Urteil des BVerwG, Az. 6 P 10.10

Überwachung, Hebung, Elektronische Datenverarbeitung, Programm
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 6 P 10.10
OVG 60 PV 6.08
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 14. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Vormeier, Dr. Bier und
Dr. Möller
beschlossen:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-
Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen
des Landes Berlin - vom 5. November 2009 wird aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an
das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
G r ü n d e :
I
Im Jahre 2002 schlossen sieben Bundesländer den Kooperationsvertrag über
die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Automationsunterstützung im Besteu-
erungsverfahren (Kooperationsvertrag für das Projekt EOSS „Evolutionär Orien-
tierte Steuersoftware“). Ziel des Verwaltungsabkommens ist es, die in den be-
teiligten Ländern eingesetzten Verfahren arbeitsteilig zu pflegen, den sich ver-
ändernden Bedingungen anzupassen, zu verbessern und langfristig insbeson-
dere unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten zu entwickeln. Der Einsatz ein-
heitlicher Systemplattformen mit einheitlichen Strukturen und Softwareproduk-
ten wird angestrebt. Am 14. September 2005 erklärte das Land Berlin seinen
Beitritt zum Kooperationsvertrag EOSS.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2007 bat der Beteiligte unter Hinweis auf § 90
Nr. 3 BlnPersVG um Zustimmung zur sukzessiven Einführung von Anwendun-
gen des EOSS-Verbundes ab 1. Juli 2007. Beigefügt war ein Ordner mit acht
Anlagen, darunter das Projekthandbuch, die Verfahrensliste sowie Entschei-
dungsvorlagen. Mit Schreiben vom 1. März 2007 machte der Antragsteller Mit-
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bestimmungsrechte geltend, die nach seiner Auffassung dem vom Beteiligten
eingeräumten Mitwirkungsrecht vorgingen. Dem trat der Beteiligte mit Schrei-
ben vom 30. März 2007 entgegen. Das Mitwirkungsverfahren schloss er mit
Schreiben vom 20. Juni 2007 unter Hinweis darauf ab, dass er an der beabsich-
tigten Maßnahme „Einführung der EOSS-Verfahren in Berlin“ festhalte.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die gemäß Beteiligungsvorlage
vom 12. Februar 2007 vorgesehene Einführung der Verfahren des EOSS-
Verbundes in der Berliner Finanzverwaltung der Mitbestimmung des Antragstel-
lers unterliegt. Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsge-
richt den erstinstanzlichen Beschluss geändert und den Antrag abgelehnt. Es
hat Mitbestimmungsrechte bei technischer Überwachung (§ 85 Abs. 1 Satz 1
Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG), bei automatisierter Verarbeitung personenbezo-
gener Daten (§ 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG) sowie bei Änderung betrieblicher
Informations- und Kommunikationsnetze (§ 85 Abs. 2 Nr. 10 BlnPersVG) ver-
neint. Mitbestimmungsrechte bei Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung
des Arbeitsablaufs (§ 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG) sowie bei neuen Arbeitsme-
thoden im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik (§ 85 Abs. 2
Nr. 9 BlnPersVG) hat es für möglich gehalten, jedoch als vom Mitwirkungsrecht
nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG verdrängt angesehen. Zur Begründung hat es aus-
geführt: Die Übernahme der EOSS-Verfahren habe eine Änderung des Arbeits-
ablaufs bei Besteuerungsverfahren mit sich gebracht, die angesichts der Viel-
zahl der neuen Programme als dem Umfang nach grundlegend anzusehen sei.
