Arbeitnehmer mit
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entsprechender Vergütung. Abgesehen davon sei die Mitbestimmung nach § 77
Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Diese Vorschrift müsse auch dann
angewandt werden, wenn das Mitbestimmungsrecht durch eine Beförde-
rungschance eröffnet werde, die sich auf ein statusrechtliches Amt der Besol-
dungsgruppe A 16 oder ein höheres Amt oder eine entsprechende Vergütung
beziehe. Es wäre mit dem Zweck der Ausschlussregelung nicht vereinbar, das
Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit
wegen der Aussicht auf die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16
bzw. der Aussicht auf eine entsprechende Vergütung zu eröffnen, obwohl die
Mitbestimmung bei der Übertragung eines nach Besoldungsgruppe A 16 be-
werteten Dienstpostens durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen sei.
Andernfalls würde die erweiternde Auslegung von § 75 Abs. 1 Nr. 2 und § 76
Abs. 1 Nr. 3 BPersVG durch Einbeziehung der Fälle fehlender Dienstpos-
tenbewertung dazu führen, dass der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts bei
der Besetzung von Dienstposten von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts
praktisch umgangen werde.
Die Beteiligte beantragt,
unter Änderung des angefochtenen Beschlusses die Be-
schwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen
Beschluss zurückzuweisen.
Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss.
II
Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten ist begründet. Der Beschluss
des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung einer
Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er ist
daher aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der
Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3
ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Beschwerde des Antragstellers gegen
den erstinstanzlichen Beschluss. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsge-
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richt die Mitbestimmung des Antragstellers bei der Übertragung eines Referats-
leiterdienstpostens im Leitungsstab der Beteiligten an eine Beamtin der Besol-
dungsgruppe A 15 bzw. eine Angestellte der Vergütungsgruppe BAT I a = Ent-
geltgruppe 15 TVöD verneint.
1. Das in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch streitige Feststellungsbegehren
des Antragstellers ist zulässig.
a) Das Rechtsschutzinteresse dafür ist gegeben, obgleich es sich bei dem an-
lassgebenden Vorgang, nämlich der Übertragung des Referatsleiterdienstpos-
tens im Ministerbüro der Beteiligten an die vormalige Referentin E., um eine
nicht mehr rückgängig zu machende und daher erledigte Maßnahme handelt.
Allerdings fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Feststellung begehrt
wird, dass an einer bestimmten, bereits abgeschlossenen Maßnahme ein Betei-
ligungsrecht bestanden habe, falls die Maßnahme im Zeitpunkt der gerichtli-
chen Entscheidung keine Rechtswirkung mehr entfaltet. Ist zu erwarten, dass
die gleiche Streitfrage künftig erneut auftaucht, muss dem durch eine vom Aus-
gangsfall abgelöste Antragstellung Rechnung getragen werden, weil dann mit
Rechtskraftwirkung auch für diese Fälle entschieden werden kann. Ein solcher
allgemeiner Feststellungsantrag muss spätestens in der letzten Tatsachenin-
stanz gestellt werden. Ein Antrag, der sich auf ein konkretes, in der Vergan-
genheit liegendes abgeschlossenes Ereignis bezieht, lässt sich im Allgemeinen
nicht vom konkreten Vorgang losgelöst auslegen. Abweichendes kann jedoch
im Hinblick auf das gesamte Vorbringen des Antragstellers geboten sein (vgl.
Beschluss vom 9. Juli 2007 - BVerwG 6 P 9.06 - PersR 2007, 434 <435>
m.w.N.).
Der im Anhörungstermin vor dem Oberverwaltungsgericht gestellte und in der
Rechtsbeschwerdeinstanz weiter verfolgte Antrag ist dahin auszulegen, dass
mit ihm begehrt wird, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Über-
tragung eines Referatsleiterdienstpostens im Leitungsstab der Beteiligten an
eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 bzw. an eine Angestellte der Entgelt-
gruppe 15 TVöD unter solchen Umständen festzustellen, die mit denjenigen bei
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der Übertragung des Dienstpostens an die vormalige Referentin E. vergleichbar
sind. Der anlassgebende Vorgang war, wie sich aus dem erstinstanzlichen Be-
schluss ergibt, bereits vor Einleitung des Beschwerdeverfahrens erledigt. Folge-
richtig enthält die Begründung der Beschwerde des Antragstellers gegen den
ablehnenden Teil des erstinstanzlichen Beschlusses keinerlei auf eine individu-
elle Person bezogene Ausführungen. Vielmehr wird allgemein zur „Übertragung
des Dienstpostens der Leitung des Ministerbüros“ Stellung genommen und in-
soweit typisierend zur Sach- und Rechtslage vorgetragen. Dabei wird zugleich
deutlich, dass der Antragsteller nicht danach unterscheidet, ob der fragliche
Dienstposten einer Beamtin oder einer Angestellten in vergleichbarer Funktion
übertragen wird.
b) Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO begegnet keinen Be-
denken. Die Übertragung von Referatsleiterdienstposten an Referenten im Lei-
tungsstab der Beteiligten ohne gleichzeitige Beförderung oder Höhergruppie-
rung unter den Bedingungen der Topfwirtschaft wird künftig weiterhin stattfin-
den.
2. Das in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch streitige Begehren des An-
tragstellers ist nicht begründet.
a) Diesem Begehren ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht be-
reits unter Rechtskraftgesichtspunkten stattzugeben (§ 322 Abs. 1 ZPO). Zwar
ist die erstinstanzliche Feststellung, dass die Bestellung der Bediensteten
Dr. B., D. und Dr. S. zu Referatsleitern der Mitbestimmung des Antragstellers
unterlegen hat, rechtskräftig geworden, weil die Beteiligte in diesem Umfang
den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts nicht mehr angreift. Dies wirkt sich
jedoch auf den hier streitig gebliebenen Teil des Begehrens nicht aus. Zum ei-
nen ist die - in der Beschwerdeinstanz bestätigte - Feststellung des Verwal-
tungsgerichts konkret-individueller Natur, während Gegenstand des vorliegen-
den Rechtsbeschwerdeverfahrens - wie bereits erwähnt - ein abstraktes Fest-
stellungsbegehren ist. Zum anderen unterscheidet sich die Fallkonstellation, auf
welche sich die Feststellung des Verwaltungsgerichts bezieht, von denjenigen
im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren. Während sich die Beschäftigten
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dort in der Besoldungsgruppe A 14 bzw. in der vergleichbaren Vergütungsgrup-
pe BAT I b befanden, zeichnet sich die Fallkonstellation des vorliegenden
Rechtsbeschwerdeverfahrens dadurch aus, dass es hier um Beschäftigte in der
höchsten Besoldungs- bzw. Entgeltgruppe unterhalb der Schwelle des § 77
Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG geht.
b) Der Senat unterstellt, dass in den hier in Rede stehenden Fällen der Über-
tragung eines Referatsleiterdienstpostens an eine Beschäftigte der Besol-
dungsgruppe A 15 bzw. eine Angestellte einer vergleichbaren tariflichen Ent-
geltgruppe der Mitbestimmungstatbestand nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 75
Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nach Maßgabe seines Beschlusses vom 8. Dezember
1999 - BVerwG 6 P 10.98 - (Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 39) erfüllt ist. Er
kann annehmen, dass mit der Übertragung des Dienstpostens in rechtlich ab-
gesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförde-
rungschance eröffnet wird, die derjenigen bei der Übertragung eines bereits
höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar ist. Jedenfalls ist die Mitbestim-
mung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen. Danach gilt
§ 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG nicht für Beamtenstellen von der Besol-
dungsgruppe A 16 an aufwärts.
aa) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur verbreiteten Auffassung, der
sich das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss angeschlossen
hat (ebenso Beschluss vom 11. Juli 2007 - 62 PV 10.05 - juris Rn. 15 ff.), ist der
Ausschlusstatbestand nur anzuwenden, wenn Funktion und Stelle organi-
satorisch miteinander verbunden sind, für die Funktion also eine Planstelle nach
A 16 oder höher ausgewiesen ist (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 4. Mai
2005 - 1 A 2735/03.PVB - juris Rn. 30 und vom 30. April 2008 - 1 A
1055/06.PVB -; Lorenzen, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/
Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 77 Rn. 30; Altvater/Hamer/Kröll/
Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 77 Rn. 18;
Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 77
Rn. 23).Nach dieser Rechtsauffassung kommt § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2
BPersVG nur in den Standardfällen der Planstellenbewirtschaftung zum Zuge,
die durch eine starre Verbindung zwischen Planstelle und Dienstposten ge-
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kennzeichnet sind. Dagegen soll die Vorschrift nicht in den Fällen der sog.
