Urteil des BVerwG vom 01.10.2013

Ersatzmitglied, Waffen Und Munition, Jugend, Beendigung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 11.13

OVG 17 LP 15/11

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 1. Oktober 2013

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Möller, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungs-

gerichts (Fachsenat für Personalvertretungssachen des

Bundes) vom 13. März 2013 wird vollständig, der Be-

schluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 22. No-

vember 2011 in seinem feststellenden Teil aufgehoben.

Auch der Hilfsantrag wird abgelehnt.

G r ü n d e :

Der Beteiligte zu 1 absolvierte ab 1. September 2008 bei der Wehrtechnischen

Dienststelle für Waffen und Munition (WTD 91) eine Berufsausbildung im Aus-

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bildungsberuf Elektroniker für Geräte und Systeme. Am 27. Mai, 23. und

30. September, 7. und 25. Oktober, 11. November und 14. Dezember 2010

nahm er in Vertretung für ordentliche Mitglieder der Jugend- und Auszubilden-

denvertretung bei der WTD 91, der Beteiligten zu 3, an deren Sitzung teil. Am

21. Dezember 2010 vertrat er die Beteiligte zu 3 in der Sitzung des Personalrats

bei der WTD 91, des Beteiligten zu 2. Am 19. Januar 2011 bat er um Weiterbe-

schäftigung nach Beendigung seiner Berufsausbildung gemäß § 9 Abs. 2

BPersVG. Am 26. Januar 2011 bestand er die Abschlussprüfung.

Am 3. Februar 2011 hat die Antragstellerin das Verwaltungsgericht angerufen

und dort zunächst beantragt, das nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Ar-

beitsverhältnis aufzulösen. Im Anhörungstermin des Verwaltungsgerichts vom

22. November 2011 hat sie hilfsweise Feststellung beantragt, dass ein entspre-

chendes Arbeitsverhältnis nicht begründet wurde. Das Verwaltungsgericht hat

den Auflösungsantrag abgelehnt und dem Hilfsantrag stattgegeben. Die Be-

schwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 hat das Oberverwaltungsgericht aus fol-

genden Gründen zurückgewiesen: Negative Feststellungsanträge des Arbeit-

gebers im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren, die darauf ge-

richtet seien, dass ein Weiterbeschäftigungsverhältnis wegen Nichterfüllung der

Voraussetzungen in § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht zustande gekommen sei,

seien zulässig. Auf derartige Anträge sei das Fristerfordernis nach § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG nicht entsprechend anzuwenden. Zwischen der Antragstellerin

und dem Beteiligten zu 1 sei im Anschluss an dessen Ausbildung kein Arbeits-

verhältnis begründet worden. Der Beteiligte zu 1 habe lediglich als Ersatzmit-

glied von Fall zu Fall aus unterschiedlichen Gründen jeweils eines der gewähl-

ten Mitglieder der Beteiligten zu 3 vertreten. Er sei zu keinem Zeitpunkt, auch

nicht zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt seines Weiterbeschäftigungsver-

langens am 19. Januar 2011, über einen länger zusammenhängenden Zeitraum

Ersatzmitglied der Beteiligten zu 3 gewesen. Die Ersatzmitgliedschaft habe sich

allein auf die Zeiten der tatsächlichen Teilnahme an den Sitzungen erstreckt.

Da der Beteiligte zu 1 kein gewähltes Mitglied der örtlichen Jugend- und Auszu-

bildendenvertretung gewesen sei, sei eine entsprechende Anwendung des § 9

Abs. 2 und 3 BPersVG ausnahmsweise nur dann möglich, wenn er der Beteilig-

ten zu 3 als Ersatzmitglied über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum

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angehört oder zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer so großen Zahl

von Einzelfällen ausgeübt habe, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen

längeren, in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft

gleichkämen und sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen lasse.

Diese Voraussetzung sei nicht gegeben. Der Beteiligte zu 1 habe lediglich an

acht Sitzungen teilgenommen und sei zu diesen nicht kontinuierlich, sondern

nur mit Unterbrechungen herangezogen worden.

Die Beteiligten zu 1 bis 3 tragen zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen

Rechtsbeschwerde vor: Es sei unzulässig, den Hauptantrag auf Auflösung des

Beschäftigungsverhältnisses mit dem Hilfsantrag auf Feststellung seiner Nicht-

begründung zu verbinden. Nur die umgekehrte Antragstellung sei möglich. Fer-

ner sei der noch streitige Feststellungsantrag verfristet. Der Schutzbereich des

§ 9 BPersVG sei bereits bei einmaliger Vertretung eröffnet. Der Schutzzweck

der Vorschrift gelte auch für das zeitweilig nachgerückte Ersatzmitglied unein-

geschränkt. Dieses könne ebenso wie das ordentliche Mitglied in Situationen

kommen, in denen es aus Furcht, sich gegen den Arbeitgeber stellen zu müs-

sen und deshalb am Ende der Ausbildung nicht übernommen zu werden, sei-

nen Pflichten als Mitglied eines personalvertretungsrechtlichen Organs nicht

nachzukommen imstande sei. Abgesehen davon genieße der Beteiligte zu 1

bereits wegen der Häufigkeit seiner Sitzungsteilnahme in der Zeit vom 27. Mai

bis 21. Dezember 2010 den Weiterbeschäftigungsschutz. Im Übrigen sei er bei

Ausbildungsende noch Ersatzmitglied gewesen, so dass es noch nicht einmal

auf die Anzahl der Sitzungen ankomme.

Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen sinngemäß,

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vollständig

sowie den Beschluss des Verwaltungsgerichts in seinem

feststellenden Teil aufzuheben und auch den Hilfsantrag

abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses den angefochte-

nen Beschluss.

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 ist begründet. Der

Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung

von Rechtsnormen (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er

ist daher - ebenso wie der durch ihn bestätigte erstinstanzliche Beschluss in

seinem feststellenden Teil - aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, ent-

scheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562

Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist das Hilfsbegehren der Antragstellerin

abzulehnen. Zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1 ist am 26. Januar 2011 ein

Arbeitsverhältnis begründet worden.

A. Das in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch streitige Feststellungsbegehren

der Antragstellerin ist zulässig.

1. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob dieses Begehren vor den Verwaltungsge-

richten im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu verfolgen war.

Dies folgt aus § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 65, 88, 93 Abs. 2 ArbGG. Danach

prüfen die Rechtsmittelgerichte im personalvertretungsrechtlichen Beschluss-

verfahren nicht, ob der beschrittene Rechtsweg und die Verfahrensart zulässig

sind. Sie befinden daher nicht darüber, ob der streitige Anspruch richtigerweise

vor die Arbeitsgerichte gehört oder ob darüber richtigerweise im Urteilsverfah-

ren nach der Verwaltungsgerichtsordnung zu entscheiden ist (vgl. Beschluss

vom 30. Januar 2013 - BVerwG 6 P 5.12 - Buchholz 300 § 17 GVG Nr. 4

Rn. 11).

