Urteil des BVerwG vom 14.06.2011

Überwachung, Hebung, Elektronische Datenverarbeitung, Programm

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 10.10

OVG 60 PV 6.08

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 14. Juni 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Vormeier, Dr. Bier und

Dr. Möller

beschlossen:

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-

Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen

des Landes Berlin - vom 5. November 2009 wird aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an

das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

G r ü n d e :

Im Jahre 2002 schlossen sieben Bundesländer den Kooperationsvertrag über

die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Automationsunterstützung im Besteu-

erungsverfahren (Kooperationsvertrag für das Projekt EOSS „Evolutionär Orien-

tierte Steuersoftware“). Ziel des Verwaltungsabkommens ist es, die in den be-

teiligten Ländern eingesetzten Verfahren arbeitsteilig zu pflegen, den sich ver-

ändernden Bedingungen anzupassen, zu verbessern und langfristig insbeson-

dere unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten zu entwickeln. Der Einsatz ein-

heitlicher Systemplattformen mit einheitlichen Strukturen und Softwareproduk-

ten wird angestrebt. Am 14. September 2005 erklärte das Land Berlin seinen

Beitritt zum Kooperationsvertrag EOSS.

Mit Schreiben vom 12. Februar 2007 bat der Beteiligte unter Hinweis auf § 90

Nr. 3 BlnPersVG um Zustimmung zur sukzessiven Einführung von Anwendun-

gen des EOSS-Verbundes ab 1. Juli 2007. Beigefügt war ein Ordner mit acht

Anlagen, darunter das Projekthandbuch, die Verfahrensliste sowie Entschei-

dungsvorlagen. Mit Schreiben vom 1. März 2007 machte der Antragsteller Mit-

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bestimmungsrechte geltend, die nach seiner Auffassung dem vom Beteiligten

eingeräumten Mitwirkungsrecht vorgingen. Dem trat der Beteiligte mit Schrei-

ben vom 30. März 2007 entgegen. Das Mitwirkungsverfahren schloss er mit

Schreiben vom 20. Juni 2007 unter Hinweis darauf ab, dass er an der beabsich-

tigten Maßnahme „Einführung der EOSS-Verfahren in Berlin“ festhalte.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die gemäß Beteiligungsvorlage

vom 12. Februar 2007 vorgesehene Einführung der Verfahren des EOSS-

Verbundes in der Berliner Finanzverwaltung der Mitbestimmung des Antragstel-

lers unterliegt. Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsge-

richt den erstinstanzlichen Beschluss geändert und den Antrag abgelehnt. Es

hat Mitbestimmungsrechte bei technischer Überwachung (§ 85 Abs. 1 Satz 1

Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG), bei automatisierter Verarbeitung personenbezo-

gener Daten (§ 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG) sowie bei Änderung betrieblicher

Informations- und Kommunikationsnetze (§ 85 Abs. 2 Nr. 10 BlnPersVG) ver-

neint. Mitbestimmungsrechte bei Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung

des Arbeitsablaufs (§ 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG) sowie bei neuen Arbeitsme-

thoden im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik (§ 85 Abs. 2

Nr. 9 BlnPersVG) hat es für möglich gehalten, jedoch als vom Mitwirkungsrecht

nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG verdrängt angesehen. Zur Begründung hat es aus-

geführt: Die Übernahme der EOSS-Verfahren habe eine Änderung des Arbeits-

ablaufs bei Besteuerungsverfahren mit sich gebracht, die angesichts der Viel-

zahl der neuen Programme als dem Umfang nach grundlegend anzusehen sei.

Der Begriff „grundlegend“ erfordere darüber hinausgehend, dass es sich um

eine der Entscheidungshoheit der Exekutive vorzubehaltende organisatorische

Grundentscheidung handele. Der Berliner Landesgesetzgeber habe sich bei der

Verabschiedung des Personalvertretungsgesetzes im Jahre 1974 nicht in der

Lage gesehen, bestimmte Tatbestände der vollen oder eingeschränkten Mitbe-

stimmung zu unterwerfen. Demgemäß handele es sich bei den in § 90

BlnPersVG aufgezählten Angelegenheiten um Maßnahmen, bei denen die

Funktionsfähigkeit der Verwaltung in mehr oder weniger großem Maße auf dem

Spiel stehe. Im Verhältnis zu den Mitbestimmungstatbeständen in § 85 Abs. 2

Nr. 2 und 9 BlnPersVG sei der Mitwirkungstatbestand nach § 90 Nr. 3

BlnPersVG spezieller, weil er nur arbeitsorganisatorische Maßnahmen erfasse,

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die für den Ablauf des Dienstbetriebes und für die Art und Weise der Erledigung

der der Dienststelle übertragenen Aufgaben von erheblicher Bedeutung seien.

Diese systematische Grundaussage werde nicht dadurch berührt, dass § 85

Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG erst durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Perso-

nalvertretungsgesetzes vom 26. Juni 1992 eingefügt worden sei. Hätte der Ge-

setzgeber die damals in der Rechtsprechung bereits anerkannte Verdrän-

gungswirkung des § 90 Nr. 3 BlnPersVG für den neu eingefügten Mitbestim-

mungstatbestand ausschließen wollen, hätte es nahe gelegen, einen klarstel-

lenden Zusatz in das Gesetz aufzunehmen. Die Einführung der EOSS-

Verfahren habe die Veränderung der Organisation der automationsgesteuerten

Besteuerungsverfahren und damit die Arbeitsorganisation zum Gegenstand.

Letztere wirke über den innerdienstlichen Bereich hinaus auf die Aufgabenerfül-

lung der Finanzämter in nicht nur unerheblicher Weise ein. Die Ansiedlung der

Maßnahme auf der Ebene eines Länderabkommens spreche ebenfalls dafür,

dass es sich um eine Angelegenheit handele, die als für die Funktionsfähigkeit

der Steuerverwaltung wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sei.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Entge-

gen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sei der Mitbestimmungstat-

bestand nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG erfüllt. Das mit

der Einführung der EOSS-Verfahren übernommene Programm ACUSTIG er-

laube es, Informationen zu den einzelnen Dienstkräften aufzurufen und zu do-

kumentieren. Diese Daten ermöglichten Rückschlüsse auf das Verhalten und

die Leistungen der Dienstkräfte. Ebenso sei mit der Einführung der EOSS-

Verfahren, insbesondere durch das Programm ACUSTIG, eine wesentliche Än-

derung in Bezug auf die automatische Verarbeitung personenbezogener Daten

der Dienstkräfte verbunden gewesen, so dass das Mitbestimmungsrecht nach

§ 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG eingreife. Aus der Gesamtschau der Einzelan-

wendungen, die im Rahmen des EOSS-Verbundes teilweise als völlig neue

Programme eingeführt worden und im EOSS-Projekt zusammengefasst seien,

ergäbe sich eine wesentliche Änderung bzw. Ausweitung des Informations- und

Kommunikationsnetzes im Sinne von § 85 Abs. 2 Nr. 10 BlnPersVG. Eine Aus-

weitung sei nämlich auch dann gegeben, wenn Veränderungen dergestalt

durchgeführt würden, dass andere oder weitergehende Informationen gespei-

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chert werden könnten. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts

werde das Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG von der

Mitwirkung nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG nicht verdrängt. Bei der Einfügung des

