Urteil des BVerwG vom 18.05.2004
Dokumentation, Hebung, Mitbestimmungsrecht, Mehrbelastung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 13.03
Verkündet
VGH PL 15 S 643/02
am 18. Mai 2004
Thiele
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die Anhörung vom 18. Mai 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n , B ü g e , D r. G r a u l i c h und V o r m e i e r
beschlossen:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-
Württemberg - Fachsenat für Personalvertretungssachen - vom
11. März 2003 wird aufgehoben.
Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Stuttgart - Fachkammer für Personalver-
tretungssachen - vom 28. Januar 2002 wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren
auf 4 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Zum 1. Januar 2001 setzte der Beteiligte die "Leitlinien zur Codierung von Diagnosen
und Prozeduren im Klinikum Stuttgart" in Kraft. Darin ist festgelegt, dass der be-
handelnde Arzt, welcher die Leistung durchgeführt bzw. die Diagnose gestellt hat, die
Diagnosen und Prozeduren jeweils zu dokumentieren und auf der Grundlage der
Kataloge ICD-10-SGB-V und OPS-301 sowie der dazugehörenden Verschlüsse-
lungsrichtlinien bzw. der demnächst veröffentlichten Deutschen Codierrichtlinien zu
verschlüsseln hat.
Unter Hinweis auf vermehrte Beschwerden ärztlicher Mitarbeiter wegen erheblicher
Zusatzbelastung machte der Antragsteller mit Schreiben vom 31. Januar 2001 gel-
tend, die Einführung der neuen Anforderungen an die Dokumentation stelle eine mit-
bestimmungspflichtige Maßnahme zur Steigerung der Arbeitsleistung dar, und for-
derte den Beteiligten zur umgehenden Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens
auf. Dies lehnte der Beteiligte mit Schreiben vom 15. Mai 2001 im Wesentlichen mit
der Begründung ab, die erweiterten Anforderungen an die - der ärztlichen Tätigkeit
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zuzuordnende - Dokumentation von Diagnosen und Prozeduren seien auf die ab
dem Jahre 2001 von den Krankenhäusern umzusetzenden gesetzlichen Vorgaben
zurückzuführen. Zugleich verwies er auf personelle Aufstockungen im Bereich des
ärztlichen Dienstes sowie der Dokumentationsassistenten. Das daraufhin im perso-
nalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren angerufene Verwaltungsgericht hat
festgestellt, dass dem Antragsteller bei der seit 1. Januar 2001 auferlegten Verpflich-
tung für alle Assistenzärztinnen und -ärzte im Bereich der Dienststelle des Beteiligten
zur Verschlüsselung der Diagnosen nach ICD-10 und zusätzlich aller Prozeduren
nach OPS-301 ein Mitbestimmungsrecht nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9
BaWüPersVG zustehe.
Auf die Beschwerde des Beteiligten hat der Verwaltungsgerichtshof den erstinstanz-
lichen Beschluss geändert und den Antrag abgelehnt. In den Gründen hat er ausge-
führt: Eine das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht ausschließende tarifliche
oder gesetzliche Regelung bestehe nicht. Weder § 301 SGB V noch § 17 b KHG
regelten die Frage, wer für die vorgeschriebene Verschlüsselung innerhalb eines
Krankenhauses zuständig sei. Die Verschlüsselung werde von der Dokumentations-
pflicht eines angestellten Arztes nicht erfasst. Das Verwaltungsgericht dürfte wohl
zutreffend davon ausgegangen sein, dass die Übertragung der Verschlüsselungs-
aufgabe auf die ärztlichen Mitarbeiter eine Maßnahme zur Hebung von deren Ar-
beitsleistung darstelle. Der Beteiligte stelle letztlich nicht in Abrede, dass mit der ab-
verlangten Verschlüsselung nach den neuen gesetzlichen Vorgaben die ärztlichen
Mitarbeiter neben ihren unverändert bleibenden sonstigen Aufgaben zusätzliche
Leistungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erbringen müssten, die zu einem
gewissen erhöhten Arbeitsaufwand auch in zeitlicher Hinsicht gegenüber dem frühe-
ren Zustand führten, auch wenn dessen konkreter Umfang streitig sei und in den
einzelnen Krankenhäusern der Dienststelle einige wenige zusätzliche Stellen ge-
schaffen und den neuen Gegebenheiten angepasste sächliche Hilfsmittel zur Verfü-
gung gestellt worden seien. Zwar dürfte mit dem Beteiligten davon auszugehen sein,
dass ein erhöhter Arbeitsaufwand insbesondere durch die neuen Anforderungen an
Art und Weise der zu erstellenden Dokumentationen hervorgerufen werde, während
die Codierung nur noch die schlüsselgerechte Umsetzung der Dokumentationen er-
fordere. Gleichwohl sei davon auszugehen, dass die Verschlüsselung nach den
neuen, insgesamt ganz erheblich vermehrten Schlüsseln in vielen Fällen selbst einen
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durchaus umfangreichen und komplizierten Arbeitsvorgang darstellen könne, der
nicht nur ganz geringfügige und deshalb vernachlässigbare zusätzliche Anforderun-
gen an den körperlichen Einsatz und insbesondere geistigen Aufwand der betroffe-
nen Beschäftigten stelle. Die erhöhte Arbeitsbelastung dürfte für die betroffenen ärzt-
lichen Mitarbeiter angesichts ihrer schon bisher erheblichen und keine Freiräume
bietenden Arbeitsbelastungen unausweichlich sein. Letztlich bedürfe es aber keiner
abschließenden Entscheidung, ob die Übertragung der gesetzlich angeordneten
Verschlüsselung auf die ärztlichen Mitarbeiter eine Maßnahme im Sinne des § 79
Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BaWüPersVG darstelle. Denn eine derartige Maßnahme verlasse
den der Personalvertretung zugewiesenen innerdienstlichen Bereich. Die organisato-
rische Umsetzung der den Krankenhäusern zur Förderung ihrer Aufgaben im Rah-
men der nach außen gerichteten Abrechnung mit den Krankenkassen als Leistungs-
voraussetzung gesetzlich auferlegten Verschlüsselung der jeweiligen Diagnosen und
Prozeduren nach den neuen Standards sei der Mitbestimmung entzogen. Denn ohne
die Vornahme der gesetzlich vorgeschriebenen Verschlüsselung wäre dem Kran-
kenhaus die Erfüllung seiner nach außen obliegenden Aufgaben nicht möglich.
Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Die vom Betei-
ligten gegenüber den ärztlichen Mitarbeitern ausgesprochene Verpflichtung sei eine
innerdienstliche Maßnahme und damit der Mitbestimmung des Personalrats zugäng-
lich. Der vom Verwaltungsgerichtshof angenommene Mitbestimmungstatbestand des
§ 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BaWüPersVG gehöre zu denjenigen Angelegenheiten, in
welchen eine uneingeschränkte Mitbestimmung verfassungsrechtlich zulässig sei.
Die streitige Maßnahme berühre nicht die Regierungsverantwortung. Selbst wenn der
hier in Rede stehende Mitbestimmungstatbestand nach den Anforderungen des
demokratischen Prinzips der eingeschränkten Mitbestimmung zugeordnet werden
müsse, lasse sich durch analoge Anwendung der Vorschriften des baden-
württembergischen Personalvertretungsgesetzes zur eingeschränkten Mitbestim-
mung ein verfassungskonformes Ergebnis erzielen.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerde des Beteiligten
gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.