Allerdings tritt die Prüfsperre nicht ein, wenn das Verwaltungsgericht gegen die

verfahrensrechtlichen Bestimmungen verstoßen hat, welche im Zusammenhang

mit der Beurteilung des Rechtsweges und der Verfahrensart zu beachten sind

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(vgl. Beschluss vom 30. Januar 2013 a.a.O. Rn. 12). Nach § 48 Abs. 1, § 80

Abs. 3 ArbGG gelten dafür die §§ 17 bis 17b GVG entsprechend. Gegen diese

Bestimmungen hat das Verwaltungsgericht hier nicht verstoßen. Insbesondere

hat es nicht die Regelung in § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG verletzt, wonach es vor-

ab zu entscheiden hat, wenn ein Beteiligter die Zulässigkeit des Rechtsweges

oder der Verfahrensart rügt.

Die Antragstellerin hat ihren jetzt noch streitigen Feststellungsantrag erstmals

- hilfsweise - im Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 22. September 2011

gestellt. Die Beteiligten zu 1 bis 3 haben bis zum Abschluss des erstinstanzli-

chen Verfahrens nicht gerügt, dass der Hilfsantrag vor die Arbeitsgerichte gehö-

re oder dass darüber im Urteilsverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung

zu entscheiden sei.

2. Abgesehen davon ist in der Senatsrechtsprechung die Frage nach Rechts-

weg und Verfahrensart für Fälle der vorliegenden Art im Sinne der Vorinstanzen

geklärt. Bestreitet der öffentliche Arbeitgeber, dass ein Arbeitsverhältnis zwi-

schen ihm und dem Jugendvertreter nach Maßgabe von § 9 Abs. 2 und 3

BPersVG überhaupt begründet worden ist, so kann er im personalvertretungs-

rechtlichen Beschlussverfahren - jedenfalls in Kombination mit einem Auflö-

sungsbegehren - einen dahingehenden Feststellungsantrag stellen (vgl. Be-

schlüsse vom 18. August 2010 - BVerwG 6 P 15.09 - BVerwGE 137, 346

Rn. 15 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 41 und vom 21. Februar 2011

- BVerwG 6 P 12.10 - BVerwGE 139, 29 Rn. 14 = Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 42 m.w.N.).

Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt

nicht vor. Dieses hat zwar zu § 78a BetrVG entschieden, dass das negative

Feststellungsbegehren des Arbeitgebers im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfah-

ren zu verfolgen ist (vgl. BAG, Beschluss vom 29. November 1989 - 7 ABR

67/88 - BAGE 63, 319 <333 ff.>). In einer späteren Entscheidung hat das Bun-

desarbeitsgericht jedoch zu erkennen gegeben, dass es in dieser Frage zu ei-

ner Rechtsprechungsänderung neigt (vgl. BAG, Urteil vom 11. Januar 1995

- 7 AZR 574/94 - AP Nr. 24 zu § 78a BetrVG 1972 S. 1044; offen gelassen im

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Beschluss vom 5. Dezember 2007 - 7 ABR 65/06 - juris Rn. 17). Der danach für

eine Abweichung allein in Betracht zu ziehende Beschluss des Bundesarbeits-

gerichts vom 29. November 1989 ist zu § 78a BetrVG ergangen. Das für die

Jugendvertreter im öffentlichen Dienst geltende Regelwerk lautet anders. Für

die Senatsrechtsprechung war die vorbehaltlose Bezugnahme auf § 9 BPersVG

in § 83 Abs. 1 BPersVG wesentlich (vgl. Beschluss vom 9. Oktober 1996

- BVerwG 6 P 21.94 - BVerwGE 102, 106 <109> = Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 17 S. 31). Eine vergleichbar eindeutige Aussage lässt sich § 2a Abs. 1 Nr. 1

ArbGG und § 78a BetrVG nicht entnehmen.

3. Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit des in erster Instanz hilfsweise

geltend gemachten und - nach rechtskräftiger Ablehnung des als Hauptantrag

geltend gemachten Auflösungsbegehrens durch das Verwaltungsgericht - in

den Rechtsmittelinstanzen weiter verfolgten Feststellungsbegehrens der An-

tragstellerin keine Bedenken.

a) Dies gilt zunächst für die Reihenfolge der Antragstellung. Ist der öffentliche

Arbeitgeber der Auffassung, dass ein gesetzliches Arbeitsverhältnis zwischen

ihm und dem Jugendvertreter nach Maßgabe von § 9 Abs. 1 bis 3 BPersVG

nicht zustande gekommen ist, so entspricht es regelmäßig seiner Interessenla-

ge, bei Gericht eine dahingehende Feststellung zu beantragen und den Auflö-

sungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG hilfsweise zu stellen. Er

kann sich aber auch auf das vorbezeichnete Feststellungsbegehren beschrän-

ken. Dies wird etwa dann der Fall sein, wenn er selbst der Auffassung ist, dass

ihm die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters im Sinne von § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG zumutbar ist. Schließlich hält er sich ebenfalls im Rahmen der

Dispositionsmaxime, wenn er mit dem Hauptantrag die Auflösung des Arbeits-

verhältnisses und hilfsweise begehrt, das Arbeitsverhältnis sei nicht zustande

gekommen (so bereits ausdrücklich Beschluss vom 9. Oktober 1996 a.a.O.

S. 110 bzw. S. 32). Dies erscheint dann durchaus sinnvoll, wenn der öffentliche

Arbeitgeber selbst von einem zustande gekommenen Arbeitsverhältnis ausgeht,

aber vermeiden will, dass das Auflösungsbegehren wegen Fehlens der Voraus-

setzungen nach § 9 Abs. 1 bis 3 BPersVG abgewiesen wird, ohne dass es zu-

gleich zu einem dahingehenden gerichtlichen Ausspruch kommt, der Klarheit

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schafft und der rechtskraftfähig ist. Durch diese Reihenfolge der Antragstellung

wird die Rechtsverteidigung des Jugendvertreters nicht beeinträchtigt.

b) Für das streitige Feststellungsbegehren gilt das Fristerfordernis nach § 9

Abs. 4 Satz 1 BPersVG nicht. Für eine Analogie fehlt es an einer planwidrigen

Lücke. Dass der öffentliche Arbeitgeber mit seinem Feststellungsbegehren, mit

welchem er das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und

dem Jugendvertreter bestreitet, an die Zwei-Wochen-Frist nach § 9 Abs. 4

Satz 1 BPersVG nicht gebunden ist, ist vom Gesetzgeber gewollt und im übri-

gen system- und sachgerecht (vgl. Beschlüsse vom 18. August 2010 a.a.O.