Mitbestimmungstatbestandes nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG im Jahre 1992

habe der Landesgesetzgeber für die Qualifizierung der tatbestandsmäßigen

Änderungen der Arbeitsmethode nicht das Adjektiv „grundlegend“ verwendet,

sondern die Schwelle des Eingreifens der Mitbestimmung mit der Umschrei-

bung „wesentliche Änderung“ erkennbar gesenkt. Der nachträglich ins Gesetz

eingeführte Mitbestimmungstatbestand sei daher die speziellere Regelung. An-

dernfalls hätte der Gesetzgeber diese Regelung, für welche bei einem Vorrang

des § 90 Nr. 3 BlnPersVG nur ein minimaler Anwendungsbereich bliebe, nicht

einzufügen brauchen. § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG sei der eingeschränkten

Mitbestimmung zugeordnet. Damit habe der Gesetzgeber den Anforderungen

des demokratischen Prinzips Rechnung getragen, nach welchem Angelegen-

heiten von politischem Gewicht nicht Stellen übertragen werden dürften, die

nicht in der parlamentarischen Verantwortlichkeit stünden.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Be-

schwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen Be-

schluss zurückzuweisen.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt im Ergebnis den angefochtenen Beschluss.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Beschluss

des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung von

Rechtsnormen (§ 91 BlnPersVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994,

GVBl S. 337, zuletzt geändert durch Art. III des Gesetzes vom 25. Januar 2010,

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GVBl S. 22, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er ist daher aufzuheben; die Sa-

che ist zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht

zurückzuverweisen (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ob und inwieweit die Einführung der Verfahren des EOSS-

Verbundes in der Berliner Finanzverwaltung der Mitbestimmung des Antragstel-

lers unterliegt, vermag der Senat anhand der bisherigen Feststellungen des

Oberverwaltungsgerichts nicht abschließend zu entscheiden.

1. Das Rechtsschutzbedürfnis für das im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter

verfolgte Begehren des Antragstellers, die Mitbestimmungspflichtigkeit der in

Rede stehenden Maßnahme festzustellen, ist nicht entfallen.

a) Ungeachtet dessen, dass die Maßnahme durch sukzessive Einführung der

EOSS-Verfahren ab 1. Juli 2007 vollzogen wurde, erwächst dem Antragsteller

ein Vorteil, wenn sich im vorliegenden Verfahren herausstellt, dass die Maß-

nahme mitbestimmungspflichtig ist. Hat nämlich die Dienststelle eine Maßnah-

me unter Missachtung von Mitbestimmungsrechten getroffen, so ist sie objektiv-

rechtlich verpflichtet, die Maßnahme rückgängig zu machen, soweit dies recht-

lich und tatsächlich möglich ist. In diesem Fall hat der Personalrat einen gericht-

lich durchsetzbaren Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens

(vgl. Beschlüsse vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06 - Buchholz 251.4

§ 86 HmbPersVG Nr. 13 Rn. 10 und vom 2. Februar 2009 - BVerwG 6 P 2.08 -

Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 16 Rn. 11).

Wie der Beteiligte in der Rechtsbeschwerdeerwiderung sowie im Schriftsatz

vom 29. November 2010 im Einzelnen dargelegt hat, würde die Rückkehr zur

alten, bei Einführung der EOSS-Verfahren praktizierten Informationstechnik auf

kaum überwindbare technische und finanzielle Schwierigkeiten stoßen. Der Be-

teiligte geht dabei offenbar von der Vorstellung aus, die Dienststelle müsse die

Maßnahme, wenn sich deren Mitbestimmungspflichtigkeit im gerichtlichen Ver-

fahren herausstellen sollte, zunächst vollständig rückgängig machen; sei dies

nicht mehr möglich, so entfalle das Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche

Klärung des Mitbestimmungsrechts. Diese Vorstellung trifft nicht zu. Die Dienst-

stelle kann sich nach gerichtlicher Feststellung des Mitbestimmungsrechts zu-

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nächst darauf beschränken, das bislang unterbliebene Mitbestimmungsverfah-

ren nachzuholen. Ob und in welchem Umfang die Maßnahme rückgängig zu

machen ist, ist vom Ausgang des nachzuholenden Mitbestimmungsverfahrens

abhängig (vgl. Beschluss vom 17. Februar 2010 - BVerwG 6 PB 43.09 - Buch-

holz 250 § 75 BPersVG Nr. 111 Rn. 10). Demzufolge ist das Rechtsschutzbe-

dürfnis des Personalrats für die gerichtliche Klärung seines Mitbestimmungs-

rechts zu bejahen, solange er im nachzuholenden Mitbestimmungsverfahren

noch eine Änderung der Maßnahme - sei es auch nur zum kleineren Teil - er-

reichen kann. Dass im künftigen Zeitpunkt einer etwaigen Nachholung des Mit-

bestimmungsverfahrens die Informationstechnik in den Berliner Finanzämtern

im Zuge der Übernahme der EOSS-Verfahren einen Stand erreicht hat, der jeg-

liche Änderung im Sinne des Antragstellers ausschließt, vermag der Senat dem

Vortrag des Beteiligten nicht zu entnehmen. Dies gilt unbeschadet dessen, dass

es sich bei der IT-Unterstützung der Steuerverwaltung um ein Gesamtverfahren

handelt, „bei dem einzelne Komponenten nicht herausgelöst oder durch andere

Produkte ersetzt werden können“ (S. 2 der Rechtsbeschwerdeerwiderung).

b) Freilich ist der gerichtliche Prüfungsumfang unter dem Gesichtspunkt des

Rechtsschutzbedürfnisses mit Blick auf das Siebte Gesetz zur Änderung des

Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, eingeschränkt.

Prüfungsmaßstab für die durch das streitige Begehren aufgeworfene Frage, ob

und in welchem Umfang die Einführung der EOSS-Verfahren in der Zeit ab

1. Juli 2007 der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt, waren zunächst

die Bestimmungen des Berliner Personalvertretungsgesetzes in der damals

geltenden Fassung. Die hier einschlägigen Mitbestimmungsrechte sind aber

durch das zitierte Änderungsgesetz vom 17. Juli 2008 teilweise eingeschränkt

worden. Stellt das Gericht Mitbestimmungsrechte fest, welche nach dem aktuel-

len Rechtszustand nicht mehr bestehen, so erwächst dem Antragsteller daraus

kein Vorteil mehr. Weder ergibt sich daraus eine Verpflichtung des Beteiligten

zur vollständigen oder teilweisen Aufhebung der Maßnahme, noch steht dem

Antragsteller ein entsprechender Anspruch auf Nachholung des Mitbestim-

mungsverfahrens zu. Die nach altem Recht mitbestimmungspflichtige Maß-

nahme könnte der Beteiligte nach einer etwaigen Aufhebung mitbestimmungs-

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frei sofort wieder erlassen (vgl. Beschluss vom 23. August 2007 a.a.O. Rn. 12).

Prüfungsmaßstab sind hier daher die einschlägigen Mitbestimmungstatbestän-

de in der aktuellen, durch das Änderungsgesetz vom 17. Juli 2008 teilweise

eingeschränkten Fassung.

2. Der Antragsteller ist als Gesamtpersonalrat für die Berliner Finanzämter die

zur Beteiligung berufene Personalvertretung (§ 50 Abs. 1 Nr. 3, § 54 Abs. 1

Satz 1 BlnPersVG). Die in Betracht zu ziehenden und im Folgenden zu erör-

ternden Mitbestimmungsrechte stehen nach den Einleitungssätzen in § 85

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BlnPersVG jeweils unter dem Vorbehalt einer Rege-

lung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag. Der Gesetzes- und Tarifvorrang

greift jedoch hier nicht ein.

3. Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG bestimmt die Personal-

vertretung mit über Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die

dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu über-

wachen. Ob dieser Mitbestimmungstatbestand gegeben ist, vermag der Senat

anhand der bisherigen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht zuver-

lässig zu beurteilen.

a) Als technische Einrichtungen im Sinne des vorbezeichneten Mitbestim-

mungstatbestandes sind Anlagen oder Geräte anzusehen, die unter Verwen-

dung nicht menschlicher, sondern anderweit erzeugter Energie mit den Mitteln

der Technik, insbesondere der Elektronik, eine selbständige Leistung erbringen

(vgl. Beschlüsse vom 31. August 1988 - BVerwG 6 P 35.85 - BVerwGE 80, 143

<144> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 63 S. 37 und vom 23. September

1992 - BVerwG 6 P 26.90 - BVerwGE 91, 45 <54> = Buchholz 250 § 75

BPersVG Nr. 81 S. 99). Ob eine technische Einrichtung dazu bestimmt ist, das

Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen, beurteilt sich an-

hand einer objektiven Betrachtungsweise. Der Mitbestimmungstatbestand er-

streckt sich auf alle technischen Einrichtungen, die zur Überwachung objektiv

geeignet sind, ohne dass der Dienststellenleiter bei ihrer Einführung und An-

wendung die Absicht haben muss, sie zu diesem Zweck einzusetzen. Anlagen

zur elektronischen Datenverarbeitung sind dann zur Überwachung geeignet,

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wenn sie mit einem entsprechenden Programm versehen sind oder werden

können. Nach Einführung der Anlage unterliegt jede spätere Veränderung im

Betriebssystem oder an den Programmen als neuer Fall der Anwendung erneut

der Mitbestimmung. Dagegen ist das Mitbestimmungsrecht nicht gegeben,

wenn die Befürchtung einer Überwachung objektiv und erkennbar unbegründet

ist. Das ist der Fall, wenn die technische Einrichtung nach ihrer Konstruktion

überhaupt nicht zur Überwachung geeignet ist oder wenn es zur Überwachung

einer technischen Änderung der Anlage bedarf. Das gilt bei Anlagen der elekt-

ronischen Datenverarbeitung auch dann, wenn sich die Dienststelle ein ent-

sprechendes Programm nur mit außergewöhnlichem und unverhältnismäßigem

Aufwand beschaffen kann (vgl. Beschluss vom 23. September 1992 a.a.O.

S. 49 ff. bzw. S. 95 ff. m.w.N.).

b) Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts geht es im Rahmen

der Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG allein

um das EOSS-Dialogverfahren ACUSTIG (Arbeitsplatz-Computerunterstützung

in der Geschäftsstelle), welches der Beteiligte seit 1. Juli 2007 in den Finanz-

ämtern seines Zuständigkeitsbereichs einsetzt. In Betracht zu ziehen ist hier

jedenfalls die Tatbestandsvariante „Anwendung“.

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass das Datenbankprogramm

ACUSTIG nicht geeignet ist, der Verhaltens- oder Leistungskontrolle der Be-

schäftigten dienende Daten „über die bisherige Art und Weise hinausgehend“

zu speichern (Beschlussabdruck S. 13). Dies könnte so zu verstehen sein, dass

das neue Programm objektiv geeignet ist, Verhalten oder Leistung der Dienst-

kräfte zu überwachen, wenn auch in nicht größerem Umfang als das bisherige

Programm, an dessen Stelle es getreten ist. Bei einer derartigen Fallgestaltung

ist jedoch die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b

BlnPersVG eröffnet. Zwar ist, wie mit Blick auf den zitierten Senatsbeschluss

vom 23. September 1992 klarzustellen ist, bei einem Austausch von Program-

men für das Eingreifen der Mitbestimmung zu verlangen, dass das neue Pro-

gramm überhaupt Überwachungsaufgaben wahrnehmen kann. Ist das aber der

Fall, so gebietet es der Zweck des Mitbestimmungstatbestandes, das Ausmaß

der durch das Programm ermöglichten Überwachung im Mitbestimmungsver-

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fahren zu klären. Durch die Einschaltung des Personalrats sollen die Dienstkräf-

te nämlich vor unverhältnismäßiger, in ihrem Ausmaß nicht durchschaubarer

Überwachung geschützt werden. Die durch das neue Programm ausgelösten

Befürchtungen der Dienstkräfte durch fachkundige Aufklärung zu zerstreuen, ist

Sache des Mitbestimmungsverfahrens (vgl. Beschluss vom 23. September

1992 a.a.O. S. 50 f. bzw. S. 96 f.).

Es ist jedoch nicht hinreichend sicher, dass das Oberverwaltungsgericht eine

objektive Überwachungseignung des Programms ACUSTIG in seiner in den

Berliner Finanzämtern angewandten, nur begrenzten Gestalt überhaupt festge-

stellt hat. Nach der Darstellung des Oberverwaltungsgerichts geht es in diesem

Zusammenhang allein um die Klärung von Zugriffsrechten der Anwender. Wel-

cher Art Verhaltens- oder Leistungskontrolle dabei stattfinden kann, ergibt sich

aus dem angefochtenen Beschluss nicht. Sollte die Abklärung der Zugriffsbe-

rechtigung lediglich ein autonomer technischer Vorgang sein, der nicht vom je-

weiligen Dienststellenleiter oder Vorgesetzten zum Zwecke der Leistungs- oder

Verhaltenskontrolle rückverfolgt werden kann, so entfällt die Überwachungseig-

nung des Programms, soweit es in den Berliner Finanzämtern eingesetzt wird.

bb) Dass das Oberverwaltungsgericht die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1

Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG verneint hat, soweit das Programm

ACUSTIG eine weitergehende Verwaltung von Personaldaten ermöglicht, ist

rechtlich nicht zu beanstanden. Es hat dazu festgestellt, dass das Datenbank-

programm mit dazu benötigten Modulen nicht ausgestattet ist. Die Freischaltung

zu einem späteren Zeitpunkt hat es als wesentliche technische Änderung ge-

würdigt (Beschlussabdruck S. 14). Unter dieser Voraussetzung ist es gerecht-

fertigt, die Mitbestimmung auf diesen späteren Zeitpunkt zu verlagern.

4. § 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG ist nicht erfüllt. Danach bezieht sich die Mitbe-

stimmung auf Einführung und Anwendung von automatisierter Verarbeitung

personenbezogener Daten der Dienstkräfte außerhalb von Besoldungs-, Ge-

halts-, Lohn- und Versorgungsleistungen sowie die Änderung oder Erweiterung

dieser Verarbeitung, wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung ver-

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gleichbar sind (Halbs. 1); § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 BlnPersVG bleibt unberührt

(Halbs. 2).

a) Ist die Anwendung des Programms ACUSTIG zur Überwachung geeignet, so

verdrängt die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b

BlnPersVG diejenige nach § 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG. Denn der letztgenann-

te Mitbestimmungstatbestand greift auch dann ein, wenn eine Überwachung der

Dienstkräfte durch die automatische Datenverarbeitung nicht möglich ist (vgl.

Germelmann/Binkert/Germelmann, Personalvertretungsgesetz Berlin, 3. Aufl.

2010, § 85 Rn. 278 und 284a). In einem Überwachungsfall kann der Personal-

rat unter Berufung auf § 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG keine Zustimmungsverwei-

gerungsgründe geltend machen, die nicht bereits in der Mitbestimmung bei

technischer Überwachung angelegt sind.

b) § 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG kommt aber auch dann nicht zum Zuge, wenn

das Programm ACUSTIG eine technische Überwachung nicht ermöglicht.

