Urteil des BVerwG vom 28.08.2008

Übertragung, Oberschule, Mitbestimmungsrecht, Oberstufe

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 12.07

OVG PL 9 B 387/06

In der Personalvertretungssache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 28. August 2008

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn,

Büge, Vormeier und Dr. Bier

beschlossen:

Der Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts

vom 22. Februar 2007 wird aufgehoben.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des

Verwaltungsgerichts Dresden vom 17. März 2005 wird mit

der Maßgabe zurückgewiesen, dass die erstinstanzliche

Feststellung wie folgt ersetzt wird:

Es wird festgestellt, dass der Antragsteller mitzubestim-

men hat, wenn Lehrkräfte an Mittelschulen mit der Lehr-

befähigung für zwei ordentliche Unterrichtsfächer, deren

Eingruppierung sich nach den Sächsischen Lehrer-

Richtlinien in der Fassung der Bekanntmachung vom

4. Juni 1999 (SächsMBl SMF S. 148) mit Änderungen vom

14. Dezember 2001 (SächsMBl SMF 2002 S. 2) und vom

20. Mai 2003 (SächsMBl SMF S. 173) richtet, zu Fachbe-

ratern bestellt werden.

G r ü n d e :

Zum 1. August 2004 bestellte der Beteiligte die an Mittelschulen beschäftigten

Lehrkräfte S., M., P. und K. zu Fachberatern. Unter Hinweis darauf bat er im

September 2004 den Antragsteller um Zustimmung zur Höhergruppierung der

Lehrkräfte in Vergütungsgruppe IIa BAT-O. Der Antragsteller verweigerte je-

weils seine Zustimmung mit der Begründung, er hätte bereits bei der Fachbe-

raterbestellung im Wege der Mitbestimmung beteiligt werden müssen. Der Be-

teiligte wertete diesen Einwand als unbeachtlich und sprach im Oktober 2004

die beabsichtigten Höhergruppierungen rückwirkend zum 1. August 2004 aus.

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Das vom Antragsteller angerufene Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass

dessen Mitbestimmungsrecht bei der Bestellung der Lehrkräfte S., M., P. und K.

zu Fachberatern verletzt wurde. Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das

Oberverwaltungsgericht den erstinstanzlichen Beschluss abgeändert und den

neu gefassten Antrag des Antragstellers auf Feststellung, dass ihm ein Mitbe-

stimmungsrecht bei der Bestellung von Lehrern mit der Lehrbefähigung für zwei

ordentliche Unterrichtsfächer zu Fachberatern an Mittelschulen zusteht, abge-

lehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Bestellung der Lehrkräfte zu

Fachberatern sei nicht als Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit

mitbestimmungspflichtig. Eine Höhergruppierung sei nicht mit der Übertragung

einer höherwertigen Tätigkeit verbunden, wenn die Tätigkeit trotz höherer Ver-

gütung dieselbe bleibe. So verhalte es sich hier. Nach den Sächsischen Lehrer-

Richtlinien würden Lehrkräfte in der Funktion als Fachberater an öffentlichen

Schulen wie Lehrkräfte mit der Lehrbefähigung für zwei ordentliche Unterrichts-

fächer der entsprechenden Schulform eingruppiert. Die Tätigkeit dieser Lehr-

kräfte und die Fachberatertätigkeit würden demnach als gleichwertig eingestuft.

Da die Lehrkräfte entweder nach der Vergütungsgruppe III BAT-O oder nach

der Vergütungsgruppe IIa BAT-O eingruppiert würden, gehe eine Eingruppie-

rung in die höhere Vergütungsgruppe nicht mit einer Änderung der Tätigkeit

einher.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Mit der

Bestellung der betroffenen Lehrkräfte zum Fachberater werde deren Aufgaben-

und Verantwortungsbereich erheblich erweitert. Dadurch würden ihnen im Ver-

gleich zu ihrer bisherigen Tätigkeit höherwertige Tätigkeiten übertragen, die

gerade wegen der zu erzielenden höheren Vergütung angestrebt würden. Der

Sinn und Zweck der Mitbestimmung des Personalrats bei Übertragung höher-

wertiger Tätigkeiten, nämlich auch bei derartigen Maßnahmen eine Behandlung

aller Angehörigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit zu gewährleisten,

komme nur zur Geltung, wenn der Personalrat bei der Auswahl und Bestellung

von Lehrkräften zu Fachberatern mitbestimmen könne.