Rn. 15 ff. und vom 21. Februar 2011 a.a.O. Rn. 14).

c) Ist somit das Fristerfordernis nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG auf den Fest-

stellungsantrag der Antragstellerin nicht entsprechend anzuwenden, so kommt

auch der daraus herzuleitende Grundsatz, wonach die vom gesetzlichen Vertre-

ter des öffentlichen Arbeitgebers unterzeichnete Vollmacht innerhalb der Aus-

schlussfrist dem Gericht vorzulegen ist, nicht zum Tragen. Es gelten daher die

allgemeinen Grundsätze. Danach reicht es aus, wenn die Frage der ordnungs-

gemäßen Bevollmächtigung im Laufe des Gerichtsverfahrens geklärt wird (vgl.

Beschlüsse vom 18. August 2010 a.a.O. Rn. 19 und vom 21. Februar 2011

a.a.O. Rn. 15). Dies ist hier geschehen, wie das Oberverwaltungsgericht zutref-

fend ausgeführt hat (BA S. 7 f.). Im Übrigen bestehen in dieser Hinsicht spätes-

tens seit demjenigen Zeitpunkt keine Bedenken mehr, seit welchem die Antrag-

stellerin anwaltlich vertreten ist (§ 88 Abs. 2 ZPO).

B. Das Feststellungsbegehren der Antragstellerin ist nicht begründet. Zwischen

ihr und dem Beteiligten zu 1 ist am 26. Januar 2011 ein Arbeitsverhältnis ent-

standen.

1. Verlangt ein Auszubildender, der Mitglied der Jugend- und Auszubildenden-

vertretung ist, innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende, das mit

Bestehen der Abschlussprüfung eintritt (§ 21 Abs. 2 BBiG), vom öffentlichen

Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung, so wird im Anschluss an das

Ausbildungsende ein gesetzliches Arbeitsverhältnis begründet (§ 9 Abs. 1 und 2

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BPersVG). Diese Rechtsfolge tritt nach Maßgabe von § 9 Abs. 3 BPersVG auch

ein, wenn der Auszubildende im letzten Jahr vor Ausbildungsende Mitglied der

Jugendvertretung war. Den vorbezeichneten Weiterbeschäftigungsschutz ge-

nießen auch Ersatzmitglieder, die für ein ausscheidendes Mitglied in die Ju-

gendvertretung eintreten (§ 31 Abs. 1 Satz 1, § 60 Abs. 4 BPersVG). Ersatzmit-

glieder, welche für ein zeitweilig verhindertes Mitglied der Jugendvertretung

nachrücken (§ 31 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 4 BPersVG), werden vom Weiterbe-

schäftigungsschutz ebenfalls erfasst.

a) Nach bisheriger Senatsrechtsprechung genießt der Verhinderungsvertreter

Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG, wenn er bei Eingang

seines Weiterbeschäftigungsverlangens Mitglied der Jugendvertretung ist (vgl.

Urteil vom 25. Juni 1986 - BVerwG 6 P 27.84 - BVerwGE 74, 280 <283 f.> =

Buchholz 238.3 A § 9 BPersVG Nr. 3 S. 19 f. sowie Beschluss vom 28. Februar

1990 - BVerwG 6 P 21.87 - BVerwGE 85, 5 <8> = Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 7 S. 18 f.). In direkter Anwendung des § 9 Abs. 3 BPersVG kann er seine

Weiterbeschäftigung verlangen, wenn er der Jugendvertretung über einen län-

geren, in sich geschlossenen Zeitraum angehört hat (vgl. Urteil vom 25. Juni

1986 a.a.O. S. 284 bzw. S. 20 sowie Beschluss vom 28. Februar 1990 a.a.O.

S. 10 f. bzw. S. 21). § 9 Abs. 3 BPersVG findet entsprechende Anwendung,

wenn Ersatzmitglieder zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer so gro-

ßen Zahl von Einzelfällen ausgeübt haben, dass diese in ihrer Gesamtheit einer

über einen längeren, in sich abgeschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatz-

mitgliedschaft gleichkommen, und wenn sich eine missbräuchliche Begünsti-

gung ausschließen lässt (vgl. Beschlüsse vom 28. Februar 1990 a.a.O. S. 11

bzw. S. 21 und vom 9. Oktober 1996 a.a.O. S. 112 bzw. S. 34).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt die Entstehung

eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG nur die Zugehörigkeit des

Auszubildenden zur Jugendvertretung und ein form- und fristgerecht gegenüber

dem Arbeitgeber geäußertes Weiterbeschäftigungsverlangen voraus. Das gilt

nach § 9 Abs. 3 BPersVG auch für das vorübergehend nachgerückte Ersatz-

mitglied der Jugendvertretung, wenn das Berufsausbildungsverhältnis innerhalb

eines Jahres nach dem Vertretungsfall erfolgreich abgeschlossen wird und der

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Auszubildende innerhalb von drei Monaten vor der Beendigung des Ausbil-

dungsverhältnisses seine Weiterbeschäftigung schriftlich verlangt (zu § 9

BPersVG: BAG, Urteil vom 13. März 1986 - 6 AZR 207/85 - BAGE 51, 261

<268 ff.>; zu § 78a BetrVG: Beschluss vom 5. Dezember 2007 - 7 ABR 65/06 -

juris Rn. 20 und 26).

c) Der zitierten Senatsrechtsprechung haben sich die Oberverwaltungsgerichte

durchweg angeschlossen (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. Juli 1991 - PV-

B 6/90 - juris Rn. 21; OVG Münster, Beschluss vom 8. Juni 1994 - 1 A

575/93.PVB - PersR 1995, 338; VGH München, Beschluss vom 23. April 1997

- 17 P 96.2260 - PersR 1998, 196; OVG Magdeburg, Beschluss vom 18. Januar

2007 - 5 L 19/06 - juris Rn. 21 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom

16. Dezember 2010 - 62 PV 2.10 - juris Rn. 20). Die Kommentarliteratur zum

Bundespersonalvertretungsgesetz folgt überwiegend der zitierten Rechtspre-

chung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Kröll, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/

Noll/Seulen, Bundespersonalvertretungsgesetz, 8. Aufl. 2013, § 9 Rn. 3 und 10;

Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 9

Rn. 20; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 9 Rn. 12 ff.; Ilbertz, in:

Ilbertz/Widmaier/Sommer, Bundespersonalvertretungsgesetz, 12. Aufl. 2012,

§ 9 Rn. 7; a.A. Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber,

Bundespersonalvertretungsgesetz, Bd. I, § 9 Rn. 16).