Da in den Berliner Finanzämtern auch schon vor Übernahme der EOSS-

Verfahren eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten der

Dienstkräfte stattgefunden hat, kommt hier nicht die Tatbestandsalternative

„Einführung und Anwendung“, sondern allenfalls die Alternative „Änderung“

oder „Erweiterung“ in Betracht. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungs-

gerichts unterscheidet sich das Programm ACUSTIG in Bezug auf die Zugriffs-

rechte von seinem Vorläufer nur insoweit, als die Zugriffsrechte automatisch

beim Programm- und Datenabruf berücksichtigt und nicht durch Eingabe abge-

fragt werden (Beschlussabdruck S. 13). Hierin liegt offensichtlich keine Ände-

rung oder Erweiterung, die einer Einführung vergleichbar ist. Soweit bisher nicht

verwandte Funktionen des Programms ACUSTIG, die eine weitergehende Ver-

arbeitung personenbezogener Daten ermöglichen, zu einem späteren Zeitpunkt

aktiviert werden können, ist der Antragsteller auf diesen Zeitpunkt zu verweisen.

Dies ist unter der vom Oberverwaltungsgericht angenommenen Voraussetzung

der wesentlichen technischen Änderung hier mindestens in gleicher Weise ge-

rechtfertigt wie bei der konkurrierenden Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1

Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG.

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Den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist zu entnehmen, dass mit

den Verfahren des EOSS-Verbundes im Übrigen eine Verarbeitung personen-

bezogener Daten der Dienstkräfte nicht verbunden ist.

5. Offen ist, ob § 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 BlnPersVG hier eingreift. Danach be-

stimmt die Personalvertretung mit bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleis-

tung.

a) Unter diesen Mitbestimmungstatbestand fallen Maßnahmen, die darauf ab-

zielen, die Effektivität der Arbeit in der vorgegebenen Zeit qualitativ oder quanti-

tativ zu fördern, das heißt die Güte oder Menge der zu leistenden Arbeit zu

steigern. Entscheidend ist, ob die beabsichtigte Maßnahme darauf angelegt ist,

auf einem oder mehreren Arbeitsplätzen einen höheren mengenmäßigen Ar-

beitsertrag zu erzielen oder die Qualität des Arbeitsprodukts zu verbessern.

Dabei ist als Hebung der Arbeitsleistung nicht die Steigerung der Menge oder

Qualität des Arbeitsertrages anzusehen, sondern vielmehr die erhöhte Inan-

spruchnahme der betroffenen Beschäftigten, zu der solche Maßnahmen typi-

scherweise führen. Diese kann in gesteigerten körperlichen Anforderungen oder

in einer vermehrten geistig-psychischen Belastung bestehen. Der Zweck des

Tatbestandes besteht darin, die betroffenen Beschäftigten vor einer unnötigen

oder unzumutbaren Belastung zu bewahren. Für den Mitbestimmungstatbe-

stand „Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung“ kommt es in der Regel auf

die Zielgerichtetheit der Maßnahme an. Bezweckt der Arbeitgeber eine Hebung

der Arbeitsleistung und soll dabei die Qualität der Arbeit unverändert bleiben, so

ist es unerheblich, ob die Beschäftigten die möglicherweise nur in einem Teilbe-

reich ihrer Arbeit erhöhte Inanspruchnahme durch eine Minderarbeit in einem

anderen Bereich kompensieren können. Eine Maßnahme zielt nicht nur dann

erklärtermaßen und unmittelbar auf eine Hebung der Arbeitsleistung ab, wenn

der Dienstherr unzweideutig erklärt, dass er bei insgesamt gleichbleibender

vorgeschriebener Wochenstundenzahl - beispielsweise - einen schnelleren Ar-

beitstakt oder einen höheren mengenmäßigen Ertrag erwartet. Vielmehr genügt

es, wenn er dies sinngemäß unter Einbeziehung aller Umstände zum Ausdruck

bringt (vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121,

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38 <44> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 3 f., vom 1. September

2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 10 und

vom 10. Januar 2006 - BVerwG 6 P 10.04 - Buchholz 251.0 § 84 BaWüPersVG

Nr. 1 Rn. 7).

Nur ausnahmsweise erfasst die Mitbestimmung auch an sich nicht auf Hebung

der Arbeitsleistung „abzielende“ Maßnahmen, das heißt solche, bei denen eine

derartige Zielrichtung mangels entsprechender Absichtserklärung nicht ohne

Weiteres feststellbar ist. Der Mitbestimmungstatbestand liegt auch dann vor,

wenn unbeschadet sonstiger Absichten die Hebung zwangsläufig und für die

Betroffenen unausweichlich (mittelbar) damit verbunden ist, das Arbeitsergebnis

zu erhöhen. Dies ist anzunehmen, wenn Tätigkeiten in größerer Zahl bei un-

verminderter Güte in gleichbleibender exakt festgelegter Zeit verrichtet werden

müssen. Wesentlich für den Schluss von den objektiven Gegebenheiten auf

den Zweck der Hebung ist die Unausweichlichkeit der mit der zwangsläufigen

Beschleunigung oder Vermehrung der zu verrichtenden Tätigkeiten verbunde-

nen erhöhten Arbeitsbelastung im Ganzen. Von einer solchen Unausweichlich-

keit ist dann nicht auszugehen, wenn eine Kompensation an anderer Stelle et-

wa in der Weise in Betracht kommt, dass eine Verringerung anderer Tätigkeiten

oder eine Verminderung der Arbeitsgüte anheimgestellt wird. Dies kann

- abhängig von den Gesamtumständen - auch stillschweigend geschehen, ins-

besondere dann, wenn den betroffenen Beschäftigten eine eigenverantwortliche

Arbeitsgestaltung zugestanden ist. Eine Mitbestimmung scheidet in derartigen

Fällen auch dann aus, wenn eine wesentliche Entlastung möglich ist und nur ihr

Ausmaß sich nicht genau vorhersehen lässt. Eine zwangsläufige Mehrbelas-

tung rückt den Zweck der Hebung der Arbeitsleistung erst dann in den Vorder-

grund, wenn entweder eine gleichzeitige Entlastung überhaupt nicht möglich ist

oder aber die Summe aller gleichzeitig möglichen Entlastungen von vornherein

und eindeutig hinter den Mehrbelastungen zurücktreten muss. Somit kommt es

nur und ausschließlich in derartigen Ausnahmefällen darauf an, ob den Be-

diensteten eine Kompensation bei anderen Verrichtungen anheimgestellt ist

(vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 45, insoweit bei Buchholz a.a.O.

nicht abgedruckt, vom 1. September 2004 a.a.O. S. 11 und vom 10. Januar

2006 a.a.O. Rn. 7).

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b) Dass die danach erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen für die Erfül-

lung des Mitbestimmungstatbestandes „Hebung der Arbeitsleistung“ vorliegen,

vermag der Senat anhand der Feststellungen im angefochtenen Beschluss we-

der zu bejahen noch zu verneinen. Das Oberverwaltungsgericht hat sich hier in

tatsächlicher Hinsicht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - insge-

samt nicht festgelegt (vgl. Beschlussabdruck S. 16 f.). Insbesondere hat es

nicht festgestellt, dass der Beteiligte unzweideutig erklärt hat, dass er von den

Dienstkräften bei gleichbleibender Arbeitszeit eine Steigerung bei der Zahl der

zu bearbeitenden Steuerfälle erwartet. Dass er eine derartige Leistungsanforde-

rung gegenüber den Dienstkräften bei Einführung der EOSS-Verfahren sinn-

gemäß unter Einbeziehung aller Umstände zum Ausdruck gebracht hat, lässt

sich den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ebenfalls nicht hinrei-

chend deutlich entnehmen. Dagegen hat es das Oberverwaltungsgericht offen-

bar als wahrscheinlich ansehen wollen, dass die Maßnahme zwangsläufig und

für die Dienstkräfte unausweichlich damit verbunden ist, das Arbeitsergebnis zu

erhöhen. Es hat jedoch andererseits eine Kompensation „an anderer Stelle“

nicht ausschließen wollen.