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Der Antragsteller beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Be-

schwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen Be-

schluss zurückzuweisen.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung

einer Rechtsnorm (§ 88 Abs. 2 Satz 1 SächsPersVG i.d.F. der Bekanntma-

chung vom 25. Juni 1999, SächsGVBl S. 430, zuletzt geändert durch Art. 3 des

Gesetzes vom 29. Januar 2008, SächsGVBl S. 138, 144, i.V.m. § 93 Abs. 1

Satz 1 ArbGG). Er ist daher aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, ent-

scheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562

Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist die Beschwerde des Beteiligten gegen

den erstinstanzlichen Beschluss mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die

dort getroffene konkrete durch eine abstrakte Feststellung ersetzt wird. Der An-

tragsteller hat mitzubestimmen, wenn Lehrkräfte an Mittelschulen mit der Lehr-

befähigung für zwei ordentliche Unterrichtsfächer, deren Eingruppierung sich

nach den Sächsischen Lehrer-Richtlinien richtet, zu Fachberatern bestellt wer-

den.

1. Das im Rechtsbeschwerdeverfahren sinngemäß weiter verfolgte Feststel-

lungsbegehren des Antragstellers ist zulässig.

a) Allerdings hat der Antragsteller auf Seite 1 seiner Rechtsbeschwerdebe-

gründung zu Nr. 2 einen Antrag formuliert, mit welchem die Verletzung seines

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Mitbestimmungsrechts in den vier Anlassfällen festgestellt werden soll. Ein der-

artiger Antrag wäre unzulässig, und zwar zum einen, weil die Rückkehr vom

abstrakten zum konkreten Feststellungsbegehren sich als im Rechtsbeschwer-

deverfahren unzulässige Antragsänderung darstellen würde (§ 81 Abs. 3, § 87

Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2, § 92 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 ArbGG), zum anderen, weil

für die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts an einer erledigten Maßnahme

kein Rechtsschutzbedürfnis bestünde (vgl. Beschlüsse vom 9. Juli 2007

- BVerwG 6 P 9.06 - PersR 2007, 434 <435> und vom 7. Juli 2008 - BVerwG

6 P 13.07 - juris Rn. 10).

b) Sinngemäß begehrt der Antragsteller jedoch ausweislich seiner Rechtsbe-

schwerdebegründung die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung

unter Berücksichtigung seines in zweiter Instanz neu gefassten Antrages. Er

formuliert am Ende seiner Rechtsbeschwerdebegründung ausdrücklich, die

Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die erstinstanz-

liche Entscheidung wiederherzustellen. Die dem vorausgehenden Ausführun-

gen zur Begründung befassen sich nicht mit den Anlassfällen, sondern in typi-

sierender Argumentation mit der dahinter stehenden Rechtsproblematik. Diese

Ausführungen sind auf den in der Beschwerdeinstanz gestellten abstrakten

Feststellungsantrag zugeschnitten, dessen Zulässigkeit das Oberverwaltungs-

gericht zu Recht und mit zutreffender Begründung bejaht hat. Dabei geht der

Antragsteller in Übereinstimmung mit den Beteiligten unausgesprochen davon

aus, dass sich sein Begehren auf Fallgestaltungen beschränkt, die dem Anlass-

fall vergleichbar sind, sich also auf Lehrkräfte bezieht, für welche der weiter

unten näher beschriebene Rechtsrahmen gilt.

2. Dieses Begehren ist auch begründet. Die Bestellung der hier in Rede ste-

henden Lehrkräfte an Mittelschulen mit der Lehrbefähigung für zwei Fächer zu

Fachberatern ist als Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit mitbe-

stimmungspflichtig. Zur Mitbestimmung berufen ist der Antragsteller als zustän-

dige Personalvertretung nach § 67 Abs. 1 Satz 1, § 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4

SächsPersVG.