2. Nach erneuter Überprüfung hält der Senat an seiner bisherigen Rechtspre-

chung zur Weiterbeschäftigung zeitweilig nachgerückter Ersatzmitglieder der

Jugendvertretung nicht fest. Er folgt nunmehr - insbesondere zwecks Herstel-

lung der Rechtseinheit - der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsge-

richts. Im Einzelnen gilt folgendes:

a) Für den Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG muss die

Mitgliedschaft in der Jugendvertretung im Zeitpunkt des Ausbildungsendes vor-

liegen. § 9 Abs. 3 BPersVG regelt diejenigen Fälle, in welchen die Mitglied-

schaft in der Jugendvertretung im letzten Jahr vor der Beendigung der Ausbil-

dung endete. Im Gegenschluss kann sich die Grundaussage in § 9 Abs. 2

BPersVG, an welche die Regelung in § 9 Abs. 3 BPersVG anknüpft („die Absät-

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ze 1 und 2 gelten auch“), nur auf diejenigen Fälle beziehen, in welchen die

Gremienmitgliedschaft gerade im Zeitpunkt des Ausbildungsendes besteht. Da-

von ist der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung bereits ausgegangen (vgl.

Beschlüsse vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292

<295> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 S. 37 und vom 19. Januar 2009 -

BVerwG 6 P 1.08 - BVerwGE 133, 42 Rn. 11 = Buchholz 250 § 9 BPersVG, Nr.

33). Dass der Weiterbeschäftigungsschutz Fallgestaltungen erfasst, in welchen

der Auszubildende im Zeitpunkt des Weiterbeschäftigungsverlangens nicht Mit-

glied der Jugendvertretung ist, zeigt wiederum die Regelung in § 9 Abs. 3

BPersVG. Danach ist eine Mitgliedschaft in der Jugendvertretung innerhalb des

Jahreszeitraums vor Beendigung der Ausbildung auch dann beachtlich, wenn

sie endet, bevor der Weiterbeschäftigungsantrag nach § 9 Abs. 2 BPersVG

überhaupt gestellt werden kann.

b) Demgemäß wird gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG das gesetzliche Arbeitsverhält-

nis zwischen dem öffentlichen Arbeitgeber und dem Jugendvertreter begründet,

wenn dieser bei Ausbildungsende der Jugendvertretung als gewähltes ordentli-

ches Mitglied angehört und in den letzten drei Monaten vor Ausbildungsende

eine Weiterbeschäftigung verlangt hat. Dieselbe Rechtsfolge tritt - bei rechtzei-

tiger Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangens - zugunsten des

Ersatzmitglieds ein, welches für ein ausgeschiedenes Mitglied nachgerückt ist

und in dieser Eigenschaft der Jugendvertretung bei Ausbildungsende angehört.

Nichts anderes gilt für ein Ersatzmitglied, welches vor Ausbildungsende wegen

zeitweiliger Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds in die Jugendvertretung

eingetreten und bei Ausbildungsende in dieser Rechtsstellung wegen Fortdau-

erns der Verhinderung verblieben ist. In keiner dieser Fallgestaltungen ist der

Weiterbeschäftigungsschutz davon abhängig, dass der Betreffende über einen

längeren Zeitraum Mitglied der Jugendvertretung gewesen ist. Da die Regelun-

gen in § 9 Abs. 1 und 2 BPersVG an die Mitgliedschaft in der Jugendvertretung

anknüpfen, ist im Falle des gerade gewählten Mitglieds der Jugendvertretung

für dessen Weiterbeschäftigungsschutz noch nicht einmal erforderlich, dass bei

Ausbildungsende die Amtszeit der neu gewählten Jugendvertretung bereits be-

gonnen hat (vgl. Beschluss vom 22. September 2009 - BVerwG 6 PB 26.09 -

Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 38 Rn. 3 ff.; BAG, Urteil vom 22. September

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1983 - 6 AZR 323/81 - BAGE 44, 154 <158 f.>). Die auf Dauer oder zeitweilig

nachgerückten Ersatzmitglieder der Jugendvertretung können demnach ihre

Weiterbeschäftigung auch dann verlangen, wenn sie diese Funktion erst kurz

vor Ausbildungsende erworben haben. Dies ist systematisch folgerichtig. Denn

Ersatzmitglieder sind während der Dauer des Vertretungsfalles vollwertige Mit-

glieder der Jugendvertretung und haben die gleichen Rechte und Pflichten wie

ein ordentliches Mitglied der Jugendvertretung. Sie vertreten das ordentliche

Mitglied der Jugendvertretung nicht nur in einzelnen Amtsgeschäften, sondern

bezogen auf die Gesamtfunktion (vgl. Urteil vom 25. Juni 1986 a.a.O. S. 284

bzw. S. 20; BAG, Urteile vom 15. Januar 1980 - 6 AZR 726/79 - AP Nr. 8 zu

§ 78a BetrVG 1972 S. 751 und vom 5. September 1986 - 7 AZR 175/85 - BAGE

53, 23 <26>).

Dass nicht auf die Dauer der Mitgliedschaft in der Jugendvertretung abzustellen

ist, ist wegen des Schutzzwecks der Regelung in § 9 BPersVG gerechtfertigt.

Dieser geht dahin, den Jugendvertreter vor den nachteiligen Folgen seiner

Amtsausübung zu schützen und die Kontinuität der Gremienarbeit sicherzustel-

len (vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 2011 - BVerwG 6 P 12.10 - BVerwGE

139, 29 Rn. 30 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 42 und vom 12. November

2012 - BVerwG 6 P 1.12 - BVerwGE 145, 79 Rn. 16 = Buchholz 251.6 § 53

NdsPersVG Nr. 1).

Der individualrechtliche Normzweck des § 9 BPersVG, nämlich der Schutz vor

den nachteiligen Folgen der Amtsausübung, knüpft an die Aufgaben und Be-

fugnisse der Jugend- und Auszubildendenvertretung an. Diese sind eingebettet

in die Arbeit des Personalrats. Beim Antragsrecht, bei der Vertretung von Anre-

gungen und Beschwerden, bei der Beeinflussung der Tagesordnung, beim sus-

pensiven Vetorecht, beim Recht auf beratende und stimmberechtigte Teilnahme

an Sitzungen ist Adressat jeweils der Personalrat, dem die Jugend- und Auszu-

bildendenvertretung zugeordnet ist (§ 34 Abs. 3, § 39 Abs. 1 und 2, § 40 Abs. 1,

§ 61 Abs. 1 und 2 BPersVG). Bei den Monatsbesprechungen zwischen Perso-

nalvertretung und Dienststellenleiter kommt es zu einer direkten Begegnung

zwischen diesem und der Jugend- und Auszubildendenvertretung, wenn ju-

gendliche Beschäftigte und Auszubildende besonders betroffen sind (§§ 57, 61

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Abs. 4, § 66 Abs. 1 BPersVG). Dies kommt auch in Personalratssitzungen in

Betracht (vgl. § 34 Abs. 4 BPersVG). Bei der Wahrnehmung der Aufgaben, wel-

che der Jugend- und Auszubildendenvertretung zugewiesen sind, geraten de-

ren Mitglieder in jenen typischen Interessengegensatz zum Dienststellenleiter,

wie er für die Bipolarität der personalvertretungsrechtlichen Dienststellenverfas-

sung kennzeichnend ist und wie er auch den Regelungen in §§ 47, 62 Satz 2

BPersVG zugrunde liegt (vgl. Beschlüsse vom 19. Januar 2009 a.a.O. Rn. 31 f.

und vom 12. November 2012 a.a.O. Rn. 17).