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Der Beteiligte beantragt,
die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
Er trägt vor: Die Verschlüsselung von Diagnosen und Prozeduren gehöre zum Be-
rufsbild und damit zu den Dienstaufgaben des im Krankenhaus tätigen Arztes. Inso-
fern gelte nichts anderes als für die ärztliche Dokumentation und das Schreiben von
Arztbriefen. Nach den einschlägigen Sonderregelungen des Bundesangestelltenta-
rifvertrages gehöre es zu den dem Arzt obliegenden Pflichten, ärztliche Bescheini-
gungen auszustellen. Hier gehe es um eine Bescheinigung des behandelnden Arztes
gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse, indem der Arzt für den fraglichen Patien-
ten die geforderten Diagnosen und Prozeduren bescheinige. Dies könne auch in ver-
schlüsselter Form erfolgen. Die durch die gestiegenen Anforderungen an die
Handhabung der Schlüssel hervorgerufene Mehrbelastung sei nicht auf eine Maß-
nahme des Dienststellenleiters zurückzuführen, sondern auf verbindliche externe
Vorgaben. Die unstreitig gestiegenen Anforderungen an eine schlüsselgerechte Do-
kumentation dürfe nicht mit der Verschlüsselung selbst vermengt werden. Der ge-
stiegene intellektuelle Aufwand durch die qualitative und quantitative Ausdehnung
der Schlüssel entstehe weitgehend unabhängig von der Frage, wer die eigentliche
Verschlüsselung vornehme. Gefordert sei hier nämlich die Kompatibilität der Doku-
mentation mit den Diagnosen- und Prozedurenschlüsseln. Die Verwendung des
Computerprogramms "DIACOS" ermögliche nicht nur eine differenzierte, schlüssel-
kompatible medizinische Dokumentation, sondern sei auch in der Lage, sinnvolle
Vorschläge für die Codierung von Diagnosen und Prozeduren zu liefern. Die Ver-
schlüsselung könne einen durchaus umfangreichen und komplizierten Arbeitsvor-
gang dann darstellen, wenn sie nicht durch den behandelnden Arzt, sondern durch
einen externen Dritten erfolge. Dies gelte umso mehr, wenn die diesem Dritten vor-
liegende ärztliche Dokumentation unzureichend oder unvollständig sei oder nicht den
Schlüsselstrukturen entspreche. Diese geistig-intellektuellen Anstrengungen habe
der Arzt jedoch schon in dem Arbeitsschritt Dokumentation geleistet. Der Verwal-
tungsgerichtshof habe keinerlei Feststellungen über das tatsächliche Maß der Belas-
tungen getroffen und erst recht nicht dazu, welche Belastungen durch welche Ar-
beitsschritte konkret hervorgerufen würden. Dies werde ausdrücklich gerügt.
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Sollten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BaWüPersVG
vorliegen, so wäre gleichwohl ein Mitbestimmungsrecht zu verneinen. Ein uneinge-
schränktes Mitbestimmungsrecht sei im vorliegenden Fall verfassungsrechtlich unzu-
lässig. Die analoge Anwendung der Vorschriften über die eingeschränkte Mitbestim-
mung scheide aus. Da der Landesgesetzgeber bei der Änderung des Landesperso-
nalvertretungsgesetzes vom 13. Dezember 1995 davon abgesehen habe, das bishe-
rige Regelwerk an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anzupassen,
müsse von einer vom Gesetzgeber gewollten Lücke des Landespersonalvertre-
tungsgesetzes ausgegangen werden. Indem der Gesetzgeber die verfassungsrecht-
lich gebotene Anpassung hinausgeschoben habe, habe er zugleich seine Bereit-
schaft deutlich gemacht, in der Übergangszeit die Unwirksamkeit von Mitbestim-
mungstatbeständen im Anwendungsbereich des § 104 Satz 3 BPersVG hinzuneh-
men.
II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Beschluss
des Verwaltungsgerichtshofs beruht auf der unrichtigen Anwendung von Rechtsnor-
men (§ 86 Abs. 2 BaWüPersVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Febru-
ar 1996, GBl S. 205, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 19. November
2002, GBl S. 439, i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Er ist daher aufzuheben; da der Sach-
verhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2
ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der
Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss. Die Anfang 2001 getroffene
Anordnung des Beteiligten, durch welche er den ärztlichen Mitarbeitern die Doku-
mentation und Verschlüsselung nach Maßgabe der neuen erweiterten Verschlüsse-
lungskataloge ICD-10 und OPS-301 sowie der jeweils gültigen Codierrichtlinien auf-
erlegt hat, war nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 Alternative 1 BaWüPersVG mitbestim-
mungspflichtig.
1. Das vom Antragsteller verfolgte Feststellungsbegehren ist zulässig (§ 256 Abs. 1
ZPO).
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a) Es ist gemäß der bei Antragstellung gewählten und vom Verwaltungsgericht im
stattgebenden Tenor aufgegriffenen Formulierung darauf gerichtet, dass dem An-
tragsteller "ein Mitbestimmungsrecht zusteht". Der Sache nach handelt es sich um
einen konkreten Feststellungsantrag, da die streitige Anordnung, den ärztlichen Mit-
arbeitern die neuartigen Dokumentations- und Verschlüsselungspflichten aufzuerle-
gen, aufgehoben und das Mitbestimmungsverfahren nachgeholt werden kann. In
einem derartigen Fall muss der Antrag darauf gerichtet sein, die Verletzung des Mit-
bestimmungsrechts festzustellen. Die hier gewählte Formulierung ist in der Weise zu
verstehen, dass der Antragsteller die damalige Verletzung seines Mitbestimmungs-
rechts festgestellt wissen will mit der Folge, dass das Mitbestimmungsverfahren jetzt
nachzuholen ist.
b) Der streitige Feststellungsantrag erstreckte sich von Anfang an zulässigerweise
nicht nur auf die Verschlüsselung der Diagnosen und Prozeduren als solche, sondern
auch auf die ihr jeweils vorausgehende verschlüsselungsgerechte Dokumentation.
Wie die Beteiligten insoweit übereinstimmend während des gesamten Verfahrens
- zuletzt auch in der Anhörung vor dem Senat - vorgetragen haben, haben die seit
Januar 2001 zu beachtenden Verschlüsselungsvorschriften die Anforderungen an die
Genauigkeit und den Differenzierungsgrad der Dokumentation deutlich verstärkt.
Dokumentation und Verschlüsselung sind daher ein einheitlicher Lebensvorgang, der
als ganzer der personalvertretungsrechtlichen Beurteilung zugeführt werden muss.
Dass beides zusammengehört, ergaben schon Wortlaut und Kontext der "Leitlinien",
die der Beteiligte Anfang 2001 in Kraft gesetzt hat. Dass die gestiegenen Anforde-
rungen an die Dokumentation die eigentliche Mehrbelastung bedeuten, hat der An-
tragsteller bereits im Schreiben vom 31. Januar 2001 deutlich gemacht, mit welchem
er erstmals sein Mitbestimmungsrecht geltend machte; dort hieß es: "Die Einführung
der neuen Anforderungen an die Dokumentation stellt eine Maßnahme zur
Steigerung der Arbeitsleistung gemäß LPVG § 79 Abs. 1 Nr. 5 dar."
2. Der Antrag ist begründet. Die Anfang 2001 getroffene Anordnung des Beteiligten
zur Dokumentation und Verschlüsselung war mitbestimmungspflichtig. Das verletzte
und nunmehr durch Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens zu wahrende Mit-
bestimmungsrecht steht dem Antragsteller in seiner Eigenschaft als Gesamtperso-
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nalrat zu (§ 9 Abs. 2 Sätze 1 bis 3, § 54 Abs. 1, § 85 Abs. 8 Satz 1, Abs. 9 Satz 1
BaWüPersVG). Das Mitbestimmungsrecht ergibt sich aus § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9
Alternative 1 BaWüPersVG. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche
oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Maßnahmen zur He-
bung der Arbeitsleistung.
a) Der Gesetzes- oder Tarifvorrang steht der Mitbestimmung des Antragstellers hier
nicht entgegen.
Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende gesetzliche oder tarifliche
Regelung besteht dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also
zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Eine solche Regelung besitzt Aus-
schließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist. Wenn
jedoch aufgrund einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung die Ausgestaltung der
Einzelmaßnahmen dem Dienststellenleiter überlassen ist, unterliegt dessen Ent-
scheidung - auch bei rein normvollziehenden Maßnahmen ohne Ermessensspiel-
raum - der Richtigkeitskontrolle des Personalrats im Wege der Mitbestimmung (vgl.