Der Begriff „grundlegend“ erfordere darüber hinausgehend, dass es sich um
eine der Entscheidungshoheit der Exekutive vorzubehaltende organisatorische
Grundentscheidung handele. Der Berliner Landesgesetzgeber habe sich bei der
Verabschiedung des Personalvertretungsgesetzes im Jahre 1974 nicht in der
Lage gesehen, bestimmte Tatbestände der vollen oder eingeschränkten Mitbe-
stimmung zu unterwerfen. Demgemäß handele es sich bei den in § 90
BlnPersVG aufgezählten Angelegenheiten um Maßnahmen, bei denen die
Funktionsfähigkeit der Verwaltung in mehr oder weniger großem Maße auf dem
Spiel stehe. Im Verhältnis zu den Mitbestimmungstatbeständen in § 85 Abs. 2
Nr. 2 und 9 BlnPersVG sei der Mitwirkungstatbestand nach § 90 Nr. 3
BlnPersVG spezieller, weil er nur arbeitsorganisatorische Maßnahmen erfasse,
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die für den Ablauf des Dienstbetriebes und für die Art und Weise der Erledigung
der der Dienststelle übertragenen Aufgaben von erheblicher Bedeutung seien.
Diese systematische Grundaussage werde nicht dadurch berührt, dass § 85
Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG erst durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Perso-
nalvertretungsgesetzes vom 26. Juni 1992 eingefügt worden sei. Hätte der Ge-
setzgeber die damals in der Rechtsprechung bereits anerkannte Verdrän-
gungswirkung des § 90 Nr. 3 BlnPersVG für den neu eingefügten Mitbestim-
mungstatbestand ausschließen wollen, hätte es nahe gelegen, einen klarstel-
lenden Zusatz in das Gesetz aufzunehmen. Die Einführung der EOSS-
Verfahren habe die Veränderung der Organisation der automationsgesteuerten
Besteuerungsverfahren und damit die Arbeitsorganisation zum Gegenstand.
Letztere wirke über den innerdienstlichen Bereich hinaus auf die Aufgabenerfül-
lung der Finanzämter in nicht nur unerheblicher Weise ein. Die Ansiedlung der
Maßnahme auf der Ebene eines Länderabkommens spreche ebenfalls dafür,
dass es sich um eine Angelegenheit handele, die als für die Funktionsfähigkeit
der Steuerverwaltung wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sei.
Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Entge-
gen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sei der Mitbestimmungstat-
bestand nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG erfüllt. Das mit
der Einführung der EOSS-Verfahren übernommene Programm ACUSTIG er-
laube es, Informationen zu den einzelnen Dienstkräften aufzurufen und zu do-
kumentieren. Diese Daten ermöglichten Rückschlüsse auf das Verhalten und
die Leistungen der Dienstkräfte. Ebenso sei mit der Einführung der EOSS-
Verfahren, insbesondere durch das Programm ACUSTIG, eine wesentliche Än-
derung in Bezug auf die automatische Verarbeitung personenbezogener Daten
der Dienstkräfte verbunden gewesen, so dass das Mitbestimmungsrecht nach
§ 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG eingreife. Aus der Gesamtschau der Einzelan-
wendungen, die im Rahmen des EOSS-Verbundes teilweise als völlig neue
Programme eingeführt worden und im EOSS-Projekt zusammengefasst seien,
ergäbe sich eine wesentliche Änderung bzw. Ausweitung des Informations- und
Kommunikationsnetzes im Sinne von § 85 Abs. 2 Nr. 10 BlnPersVG. Eine Aus-
weitung sei nämlich auch dann gegeben, wenn Veränderungen dergestalt
durchgeführt würden, dass andere oder weitergehende Informationen gespei-
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chert werden könnten. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts
werde das Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG von der
Mitwirkung nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG nicht verdrängt. Bei der Einfügung des
Mitbestimmungstatbestandes nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG im Jahre 1992
habe der Landesgesetzgeber für die Qualifizierung der tatbestandsmäßigen
Änderungen der Arbeitsmethode nicht das Adjektiv „grundlegend“ verwendet,
sondern die Schwelle des Eingreifens der Mitbestimmung mit der Umschrei-
bung „wesentliche Änderung“ erkennbar gesenkt. Der nachträglich ins Gesetz
eingeführte Mitbestimmungstatbestand sei daher die speziellere Regelung. An-
dernfalls hätte der Gesetzgeber diese Regelung, für welche bei einem Vorrang
des § 90 Nr. 3 BlnPersVG nur ein minimaler Anwendungsbereich bliebe, nicht
einzufügen brauchen. § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG sei der eingeschränkten
Mitbestimmung zugeordnet. Damit habe der Gesetzgeber den Anforderungen
des demokratischen Prinzips Rechnung getragen, nach welchem Angelegen-
heiten von politischem Gewicht nicht Stellen übertragen werden dürften, die
nicht in der parlamentarischen Verantwortlichkeit stünden.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Be-
schwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen Be-
schluss zurückzuweisen.