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Sein Mitbestimmungsrecht ergibt sich aus § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1

SächsPersVG. Danach hat die Personalvertretung mitzubestimmen in Perso-

nalangelegenheiten der Arbeitnehmer bei Übertragung einer höher zu bewer-

tenden Tätigkeit.

a) Im Sinne des vorbezeichneten Mitbestimmungstatbestandes liegt eine höher

zu bewertende Tätigkeit vor, wenn die neue Tätigkeit nach dem anzuwenden-

den kollektiven Entgeltschema einer höheren Entgeltgruppe zugeordnet ist als

die bisherige (vgl. Beschlüsse vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 P 2.76 - Buchholz

238.3 A § 75 BPersVG Nr. 2 S. 8 und vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 5.95 -

BVerwGE 105, 241 <243> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 94 S. 33). Da die

dauerhafte Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit an einen

Arbeitnehmer nach der Tarifautomatik stets mit einer Höhergruppierung ver-

bunden ist, fallen die Mitbestimmung beim Übertragungsakt nach § 80 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 SächsPersVG und diejenige bei der Höhergruppierung nach

§ 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 SächsPersVG im Normalfall zeitlich zusammen.

Seinen eigentlich beteiligungsrechtlich selbstständigen Gehalt erfährt die Mit-

bestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit in vom

Normalfall abweichenden Konstellationen, in denen die Tarifautomatik nicht

oder allenfalls verspätet zum Zuge kommt (vgl. Beschluss vom 8. Oktober 1997

- BVerwG 6 P 9.95 - BVerwGE 105, 247 <252> = Buchholz 250 § 75 BPersVG

Nr. 95 S. 40).

aa) Anerkannt ist dies zunächst für die vorübergehende und vertretungsweise

Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, die neben der Auslösung

einer Zulage bei Bewährung den beruflichen Aufstieg begünstigen kann. Die

Mitbestimmung bei derartigen Maßnahmen ist geeignet, eine Behandlung aller

Angehörigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit zu gewährleisten (vgl.

Beschluss vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P 9.95 - a.a.O. S. 252 f. bzw.

S. 41).

bb) Als Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit verstanden wurde

ferner der Fallgruppenwechsel innerhalb derselben Vergütungsgruppe, wenn

damit die Möglichkeit des Zeitaufstiegs in eine höhere Vergütungsgruppe eröff-

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net wurde. Wegen der sich daraus ergebenden faktischen Automatik wäre eine

auf die Höhergruppierung begrenzte Mitbestimmung leergelaufen; der Perso-

nalrat hätte gegen die Höhergruppierung nichts Wesentliches mehr einwenden

können, da der Arbeitnehmer die Voraussetzung dafür nach Ablauf der gefor-

derten Zeit erfüllt hatte (vgl. Beschluss vom 8. Oktober 1997 - BVerwG 6 P

5.95 - a.a.O. S. 242 ff., 246 bzw. S. 32 ff., 36).

cc) Schließlich hat der Senat zu § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG - entspricht § 81

Abs. 1 Nr. 3 SächsPersVG - entschieden, dass die Mitbestimmung bei Übertra-

gung einer höher zu bewertenden Tätigkeit eingreift, wenn ohne verbindliche

Zuordnung einer Planstelle mit der Übertragung eines Dienstpostens in rechtlich

abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförde-

rungschance eröffnet wird (vgl. Beschluss vom 8. Dezember 1999 - BVerwG

6 P 10.98 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 39 S. 3 ff.). Dabei hat er sich von

dem Gedanken leiten lassen, dass die Beteiligungsrechte des Personalrats

nicht durch vermeintlich beteiligungsfreie Vorentscheidungen eingeschränkt

oder weitgehend ausgehöhlt werden dürfen (a.a.O. S. 4; vgl. ferner Beschluss

vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 - juris Rn. 22). Dieser Gesichtspunkt gilt

für die Mitbestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden

Tätigkeit im Beamten- und Arbeitnehmerbereich gleichermaßen (vgl. Beschluss

vom 30. Oktober 1979 - BVerwG 6 P 61.78 - Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG

Nr. 3 S. 29). Die Grundsätze aus dem zitierten Senatsbeschluss vom

8. Dezember 1999 kommen namentlich dann zum Tragen, wenn die Höher-

gruppierung eines Arbeitnehmers nicht der Tarifautomatik folgt, sondern sich in

einer der Beförderung des Beamtenrechts ähnlichen Weise vollzieht. So liegt es

hier.