Beschluss vom 17. Juni 1992 - BVerwG 6 P 17.91 - BVerwGE 90, 228, 235; Be-
schluss vom 12. August 2002 - BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG
Nr. 29 S. 35).
aa) Nach diesen Grundsätzen greift zunächst der Gesetzesvorrang hier nicht durch.
Nach § 301 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 3, 6 und 7 SGB V sind die nach § 108 SGB V zuge-
lassenen Krankenhäuser, zu denen auch das Klinikum Stuttgart zählt, bereits seit
1. Januar 2001 verpflichtet, den Krankenkassen bei Krankenhausbehandlungen die
Einweisungsdiagnose, die Aufnahmediagnose, etwaige nachfolgende Diagnosen,
Datum und Art der durchgeführten Operationen und sonstigen Prozeduren sowie die
für die Krankenhausbehandlung maßgebliche Hauptdiagnose und die Nebendiagno-
sen zu übermitteln. Die Diagnosen und Prozeduren sind nach Maßgabe von § 301
Abs. 2 SGB V zu verschlüsseln. Diese gesetzlichen Bestimmungen besagen nichts
darüber, welcher Beschäftigte im Krankenhaus die Verschlüsselung und die dem
vorhergehende schlüsselgerechte Dokumentation vorzunehmen hat.
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bb) Ebenso wenig steht der Tarifvorrang dem Mitbestimmungsrecht des Antragstel-
lers entgegen. Die Mitbestimmung des Antragstellers ist nicht mit Rücksicht auf die
Sonderregelungen des Bundesangestelltentarifvertrages für Ärzte in Krankenanstal-
ten (SR 2 c BAT) ausgeschlossen. Nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 SR 2 c BAT gehört es
zu den dem Arzt obliegenden ärztlichen Pflichten, ärztliche Bescheinigungen auszu-
stellen. Eine ärztliche Bescheinigung ist das vom Arzt ausgefertigte Schriftstück, mit
dem Vorgänge oder Zustände bestätigt werden, die in den Tätigkeits- und Kenntnis-
bereich des Arztes fallen. Da es sich um Bescheinigungen handelt, die von einem
angestellten Krankenhausarzt auszustellen sind, muss der besondere Tätigkeitsbe-
reich eines solchen Arztes zugrunde gelegt werden. Soweit die ärztliche Bescheini-
gung nicht lediglich tatsächliche Angaben enthält, beruht sie auf einer ärztlichen Di-
agnose, das heißt auf dem Erkennen und Feststellen eines medizinisch erheblichen
Zustandes (vgl. BAG Urteil vom 10. Oktober 1984 - 5 AZR 302/82 - BAGE 47, 53, 58;
Urteil vom 14. Mai 1987 - 6 AZR 555/85 - AP Nr. 46 zu § 611 BGB, Ärzte, Ge-
haltsansprüche).
Die im Krankenhaus gestellten Diagnosen sowie die dort vorgenommenen Prozedu-
ren fallen in den Tätigkeits- und Kenntnisbereich des jeweils behandelnden Kran-
kenhausarztes. Für die Verschlüsselung der Diagnosen und Prozeduren als solche
gilt das nicht; diese kann auch von Dokumentationsassistenten vorgenommen wer-
den. Denkbar erscheint, dass dies auch für die Transformation der ärztlichen Doku-
mentation in die schlüsselgerechte Dokumentation gilt. Hierzu hat der Beteiligte al-
lerdings mit beachtlicher Argumentation vorgetragen, diese Transformation sei für
den Dokumentationsassistenten kein Routinevorgang, sondern setze regelmäßig die
Rücksprache mit dem behandelnden Arzt voraus. Wenn dies zutrifft, erscheint die
Konzentration von Dokumentation und anschließender Verschlüsselung beim be-
handelnden Arzt sinnvoll. Dieser Umstand könnte die Auslegung der genannten ta-
rifvertraglichen Bestimmung beeinflussen. Wie die genannte Tarifnorm auszulegen
ist, kann der Senat hier offen lassen.
Denn selbst wenn man sich mit dem Beteiligten auf den Standpunkt stellt, dass Do-
kumentation und Verschlüsselung auf die seit 1. Januar 2001 verlangte Weise zu den
Dienstpflichten des Krankenhausarztes gehören, so ist dies nicht gleichbedeutend
mit der Tarifautomatik, die das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsrecht
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ausschließt. Vielmehr bleibt insofern eine Anordnung des Dienststellenleiters
konstitutiv; dieser kann die Ärzte zur Verschlüsselung und schlüsselgerechten Do-
kumentation verpflichten, muss dies aber nicht tun. Er kann davon etwa zugunsten
einer Übertragung dieser Aufgaben auf Dokumentationsassistenten absehen. Die
durch § 301 SGB V geforderte Dokumentation und Verschlüsselung von Diagnosen
und Prozeduren findet im Grenzbereich zweier beruflicher Funktionen statt. Einer-
seits ist der behandelnde Krankenhausarzt aufgrund seines medizinischen Sach-
verstandes und seiner konkreten Erfahrungen mit dem jeweiligen Patienten für eine
ordnungsgemäße Dokumentation unentbehrlich. Andererseits kann ihm dabei der
Dokumentationsassistent in unterschiedlichem Maß behilflich sein. Verschiedene
Kooperationsmodelle erscheinen denkbar, wie der Beteiligte mit seinen Schriftsätzen
im Beschwerdeverfahren veranschaulicht hat. Die Frage war daher regelungsfähig
und regelungsbedürftig. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn sich die vollstän-
dige Übertragung auf die behandelnden Krankenhausärzte am Ende als die sachge-
rechteste Lösung herausstellt. Die Entscheidung des Dienststellenleiters für die
sinnvollste Lösung im Rahmen seiner tarifvertraglich konkretisierten Direktionsbe-
fugnis ist nicht mit der mitbestimmungsausschließenden Tarifautomatik gleichzuset-
zen. Angesichts dessen verbietet sich die Annahme, die durch § 301 SGB V den
Krankenhäusern auferlegte Dokumentations- und Verschlüsselungspflicht sei den
Krankenhausärzten über Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 SR 2 c BAT als Bestandteil ihrer
Dienstpflicht ipso iure zugewachsen. Vielmehr beließ das Tarifrecht dem Dienststel-
lenleiter einen der Mitbestimmung des Personalrats zugänglichen Entscheidungs-
spielraum, zumal darin die für den Mitbestimmungstatbestand zentrale Frage nach
der Zumutbarkeit einer Mehrbelastung der Ärzte infolge gestiegener Anforderungen
an die Dokumentation und Verschlüsselung weder unmittelbar noch mittelbar beant-
wortet ist.
b) Die zum 1. Januar 2001 ergangene Anordnung des Beteiligten erfüllt den Maß-
nahmebegriff nach § 69 Abs. 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BaWüPersVG. Eine Maß-
nahme im Sinne des Personalvertretungsrechts muss auf eine Veränderung des be-
stehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Be-
schäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben
(vgl. Beschluss vom 28. März 2001 - BVerwG 6 P 4.00 - BVerwGE 114, 103, 105;
Beschluss vom 14. Oktober 2002 - BVerwG 6 P 7.01 - Buchholz 250 § 75 BPersVG
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Nr. 104 S. 33). Durch die fragliche Anordnung haben die Arbeitsbedingungen der
ärztlichen Mitarbeiter des Klinikums eine Änderung erfahren. Zwar gehörten Doku-
mentation und Verschlüsselung bereits vor dem 1. Januar 2001 zu ihrem Tätigkeits-
bereich. Dieser Teil ihrer Tätigkeit wurde jedoch durch die zum 1. Januar 2001 in
Kraft gesetzten neuartigen Anforderungen einer Änderung unterzogen. Die Kranken-
hausärzte hatten nunmehr die neuen Verschlüsselungskataloge sowie die dazu er-
gangenen Codierrichtlinien zu beachten.