Der Beteiligte beantragt,
die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt im Ergebnis den angefochtenen Beschluss.
II
Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Beschluss
des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung von
Rechtsnormen (§ 91 BlnPersVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994,
GVBl S. 337, zuletzt geändert durch Art. III des Gesetzes vom 25. Januar 2010,
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GVBl S. 22, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er ist daher aufzuheben; die Sa-
che ist zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht
zurückzuverweisen (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ob und inwieweit die Einführung der Verfahren des EOSS-
Verbundes in der Berliner Finanzverwaltung der Mitbestimmung des Antragstel-
lers unterliegt, vermag der Senat anhand der bisherigen Feststellungen des
Oberverwaltungsgerichts nicht abschließend zu entscheiden.
1. Das Rechtsschutzbedürfnis für das im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter
verfolgte Begehren des Antragstellers, die Mitbestimmungspflichtigkeit der in
Rede stehenden Maßnahme festzustellen, ist nicht entfallen.
a) Ungeachtet dessen, dass die Maßnahme durch sukzessive Einführung der
EOSS-Verfahren ab 1. Juli 2007 vollzogen wurde, erwächst dem Antragsteller
ein Vorteil, wenn sich im vorliegenden Verfahren herausstellt, dass die Maß-
nahme mitbestimmungspflichtig ist. Hat nämlich die Dienststelle eine Maßnah-
me unter Missachtung von Mitbestimmungsrechten getroffen, so ist sie objektiv-
rechtlich verpflichtet, die Maßnahme rückgängig zu machen, soweit dies recht-
lich und tatsächlich möglich ist. In diesem Fall hat der Personalrat einen gericht-
lich durchsetzbaren Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens
(vgl. Beschlüsse vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06 - Buchholz 251.4
§ 86 HmbPersVG Nr. 13 Rn. 10 und vom 2. Februar 2009 - BVerwG 6 P 2.08 -
Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 16 Rn. 11).
Wie der Beteiligte in der Rechtsbeschwerdeerwiderung sowie im Schriftsatz
vom 29. November 2010 im Einzelnen dargelegt hat, würde die Rückkehr zur
alten, bei Einführung der EOSS-Verfahren praktizierten Informationstechnik auf
kaum überwindbare technische und finanzielle Schwierigkeiten stoßen. Der Be-
teiligte geht dabei offenbar von der Vorstellung aus, die Dienststelle müsse die
Maßnahme, wenn sich deren Mitbestimmungspflichtigkeit im gerichtlichen Ver-
fahren herausstellen sollte, zunächst vollständig rückgängig machen; sei dies
nicht mehr möglich, so entfalle das Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche
Klärung des Mitbestimmungsrechts. Diese Vorstellung trifft nicht zu. Die Dienst-
stelle kann sich nach gerichtlicher Feststellung des Mitbestimmungsrechts zu-
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nächst darauf beschränken, das bislang unterbliebene Mitbestimmungsverfah-
ren nachzuholen. Ob und in welchem Umfang die Maßnahme rückgängig zu
machen ist, ist vom Ausgang des nachzuholenden Mitbestimmungsverfahrens
abhängig (vgl. Beschluss vom 17. Februar 2010 - BVerwG 6 PB 43.09 - Buch-
holz 250 § 75 BPersVG Nr. 111 Rn. 10). Demzufolge ist das Rechtsschutzbe-