6. Entsprechendes gilt für die Mitbestimmung bei Maßnahmen zur Erleichterung

des Arbeitsablaufs nach § 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 BlnPersVG.

a) Als Arbeitsablauf im Sinne der Vorschrift ist die funktionelle, räumliche und

zeitliche Abfolge der verschiedenen unselbständigen Arbeitsvorgänge und der

äußere Verlauf jedes einzelnen dieser Arbeitsvorgänge anzusehen. Maßnah-

men, welche dazu bestimmt sind, in den Hergang der Arbeit einzugreifen, um

der Dienstkraft einzelne Verrichtungen zu erleichtern, die also seine körperliche

oder geistige Inanspruchnahme durch den einzelnen Arbeitsvorgang oder durch

die Abfolge mehrerer aneinander anschließender Arbeitsvorgänge verringern

sollen, unterliegen der Mitbestimmung, weil die so zu verstehende Erleichterung

des Arbeitsablaufs in aller Regel mit einer Anhebung des Maßes der verlangten

Arbeit, des Arbeitspensums, verbunden ist. Ob eine Maßnahme dazu bestimmt

ist, den Arbeitsablauf zu erleichtern, beurteilt sich danach, ob sie darauf abzielt,

Art und Maß der Beanspruchung der Dienstkräfte zu mindern (vgl. Beschluss

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vom 30. August 1985 - BVerwG 6 P 20.83 - BVerwGE 72, 94 <104 ff.> = Buch-

holz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 5 S. 19 f.).

b) Den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist nicht mit hinreichender

Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Beteiligte unzweideutig oder jedenfalls

sinngemäß zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit der Einführung der EOSS-

Verfahren die Belastung der Dienstkräfte bei der Bearbeitung der Steuerfälle zu

verringern gedenke. Das Oberverwaltungsgericht hält es vielmehr - wie bereits

erwähnt - eher für denkbar, dass die Maßnahme des Beteiligten auf eine ar-

beitszeitabhängige Leistungsverdichtung angelegt ist. Dann aber greift vorran-

gig die Mitbestimmung bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung nach

§ 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 BlnPersVG ein (vgl. Beschluss vom 30. August 1985

a.a.O. S. 106 bzw. S. 19).

7. Offen ist ebenfalls, ob § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG eingreift. Danach be-

stimmt die Personalvertretung mit über Einführung neuer Arbeitsmethoden im

Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik sowie die Änderung

oder Ausweitung dieser Arbeitsmethoden, wenn sie aufgrund ihres Umfangs

einer Einführung vergleichbar sind.

a) Mit der Arbeitsmethode wird festgelegt, auf welchem Bearbeitungsweg und

mit welchen Arbeitsmitteln durch welche Beschäftigten die Aufgaben der

Dienststelle erfüllt werden sollen. Die Arbeitsmethode ist das auf der Grundlage

der personellen, räumlichen, technischen und sonstigen bedeutsamen Gege-

benheiten und Möglichkeiten der Dienststelle entwickelte Modell des Ablaufs

derjenigen Arbeit, die zur Aufgabenerfüllung geleistet werden muss (vgl. Be-

schlüsse vom 30. August 1985 a.a.O. S. 108 bzw. S. 22, vom 14. März 1986

- BVerwG 6 P 10.83 - Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 7 S. 32 f., vom

24. September 1991 - BVerwG 6 P 6.90 - BVerwGE 89, 65 <67> = Buchholz

251.7 § 72 NWPersVG Nr. 20 S. 31 und vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P

7.90 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 23 S. 24). Eingeführt wird eine neue

Arbeitsmethode, wenn sie im Dienststellenbereich erstmals angewandt wird

(vgl. Germelmann u.a., a.a.O. § 85 Rn. 282 und 287).

- 16 -

b) Sind neue Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und Kommunikati-

onstechnik eingeführt worden, so sind spätere Änderungen und Ausweitungen

dieser - damals neu eingeführten - Arbeitsmethoden unter der Voraussetzung

mitbestimmungspflichtig, dass sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung

vergleichbar sind. Dies ist der Fall, wenn die Änderung oder Ausweitung grund-

legend ist. Da unter dieser Voraussetzung die Änderung oder Ausweitung der

Arbeitsmethode ihrer Einführung gleichzusetzen ist, ist es gerechtfertigt, auf das

Verständnis beim Beteiligungstatbestand „Einführung grundlegend neuer Ar-

beitsmethoden“ zurückzugreifen (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BPersVG, § 90

Nr. 3 BlnPersVG). Danach ist die Änderung oder Ausweitung einer Arbeitsme-

thode nicht nur dann grundlegend, wenn die Gesamtheit der den Arbeitsablauf

an einem Arbeitsplatz bestimmenden Regeln neu gestaltet wird, sondern auch

dann, wenn sie sich auf bestimmte Abschnitte des Arbeitsablaufs beschränkt.

Voraussetzung dafür ist, dass die Änderung oder Ausweitung für die von ihr

betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fallende körperliche oder geistige Auswir-

kungen hat (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1985 a.a.O. S. 109 bzw. S. 23,

vom 14. März 1986 a.a.O. S. 33 und vom 27. November 1991 a.a.O. S. 24 f.).

c) Die elektronische Datenverarbeitung ist eine Arbeitsmethode im Rahmen der

Informations- und Kommunikationstechnik. Durch sie wird festgelegt, dass die

öffentlichen Aufgaben in der Dienststelle unter Einsatz von Rechnern sowie un-

ter Verwendung eines Betriebssystems und von Programmen erfüllt werden.

Damit wird zugleich der Bearbeitungsweg durch die jeweils zuständigen und

damit zugriffsberechtigten Dienstkräfte gesteuert. Da die Programme wesentli-

cher Bestandteil dieser Arbeitsmethode sind, ist jeder Austausch als Änderung

der Arbeitsmethode anzusehen (vgl. Germelmann u.a., a.a.O. § 85 Rn. 286 f.).

Mit der Einführung ist der Austausch von Programmen vergleichbar, wenn sein

Umfang für die betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fallende körperliche oder

geistige Auswirkungen hat.

d) Dieses Verständnis wird durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes

bestätigt. Die Mitbestimmungstatbestände in § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10

BlnPersVG sind durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Personalvertre-

tungsgesetzes vom 26. Juni 1992, GVBl S. 210, eingefügt worden. § 85 Abs. 2

- 17 -

Nr. 9 BlnPersVG stellte danach neben der Einführung auch die wesentliche Än-

derung oder wesentliche Ausweitung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der

Informations- und Kommunikationstechnik unter Mitbestimmung.

Durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom

17. Juli 2008, GVBl S. 206, wurde die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 8

bis 10 BlnPersVG eingeschränkt, indem die Tatbestandsalternativen „Änderung

oder Erweiterung bzw. Ausweitung“ jeweils mit dem Vorbehalt versehen wur-

den: „wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sind“. In

der Begründung zum Gesetzentwurf des Senats von Berlin hieß es dazu: „Die

Entwicklung der Informations- und Kommunikationstechnik vollzieht sich in ei-

ner Weise, die bei der Schaffung der Regelungen zur Mitbestimmung in diesem

Bereich nicht absehbar war. Die Verwaltung setzt mittlerweile ganz überwie-

gend Software-Produkte ein, die allgemein am Markt verfügbar sind und folgt

weitestgehend den Zyklen der Hersteller bei der Einführung geänderter Soft-

wareversionen. Nach den bisherigen Bestimmungen in § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10

erfordert praktisch jede Umstellung eine Beteiligung der Personalvertretung.“

(Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 16/1108 S. 2, ähnlich S. 15; vgl. dazu ferner

Wortprotokoll InnSichO 16/30: Senator Dr. Körting S. 2 sowie Hauptpersonal-

ratsmitglied Januszewski S. 5 f.).

Der Gesetzgeber hat somit bei der Neufassung zugrunde gelegt, dass der Aus-

tausch von Programmen im Rahmen der Informations- und Kommunikations-

technik nach dem seit 1992 geltenden Recht in erheblichem Umfang der Mitbe-

stimmung unterlag. Dies wollte er einschränken, aber nicht beseitigen. Damit

offenbart sich ein Verständnis des Gesetzgebers, wonach auch nach aktuellem

Rechtszustand Änderungen im Bereich der Programme die Arbeitsmethode im

Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik in der Dienststelle be-

rühren. Andernfalls wäre die Gesetzesänderung entbehrlich gewesen.

e) Da in der Berliner Finanzverwaltung die elektronische Datenverarbeitung

schon seit längerem zum Einsatz kommt, ist hier in Bezug auf den Mitbestim-

mungstatbestand des § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG nicht die Alternative „Einfüh-

rung“, sondern die Alternative „Änderung oder Ausweitung“ in Betracht zu zie-

- 18 -

hen. Wie aus den vorstehenden Ausführungen zu ersehen ist, hat das Ober-

verwaltungsgericht die Übernahme der EOSS-Verfahren zu Recht als Änderung

der Arbeitsmethode im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik

gewertet (Beschlussabdruck S. 18 f.). Ob die Änderung aufgrund ihres Umfangs

der Einführung vergleichbar ist, hängt davon ab, ob der Programmaustausch für

die betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fallende körperliche oder geistige Aus-

wirkungen hat. Dass für diese Beurteilung die Zahl der geänderten Programme

und nicht unerheblicher Schulungsbedarf eine Rolle spielen können, hat das

Oberverwaltungsgericht zutreffend angeführt. Es hat sich jedoch - von seinem

Rechtsstandpunkt folgerichtig - in tatsächlicher Hinsicht nicht festgelegt (Be-

schlussabdruck S. 20).

8. § 85 Abs. 2 Nr. 10 BlnPersVG greift hier nicht ein. Danach hat die Personal-

vertretung mitzubestimmen über Einführung betrieblicher Informations- und

Kommunikationsnetze sowie die Änderung oder Ausweitung dieser Netze,

wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sind.

a) Informations- und Kommunikationsnetze betreffen Datenverarbeitungsanla-

gen, die mehrere Arbeitsplätze oder mehrere EDV-Stationen miteinander ver-

binden. Eine Änderung oder Ausweitung betrieblicher Informations- und Kom-

munikationsnetze ist gegeben, wenn technische Veränderungen vorgenommen

werden, die dazu führen, dass weitere Arbeitsplätze in das System einbezogen

werden, oder wenn weitere Verbindungsstellen geschaffen werden (vgl. Ger-

melmann u.a., a.a.O. § 85 Rn. 288 und 290). Die Erhöhung der Speicherkapazi-

tät und die Erhöhung des Umfangs der zu speichernden Daten fallen nicht unter

§ 85 Abs. 2 Nr. 10 BlnPersVG (so aber Germelmann u.a., a.a.O. § 85 Rn. 290).

Denn die Erweiterung der Verarbeitung personenbezogener Daten wird durch

§ 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG, die Ausweitung des Informationssystems im Übri-

gen durch § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG erfasst.

b) In den Berliner Finanzämtern war bereits vor Übernahme der EOSS-

Verfahren ein Informations- und Kommunikationsnetz vorhanden. Deswegen

kommt hier nur die Tatbestandsalternative „Änderung oder Ausweitung“ in Be-

tracht. Sie ist nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht ge-

- 19 -

geben. Danach bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass weitere Arbeitsplätze

in das System einbezogen oder weitere Verbindungsstellen zu außerhalb be-

stehenden Netzen geschaffen werden (Beschlussabdruck S. 15).

9. Die nach alledem in Betracht kommende Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1

Satz 1 Nr. 13 Buchst. b sowie Abs. 2 Nr. 2 und 9 BlnPersVG wird durch § 90

Nr. 3 BlnPersVG nicht verdrängt. Danach wirkt die Personalvertretung mit bei

der Einführung grundlegender neuer Arbeitsmethoden und grundlegender Än-

derungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen. Nur dieses Mitwirkungs-

recht hat der Beteiligte anerkannt und das entsprechende Verfahren mit Schrei-

ben vom 20. Juni 2007 beendet.

In der Senatsrechtsprechung ist bereits geklärt, dass die Mitwirkung bei Verwal-

tungsvorschriften in innerdienstlichen Angelegenheiten nach § 90 Nr. 2

BlnPersVG in den Fällen der Mitbestimmung nach § 85 BlnPersVG entfällt (vgl.

Beschluss vom 1. September 2004 a.a.O. S. 4 ff.). Im Übrigen hat der Gesetz-

geber mit der Formulierung thematisch spezifizierter Mitwirkungstatbestände in

§ 90 BlnPersVG zum Ausdruck gebracht, dass er in diesen Fällen eine - volle

oder eingeschränkte - Mitbestimmung des Personalrats nicht wünscht. Dies

kann unter im Einzelnen näher zu prüfenden Umständen dazu führen, dass ein

nach seinem Wortlaut gleichzeitig eingreifender Mitbestimmungstatbestand

verdrängt wird (vgl. Beschluss vom 1. September 2004 a.a.O. S. 9). Hier ergibt

die Prüfung, dass die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b

sowie Abs. 2 Nr. 2 und 9 BlnPersVG Vorrang hat vor der Mitwirkung nach § 90

Nr. 3 BlnPersVG.

a) Dies gilt zunächst für die Mitbestimmung bei technischer Überwachung nach

§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG. Diese Mitbestimmung kann von

§ 90 Nr. 3 BlnPersVG schon deswegen nicht verdrängt werden, weil dort der

Schutz vor Überwachung nicht angelegt ist. Vielmehr dient die Beteiligung des

Personalrats bei der Einführung neuer Arbeitsmethoden ebenso wie diejenige

bei Änderungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen dem Schutz der

Dienstkräfte vor Überforderung. Dagegen bezweckt die Beteiligung des Perso-

nalrats bei technischer Überwachung, die Dienstkräfte in ihrer Persönlichkeit zu

- 20 -

schützen, und leistet damit einen wichtigen Beitrag zur Verwirklichung des

Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Dem wollte der Gesetzgeber durch Zuer-

kennung eines vollen Mitbestimmungsrechts kollektivrechtlich Nachdruck ver-

leihen (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 83 Abs. 3 Satz 3 BlnPersVG). Eine Reduzie-

rung der Beteiligung auf bloße Mitwirkung im Widerspruch zur gesetzgeberi-

schen Intention ist unzureichend. Denn die Mitwirkung erschöpft sich in einem

Recht des Personalrats auf Erörterung, welche der abschließenden Entschei-

dung des Dienststellenleiters vorausgeht (§ 84 Abs. 1 bis 3 BlnPersVG). Dage-

gen eröffnet die Mitbestimmung - selbst in ihrer eingeschränkten Form - den

Personalvertretungen die Gelegenheit, ihren Standpunkt im Stufenverfahren

und vor der Einigungsstelle Gehör zu verschaffen (§§ 80 ff. BlnPersVG; vgl. in

diesem Zusammenhang VerfGH Sachsen, Urteil vom 22. Februar 2001 - Vf.