Topfwirtschaft greifen, in denen Planstellen nicht bindend bestimmten Funkti-
onsstellen zugeordnet, sondern von Fall zu Fall dort verwandt werden, wo eine
Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll (vgl. zur Topfwirtschaft: Be-
schlüsse vom 16. September 1994 - BVerwG 6 P 32.92 - BVerwGE 96, 355
<366> = Buchholz 251.9 § 80 SaarPersVG Nr. 2 S. 14 und vom 8. Dezember
1999 a.a.O. S. 5; Lorse, PersV 2006, 324 <330>).
bb) Der Wortlaut der Vorschrift zwingt nicht dazu, dieser Auffassung zu folgen.
Der dort verwandte Begriff der „Beamtenstelle“ ist kein Begriff, den die Geset-
zessprache des Besoldungsrechts oder Haushaltsrechts kennt. Das Haushalts-
recht spricht von Planstellen, die für Beamte auf Lebenszeit vorgesehen sind,
und unterscheidet diese von den „anderen Stellen“ insbesondere für Arbeit-
nehmer (§ 17 Abs. 5 und 6 BHO). Das Besoldungsrecht kennt - neben den Be-
soldungsgruppen - Funktionen und Ämter (§§ 18, 19 BBesG). Dies zeigt, dass
der Begriff „Beamtenstelle“ in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG eine Eigen-
schöpfung des Personalvertretungsrechts ist, welche offenbleibt für die speziel-
len systematischen und teleologischen Wertungen dieses Rechtsgebiets. Dass
die Vorschrift nicht von Beamten, sondern von Beamtenstellen spricht, hat der
Senat mit ihrer Zielsetzung erklärt, nicht lediglich auf die Besoldung, sondern
vor allem auf den Amtsinhalt abzustellen (vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1978
- BVerwG 6 P 11.78 - BVerwGE 56, 291 <295 f.> = Buchholz 238.3A § 77
BPersVG Nr. 2 S. 6 f.). Der Begriff „Beamtenstelle“ schließt mithin ein funkti-
onsbezogenes Begriffsverständnis, das auf die Ausübung einer Referatsleiter-
funktion abhebt, nicht aus (vgl. Lorse, a.a.O. S. 329).
cc) Rechtssystematische Überlegungen gebieten die Einbeziehung der hier in
Rede stehenden Fälle in die Ausschlussregelung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2
BPersVG. Die Rechtsfolge der Vorschrift bestimmt für Beamtenstellen von der
Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts, dass die Mitbestimmung des Personalrats
in Personalangelegenheiten der Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG nicht
stattfindet. Dies bedeutet zunächst, dass die Mitbestimmung in Personalange-
legenheiten solcher Beamter ausgeschlossen ist, die ein Amt der Besoldungs-
gruppe A 16 oder höher bekleiden. Darüber hinaus kommt die Mitbestimmung
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nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Ausschlusstatbestandes dann nicht
zum Zuge, wenn jemand in eine Beamtenstelle ab A 16 einrücken soll; dies ist
immer der Fall, wenn ein Beamter der Besoldungsgruppe A 15 befördert wird
(vgl. Beschlüsse vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P 6.01 - Buchholz 250 § 77
BPersVG Nr. 16 S. 7 f. und vom 12. Januar 2006 - BVerwG 6 P 6.05 - Buchholz
250 § 77 BPersVG Nr. 17 Rn. 11; Altvater u.a., a.a.O. § 77 Rn. 18; Lorenzen,
a.a.O. § 77 Rn. 29; Kaiser, a.a.O. § 77 Rn. 22; Fischer/Goeres/Gronimus, in:
GKÖD, Bd. V, K § 77 Rn. 13 b; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungs-
gesetz, 10. Aufl. 2004, § 77 Rn. 13). Vom Ausschluss der Beteiligung ist nicht
nur die Mitbestimmung bei Beförderung nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, son-
dern auch diejenige bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit nach
§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG betroffen. Dies liegt ohne weiteres auf der Hand,
wenn die Beförderung zugleich mit der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit
ausgesprochen wird. Entsprechendes muss gelten, wenn der Beamte in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen, seine Beförderung aber für
einen späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt wird. Hier wird der eigenständige
Charakter der Mitbestimmung beim Übertragungsakt sichtbar, der systematisch
als Vorbereitung der Beförderung bzw. als erster Teil eines gestreckten