Der potentiellen Diskriminierungsgefahr trägt die Regelung in § 9 BPersVG vor-

beugend Rechnung. Die Ausgestaltung des Schutzes knüpft an die Gremien-

mitgliedschaft als solche und die damit einhergehende abstrakte Gefährdungs-

lage an. Die Regelung fragt nicht danach, ob der Jugendvertreter wegen Art

und Umfang von ihm in dieser Eigenschaft unternommener Aktivitäten mit kon-

kreter Benachteiligung bei künftigen Auswahlentscheidungen des öffentlichen

Arbeitgebers zu rechnen hat (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 1986 a.a.O.

S. 273). Damit erweist sich § 9 BPersVG als effektive Schutznorm, die zugleich

Rechtsicherheit schafft, da sich die Frage nach der Gremienmitgliedschaft im

maßgeblichen Zeitpunkt des Ausbildungsendes in der Regel einfach beantwor-

ten lässt.

c) § 9 Abs. 3 BPersVG erweitert den Weiterbeschäftigungsschutz auf Auszubil-

dende, die der Jugendvertretung zwar nicht im Zeitpunkt der Beendigung ihrer

Ausbildung, aber im Jahr davor angehört haben. Die Vorschrift stellt nach ihrem

Wortlaut auf die Beendigung der Amtszeit der Jugendvertretung, nicht des Ju-

gendvertreters ab. Sie ist daher in jedem Fall anzuwenden auf Auszubildende,

welche im Jahr vor Ausbildungsende der Jugendvertretung als ordentliche Mit-

glieder angehört, bei der darauffolgenden Neuwahl jedoch kein Mandat mehr

erhalten haben. Dasselbe gilt zweifelsfrei für Auszubildende, die für ein ausge-

schiedenes Mitglied in die Jugendvertretung nachgerückt und dort bis zur Neu-

wahl im Jahr vor Ausbildungsende verblieben sind (vgl. Urteil vom 22. April

1987 - BVerwG 6 P 15.83 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 4 S. 4). Auch diese

Variante erfasst Fallgestaltungen, in welchen das nach § 31 Abs. 1 Satz 1

BPersVG nachgerückte Ersatzmitglied der Jugendvertretung nur kurze Zeit an-

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gehört hat (vgl. BAG, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - AP

Nr. 53 zu § 78a BetrVG 1972 Rn. 25).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hängt der nachwir-

kende Schutz des Jugendvertreters - sowohl nach § 78a Abs. 3 BetrVG als

auch nach § 9 Abs. 3 BPersVG - nicht von der Amtszeit des Organs ab, son-

dern von der persönlichen Zugehörigkeit des Jugendvertreters zum Organ, also

seiner Mitgliedschaft in der Jugendvertretung. Zur Begründung verweist das

Bundesarbeitsgericht auf seine eigene Rechtsprechung zum nachwirkenden

Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG

sowie darauf, dass die Regelungen in § 78a BetrVG und § 9 BPersVG für Aus-

zubildende in Betriebsverfassungsorganen eine vergleichbare berufliche Siche-

rung schaffen wollten wie für Betriebsratsmitglieder in unbefristetem Arbeitsver-

hältnis. Dabei hebt es hervor, dass der nachwirkende Schutz des Jugendvertre-

ters diesem individuell gegenüber dem Arbeitgeber gewährt wird und seine

sachliche Begründung und zeitliche Begrenzung in der Zugehörigkeit des Ju-

gendvertreters zu dem betriebsverfassungsrechtlichen Organ Jugendvertretung

hat (vgl. BAG, Urteile vom 21. August 1979 - 6 AZR 789/77 - AP Nr. 6 zu § 78a

BetrVG 1972 = juris Rn. 19 ff., vom 15. Januar 1980 a.a.O. S. 751 R und vom

22. September 1983 a.a.O. S. 158 sowie vom 13. März 1986 a.a.O. S. 269).

Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung. Nach der vorbezeichneten Ausle-

gung werden vom Anwendungsbereich des nachwirkenden Weiterbeschäfti-

gungsschutzes Fallgestaltungen erfasst, bei welchen dies in hohem Maße an-

gemessen erscheint. Zu denken ist etwa an einen Auszubildenden, der als or-

dentliches Mitglied der Jugendvertretung sich engagiert für die Belange der von

ihm vertretenen jugendlichen Beschäftigten und Auszubildenden eingesetzt hat

und wenige Monate vor Ablauf der Amtszeit der Jugendvertretung sein Amt

zwecks Vorbereitung auf die berufliche Abschlussprüfung niederlegt.

bb) Nach der bisherigen Darstellung genießen Auszubildende Weiterbeschäfti-

gungsschutz nach § 9 Abs. 2 BPersVG, wenn sie als Nachrücker für endgültig

ausgeschiedene Mitglieder oder als Vertreter für zeitweilig verhinderte Mitglie-

der im Zeitpunkt der Beendigung ihrer Berufsausbildung Mitglieder der Jugend-

- 15 -

vertretung sind. Gleiches gilt nach § 9 Abs. 3 BPersVG, wenn sie im Jahr vor

Ausbildungsende als ordentliche Mitglieder oder endgültig nachgerückte Er-

satzmitglieder der Jugendvertretung angehört haben. Es ist daher systematisch

folgerichtig, § 9 Abs. 3 BPersVG auch auf solche Auszubildenden anzuwenden,

welche ordentliche Mitglieder der Jugendvertretung während des maßgeblichen

Jahreszeitraums vor Ausbildungsende zeitweilig vertreten haben. Denn auch

diese waren während des Vertretungszeitraumes innerhalb der maßgeblichen

Jahresfrist Mitglieder der Jugendvertretung (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 1986

a.a.O. S. 269).

cc) Dafür sprechen ebenfalls Sinn und Zweck des Weiterbeschäftigungsschut-

zes. Dieser geht - wie bereits erwähnt - dahin, den Jugendvertreter vor den

nachteiligen Folgen der Amtsausübung zu schützen. Dabei geht es nicht um

eine Belohnung für geleistete Dienste, die etwa in kontinuierlicher oder häufiger