51-II-99 - PersV 2001, 198 <226 f.>).

b) Ebenso wenig wird die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG

von § 90 Nr. 3 BlnPersVG verdrängt.

aa) Seine heutige Fassung hat § 90 Nr. 3 BlnPersVG bereits durch das Perso-

nalvertretungsgesetz vom 26. Juli 1974, GVBl S. 1669, erfahren. Die Vorschrift

besagte damals, dass die Einführung neuer Arbeitsmethoden nur dann mitwir-

kungspflichtig war, wenn diese grundlegend waren. Das Merkmal „grundlegend“

entschied über die Beteiligungspflicht überhaupt. Die Einführung neuer Ar-

beitsmethoden, die nicht grundlegend waren, war als solche überhaupt nicht

beteiligungspflichtig.

bb) Diese Rechtslage hat sich durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Per-

sonalvertretungsgesetzes vom 26. Juni 1992, GVBl S. 210, nachhaltig geän-

dert. Durch dieses Gesetz wurden die Mitbestimmungstatbestände in § 85

Abs. 2 Nr. 8 bis 10 BlnPersVG eingefügt. Die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2

Nr. 9 BlnPersVG bezog sich auf Einführung, wesentliche Änderung oder we-

sentliche Ausweitung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und

Kommunikationstechnik. Damit hat der Gesetzgeber für den speziellen Bereich

der Informations- und Kommunikationstechnik die Einführung neuer Arbeitsme-

thoden ohne Bindung an das Merkmal „grundlegend“ sowie die wesentliche Än-

- 21 -

derung und Ausweitung dieser Arbeitsmethoden der Mitbestimmung zugeführt.

Er hat insoweit für diesen Bereich im Vergleich zu § 90 Nr. 3 BlnPersVG den

Beteiligungstatbestand erweitert und zugleich das Beteiligungsniveau erhöht.

Durch die Ergänzung in § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG hat er das Letztent-

scheidungsrecht des Senats von Berlin sichergestellt, dadurch aber zugleich

zum Ausdruck gebracht, dass er in den Fällen des § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10

BlnPersVG ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht für vertretbar hält. Damit

hat er seine Zurückhaltung, die ihn bei der Formulierung des Mitwirkungskata-

logs im Personalvertretungsgesetz vom 26. Juli 1974 noch bestimmt hatte (vgl.

Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 6/1354 S. 20 ff.), für die Mitbestim-

mungstatbestände in § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10 BlnPersVG aufgegeben.

Zwar sind die Gesetzesmaterialien zum Vierten Änderungsgesetz unergiebig

(vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, 12/1586; 12/1703; Ausschussprotokoll Inn

12/30 S. 3 und 16 ff.; Haupt 12/38 S. 7 und 11). Doch spricht die Gesetzesän-

derung für sich. Ersichtlich wollte der Berliner Landesgesetzgeber mit der Ein-

fügung der Mitbestimmungstatbestände nach § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10

BlnPersVG die Rechte der Personalräte im Bereich der Informations- und

Kommunikationstechnik stärken und der wachsenden Sensibilität in der Gesell-

schaft, die zwischenzeitlich durch die Anerkennung des Rechts auf informatio-

nelle Selbstbestimmung auch ihren verfassungsrechtlichen Ausdruck gefunden

hatte (vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 u.a. -

BVerfGE 65, 1), kollektivrechtlich Rechnung tragen. Dabei ging es ihm um den

Schutz der Dienstkräfte vor Überwachung wie auch vor körperlicher und geisti-

ger Überbeanspruchung.

cc) Diese Intention hat der Berliner Landesgesetzgeber im Siebten Änderungs-

gesetz vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, zwar eingeschränkt, aber nicht fallen

lassen. Wie bereits oben erwähnt, wollte er die Mitbestimmung nach § 85

Abs. 2 Nr. 8 bis 10 BlnPersVG im Kernbereich erhalten wissen (vgl. Abgeordne-

tenhaus Berlin, Drucks. 16/1108 S. 15). Dieser gesetzgeberischen Absicht läuft

es zuwider, wenn man § 90 Nr. 3 BlnPersVG gegenüber § 85 Abs. 2 Nr. 9

BlnPersVG für vorrangig hält. Denn dann läuft diese Mitbestimmung jedenfalls

in den Varianten „Änderung“ und „Ausweitung“ leer. Wie nämlich den Ausfüh-

- 22 -

rungen in Abschnitt II 7 b) dieser Beschlussgründe zu entnehmen ist, ist die der

Einführung vergleichbare Änderung oder Ausweitung einer Arbeitsmethode

nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG deckungsgleich mit der Einführung einer

grundlegenden neuen Arbeitsmethode nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG, weil darun-

ter auch Änderungen fallen, die für die betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fal-

lende körperliche oder geistige Auswirkungen haben (vgl. Beschlüsse vom

30. August 1985 a.a.O. S. 109 f. bzw. S. 23, vom 14. März 1986 a.a.O. S. 33

und vom 27. November 1991 a.a.O. S. 24 f.).

c) Ist somit die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG gegenüber

der Mitwirkung nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG vorrangig, so muss zur Vermeidung

eines Wertungswiderspruchs für die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 2

BlnPersVG im Verhältnis zur Mitwirkung dasselbe gelten. Wie oben bereits

ausgeführt (Abschnitt II 6 b) der Gründe) dient die Mitbestimmung bei Einfüh-

rung, Änderung oder Ausweitung von Arbeitsmethoden im Rahmen der Infor-

mations- und Kommunikationstechnik dem Schutz der Dienstkräfte vor körperli-

cher und geistiger Überbeanspruchung. Die Mitbestimmung bei Maßnahmen

zur Hebung der Arbeitsleistung verfolgt grundsätzlich denselben Zweck. Sie

knüpft aber an Maßnahmen des Dienststellenleiters an, die auf eine arbeitszeit-

abhängige Leistungsverdichtung abzielen. Die Frage nach einer Überlastung

der Dienstkräfte stellt sich hier in besonders präziser und zugleich verschärfter

Form. Die Gründe dafür, der stärkeren Mitbestimmung gegenüber der schwä-

cheren Mitwirkung den Vorzug zu geben, greifen hier erst recht ein. Für die Mit-

bestimmung bei Maßnahmen zur Erleichterung des Arbeitsablaufs kann schon

wegen des systematischen Zusammenhangs mit der Mitbestimmung bei Maß-

nahmen zur Hebung der Arbeitsleistung nichts anderes gelten (vgl. Beschlüsse

vom 30. August 1985 a.a.O. S. 105 bzw. S. 19 und vom 19. Mai 2003 - BVerwG

6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 12).

d) Am Senatsbeschluss vom 7. Februar 1980 - BVerwG 6 P 35.78 - (Buchholz

238.32 § 90 BlnPersVG Nr. 1) zum Verhältnis von § 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG

und § 90 Nr. 3 BlnPersVG wird nicht mehr festgehalten. Er ist durch die be-

schriebene gesetzgeberische Entwicklung überholt.