b) Die Eingruppierung der hier in Rede stehenden Lehrkräfte an Mittelschulen

mit Lehrbefähigungen nach dem Recht der ehemaligen DDR richtet sich nach

den Richtlinien des Freistaates Sachsen zur Eingruppierung der angestellten

Lehrkräfte an öffentlichen Schulen (Sächsische Lehrer-Richtlinien) vom 22. Juni

1995 i.d.F. der Bekanntmachung vom 4. Juni 1999 (SächsMBl SMF S. 148) mit

Änderungen vom 14. Dezember 2001 (SächsMBl SMF 2002 S. 2) und vom

20. Mai 2003 (SächsMBl SMF S. 173; vgl. dazu im Einzelnen BAG, Urteile vom

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22. Juli 2004 - 8 AZR 352/03 - juris Rn. 28 ff., vom 16. Dezember 2004 - 8 AZR

538/02 - juris Rn. 16 ff. und vom 24. Januar 2007 - 4 AZR 629/06 - AP Nr. 20 zu

§ 2 BAT SR 2l Rn. 13 ff.); davon gehen die Beteiligten übereinstimmend aus.

aa) Die Bestimmungen der Sächsischen Lehrer-Richtlinien lauten, soweit hier

von Interesse, wie folgt:

„Vorbemerkungen

…

6. Die vorgesehenen Höhergruppierungsmöglichkeiten

entsprechen den Beförderungen bei verbeamteten Leh-

rern. Die Beförderungen der verbeamteten Lehrer sind

abhängig von den zur Verfügung stehenden Planstel-

len. Deshalb können Höhergruppierungen nur insoweit

erfolgen, als der Haushaltsgesetzgeber Stellen ausge-

bracht hat. Die Auswahl erfolgt auf der Grundlage von

Beurteilungskriterien.

…

8. Lehrkräfte in der Funktion als Fachleiter oder Fachbe-

rater an öffentlichen Schulen werden wie Lehrkräfte mit

der Lehrbefähigung für zwei ordentliche Unterrichtsfä-

cher der entsprechenden Schulform (Schulart) bzw.

denen gleichgestellte Lehrkräfte eingruppiert.

…

A. Lehrkräfte im Unterricht an allgemeinbildenden Schulen

…

II. Lehrkräfte im Unterricht an Mittelschulen

Vergütungsgruppe III

Lehrer

- mit abgeschlossener pädagogischer Hochschulausbil-

dung als Diplomlehrer mit einer Lehrbefähigung für zwei

Fächer der allgemeinbildenden polytechnischen Ober-

schule (Klassen 5 bis 10) bzw. als Fachlehrer mit

Staatsexamen (vor 1970)

- mit abgeschlossener pädagogischer Hochschulausbil-

dung als Diplomlehrer mit einer Lehrbefähigung für ein

Fach der allgemeinbildenden polytechnischen Ober-

schule (Klassen 5 bis 10) bzw. als Fachlehrer mit

Staatsexamen (vor 1970)

- mit abgeschlossener pädagogischer Hochschulausbil-

dung als Diplomlehrer für die allgemeinbildende poly-

technische Oberschule bzw. als Lehrer/Fachlehrer/

Diplomlehrer für die Oberstufe der allgemeinbildenden

Schulen/für die Erweiterte Oberschule/mit postgradua-

ler Qualifizierung für die Abiturstufe jeweils mit einer

Lehrbefähigung für zwei Fächer (Klassen 5 bis 12)

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- mit abgeschlossener pädagogischer Hochschulausbil-

dung als Lehrer/Fachlehrer/Diplomlehrer für die Ober-

stufe der allgemeinbildenden Schulen/für die Erweiterte

Oberschule/mit postgradualer Qualifizierung für die Abi-

turstufe mit einer Lehrbefähigung für ein Fach (Klassen

5 bis 12)