c) Die streitige Anordnung des Beteiligten stellt eine Maßnahme zur Hebung der Ar-
beitsleistung der ärztlichen Mitarbeiter dar.
aa) Der hier geltend gemachte Mitbestimmungstatbestand, für den sich die Entspre-
chung im Bereich der Bundesverwaltung in § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Alternative 1
BPersVG findet, hat den Senat vielfach beschäftigt. Seine dazu ergangene Recht-
sprechung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Unter den Mitbestimmungstatbestand "Hebung der Arbeitsleistung" fallen Maßnah-
men, die darauf abzielen, die Effektivität der Arbeit in der vorgegebenen Zeit qualita-
tiv oder quantitativ zu fördern, das heißt die Güte oder Menge der zu leistenden Ar-
beit zu steigern. Entscheidend ist, ob die beabsichtigte Maßnahme darauf angelegt
ist, auf einem oder mehreren Arbeitsplätzen einen höheren mengenmäßigen Ar-
beitsertrag zu erzielen oder die Qualität des Arbeitsprodukts zu verbessern. Dabei ist
als Hebung der Arbeitsleistung nicht die Steigerung der Menge oder Qualität des
Arbeitsertrages anzusehen, sondern vielmehr die erhöhte Inanspruchnahme der be-
troffenen Beschäftigten, zu der solche Maßnahmen typischerweise führen. Diese
kann in gesteigerten körperlichen Anforderungen oder in einer vermehrten geis-
tig-psychischen Belastung bestehen. Der Zweck des Tatbestandes besteht darin, die
betroffenen Beschäftigten vor einer unnötigen oder unzumutbaren Belastung zu be-
wahren (vgl. Beschluss vom 30. August 1985 - BVerwG 6 P 20.83 - BVerwGE 72,
94, 102 f.; Beschluss vom 23. Januar 1996 - BVerwG 6 P 54.93 - Buchholz 250 § 76
BPersVG Nr. 35 S. 9; Beschluss vom 13. Juni 1997 - BVerwG 6 P 1.95 - Buchholz
250 § 76 BPersVG Nr. 36 S. 13 f.; Beschluss vom 28. Dezember 1998 - BVerwG 6 P
1.97 - BVerwGE 108, 233, 236). Für den Mitbestimmungstatbestand "Maßnahmen
zur Hebung der Arbeitsleistung" kommt es in der Regel auf die Zielgerichtetheit der
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Maßnahme an. Bezweckt der Arbeitgeber eine Hebung der Arbeitsleistung und soll
dabei die Qualität der Arbeit unverändert bleiben, so ist es unerheblich, ob die Be-
schäftigten die möglicherweise nur in einem Teilbereich ihrer Arbeit erhöhte Inan-
spruchnahme durch eine Minderarbeit in einem anderen Bereich kompensieren kön-
nen (Beschluss vom 28. Dezember 1998 a.a.O. S. 236 f.). Eine Maßnahme zielt nicht
nur dann erklärtermaßen und unmittelbar auf eine Hebung der Arbeitsleistung ab,
wenn der Dienstherr unzweideutig erklärt, dass er bei insgesamt gleich bleibender
vorgeschriebener Wochenstundenzahl - beispielsweise - einen schnelleren Ar-
beitstakt oder einen höheren mengenmäßigen Ertrag erwarte. Vielmehr genügt es,
wenn er dies sinngemäß unter Einbeziehung aller Umstände zum Ausdruck bringt
(a.a.O. S. 238).
Nur ausnahmsweise erfasst die Mitbestimmung auch an sich nicht auf Hebung der
Arbeitsleistung "abzielende" Maßnahmen, das heißt solche, bei denen eine derartige
Zielrichtung mangels entsprechender Absichtserklärung nicht ohne weiteres fest-
stellbar ist. Der Mitbestimmungstatbestand liegt auch dann vor, wenn unbeschadet
sonstiger Absichten die Hebung zwangsläufig und für die Betroffenen unausweichlich
(mittelbar) damit verbunden ist, das Arbeitsergebnis zu erhöhen. Dies ist anzu-
nehmen, wenn Tätigkeiten in größerer Zahl bei unverminderter Güte in gleich blei-
bender, exakt festgelegter Zeit verrichtet werden müssen. Wesentlich für den
Schluss von den objektiven Gegebenheiten auf den Zweck der Hebung ist die Un-
ausweichlichkeit der mit der zwangsläufigen Beschleunigung oder Verminderung der
zu verrichteten Tätigkeiten verbundenen erhöhten Arbeitsbelastung im Ganzen. Von
einer solchen Unausweichlichkeit ist dann nicht auszugehen, wenn eine Kompensa-
tion an anderer Stelle etwa in der Weise in Betracht kommt, dass eine Verringerung
anderer Tätigkeiten oder eine Verminderung der Arbeitsgüte anheim gestellt wird
(vgl. Beschluss vom 17. Mai 1995 - BVerwG 6 P 47.93 - Buchholz 251.2 § 85
BlnPersVG Nr. 8 S. 9; Beschluss vom 28. Dezember 1998 a.a.O. S. 237). Dies kann
- abhängig von den Gesamtumständen - auch stillschweigend geschehen, insbeson-
dere dann, wenn den betroffenen Beschäftigten eine eigenverantwortliche Arbeits-
gestaltung zugestanden ist (Beschluss vom 20. Juli 1995 - BVerwG 6 P 8.94 -
Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 34 S. 6). Eine Mitbestimmung scheidet in derartigen
Fällen auch dann aus, wenn eine wesentliche Entlastung möglich ist und nur ihr
Ausmaß sich nicht genau vorhersehen lässt. Eine zwangsläufige Mehrbelastung
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rückt den Zweck der Hebung der Arbeitsleistung erst dann in den Vordergrund, wenn
entweder eine gleichzeitige Entlastung überhaupt nicht möglich ist oder aber die
Summe aller gleichzeitig möglichen Entlastungen von vornherein und eindeutig hinter
den Mehrbelastungen zurücktreten muss (vgl. Beschluss vom 20. Juli 1995 a.a.O.
S. 5; Beschluss vom 13. Juni 1997 a.a.O. S. 15). Somit kommt es nur und aus-
schließlich in derartigen Ausnahmefällen darauf an, ob den Bediensteten eine Kom-
pensation bei anderen Verrichtungen anheim gestellt ist (Beschluss vom 28. De-
zember 1998 a.a.O. S. 237 f.).
bb) Die Senatsrechtsprechung ist in der Kommentarliteratur auf Kritik gestoßen (vgl.
Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Auflage 2004, § 76 Rn. 31;
Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 5. Aufl. 2004,
§ 76 Rn. 17 a). Diese Kritik geht im Wesentlichen dahin, dass es zu Rechtsunsicher-
heit führt, wenn für den Regelfall auf die Zielgerichtetheit der Maßnahme abgestellt
und für den Ausnahmefall die Unausweichlichkeit der Mehrbelastung schon bei bloß
anheim gestellter Kompensation verneint wird.
Der Kritik ist nicht zu folgen, soweit es um die Finalität der Maßnahme geht. Dieser in
der Senatsrechtsprechung herausgehobene Gesichtspunkt trägt nämlich maßgeblich
zur Berechenbarkeit des Mitbestimmungstatbestandes bei. Zielt die Maßnahme des
Dienststellenleiters darauf ab, den Beschäftigten bei gleich bleibender Arbeitszeit
mehr oder bessere Dienstleistungen abzuverlangen, so greift der Mitbestimmungs-
tatbestand ein, ohne dass denkbaren oder anheim gestellten Entlastungsmöglichkei-
ten oder der Frage nach einer etwaigen Geringfügigkeit der Mehrbelastung nachzu-
gehen ist. In den anderen Fällen, in denen die Maßnahme nicht erkennbar auf zu-
sätzliche Belastung der Beschäftigten angelegt erscheint, kommt es nach dem
Schutzzweck der Vorschrift auf die tatsächliche objektive Mehrbelastung an. Dass
diese schon immer dann entfallen soll, wenn Entlastungsmöglichkeiten nur denkbar
oder anheim gestellt sind, wird in der zitierten Kommentarliteratur mit erwägenswer-
ter Argumentation beanstandet. Der vorliegende Fall bietet dem Senat indes zu einer
näheren Überprüfung der gegen seine Rechtsprechung erhobenen Einwände keinen
Anlass:
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cc) Aufgrund der Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs und des unstreitigen
Vortrags der Beteiligten steht fest, dass den ärztlichen Mitarbeitern des Klinikums
zum 1. Januar 2001 eine Mehrbelastung auferlegt wurde, die durch Entlastungs-
maßnahmen nicht ausgeglichen wurde.