Beförderungsvorgangs zu verstehen ist. Diesen Charakter behält die Über-
tragung unter dem Aspekt der Mitbestimmung aber auch dann, wenn - ohne Zu-
ordnung einer entsprechenden Planstelle - der Beförderung auf sonstige Weise
nach den Grundsätzen des zitierten Senatsbeschlusses vom 8. Dezember 1999
ganz wesentlich vorgegriffen wird. Befindet sich der betroffene Beamte in
diesem Fall bereits in der Besoldungsgruppe A 15, so muss sich die mit der
Übertragung verbundene klar verbesserte, sich konkret abzeichnende
Beförderungschance mindestens auf ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 be-
ziehen; anderenfalls ist für die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
kein Raum. Weil die drei dargestellten Sachverhaltsvarianten im Kern als
gleichwertig zu betrachten sind, entspricht es dem Gebot der Systemgerechtig-
keit, Mitbestimmungstatbestand und Ausschlussregelung gleichermaßen grei-
fen zu lassen.
dd) Die vorstehenden rechtssystematischen Überlegungen werden durch den
Sinn und Zweck der Ausschlussregelung in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG
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bekräftigt (ebenso Lorse, a.a.O. S. 332 f.; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O.,
K § 75 Rn. 21; Ilbertz/Widmaier, a.a.O. § 76 Rn. 11a). Die Vorschrift will sicher-
stellen, dass für herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidungen
getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und
der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden (vgl. Beschlüsse vom
20. März 2002 a.a.O. S. 7 sowie vom 12. Januar 2006 a.a.O. S. 2). Diese
Zielvorstellung wird immer erreicht, wenn einem Beamten der Besoldungsgrup-
pe A 15 eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen wird, weil es sich dabei
bereits um die weichenstellende Personalentscheidung zur Besetzung des he-
rausgehobenen Dienstpostens handelt. Diese Bedeutung des Übertragungsak-
tes wird durch die fehlende Verbindung von Dienstposten und Planstelle nicht
geschmälert.
Für die Entscheidung des Senats, die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3
BPersVG auch dann greifen zu lassen, wenn ohne verbindliche Zuordnung ei-
ner Planstelle mit der Übertragung des Dienstpostens in rechtlich abgesicherter
Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance
eröffnet wird, war maßgeblich, dass die Mitbestimmung des Personalrats nach
§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG die für die spätere Beförderung maßgebliche Aus-
wahlentscheidung erfassen und sich deshalb auch auf die Vorwirkungen von
weichenstellenden Vorentscheidungen erstrecken soll (vgl. Beschluss vom
8. Dezember 1999 a.a.O. S. 5). Dieser auf die Effektivität der Mitbestimmung,
gegen ihre Aushöhlung zielende Gedanke lässt sich auf die Ausschlussrege-
lung in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG übertragen. Denn der Ausschluss der
Mitbestimmung bei der Beförderung eines Beamten der Besoldungsgruppe
A 15 und damit die Befugnis zur mitbestimmungsfreien Personalauslese für
herausgehobene Funktionen gingen ins Leere, wenn der Personalrat bei der
zeitlich vorausgehenden Weichen stellenden Auswahlentscheidung im Zu-
sammenhang mit der Übertragung des Dienstpostens zu beteiligen wäre.
ee) Die Mitbestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätig-
keit nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG verfehlt in Fällen der hier vorliegenden Art
ihr eigentliches Ziel.
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Das Personalvertretungsgesetz vom 5. August 1955, BGBl I S. 477, enthielt in
seinen Beteiligungskatalogen keinen Tatbestand, der sich ausdrücklich auf die
Übertragung eines Dienstpostens bezog. Gleichwohl hat die damalige Recht-
sprechung des beschließenden Gerichts die Beteiligung des Personalrats be-
reits beim Übertragungsakt bejaht, wenn damit die maßgebliche Auswahlent-
scheidung für eine spätere Versetzung oder Beförderung verbunden war (vgl.