- mit abgeschlossener pädagogischer Fachschulausbil-

dung als Lehrer für die unteren Klassen der allgemein-

bildenden polytechnischen Oberschule mit einer Lehr-

befähigung für die Fächer Deutsch und Mathematik und

für ein Wahlfach (Klassen 1 bis 4) und einer abge-

schlossenen pädagogischen Hochschulausbildung als

Diplomlehrer mit einer Lehrbefähigung für ein Fach der

allgemeinbildenden polytechnischen Oberschule

Vergütungsgruppe II a

Lehrer

- mit abgeschlossener pädagogischer Hochschulausbil-

dung als Diplomlehrer mit einer Lehrbefähigung für zwei

Fächer der allgemeinbildenden polytechnischen

Oberschule (Klassen 5 bis 10) bzw. als Fachlehrer mit

Staatsexamen (vor 1970) ²

- mit abgeschlossener pädagogischer Hochschulausbil-

dung als Diplomlehrer für die allgemeinbildende poly-

technische Oberschule bzw. als Lehrer/Fachlehrer/Dip-

lomlehrer für die Oberstufe der allgemeinbildenden

Schulen/für die Erweiterte Oberschule/mit postgradua-

ler Qualifizierung für die Abiturstufe jeweils mit einer

Lehrbefähigung für zwei Fächer (Klassen 5 bis 12) ²

…

² In dieser Vergütungsgruppe können insgesamt bis zu

35 vom Hundert der für Vergütungsgruppe III für Lehrer an

Mittelschulen verfügbaren Planstellen ausgebracht

werden.

³ Nach mindestens sechsjähriger Lehrtätigkeit und Be-

währung seit dem 1. August 1991 nach Maßgabe der

Vorbemerkung Nummer 6.“

bb) Für die Lehrkräfte an öffentlichen Schulen gelten seit 1. November 2006 der

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) sowie der Tarifvertrag

zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung

des Übergangsrechts (TVÜ-Länder), jeweils vom 12. Oktober 2006 i.d.F. des

Änderungstarifvertrages Nr. 1 vom 13. März 2008. Ihre Vergütungsgruppe wird

nach der Anlage 2 TVÜ-Länder Teil B den Entgeltgruppen des TV-L zugeordnet

(§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder). Die Vergütungsgruppe IIa BAT-O entspricht

Entgeltgruppe 13 und die Vergütungsgruppe III BAT-O Entgeltgruppe 11

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(Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1, Anlage 2 Teil B TVÜ-Länder). Aus

Gründen der Übersichtlichkeit belässt es der Senat in der folgenden Darstellung

bei der Bezeichnung der Vergütungsgruppen nach dem BAT-O. Sachliche

Änderungen sind damit nicht verbunden.

c) Die Sächsischen Lehrer-Richtlinien sind nicht wie Verwaltungsvorschriften,

sondern wie Rechtsnormen auszulegen. Bei ihnen geht es nicht um die Sicher-

stellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis im Verhältnis von Bürger und

Staat über generelle Anordnungen, die sich an die Angehörigen der Verwaltung

wenden. Sie gelten vielmehr kraft Tarifbindung bzw. einzelvertraglicher Bezug-

nahme und betreffen hinsichtlich der Festlegung eines kollektiven Entgeltsche-

mas unmittelbar die Rechtsbeziehung zwischen den angestellten Lehrkräften

und ihrem öffentlichen Arbeitgeber (vgl. Beschluss vom 23. August 2007

- BVerwG 6 P 7.06 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 Rn. 19 ff.; BAG,

Urteil vom 5. Juli 2006 - 4 AZR 555/05 - AP Nr. 103 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer

Rn. 27 f.).

d) Lehrkräfte an Mittelschulen mit einer Lehrbefähigung für zwei Fächer sind in

Vergütungsgruppe III eingruppiert (Abschnitt A Unterabschnitt II Vergütungs-

gruppe III Anstriche 1 und 3 Sächsische Lehrer-Richtlinien). Eine Höhergrup-

pierung nach Vergütungsgruppe IIa erfolgt nur nach Maßgabe der Fußnoten 2

und 3 sowie der Vorbemerkung Nr. 6 Sächsische Lehrer-Richtlinien. Die Hö-

hergruppierung ist daher nur in einem Umfang von maximal 35 vom Hundert

der für Vergütungsgruppe III für Lehrer an Mittelschulen verfügbaren Planstellen

möglich. Erforderlich ist eine mindestens sechsjährige Lehrtätigkeit und Bewäh-

rung seit dem 1. August 1991. Die Auswahl erfolgt auf der Grundlage von Beur-

teilungskriterien in Bezug auf die vom Haushaltsgesetzgeber für die Höher-

gruppierung ausgebrachten Stellen. Es gilt daher keine Tarifautomatik, vielmehr

haben die betroffenen Lehrkräfte nur einen Anspruch auf eine ermes-

sensfehlerfreie Entscheidung über die angestrebte Höhergruppierung. Sie ha-

ben in Bezug auf eine Höhergruppierung eine Rechtsstellung, wie sie Beamte

bei einer Beförderung haben (vgl. BAG, Urteil vom 16. Mai 2002 - 6 AZR

198/01 - juris Rn. 20).