(1) Der Verwaltungsgerichtshof hat festgestellt, dass bereits die neuartige Verschlüs-
selung als solche für die ärztlichen Mitarbeiter mit einer Mehrbelastung verbunden
war, die durch zusätzliche Stellen und auch bei Verwendung des Computerpro-
gramms "DIACOS" nicht vollständig ausgeglichen wurde. Dagegen spricht nicht die
vorsichtige Wortwahl in demjenigen Teil der Gründe des angefochtenen Beschlus-
ses, der sich mit dem Mitbestimmungstatbestand befasst (S. 17: "dürfte ferner wohl";
S. 19: "dürfte"). Damit wollte sich der Verwaltungsgerichtshof nur hinsichtlich der
Subsumtion als solcher nicht festlegen. Die Verbindlichkeit seiner Aussagen zum
Sachverhalt wird dadurch nicht berührt.
(2) Abgesehen davon ist unstreitig, dass die zum 1. Januar 2001 gestiegenen Anfor-
derungen an Dokumentation und Verschlüsselung für die ärztlichen Mitarbeiter eine
Mehrbelastung mit sich bringen. Dies wird insbesondere auch vom beteiligten
Dienststellenleiter zugestanden. In seiner Rechtsbeschwerdeerwiderung stellt er un-
ter Bezugnahme auf seinen Vortrag im Beschwerdeverfahren fest, dass die gestei-
gerte Verschlüsselungstiefe zwangsläufig und unausweichlich auch eine entspre-
chend gestaffelte, vertiefte Dokumentation der ärztlichen Tätigkeit erfordert (S. 4).
Als Ursache dafür bezeichnet er die Einführung der erweiterten Schlüssel zum
1. Januar 2001 bzw. der Codierrichtlinien 2002 (S. 7). In seiner Beschwerdebegrün-
dung hatte der Beteiligte konstatiert, dass die unzweifelhaft entstehenden zusätzli-
chen Belastungen für die ärztlichen Mitarbeiter nicht durch die Verschlüsselung als
solche hervorgerufen werden, sondern durch das Erfordernis der schlüsselkompatib-
len Dokumentation der einzelnen Diagnosearten und Prozeduren (S. 9). Diese
Sachdarstellung hat er in der Anhörung des Senats bestätigt und ergänzend ange-
führt, dass sich durch die neuartige Dokumentation und Verschlüsselung für die be-
troffenen ärztlichen Mitarbeiter der Zeitaufwand pro Patient um 5 bis 20 Minuten er-
höht hat, und zwar bei einem Betreuungsaufwand von zwei bis drei Stunden je Pati-
ent. Zugleich hat er klargestellt, dass dieser zusätzliche Zeitaufwand sich auch bei
Einsatz der genannten Computersoftware nicht nennenswert verringert, weil er ganz
- 15 -
wesentlich durch die intellektuelle Bewältigung der nunmehr geforderten Dokumenta-
tionstiefe verursacht wird, und dass die personelle Aufstockung im Bereich des ärzt-
lichen Dienstes und der Dokumentationsassistenten nicht speziell dem Ausgleich der
hier in Rede stehenden dokumentationsbedingten Mehrbelastung diente, sondern als
generelle personelle Entlastungsmaßnahme zu verstehen war.
(3) Auf der Grundlage dieses unstreitigen Sachverhalts und der zitierten Senats-
rechtsprechung ergibt sich, dass die Verpflichtung der ärztlichen Mitarbeiter auf die
Dokumentation und Verschlüsselung nach den neuen Katalogen und Richtlinien eine
Maßnahme zur Hebung ihrer Arbeitsleistung darstellt. Zwar zielte die Anordnung des
Beteiligten nicht darauf ab, den ärztlichen Mitarbeitern bei gleich bleibender Arbeits-
zeit eine größere Menge oder eine bessere Qualität an Dienstleistungen abzuverlan-
gen. Sie diente vielmehr der Umsetzung der Vorgaben in § 301 SGB V und der dort
in Bezug genommenen Verschlüsselungskataloge und -richtlinien. Sie stellte jedoch
eine objektive Mehrbelastung dar, weil die neuartige Dokumentation und Verschlüs-
selung mit einem nennenswert größeren Zeitaufwand verbunden war, der durch per-
sonelle und technische Entlastungsmaßnahmen nicht aufgefangen wurde. Den ärzt-
lichen Mitarbeitern war auch nicht ausdrücklich anheim gestellt, von Entlastungsmög-
lichkeiten Gebrauch zu machen. Die Annahme, dass derartiges stillschweigend ge-
schehen war, verbietet sich. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in wel-
chem die medizinische Betreuung kranker Menschen im Vordergrund der den Be-
schäftigten obliegenden Dienstleistung steht, kann es nicht angehen, dass die Ver-
antwortung für die Reduzierung der Dienstleistung auf die nachgeordneten Mitarbei-
ter abgeschoben wird. Diese Verantwortung muss der Dienststellenleiter gegenüber
dem Bürger wie gegenüber der übergeordneten Dienststelle übernehmen, indem er
die zu reduzierenden Teile der Dienstleistung konkret benennt.
(4) Die vom Beteiligten in diesem Zusammenhang in der Rechtsbeschwerdeerwide-
rung erhobene Gegenrüge, in welcher er dem Verwaltungsgerichtshof vorwirft, kei-
nerlei Feststellungen getroffen zu haben über das tatsächliche Maß der Belastungen
und dazu, welche Belastungen durch welche Arbeitsschritte konkret hervorgerufen
würden, ist gegenstandslos. Sie war, wie der Beteiligte im Anhörungstermin des Se-
nats bestätigt hat, im Kontext mit seinen Ausführungen zum Gesetzes- und Tarifvor-
rang allein für den Fall erhoben, dass sich die streitige Anordnung nur in ihrem die
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Verschlüsselung als solche betreffenden Teil als der Mitbestimmung zugänglich er-
weisen würde. Dies ist aber, wie die obigen Ausführungen zum Gesetzes- und Tarif-
vorrang ergeben, nicht der Fall; dass die neuartige Dokumentation und Verschlüsse-
lung in ihrer Gesamtheit gegenüber dem vorherigen Zustand eine Mehrbelastung
bedeutet, bestreitet der Beteiligte - wie dargelegt - nicht.
3. Die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 Alternative 1
BaWüPersVG ist durch das demokratische Prinzip zwar eingeschränkt, aber nicht
ausgeschlossen.
a) Die Mitbestimmung des Personalrats ist verfassungsrechtlich unter dem Gesichts-
punkt des demokratischen Prinzips nur ausgeschlossen, wenn die Schutzzweck-
grenze verletzt ist. Diese gebietet es, dass sich die Mitbestimmung des Personalrats
nur auf innerdienstliche Maßnahmen erstreckt und nur so weit geht, als die spezifi-
schen im Beschäftigungsverhältnis angelegten Interessen der Angehörigen der
Dienststelle sie rechtfertigen. Innerdienstlich sind Entscheidungen im internen Be-
reich von Regierung und Verwaltung. Durch sie werden die Beschäftigten in ihren
spezifischen Interessen als Beamte und Arbeitnehmer berührt (vgl. BVerfG, Be-
schluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37, 68, 70).