Sitzungstätigkeit gemessen wird. Die Effizienz des Weiterbeschäftigungsschut-

zes steht vielmehr im Wesentlichen in seiner Vorwirkung. Der Jugendvertreter

soll bei seiner Amtsausübung, welche ihn in einen natürlichen Interessen-

gegensatz zum öffentlichen Arbeitgeber bringt, nicht befürchten müssen, bei

der späteren Personalauslese benachteiligt zu werden. Diese Sorge soll dem

Jugendvertreter von Anfang an genommen werden (vgl. BAG, Urteil vom

13. März 1986 a.a.O. S. 270). Eine Betrachtungsweise, die auf die Kontinuität

und Häufigkeit der Sitzungsteilnahme abstellt, beeinträchtigt die Unabhängigkeit

des Ersatzmitglieds bei Wahrnehmung seiner Tätigkeit in der Jugendvertretung

in erheblichem Maße. Bei Anlegung dieses Maßstabes ist das Ersatzmitglied in

den ersten Sitzungen in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt, weil es

weiß, dass ihm der Weiterbeschäftigungsschutz nicht zukommt. Auch später

stellt sich die nötige Gewissheit nicht ein, weil die in der bisherigen Senats-

rechtsprechung anerkannten Kriterien - längerer, in sich abgeschlossener Zeit-

raum; große Zahl von Einzelfällen - zwar abstrakt nachvollziehbar, einer präzi-

sen Abgrenzung aber nur schwer zugänglich sind.

d) Die im beschriebenen Umfang gebotene Einbeziehung von Ersatzmitgliedern

der Jugendvertretung in den Weiterbeschäftigungsschutz führt nicht zu einem

Wertungswiderspruch im Vergleich zu Gremienmitgliedern in einer Ausbildung,

- 16 -

die nicht von § 9 Abs. 1 BPersVG erfasst wird. Wenn diese Vorschrift ihren An-

wendungsbereich auf Auszubildende nach dem Berufsbildungsgesetz, dem

Krankenpflegegesetz und dem Hebammengesetz begrenzt, so bringt der Ge-

setzgeber damit im Rahmen seines Gestaltungsspielraums zum Ausdruck, dass

Personen in Ausbildungen geschützt werden sollen, die bestimmte Qualitäts-

merkmale erfüllen. Wenn demnach Personen in Ausbildungen unterhalb dieses

Niveaus vom Weiterbeschäftigungsschutz ausgeschlossen werden, ist dies die

vom Gesetzgeber gewollte Folge. Davon unberührt bleibt die Frage, ob auf

Personen in gleichwertigen Ausbildungen, die nicht in § 9 Abs. 1 BPersVG ge-

nannt sind, der Weiterbeschäftigungsschutz entsprechend anzuwenden ist (vgl.

dazu Kröll, a.a.O. § 9 Rn. 2a; Treber, a.a.O. § 9 Rn. 10; vgl. in diesem Zusam-

menhang ferner Urteil vom 31. Mai 1990 - BVerwG 6 P 16.88 - Buchholz 250

§ 9 BPersVG Nr. 8 S. 26 ff.).

e) Durch die im beschriebenen Umfang vorzunehmende Einbeziehung der Er-

satzmitglieder in den Weiterbeschäftigungsschutz werden die öffentlichen Ar-

beitgeber zusätzlich belastet. Ein Übermaß verneint das Bundesarbeitsgericht

unter Hinweis auf das Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG, mit Hilfe dessen der

öffentliche Arbeitgeber die Auflösung des nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG be-

gründeten Arbeitsverhältnisses durchsetzen kann (vgl. BAG, Urteil vom

13. März 1986 a.a.O. S. 273). Freilich tritt die Auflösung des Arbeitsverhältnis-

ses erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung nach § 9 Abs. 4

Satz 1 Nr. 2 BPersVG ein; bis dahin dauert das nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG

begründete gesetzliche Arbeitsverhältnis fort (vgl. Beschlüsse vom 29. März

2006 - BVerwG 6 PB 2.06 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 26 Rn. 6 m.w.N.

sowie vom 26. Mai 2009 - BVerwG 6 PB 4.09 - Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 34 Rn. 11). Hat das Verwaltungsgericht dem Auflösungsbegehren des öf-

fentlichen Arbeitgebers entsprochen, steht dem Jugendvertreter die Beschwer-

de zum Oberverwaltungsgericht zu. Wird die Beschwerde zurückgewiesen, so

kann der Jugendvertreter in jedem Fall noch Nichtzulassungsbeschwerde beim

Bundesverwaltungsgericht einlegen. Das Ausmaß der Belastung für den öffent-

lichen Arbeitgeber durch den nachwirkenden Weiterbeschäftigungsschutz für

Verhinderungsvertreter in der Jugendvertretung hängt wesentlich davon ab, wie

schnell die Verwaltungsgerichte entscheiden. Diese sind daher gehalten, alles

- 17 -

ihnen Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um die Verfahren nach § 9

Abs. 4 BPersVG zügig der Erledigung zuzuführen.

f) Die Erstreckung des Weiterbeschäftigungsschutzes von zeitweilig nachge-

rückten Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung verbietet sich nicht unter dem

Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs. Von Rechtsmissbrauch ist auszugehen,

wenn ordentliche Mitglieder und Ersatzmitglieder der Jugendvertretung kollusiv

zusammenwirken, um unter Vortäuschung einer in Wirklichkeit nicht gegebenen

Verhinderung auf Seiten des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied einen

Weiterbeschäftigungsanspruch zu verschaffen (vgl. Beschlüsse vom 28. Febru-

ar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 - BVerwGE 85, 5 <11> = Buchholz 250 § 9

BPersVG Nr. 7 S. 21 f. und vom 9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 21.94 -

BVerwGE 102, 106 <112> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 17 S. 34; BAG,

Urteil vom 5. September 1986 a.a.O. S. 28).

aa) Die Interessenlage der ordentlichen Mitglieder der Jugendvertretung ist

nicht derart eindeutig, dass ein Rechtsmissbrauch im großen Stil naheliegt. In

den Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG macht der öffentliche Arbeitgeber in

den allermeisten Fällen das Fehlen eines ausbildungsadäquaten Dauerarbeits-

platzes geltend. In diesen Fällen besteht daher eine Knappheitslage, in welcher

nicht für alle in der Dienststelle Ausgebildeten dort angemessene Arbeitsplätze

zur Verfügung stehen. Diese Lage wird durch Einbeziehung von Ersatzmitglie-

dern in den Weiterbeschäftigungsschutz verschärft. Ordentliche Mitglieder der

Jugendvertretung können daher ihre eigene Perspektive verschlechtern, wenn

sie Ersatzmitgliedern einen Weiterbeschäftigungsanspruch verschaffen. Ordent-

lichen Mitgliedern steht nicht ohne Weiteres ein vorrangiger Zugriff auf einen

freien Arbeitsplatz zu; der öffentliche Arbeitgeber kann sich vielmehr für das

Ersatzmitglied entscheiden, wenn dieses besser qualifiziert ist (vgl. zur Weiter-

beschäftigung örtlicher und überörtlicher Jugendvertreter: Beschluss vom

12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 39

Rn. 15).