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e) Mittelschullehrer mit Lehrbefähigung für zwei Fächer in Vergütungsgruppe III,

die zu Fachberatern bestellt werden, erhalten mit dieser Bestellung in rechtlich

abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Chance

auf Höhergruppierung in Vergütungsgruppe IIa.

aa) Lehrkräfte an Mittelschulen mit Lehrbefähigung für nur ein Fach, die nach

Abschnitt A Unterabschnitt II Vergütungsgruppe III Anstriche 2, 4 und 5 Sächsi-

sche Lehrer-Richtlinien eingruppiert sind, erhalten mit ihrer Bestellung zum

Fachberater erstmals überhaupt die Chance einer Höhergruppierung nach Ver-

gütungsgruppe IIa. Dies ergibt sich aus Nr. 8 der Vorbemerkungen der Sächsi-

schen Lehrer-Richtlinien. Danach werden Fachberater bei einer Eingruppierung

ebenso behandelt wie Lehrkräfte mit der Befähigung für zwei Fächer. Sie haben

die gleiche Aussicht auf Höhergruppierung wie diejenigen Lehrkräfte, die in

Abschnitt A Unterabschnitt II Vergütungsgruppe III Anstriche 1 und 3 Sächsi-

sche Lehrer-Richtlinien eingruppiert sind und deren Tätigkeitsmerkmale denje-

nigen in Vergütungsgruppe IIa entsprechen.

bb) Ebenso haben Lehrkräfte an Mittelschulen mit Befähigung für zwei Fächer

durch ihre Bestellung zum Fachberater eine klar verbesserte Aussicht auf Hö-

hergruppierung im Verhältnis zu vergleichbaren Lehrkräften ohne Fachberater-

funktion. Denn sie erfüllen die Qualifikationsanforderungen für die Höhergrup-

pierung in Vergütungsgruppe IIa in doppelter Weise: einmal durch die Zahl ihrer

Lehrbefähigungen und zum Zweiten durch ihre Bestellung zum Fachberater.

Bei dieser Funktion handelt es sich um ein qualitatives Merkmal, welches bei

der Entscheidung über die Höhergruppierung zugunsten der betroffenen Lehr-

kräfte ins Gewicht fallen kann. Dies ist der Verwaltungsvorschrift des Sächsi-

schen Staatsministeriums für Kultus über Fachleiter und Fachberater an öffent-

lichen Schulen (VwV-Fachleiter/Fachberater) vom 19. März 2008 (MBl SMK

S. 249) zu entnehmen. Danach obliegt es den Fachberatern, die Schulauf-

sichtsbehörden bei der Schulaufsicht zu unterstützen, die Lehrkräfte zu beraten

und bei der Lehrerfortbildung sowie bei der Zusammenarbeit mit den Schulträ-

gern mitzuwirken (vgl. im Einzelnen Abschnitt III VwV-Fachleiter/Fachberater).

Fachberater sind daher wegen Wahrnehmung anspruchs- und verantwortungs-

voller Aufgaben im Kreis der Lehrkräfte herausgehoben. Es ist sachlich ge-

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rechtfertigt und geboten, sie bei der Höhergruppierung gegenüber solchen

Lehrkräften zu begünstigen, die zwar ebenfalls eine Lehrbefähigung für zwei

Fächer vorweisen können, aber keine Fachberaterfunktion bekleiden.

cc) Dass Fachberater mit Befähigung für zwei Fächer eine deutlich bessere Hö-

hergruppierungschance haben, ergibt sich auch aus dem Haushaltsrecht. Ein

nennenswerter Teil der BAT-O-IIa-Stellen für Lehrkräfte an Mittelschulen ist für

Fachberater reserviert (vgl. Freistaat Sachsen Haushaltsplan 2005/2006

Einzelplan 5 S. 180 und 183 Fußnote 3; Haushaltsplan 2007/2008 Einzelplan 5

S. 225 und 228 Fußnote 2). Wie der Beteiligte bestätigt, können sich Lehrkräfte

mit Befähigung für zwei Fächer, die zu Fachberatern bestellt wurden, wie bisher

auf freie BAT-O-IIa-Stellen für Lehrer bewerben. Zusätzlich besteht für sie die

Möglichkeit der Höhergruppierung über freie Stellen für Fachberater. Diese

Möglichkeit haben Lehrkräfte mit Befähigung für zwei Fächer ohne Fachbera-

terfunktion nicht.