Die Anordnung des Beteiligten, durch welche er den ärztlichen Mitarbeitern des Kli-
nikums ab 1. Januar 2001 aufgab, die Dokumentation und Verschlüsselung von Di-
agnosen und Prozeduren auf der Grundlage der neuen Verschlüsselungskataloge
und -richtlinien vorzunehmen, ist eine innerdienstliche Maßnahme. Sie erging im
Rahmen des Dienstverhältnisses zwischen Dienstherrn und Beschäftigten, indem sie
den Pflichtenkreis in einem Teilbereich der Tätigkeit neu bestimmte. Sie betrifft damit
den internen Bereich des kommunalen Eigenbetriebs "Klinikum Stuttgart". Indem sie
die schon bisher bestehende Verpflichtung zur Dokumentation und Verschlüsselung
durch die Vorgabe neuer und höherer Anforderungen modifizierte, berührte sie die
spezifischen Interessen der ärztlichen Mitarbeiter an der Begrenzung ihrer Arbeitsbe-
lastung.
Die Anordnung des Beteiligten verliert ihren innerdienstlichen Charakter nicht da-
durch, dass zwischen der Dokumentation und Verschlüsselung einerseits und der
- 17 -
Erfüllung der Krankenhausaufgaben andererseits ein Zusammenhang besteht. Für
innerdienstliche Maßnahmen ist auch sonst typisch, dass durch sie behördenintern
die Voraussetzungen für die Wahrnehmung des Amtsauftrages geschaffen werden.
Dass die den ärztlichen Mitarbeitern obliegende Dokumentation und Verschlüsselung
von Diagnosen und Prozeduren für die Abrechnung mit den gesetzlichen Kran-
kenkassen und damit für die Erfüllung der Krankenhausaufgaben von erheblicher Be-
deutung sind, wirft zwar die Frage nach der Verantwortungsgrenze und damit nach
der Einschränkung der Mitbestimmung auf. Die Verantwortungsgrenze gebietet es
jedoch nicht, Mitbestimmungstatbestände entgegen ihrem Wortlaut zwecks Her-
stellung eines verfassungskonformen Ergebnisses restriktiv zu interpretieren (vgl. Be-
schluss vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19
S. 4 f. m.w.N.).
b) Die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9
BaWüPersVG ist durch die Verantwortungsgrenze eingeschränkt. Danach verlangt
das Demokratieprinzip für die Ausübung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von
Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrages, dass die Letztentscheidung eines
dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert ist (BVerfG, Be-
schluss vom 24. Mai 1995 a.a.O. S. 70). Die zitierte Entscheidung des Bundesver-
fassungsgerichts erschöpft sich nicht darin, abstrakt diejenigen Angelegenheiten zu
beschreiben, die einer Mitbestimmung des Personalrats in jeweils abgestufter Form
zugänglich sind. Vielmehr wird in typisierender Form der vollständige Katalog der Mit-
bestimmungstatbestände nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz den drei
Gruppen von Legitimationsniveaus zugeordnet. Für die "Gruppenzugehörigkeit" der
einzelnen Maßnahme kommt es daher auf den personalvertretungsrechtlichen Mit-
bestimmungstatbestand an, nicht aber darauf, welche abstrakten Gruppenmerkmale
die Einzelmaßnahme erfüllt (vgl. Beschluss vom 3. Dezember 2001 - BVerwG 6 P
12.00 - Buchholz 251.4 § 83 HmbPersVG Nr. 1 S. 8 f.).
Der Mitbestimmungstatbestand "Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung" nach
§ 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BaWüPersVG entspricht § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BPersVG.
Sämtliche Mitbestimmungstatbestände in § 76 BPersVG hat das Bundesverfas-
sungsgericht denjenigen innerdienstlichen Maßnahmen zugeordnet, die schwer-
punktmäßig die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, unvermeidlich aber auch die
- 18 -
Interessen der Beschäftigten berühren, und bei denen die Beteiligung der Personal-
vertretung höchstens in der Form der eingeschränkten Mitbestimmung in der Weise
stattfinden darf, dass die Entscheidung der Einigungsstelle nur den Charakter einer
Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde hat ("Gruppe c"; vgl. Beschluss vom
24. Mai 1995 a.a.O. S. 72 f.). Diese Aussage des Bundesverfassungsgerichts ist
unmissverständlich. Dementsprechend hat der Senat den landesrechtlichen, § 76
Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 BPersVG entsprechenden Mitbestimmungstatbestand "Geltend-
machung von Ersatzansprüchen gegen einen Beschäftigten" der "Gruppe c" zuge-
rechnet (vgl. Beschluss vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 4.01 - Buchholz 251.4 § 86
HmbPersVG Nr. 9 S. 23).
Es ist sachlich gerechtfertigt, den Mitbestimmungstatbestand "Maßnahmen zur He-
bung der Arbeitsleistung" dem höchsten Legitimationsniveau zuzuordnen. Die davon
erfassten Maßnahmen der Dienststelle haben typischerweise Auswirkungen auf das
Dienstleistungsniveau gegenüber dem Bürger. Sie sind geeignet, das Dienstleis-
tungsangebot bei gleich bleibendem Personal zu verbessern oder bei reduzierter
Personalstärke zu erhalten. Die durch eine verbindliche Entscheidung der Eini-
gungsstelle bestätigte Zustimmungsverweigerung des Personalrats hat typischerwei-
se Einfluss auf Art und Maß der weiteren Aufgabenbewältigung. Die Letztentschei-
dung muss daher der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle vorbehalten blei-
ben.
Diese Einschätzung teilt der Bundesgesetzgeber. Er hat in § 69 Abs. 4 Satz 3
BPersVG sämtliche in § 76 BPersVG enthaltenen Mitbestimmungstatbestände den-
jenigen Angelegenheiten zugerechnet, in denen die Entscheidung der Einigungsstel-
le lediglich empfehlenden Charakter hat. Nach § 66 Abs. 1 Buchst. b des Personal-
vertretungsgesetzes - PersVG - vom 5. August 1955, BGBl I S. 477, hatte der Per-
sonalrat bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung lediglich ein Mitwirkungs-
recht (§ 61 PersVG). Noch der von den damaligen Regierungsfraktionen vorgelegte
Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 13. Februar 1973 wollte
daran nichts ändern (BTDrucks 7/176 S. 17). Zur Begründung des Mitwirkungskata-
loges hieß es generell: "Die Mitwirkung des Personalrats soll auf solche Angelegen-
heiten beschränkt bleiben, in denen die Verantwortung dem Dienststellenleiter auch
nicht teilweise abgenommen werden kann." (a.a.O. S. 34 zu § 75). Im weiteren Ver-
- 19 -
lauf des Gesetzgebungsverfahrens ist das Beteiligungsrecht zwar auf das Niveau der
eingeschränkten Mitbestimmung angehoben worden. Die Überzeugung, die Letzt-
entscheidung in diesen Angelegenheiten bei der zuständigen Dienststelle zu belas-
sen, wurde damit jedoch im Ergebnis nicht in Frage gestellt. Diese Rechtsüberzeu-
gung wird von der großen Mehrheit der Bundesländer geteilt. Außer Baden-
Württemberg räumen nur noch Bremen, Hamburg und das Saarland bei Maßnahmen
zur Hebung der Arbeitsleistung ein uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht ein (vgl.
Altvater u.a. a.a.O. Synopse 5 zu § 76 Abs. 2 BPersVG und § 75 Rn. 92).
c) Das Modell der eingeschränkten Mitbestimmung nach § 69 Abs. 4 Sätze 3 und 4
BaWüPersVG erfasst nur Mitbestimmungstatbestände in §§ 75 und 79 Abs. 3
BaWüPersVG. Es ist jedoch auf den hier in Rede stehenden Mitbestimmungstatbe-
stand nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BaWüPersVG entsprechend anzuwenden.
aa) Durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist eine plan-
widrige Lücke entstanden.