- 23 -

10. Die hier in Rede stehende Maßnahme, die Übernahme der EOSS-

Verfahren in den Berliner Finanzämtern, unterliegt dem Letztentscheidungs-

recht des Senats von Berlin. Soweit es um die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2

Nr. 2 und 9 BlnPersVG geht, ergibt sich dies bereits aus § 81 Abs. 2 Satz 1

BlnPersVG. Soweit es um die Mitbestimmung bei technischer Überwachung

nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG geht, folgt das Letztent-

scheidungsrecht aus § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG. Danach dürfen Entschei-

dungen, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen we-

sentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, nicht dem Senat von Berlin

entzogen werden. Ein solcher Einzelfall liegt vor, wenn die Maßnahme hinsicht-

lich der Aufgabenerfüllung gegenüber dem Bürger wesentliche Auswirkungen

hat (vgl. Beschlüsse vom 3. Dezember 2001 - BVerwG 6 P 12.00 - Buchholz

251.4 § 83 HmbPersVG Nr. 1 S. 9 und vom 4. Juni 2010 - BVerwG 6 PB 4.10 -

juris Rn. 12). Das ist hier der Fall.

Bei der Einführung der EOSS-Verfahren in der Berliner Finanzverwaltung geht

es nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts (Beschlussabdruck

S. 10, 21 und 25) nicht um eine nur begrenzte Anpassung der Informations-

technik. Vielmehr handelt es sich um ein Gesamtpaket, welches eine Vielzahl

neuer Programme (vgl. die Verfahrensliste gemäß Anlage 2 der Vorlage des

Beteiligten vom 12. Februar 2007) mit etwa 6 400 Einzeländerungen umfasst.

Die Maßnahme hat erhebliche Auswirkungen auf die Effizienz der staatlichen

Einnahmebeschaffung einerseits und auf die schnelle und zuverlässige Abwick-

lung der steuerrechtlichen Verfahren gegenüber dem Bürger andererseits. Der

Programmaustausch betrifft die Verarbeitung neuer Rechts- und Verwaltungs-

vorschriften sowie aktueller Gerichtsentscheidungen und leistet damit einen

bedeutenden Beitrag für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung der Finanz-

verwaltung.

Ist somit das Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin bei der hier in Re-

de stehenden Maßnahme sichergestellt, so kann mangels Entscheidungserheb-

lichkeit auf sich beruhen, ob die Zuerkennung der uneingeschränkten Mitbe-

stimmung bei technischer Überwachung gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13

Buchst. b BlnPersVG durch den Berliner Landesgesetzgeber verfassungsge-

- 24 -

mäß ist (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE

93, 37 <72>).

Mit der Anerkennung des Letztentscheidungsrechts für den Senat von Berlin ist

den Anforderungen des demokratischen Prinzips genügt. Diese Anforderungen

hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24. Mai 1995 (a.a.O.

S. 71 ff.) präzisiert. Danach sind innerdienstliche Maßnahmen, die im Einzelfall

wegen ihrer Auswirkungen auf das Allgemeinwohl wesentlicher Bestandteil der

Regierungsgewalt sind, der Mitbestimmung zugänglich, unterliegen aber der

Letztentscheidung des parlamentarisch verantwortlichen Amtsträgers. Inner-

dienstliche Maßnahmen, die schwerpunktmäßig die Erledigung von Amtsaufga-

ben betreffen, sind der eingeschränkten Mitbestimmung in der Weise zugäng-

lich, dass die auf der letzten Stufe stehende Entscheidung der Einigungsstelle

nur den Charakter einer Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde haben

darf (vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 50 ff. bzw. S. 6 f., vom

30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <41 f. und 44> = Buch-

holz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 S. 44 und 46, vom 2. Juni 2010 - BVerwG 6 P

9.09 - juris Rn. 24 und 28 sowie vom 5. November 2010 - BVerwG 6 P 18.09 -

juris Rn. 25 f.). Verfassungsrecht gebietet es daher nicht, „arbeitsorganisatori-

sche Maßnahmen“ aus der Mitbestimmung herauszunehmen.

11. Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht nach Zurückverweisung

sieht der Senat noch Anlass für folgende Hinweise:

a) Bei der Überprüfung der Mitbestimmung bei technischer Überwachung nach

§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG wird sich das Oberverwaltungs-

gericht nochmals zu vergewissern haben, ob seine Annahme, die Aktivierung

weiterer personaldatenbezogener Funktionen des Programms ACUSTIG sei mit

einer wesentlichen technischen Änderung verbunden (Beschlussabdruck

S. 14), in tatsächlicher Hinsicht zutrifft. Dabei wird die entsprechende Entschei-

dungsvorlage an den Projektleiter (Stand: 22. Januar 2007) in Anlage 3 zum

Schreiben des Beteiligten an den Antragsteller vom 12. Februar 2007 zu würdi-

gen sein, in dem es am Ende heißt: „Die Möglichkeit einer späteren Aktivierung

der ACUSTIG-Funktionalitäten, deren Nutzung in Berlin nicht bzw. nur im ange-

- 25 -

führten eingeschränkten Rahmen beabsichtigt ist, ist aus technischer Sicht oh-

ne Weiteres zu bewerkstelligen.“

b) Für die Mitbestimmung bei Hebung der Arbeitsleistung gemäß § 85 Abs. 2

Nr. 2 Alt. 1 BlnPersVG gelten die Grundsätze aus der Senatsrechtsprechung,

die oben in Abschnitt II 5 a) dieser Beschlussgründe ausführlich wiedergegeben

wurden. Danach wird das Oberverwaltungsgericht zunächst festzustellen ha-

ben, ob der Beteiligte unzweideutig oder unter Einbeziehung aller Umstände

sinngemäß erklärt hat, dass er von den Dienstkräften bei gleichbleibender Ar-

beitszeit eine Erhöhung der Zahl der zu bearbeitenden Steuerfälle erwartet. Ist

dies zu bejahen, so ist der Mitbestimmungstatbestand gegeben. Auf eine etwai-

ge Kompensation kommt es dann nicht mehr an. Verneinendenfalls prüft das

Oberverwaltungsgericht, ob die Übernahme der EOSS-Verfahren für die

Dienstkräfte unausweichlich mit einer arbeitszeitabhängigen Leistungsverdich-

tung verbunden ist. Nur in diesem Ausnahmefall ist Kompensationsfragen

nachzugehen. Greift die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1

BlnPersVG ein, so entfällt diejenige nach § 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 und Nr. 9

BlnPersVG.

Neumann

Büge

Vormeier

Dr. Bier

Dr. Möller

B e s c h l u s s

Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Rechtsbe-

schwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und

8 Satz 1 Halbs. 1 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG analog).

Büge

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BlnPersVG

§§ 85, 90

Stichworte:

Mitbestimmung bei technischer Überwachung; Hebung der Arbeitsleistung und

Änderung der Arbeitsmethoden; Informations- und Kommunikationstechnik;

Verhältnis von Mitbestimmung und Mitwirkung.

Leitsatz:

Die Mitbestimmung bei technischer Überwachung, bei Hebung der Arbeitsleis-

tung und bei Änderung der Arbeitsmethode im Rahmen der Informations- und

Kommunikationstechnik (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b sowie Abs. 2 Nr. 2

und 9 BlnPersVG) wird durch die Mitwirkung nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG nicht

verdrängt.

Beschluss des 6. Senats vom 14. Juni 2011 - BVerwG 6 P 10.10

I. VG Berlin

vom 27.05.2008 - Az.: VG 62 A 16.07 -

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 05.11.2009 - Az.: OVG 60 PV 6.08 -