Beschlüsse vom 12. Januar 1962 - BVerwG 7 P 1.60 - BVerwGE 13, 291 <295>
= Buchholz 238.3 § 70 PersVG Nr. 2 S. 4 f. und vom 28. April 1967 - BVerwG
7 P 12.65 - Buchholz 238.34 § 61 PersVG Hamburg Nr. 1). Den
zugrundeliegenden Gedanken, dass die Beteiligungsrechte des Personalrats
nicht durch vermeintlich beteiligungsfreie Entscheidungen eingeschränkt oder
weitgehend ausgehöhlt werden dürfen, hat der Gesetzgeber mit der Einführung
des Mitbestimmungstatbestandes nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG aufgegriffen
(vgl. Beschlüsse vom 19. Dezember 1975 - BVerwG 7 P 15.74 - BVerwGE 50,
80 <87> = Buchholz 238.3 A § 82 BPersVG Nr. 1 S. 7 und vom 8. Dezember
1999 a.a.O. S. 4). Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Übertragung
einer höher zu bewertenden Tätigkeit trägt demnach dem Umstand Rechnung,
dass die Mitbestimmung bei der Beförderung weitgehend leerläuft, wenn mit der
zeitlich vorausgehenden Übertragung des Dienstpostens bereits die maß-
gebliche Auswahlentscheidung fällt. Dieser Sicherstellungsgedanke kann nicht
greifen, wenn die Mitbestimmung des Personalrats bei der Beförderung nach
§ 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen ist. Dies aber ist der Fall,
wenn eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 befördert wird.
ff) Für den zitierten Senatsbeschluss vom 8. Dezember 1999 war wesentlich,
dass im Übergang von der regulären Planstellenbewirtschaftung zur Topfwirt-
schaft vermieden werden muss, die Mitbestimmung entgegen den gesetzlichen
Intentionen zu entwerten oder auszuhöhlen (a.a.O. S. 5). Dem Senat ging es
demnach um Sicherung, nicht um Ausweitung der Mitbestimmung. Auf Letzte-
res läuft es aber hinaus, wenn man die Übertragung eines Referatsleiterdienst-
postens an eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 unter dem Regime der
Topfwirtschaft der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG zuführt.
Dann wäre der Personalrat nämlich im Vergleich zur Rechtslage bei der regulä-
ren Planstellenbewirtschaftung begünstigt, weil in den Fällen der Vergabe des
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Dienstpostens zusammen mit der Einweisung in eine Planstelle der Besol-
dungsgruppe A 16 die Mitbestimmung sowohl bei der Übertragung als auch bei
der späteren Beförderung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausge-
schlossen ist.
gg) Die Ausschlussregelung muss nicht deswegen zurückstehen, weil zum
Zwecke ihrer Anwendung die Topfwirtschaft zu beliebig handhabbaren Stellen-
verschiebungen führen könnte (so OVG Münster, Beschluss vom 4. Mai 2005
a.a.O. Rn. 32) oder weil es nicht möglich sein darf, mit einer „vagabundieren-
den“ A-16-Stelle mehrere Übertragungsfälle von der Mitbestimmung auszu-
schließen (so Rehak, in: Lorenzen u.a., a.a.O. § 76 Rn. 43). Wie sich aus den
vorangegangenen Ausführungen ergibt, wird dem Personalrat bei Anwendung
von § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG auf die streitbefangene Konstellation
kein Mitbestimmungsrecht genommen, das ihm im Falle der regulären Planstel-
lenbewirtschaftung zustünde.