Nach § 64 Abs. 1 Buchst. b BaWüPersVG vom 30. Juni 1958, GVBl S. 175, stand
dem Personalrat bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung lediglich ein Mit-
wirkungsrecht zu (vgl. § 59 BaWüPersVG 1958). Dieses Beteiligungsrecht wurde
durch das Gesetz zur Änderung des Landespersonalvertretungsgesetzes vom
22. April 1968, GVBl S. 149, zu einem Mitbestimmungsrecht aufgestockt (§ 65 Abs. 1
Buchst. b BaWüPersVG 1958). Das Gesetz kannte damals nur Mitwirkung und un-
eingeschränkte Mitbestimmung. Der Schlussabstimmung im Landtag lag der Antrag
des Verwaltungsausschusses zugrunde (4. Landtag von Baden-Württemberg, Beila-
ge 5901). Die SPD-Fraktion hatte in ihrem Ergänzungsantrag vorgeschlagen, § 65
Abs. 1 Buchst. c des Gesetzes wie folgt zu fassen: "Durchführung der Berufs- aus-
und -fortbildung" (a.a.O. Beilage 6013). Dem trat in der Plenardiskussion der CDU-
Abgeordnete Schiess mit folgenden Worten entgegen: "Bei der Frage der Be-
rufsfortbildung wird aber nicht nur in die sozialen Angelegenheiten, sondern außer-
ordentlich stark auch in das Organisatorische der einzelnen Verwaltung eingegriffen.
Eine solche Berufsfortbildung der Mitbestimmung zu unterstellen, erscheint uns er-
heblich zu weitgehend zu sein und einen zu starken Eingriff in das Gefüge der Ver-
waltung und ihre einzelnen Behörden zu bringen" (Landtag von Baden-Württemberg,
- 20 -
Sitzungsprotokoll der 124. Sitzung vom 28. März 1968 S. 6951). Daraus lässt sich im
Umkehrschluss herleiten, dass der Landesgesetzgeber seinerzeit keine Bedenken
hatte, für die Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung ein uneingeschränktes
Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung vorzusehen. Ersichtlich hat er sich da-
mals noch - wie auch sonst Bund und Länder bei der Abfassung ihrer Personalver-
tretungsgesetze - am Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 1959
- 2 BvF 2/58 - (BVerfGE 9, 268, 282 ff.) orientiert. Dieses formulierte zwar bereits
Einschränkungen für die Mitbestimmung der Personalräte in die Regierungsverant-
wortung berührenden Angelegenheiten, enthielt aber noch keine konkreten Hinweise
auf verfassungsrechtliche Bedenken in Bezug auf den hier in Rede stehenden Mit-
bestimmungstatbestand (vgl. zur Bedeutung dieser Entscheidung bereits Beschluss
vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 28
S. 32).
Indem das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24. Mai 1995 für die Betei-
ligung des Personalrats bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung nur die ein-
geschränkte Mitbestimmung zugelassen hat, ist eine vom baden-württembergischen
Landesgesetzgeber nicht beabsichtigte und damit planwidrige Lücke entstanden. Die
bis dahin beim baden-württembergischen Landesgesetzgeber bestehende Rechts-
überzeugung, Maßnahmen der Dienststelle zur Hebung der Arbeitsleistung der Be-
schäftigten könnten ohne Verstoß gegen die Verfassung der vollen, auf der letzten
Stufe mit einer verbindlichen Entscheidung einer paritätisch besetzten, weisungs-
unabhängigen Einigungsstelle verbundenen Mitbestimmung zugeführt werden, ist er-
schüttert worden.
bb) Der Ausfüllung dieser Lücke durch einen Analogieschluss steht nicht entgegen,
dass der Landesgesetzgeber im Gesetz zur Änderung des Landespersonalvertre-
tungsgesetzes vom 21. Dezember 1995, GVBl S. 879, davon abgesehen hat, das
Gesetz in seiner bis dahin geltenden Fassung an die inzwischen bekannt gewordene
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts anzupassen. Eine richterliche Lücken-
füllung im Wege der Analogie verbietet sich nicht schon deshalb, weil der Gesetzge-
ber nach dem erstmaligen Auftreten der Lücke an dem betreffenden Gesetz Ände-
rungen vorgenommen hat. Gerichte haben vielfach einzelne Bestimmungen eines
Gesetzes auf nicht erfasste Lebenssachverhalte entsprechend angewandt, ohne sich
- 21 -
dadurch durch zwischenzeitliche Änderungen an anderen Vorschriften dieses
Gesetzes gehindert zu sehen. Es gibt keine Automatik von Gesetzesänderung und
Analogieverbot. Anders läge es nur, wenn sich aus den Gesetzesänderungen auf
einen der richterlichen Lückenschließung entgegenstehenden Willen des Gesetzge-
bers schließen ließe. Das ist nicht der Fall. Wie sich aus den von den Beteiligten
vorgelegten Gesetzesmaterialien ergibt, hat der baden-württembergische Landesge-
setzgeber im Zusammenhang mit dem Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1995
nicht etwa zum Ausdruck gebracht, dass er die Zuordnung der Personalratsbeteili-
gung bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung zum Modell der uneinge-
schränkten Mitbestimmung weiterhin für verfassungsgemäß hält, etwa weil er in die-
sem Punkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht folgen will oder
sie für auslegungsfähig hält. Vielmehr ist die Anpassung der von der Änderung nicht
betroffenen Gesetzesbestimmungen deswegen unterblieben, weil die damaligen Ko-
alitionsfraktionen CDU und SPD drei Monate vor Ende der Legislaturperiode die be-
reits abgestimmte Gesetzesänderung damit nicht mehr belasten wollten. Die Mei-
nungen innerhalb der Koalition über die politischen Schlussfolgerungen aus dem
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 gingen nämlich aus-
einander. Während der CDU vor allem daran gelegen war, das Gesetz an die ein-
schränkenden Grundsätze der Entscheidung anzupassen, wollte die SPD daneben
zur Kompensation die sich aus der Entscheidung auch ergebenden Spielräume für
eine Ausweitung der Beteiligung nutzen (vgl. die Redebeiträge der Abgeordneten
Oettinger und Göschel sowie des Innenministers Birzele in der Landtagssitzung vom
13. Dezember 1995, Landtag von Baden-Württemberg, Plenarprotokoll 11/77
S. 6487, 6489 und 6495). Da der Konflikt bis zu den Landtagswahlen im März 1996
nicht mehr lösbar erschien, wurde Einvernehmen darüber erzielt, die Behandlung der
Thematik auf die nächste Legislaturperiode zu verschieben. Dementsprechend hat
der Landtag in seiner Sitzung vom 13. Dezember 1995 beschlossen: "Der Landtag
stellt fest, dass das bisher geltende Landespersonalvertretungsgesetz aufgrund des
Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 überprüft und in den
Punkten, in denen sich ein Widerspruch zum Beschluss ergibt, geändert werden
muss. Der Landtag fordert die Landesregierung auf, die Prüfung baldmöglichst vor-
zunehmen und dem 12. Landtag entsprechende Vorschläge vorzulegen" (LTDrucks
11/6902 S. 31; Plenarprotokoll 11/77 S. 6499). In der folgenden Legislaturperiode ist
es nur zur Erarbeitung eines Referentenentwurfs gekommen; das Vorhaben wurde
- 22 -
jedoch bis auf weiteres zurückgestellt, um zunächst die Initiative des Bundes abzu-
warten (vgl. das Schreiben des Innenministers des Landes Baden-Württemberg vom
25. November 1999 an den kommunalen Arbeitgeberverband Baden-Württemberg).
Aus dem beschriebenen Verhalten des baden-württembergischen Landesgesetzge-
bers lässt sich ebenso wenig schließen, dass er bestimmte Teile des Landesperso-
nalvertretungsgesetzes, darunter das hier in Rede stehende Mitbestimmungsrecht
bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung, in der Übergangszeit bis zur An-
passung für verfassungswidrig und damit unanwendbar gehalten hat. Vielmehr er-
schöpft sich die zitierte Resolution in einem nicht weiter spezifizierten Prüfungsauf-
trag, der keine Hinweise auf das Ergebnis der Prüfung und die Art der Rechtsan-
wendung in der Übergangszeit liefert. Insofern erweist sich der Beschluss des Land-
tages in beiden Richtungen als indifferent: Weder erlaubt er den Schluss darauf,
dass der Landtag an der zunächst ungeschmälerten Fortgeltung aller Mitbestim-
mungstatbestände festhalten wollte. Noch gibt er zu erkennen, dass er der Mitbe-
stimmung des Personalrats in den überprüfungsbedürftigen Punkten bis zur Neure-
gelung eine Absage erteilen wollte. Letztere Annahme verbietet sich auch deshalb,
weil seine im Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1995 deutlich gewordene und
umgesetzte Intention im Gegenteil auf den Ausbau der Rechtsstellung und Befugnis-
se des Personalrats gerichtet war (vgl. die zusammenfassende Darstellung im Re-
debeitrag des Innenministers Birzele a.a.O. S. 6494).