Andererseits ist nicht auszuschließen, dass ordentliche Mitglieder der Jugend-

vertretung versucht sein können, Ersatzmitgliedern einen Weiterbeschäfti-

- 18 -

gungsanspruch zu verschaffen. Zu denken ist daran etwa, wenn sie selbst an

einer Weiterbeschäftigung nicht interessiert sind, wenn sie sich selbst nicht in

Ausbildung befinden (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) oder wenn die Konkur-

renz um einen Arbeitsplatz wegen unterschiedlicher Ausbildungen ausscheidet.

bb) Häufige Verhinderungsgründe sind Krankheit und Urlaub. Dahingehende

Unterlagen sind in der Beschäftigungsdienststelle vorhanden (vgl. § 5 Abs. 1

des Entgeltfortzahlungsgesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl I S. 1014), so dass

der öffentliche Arbeitgeber über die Berechtigung einer entsprechenden Ver-

hinderung unterrichtet ist.

Schwieriger sind die Verhältnisse, wenn sich das ordentliche Mitglied der Ju-

gendvertretung aus dienstlichen Gründen für verhindert erklärt. Wie sich aus

den Regelungen in § 46 Abs. 2 Satz 1, § 62 Satz 1 BPersVG ergibt, sind die

Jugendvertreter in dem Maße vom Dienst befreit, wie dies zur ordnungsgemä-

ßen Wahrnehmung der Aufgaben der Jugendvertretung erforderlich ist (vgl.

Kröll, a.a.O. § 62 Rn. 7; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 62 Rn. 19). Für

die Jugendvertreter hat demnach die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugend-

vertretung Vorrang vor der Erfüllung der Dienstpflicht; dies gilt insbesondere

auch für die Teilnahme an den Sitzungen der Jugendvertretung. Allerdings folgt

aus § 46 Abs. 3 Satz 6, § 62 Satz 1 BPersVG, dass die Freistellung nach § 46

Abs. 3 Satz 1 BPersVG, die für Jugendvertreter ebenfalls in Betracht kommt,

nicht zur Beeinträchtigung ihres beruflichen Werdegangs führen darf. Daraus

wird in der Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz einhellig

und zutreffend gefolgert, dass für Jugendvertreter nach Möglichkeit nur Teilfrei-

stellungen ausgesprochen werden dürfen (vgl. Kröll, a.a.O. § 62 Rn. 9; Fischer/

Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 62 Rn. 22; Gerhold, in: Lorenzen u.a., a.a.O.,

Bd. II, § 62 Rn. 22; Sommer, in: Ilbertz u.a., a.a.O. § 62 Rn. 11; Gräfl, in:

Richardi u.a., a.a.O. § 62 Rn. 15). Zwar geht es hier nicht um die Freistellung

von der dienstlichen Tätigkeit, sondern um die Ausübung einer konkreten Tätig-

keit für die Jugendvertretung, für welche Dienstbefreiung zu gewähren ist. Doch

kann den Regelungen in § 46 Abs. 3 Satz 6, § 62 Satz 1 BPersVG ein allge-

meiner Rechtsgedanke entnommen werden, der es erlaubt, dem Dienst wegen

- 19 -

wichtiger Ausbildungsbelange im Einzelfall ausnahmsweise den Vorrang einzu-

räumen vor der Jugendvertretertätigkeit.

cc) Der öffentliche Arbeitgeber hat es in der Hand, einem etwaigen Rechts-

missbrauch entgegenzuwirken.

(1) Der Leiter der Ausbildungsdienststelle kann in einer Anordnung an die Ad-

resse der ordentlichen Mitglieder und der Ersatzmitglieder der Jugendvertretung

sowie der Ausbilder darauf hinweisen, dass die Wahrnehmung von Aufgaben

der Jugendvertretung Vorrang hat und Ausnahmen nur wegen wichtiger Belan-

ge der Ausbildung zulässig sind. Er kann vorsehen, dass ihm Vertretungsfälle in

der Jugendvertretung unverzüglich vorab zu melden sind. Er kann dazu insbe-

sondere die Ausbilder verpflichten, bei denen sich die Ersatzmitglieder zwecks

Teilnahme an einer Sitzung der Jugendvertretung abzumelden haben (vgl.

Faber, a.a.O. § 46 Rn. 44; Noll, in: Altvater u.a., a.a.O. § 46 Rn. 24; Sommer,

a.a.O. § 46 Rn. 5; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 46 Rn. 23; Treber,

a.a.O. § 46 Rn. 21). Gelangt der Dienststellenleiter zu der Überzeugung, dass

ein Vertretungsfall nicht vorliegt, so kann er das betroffene ordentliche Mitglied

und das betroffene Ersatzmitglied auffordern, sich entsprechend zu verhalten.

Setzen diese sich darüber hinweg und liegt ein Vertretungsfall im Sinne von

§ 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG eindeutig nicht vor, so ist von einem Rechtsmiss-

brauch auszugehen. Ein derartiger Vertretungsfall führt nicht zur Einbeziehung

des Ersatzmitglieds in den Weiterbeschäftigungsschutz (vgl. in diesem Zusam-

menhang Beschluss vom 28. Februar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 - Buchholz 250

§ 9 BPersVG Nr. 7 S. 22 f. ).

Ein Ersatzmitglied ist daher nicht geschützt, wenn alle nach § 9 Abs. 3

BPersVG in Betracht zu ziehenden Vertretungsfälle rechtsmissbräuchlich her-

beigeführt wurden.

(2) Ferner kann der Dienststellenleiter vom Personalrat verlangen, über die

Vertretungsfälle in der Jugendvertretung und die Gründe dafür unterrichtet zu

werden.

- 20 -

Zu den Sitzungen der Jugendvertretung lädt deren Vorsitzender (§ 34 Abs. 2

Satz 3, § 61 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BPersVG). Dem verhinderten Mitglied ob-

liegt es, unverzüglich dem Vorsitzenden der Jugendvertretung die Gründe sei-

ner Verhinderung mitzuteilen. Dieser hat dann zu prüfen, ob eine Verhinderung

gegeben ist (vgl. Beschlüsse vom 14. Februar 1969 - BVerwG 7 P 11.67 - juris

Rn. 15

gedruckt>, und vom 24. Oktober 1975 - BVerwG 7 P 14.73 - BVerwGE 49, 271

<274> = Buchholz 238.3 A § 31 BPersVG Nr. 1 S. 3).