hh) Mit der vorstehenden Entscheidung setzt sich der Senat nicht in Wider-
spruch zu seiner Rechtsprechung, wonach die rein interne Dienstpostenbewer-
tung das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 76 Abs. 1 Nr. 3
BPersVG nicht auslöst (vgl. Beschluss vom 30. Oktober 1979 - BVerwG 6 P
61.78 - Buchholz 238.3A § 76 BPersVG Nr. 3). Das hier zugunsten des An-
tragstellers unterstellte Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes nach § 76
Abs. 1 Nr. 3 BPersVG verlangt nach den Grundsätzen des Senatsbeschlusses
vom 8. Dezember 1999 voraussetzungsgemäß, dass mit der Übertragung des
Dienstpostens eine Vorentscheidung durch außenwirksame Einräumung eines
auswahlerheblichen Rechtsvorteils verbunden ist (a.a.O. S. 4 und 6). Andern-
falls scheitert das streitige Begehren bereits an der Verneinung des Mitbestim-
mungstatbestandes.
ii) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Köln (vgl. Beschluss vom
20. Januar 2006 - 33 K 5574/05.PVB -, bestätigt durch OVG Münster, Be-
schluss vom 30. April 2008 - 1 A 1055/06.PVB) hat die Anwendung der Aus-
schlussregelung des § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG auf die hier in Rede
stehenden Fälle nicht zur Folge, dass die Mitbestimmung auch dann entfällt,
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wenn Refereratsleiterdienstposten Beamten der Besoldungsgruppe A 14 über-
tragen werden. Die vorstehenden rechtssystematischen und teleologischen
Überlegungen greifen in diesem Falle nicht. Für diese Beamten kommt zu-
nächst in aller Regel nur eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe
A 15 in Betracht (vgl. § 24 BBG). Diese ist mitbestimmungspflichtig; für die ihr
zeitlich vorausgehende Übertragung des Dienstpostens kann nichts anderes
gelten. Eine andere Sichtweise würde den Anwendungsbereich des § 77 Abs. 1
Satz 2 Alt. 2 BPersVG in ausufernder Weise vorverlagern. Dies sieht offenbar
auch die Beteiligte so; denn sie hat ihre Rechtsbeschwerde auf diejenigen Fälle
beschränkt, in denen die Dienstposten Beamten der Besoldungsgruppe A 15
oder Angestellten in vergleichbarer tariflicher Entgeltgruppe übertragen werden
(gleicher Auffassung: Lorse, a.a.O. S. 332).
jj) Für die vom streitigen Begehren ebenfalls erfassten Angestellten der Ent-
geltgruppe 15 TVöD (früher Vergütungsgruppe BAT I a) gelten keine Beson-
derheiten. Der Mitbestimmungsausschluss nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2
BPersVG bezieht sich nicht nur auf die Personalangelegenheiten von Beamten
nach § 76 Abs. 1 BPersVG, sondern auch auf die Personalangelegenheiten von
Arbeitnehmern nach § 75 Abs. 1 BPersVG. Sie findet auf alle Angestellten
Anwendung, welche eine Stellung bekleiden, die unter Berücksichtigung der
personalvertretungsrechtlichen Bedeutung der Vorschrift einer Beamtenstelle
der Besoldungsgruppe A 16 und höher entspricht (vgl. Beschluss vom
12. Januar 2006 a.a.O. Rn. 11). Angestellte der Entgeltgruppe 15 TVöD sind
Beamten der Besoldungsgruppe A 15 vergleichbar (vgl. Anlage 4 TVÜ-Bund
i.V.m. Nr. 6 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a
zum BAT). Wird daher einer Angestellten der Entgeltgruppe 15 TVöD ein Refe-
ratsleiterdienstposten übertragen, so ist die Mitbestimmung aus den gleichen
Gründen ausgeschlossen wie bei einer Beamtin der Besoldungsgruppe A 15.
Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Büge
Vormeier Dr. Bier
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird für das
Rechtsbeschwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2
Halbs. 2, § 33 Abs. 1 und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG ana-
log).
Büge
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BPersVG
§§ 75, 76, 77
Stichworte:
Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens; Topfwirtschaft; Ausschluss der
Mitbestimmung.
Leitsatz:
Die Mitbestimmung bei der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens an
eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 bzw. eine Angestellte in vergleichba-
rer tariflicher Entgeltgruppe ist gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG auch unter
den Bedingungen der „Topfwirtschaft“ ausgeschlossen.
Beschluss des 6. Senats vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07
I. VG Berlin
vom 09.03.2005 - Az.: VG 71 A 1.03 -
II. OVG Berlin-Brandenburg vom 21.12.2006 - Az.: OVG 62 PV 6.05; 7.05 -