cc) Die analoge Anwendung des Modells der eingeschränkten Mitbestimmung in § 69
Abs. 4 Sätze 3 und 4 BaWüPersVG auf den Mitbestimmungstatbestand nach § 79
Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BaWüPersVG entspricht dem mutmaßlichen Willen des baden-
württembergischen Landesgesetzgebers. Dieser hat den Personalvertretungen ein
volles, uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht eingeräumt. Nach der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts, die auf das in Baden-Württemberg vor-
gesehene Mitbestimmungsverfahren ohne Abstriche übertragbar ist, kommt aber
allein ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht in der Weise in Betracht, dass die
Entscheidung der Einigungsstelle nur den Charakter einer Empfehlung hat. Auf der
Grundlage dieser Vorentscheidungen bleibt dem Landesgesetzgeber keine Ent-
scheidungsalternative dazu, die Bezugnahme in § 69 Abs. 4 Satz 3 BaWüPersVG
auf den Mitbestimmungstatbestand nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BaWüPersVG zu
- 23 -
erweitern (vgl. zum Hamburgischen Personalvertretungsrecht: Beschluss vom
24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216, 222 ff.; Beschluss vom
24. April 2002 - BVerwG 6 P 4.01 - a.a.O. S. 23 f.; zum nordrhein-westfälischen Per-
sonalvertretungsrecht: Beschluss vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - a.a.O.
S. 31 f.).
Die Erwägung des Beteiligten, beim mutmaßlichen Willen des Landesgesetzgebers
an die frühere Senatsrechtsprechung zum Ausschluss der Mitbestimmung in aufga-
benbezogenen Angelegenheiten anzuknüpfen (vgl. den von ihm zitierten Beschluss
vom 23. Dezember 1982 - BVerwG 6 P 36.79 - Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG
Nr. 2 S. 3 f.), verbietet sich schon aus rechtssystematischen Gründen. Die hier an-
zustellenden Analogieüberlegungen beziehen sich nicht auf eine einzelne vom Per-
sonalrat wahrzunehmende Angelegenheit, sondern auf den gesamten abstrakten
Mitbestimmungstatbestand. Dazu bietet die zitierte Senatsentscheidung keine Lö-
sung. Abgesehen davon hat der Senat seine frühere Rechtsprechung mit Rücksicht
auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aufgegeben, weil danach das
demokratische Prinzip die Mitbestimmung des Personalrats bei innerdienstlichen
Maßnahmen nicht ausschließt. Es wäre widersprüchlich, die durch eine Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts entstandene Gesetzeslücke unter Rückgriff auf
eine Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu schließen, die sich ih-
rerseits aufgrund eben dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts als un-
zutreffend erwiesen hat.
dd) Die Senatsrechtsprechung zur analogen Anwendung des Modells der einge-
schränkten Mitbestimmung zwecks Herstellung eines verfassungskonformen Ergeb-
nisses ist in der Literatur auf Kritik gestoßen (vgl. Wahlers PersV 2003, 18; Blanke
ZfPR 2003, 239). Im Kern geht der Vorwurf dahin, der Senat habe sich die Rolle des
Ersatzgesetzgebers angemaßt. Diesen Vorwurf hat der Senat im Beschluss vom
24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - bereits antizipiert und ist ihm mit der Erwägung
entgegengetreten, dass ein Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers nicht
vorliegt, wenn die Art der Lückenfüllung im Landespersonalvertretungsgesetz bereits
vorgezeichnet ist (a.a.O. S. 224). Er hat in diesem Zusammenhang auf den Be-
schluss des Bundesverfassungsgerichts vom 3. April 1990 - 1 BvR 1186/89 -
(BVerfGE 82, 6,12) Bezug genommen. Danach können sowohl tatsächliche Verän-
- 24 -
derungen als auch die Fortentwicklung der Rechtslage eine bis dahin eindeutige und
vollständige gesetzliche Regelung lückenhaft, ergänzungsbedürftig und zugleich er-
gänzungsfähig werden lassen. In einem solchen Fall sind die Gerichte befugt und
verpflichtet zu prüfen, was unter den veränderten Umständen "Recht" im Sinne des
Art. 20 Abs. 3 GG ist. Die Methode der Analogie stellt nicht die Äußerung unzulässi-
ger richterlicher Eigenmacht dar, durch die der erkennbare Wille des Gesetzgebers
beiseite geschoben und eine autark getroffene richterliche Abwägung der Interessen
ersetzt wird. Vielmehr wird aus den Wertungen des Gesetzes entnommen, ob eine
Lücke besteht und in welcher Weise sie geschlossen werden soll.
So liegt es auch im vorliegenden Fall. Maßgeblich für die richterliche Lückenschlie-
ßung im Wege des Analogieschlusses ist nicht nur die Entscheidung des Bundesver-
fassungsgerichts vom 24. Mai 1995, sondern auch die Entscheidung des baden-
württembergischen Landesgesetzgebers, den Personalvertretungen bei Maßnahmen
zur Hebung der Arbeitsleistung ein Höchstmaß an Mitbestimmung zukommen zu
lassen. Auf der Grundlage dieser gesetzgeberischen Leitentscheidung ist die richter-
liche Lückenschließung - wie dargelegt - bereits eindeutig vorgezeichnet.
4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 8 Abs. 2 Satz 2, § 10 Abs. 1
BRAGO.
Bardenhewer
Hahn
Büge
Graulich
Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BaWüPersVG § 69 Abs. 4, § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9
SR 2 c BAT
Stichworte:
Mitbestimmung bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung; Dokumentation und
Verschlüsselung von Diagnosen und Prozeduren durch Krankenhausärzte; Geset-
zes- und Tarifvorrang; demokratisches Prinzip; entsprechende Anwendung des Mo-
dells der eingeschränkten Mitbestimmung.
Leitsätze:
1. Die Anfang 2001 getroffene Anordnung des Leiters eines Klinikums, durch welche
den ärztlichen Mitarbeitern die Dokumentation und Verschlüsselung von Diagnosen
und Prozeduren nach den neuen Verschlüsselungskatalogen und -richtlinien aufer-
legt wurde, ist eine Maßnahme zur Hebung der Arbeitsleistung im Sinne von § 79
Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 Alternative 1 BaWüPersVG.
2. Das Mitbestimmungsrecht ist nicht mit Blick auf § 301 SGB V und Nr. 3 SR 2 c
BAT aufgrund des Gesetzes- und Tarifvorrangs ausgeschlossen.
3. Die Mitbestimmung des Personalrats bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleis-
tung ist nur eingeschränkt in der Weise verfassungsrechtlich zulässig, dass auf der
letzten Stufe die Entscheidung der Einigungsstelle nur den Charakter einer Empfeh-
lung an die zuständige Dienstbehörde hat.
4. Das Modell der eingeschränkten Mitbestimmung nach § 69 Abs. 4 Sätze 3 und 4
BaWüPersVG ist auf die Mitbestimmung bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeits-
leistung nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 Alternative 1 BaWüPersVG entsprechend an-
zuwenden.
Beschluss des 6. Senats vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03
I. VG Stuttgart vom 28.01.2002 - Az.: VG PL 21 K 25/01 -
II. VGH Mannheim vom 11.03.2003 - Az.: VGH PL 15 S 643/02 -