Von jeder Sitzung der Jugendvertretung ist eine Niederschrift nebst Anwesen-

heitsliste zu fertigen (vgl. Gerhold, a.a.O. § 61 Rn. 73; Kröll, a.a.O. § 61

Rn. 10a). Darin ist ein etwaiger Verhinderungsgrund des ordentlichen Mitglieds

zu dokumentieren.

Die Sitzungsniederschrift nebst Anwesenheitsliste ist an den Personalrat wei-

terzuleiten. Dies folgt schon aus dem § 61 BPersVG zugrundeliegenden allge-

meinen Grundsatz, wonach die Arbeit der Jugendvertretung in diejenige des

Personalrats eingebunden ist. Demgemäß bestimmt § 61 Abs. 5 BPersVG,

dass der Personalrat von den Sitzungen der Jugendvertretung zu verständigen

ist und dass ein Personalratsmitglied daran teilnehmen kann. Daraus folgt, dass

der Personalrat über die Sitzung der Jugendvertretung in personeller und sach-

licher Hinsicht informiert sein muss.

Der Personalrat ist seinerseits verpflichtet, den Dienststellenleiter über den ord-

nungsgemäß dokumentierten Verhinderungsgrund eines ordentlichen Mitglieds

der Jugendvertretung zu unterrichten. Dies folgt aus dem Grundsatz der ver-

trauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BPersVG) sowie daraus, dass Per-

sonalrat und Jugendvertretung ebenso wie die Dienststelle dafür verantwortlich

sind, dass der Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 BPersVG nach Recht und

Gesetz vollzogen wird (vgl. Beschluss vom 28. Februar 1990 a.a.O. S. 22 f.

(3) Die aufgezeigten doppelten Kontrollmöglichkeiten des Dienststellenleiters

sind geeignet, Rechtsmissbrauch beim Weiterbeschäftigungsschutz von Er-

- 21 -

satzmitgliedern der Jugendvertretung in Grenzen zu halten. Bei effizienter

Überprüfungspraxis wird sich ein ordentliches Mitglied der Jugendvertretung

überlegen, ob er seinen eigenen Weiterbeschäftigungsschutz aufs Spiel setzt.

Denn dem öffentlichen Arbeitgeber ist die Weiterbeschäftigung im Sinne von

§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG unzumutbar, wenn das betreffende ordentliche Mit-

glied der Jugendvertretung zugunsten eines Ersatzmitglieds manipuliert hat.

g) Ist die Einbeziehung von Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung in den Wei-

terbeschäftigungsschutz zur Abwendung beruflicher Nachteile erforderlich, so

kann darin keine unzulässige Begünstigung liegen (vgl. Beschluss vom

12. November 2012 - BVerwG 6 P 1.12 - BVerwGE 145, 79 Rn. 18 = Buchholz

251.6 § 53 NdsPersVG Nr. 1). Aus diesem Grund ist der Eingriff in die Perso-

nalhoheit des öffentlichen Arbeitgebers ebenfalls gerechtfertigt. In der Recht-

sprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass das Grundge-

setz Raum lässt für die Beteiligung der Personalräte (vgl. BVerfG, Beschlüsse

27. März 1979 - 2 BvL 2/77 - BVerfGE 51, 43 <58> und vom 24. Mai 1995

- 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <69>). Die Effektivität der Beteiligung setzt aber

voraus, dass die Mitglieder personalvertretungsrechtlicher Gremien vor nachtei-

ligen Folgen ihrer Amtsausübung hinreichend geschützt werden. Dem dient die

Regelung in § 9 BPersVG auf eine Weise, welche der speziellen Situation von

Auszubildenden Rechnung trägt, für die der Kündigungsschutz nach § 47

Abs. 1 BPersVG und § 15 Abs. 2 KSchG wegen der Befristung des Ausbil-

dungsverhältnisses versagt (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003 - BVerwG

6 P 11.03 - BVerwGE 119, 270 <276 f.> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 23

S. 28).

Geht es um die Einbeziehung von Ersatzmitgliedern in den Weiterbeschäfti-

gungsschutz, so ist Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt. Dies ist erst der Fall, wenn

der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4

BPersVG die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung gerade wegen eines bes-

ser qualifizierten Mitbewerbers verneint. Damit setzt er sich durch, wenn der

Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter ist (vgl. Beschlüsse vom

9. September 1999 - BVerwG 6 P 5.98 - BVerwGE 109, 295 <300 ff.> =

Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 18 S. 5 ff., vom 17. Mai 2000 - BVerwG 6 P

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9.99 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 20 S. 15 ff. und vom 1. November 2005

- BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 <303> = Buchholz 250 § 9 BPersVG

Nr. 25 S. 43).

3. Nach den vorstehenden Grundsätzen ist zwischen der Antragstellerin und

dem Beteiligten zu 1 am 26. Januar 2011 ein gesetzliches Arbeitsverhältnis be-

gründet worden. Der Beteiligte zu 1 hat am 19. Januar 2011 und damit inner-

halb der maßgeblichen Drei-Monats-Frist nach § 9 Abs. 2 BPersVG seine Wei-

terbeschäftigung verlangt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsge-

richts hatte er im maßgeblichen Jahreszeitraum gemäß § 9 Abs. 3 BPersVG

siebenmal an den Sitzungen der Jugendvertretung und einmal an der Sitzung

des Personalrats teilgenommen (§ 40 Abs. 1 Satz 1, § 61 Abs. 2 und 5

BPersVG). Wie das Oberverwaltungsgericht ferner festgestellt hat, konnte die

Antragstellerin nur in einigen dieser Vertretungsfälle Anlass haben, von einer

rechtsmissbräuchlichen Begünstigung des Beteiligten zu 1 auszugehen (BA

S. 10). War somit der Beteiligte zu 1 im Jahr vor Beendigung seiner Ausbildung

jedenfalls in einigen Fällen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise als Er-

satzmitglied für die Beteiligte zu 3 tätig, so steht seiner Einbeziehung in den

Weiterbeschäftigungsschutz nichts im Wege. Davon unberührt bleibt in derarti-

gen Fällen das Recht des öffentlichen Arbeitgebers, im Verfahren nach § 9

Abs. 4 BPersVG die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung mit der Begrün-

dung geltend zu machen, er sei vom Ersatzmitglied zwar nicht in allen, aber in

einem oder mehreren Fällen hintergangen worden.

Neumann

Büge

RiBVerwG Dr. Möller ist

wegen Erkrankung ver-

hindert zu unterschreiben.

Neumann

Hahn

Prof. Dr. Hecker