dd) Werden Lehrkräfte an Mittelschulen mit Befähigung für zwei Fächer, die

bislang in der Vergütungsgruppe III eingruppiert sind, zu Fachberatern bestellt,

so zeichnet sich damit aus den genannten Gründen zugleich auch die Aussicht

auf eine Höhergruppierung konkret ab. Dass die Höhergruppierung nicht stets

- wie in den Anlassfällen - in direktem Anschluss an die Bestellung zum Fach-

berater erfolgt, sondern früher oder später bei Verfügbarkeit von Haushaltsstel-

len stattfindet, ist für das Mitbestimmungsrecht unschädlich (vgl. Beschluss vom

8. Dezember 1999 - BVerwG 6 P 10.98 - a.a.O. S. 9).

ee) Der bereits beschriebene Zweck der Mitbestimmung bei der Übertragung ei-

ner höher zu bewertenden Tätigkeit, nämlich die Beteiligung des Personalrats

bei weichenstellenden Vorentscheidungen für eine spätere Höhergruppierung

sicherzustellen, gebietet in den hier in Rede stehenden Fällen die Mitbestim-

mung bei der Bestellung zum Fachberater. Dies ist die maßgebliche Auswahl-

entscheidung für die Höhergruppierung, soweit es um die Besetzung von

BAT-O-IIa-Stellen geht, die im Haushalt für Fachberater reserviert sind. Des-

wegen muss der Personalrat bereits an der Fachberaterbestellung beteiligt

werden. Die Mitbestimmung allein bei der Höhergruppierung läuft leer. Er kann

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in diesem Stadium der Beteiligung nicht mehr geltend machen, die von der Be-

stellung zum Fachberater begünstigten Lehrkräfte seien zu Unrecht bevorzugt

und potenzielle Mitbewerber zu Unrecht benachteiligt worden. Diese Prüfung

anhand des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Leistungsgrundsatzes,

dessen Einhaltung Abschnitt IV Nr. 3 VwV-Fachleiter/Fachberater ausdrücklich

vorschreibt, muss ihm bei der Fachberaterbestellung eröffnet werden.

Insofern unterscheidet sich die hier vorliegende Fallvariante, in der die Bestel-

lung zum Fachberater der Höhergruppierung vorausgeht, von der vom Beteilig-

ten angesprochenen Fallvariante mit umgekehrter Reihenfolge. Während in der

ersten Variante die effiziente Beteiligung des Personalrats bei der Personal-

auswahl seine Mitbestimmung bei der Fachberaterbestellung erfordert, ist dies

bei der zweiten Variante nicht der Fall; hier ist die Höhergruppierung selbst die

maßgebliche Auswahlentscheidung, an welche eine effiziente - durch Vorent-

scheidungen nicht entwertete - Mitbestimmung des Personalrats anknüpft. Die

der Höhergruppierung nachfolgende Fachberaterbestellung ist dagegen in Be-

zug auf die Mitbestimmungstatbestände in § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

SächsPersVG belanglos, weil sie nicht ihrerseits mit einer weiteren Höhergrup-

pierung verbunden ist.

3. Weitere Mitbestimmungsrechte des Antragstellers bestehen nicht, wie das

Oberverwaltungsgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat. Darauf ist der An-

tragsteller zu Recht im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zurückgekommen.

Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Büge

Vormeier Dr. Bier

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquelle:

SächsPersVG

§ 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

Stichworte:

Mitbestimmung des Personalrats bei der Übertragung einer höher zu bewer-

tenden Tätigkeit; Bestellung von Lehrkräften an Mittelschulen zu Fachberatern.

Leitsatz:

Werden Lehrkräfte an Mittelschulen mit der Befähigung für zwei Fächer, deren

Eingruppierung sich nach den Sächsischen Lehrer-Richtlinien richtet und die

bislang in der Vergütungsgruppe III eingruppiert sind, zu Fachberatern bestellt,

so ist dies als Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit mitbestim-

mungspflichtig.

Beschluss des 6. Senats vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07

I. VG Dresden vom 17.03.2005 - Az.: VG PL 9 K 146/05 -

II. OVG Bautzen vom 22.02.2007 - Az.: OVG PL 9 B 387/06 -