dürfnis des Personalrats für die gerichtliche Klärung seines Mitbestimmungs-
rechts zu bejahen, solange er im nachzuholenden Mitbestimmungsverfahren
noch eine Änderung der Maßnahme - sei es auch nur zum kleineren Teil - er-
reichen kann. Dass im künftigen Zeitpunkt einer etwaigen Nachholung des Mit-
bestimmungsverfahrens die Informationstechnik in den Berliner Finanzämtern
im Zuge der Übernahme der EOSS-Verfahren einen Stand erreicht hat, der jeg-
liche Änderung im Sinne des Antragstellers ausschließt, vermag der Senat dem
Vortrag des Beteiligten nicht zu entnehmen. Dies gilt unbeschadet dessen, dass
es sich bei der IT-Unterstützung der Steuerverwaltung um ein Gesamtverfahren
handelt, „bei dem einzelne Komponenten nicht herausgelöst oder durch andere
Produkte ersetzt werden können“ (S. 2 der Rechtsbeschwerdeerwiderung).
b) Freilich ist der gerichtliche Prüfungsumfang unter dem Gesichtspunkt des
Rechtsschutzbedürfnisses mit Blick auf das Siebte Gesetz zur Änderung des
Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, eingeschränkt.
Prüfungsmaßstab für die durch das streitige Begehren aufgeworfene Frage, ob
und in welchem Umfang die Einführung der EOSS-Verfahren in der Zeit ab
1. Juli 2007 der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt, waren zunächst
die Bestimmungen des Berliner Personalvertretungsgesetzes in der damals
geltenden Fassung. Die hier einschlägigen Mitbestimmungsrechte sind aber
durch das zitierte Änderungsgesetz vom 17. Juli 2008 teilweise eingeschränkt
worden. Stellt das Gericht Mitbestimmungsrechte fest, welche nach dem aktuel-
len Rechtszustand nicht mehr bestehen, so erwächst dem Antragsteller daraus
kein Vorteil mehr. Weder ergibt sich daraus eine Verpflichtung des Beteiligten
zur vollständigen oder teilweisen Aufhebung der Maßnahme, noch steht dem
Antragsteller ein entsprechender Anspruch auf Nachholung des Mitbestim-
mungsverfahrens zu. Die nach altem Recht mitbestimmungspflichtige Maß-
nahme könnte der Beteiligte nach einer etwaigen Aufhebung mitbestimmungs-
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frei sofort wieder erlassen (vgl. Beschluss vom 23. August 2007 a.a.O. Rn. 12).
Prüfungsmaßstab sind hier daher die einschlägigen Mitbestimmungstatbestän-
de in der aktuellen, durch das Änderungsgesetz vom 17. Juli 2008 teilweise
eingeschränkten Fassung.
2. Der Antragsteller ist als Gesamtpersonalrat für die Berliner Finanzämter die
zur Beteiligung berufene Personalvertretung (§ 50 Abs. 1 Nr. 3, § 54 Abs. 1
Satz 1 BlnPersVG). Die in Betracht zu ziehenden und im Folgenden zu erör-
ternden Mitbestimmungsrechte stehen nach den Einleitungssätzen in § 85
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BlnPersVG jeweils unter dem Vorbehalt einer Rege-
lung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag. Der Gesetzes- und Tarifvorrang
greift jedoch hier nicht ein.
3. Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG bestimmt die Personal-
vertretung mit über Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die
dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu über-
wachen. Ob dieser Mitbestimmungstatbestand gegeben ist, vermag der Senat
anhand der bisherigen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht zuver-
lässig zu beurteilen.
a) Als technische Einrichtungen im Sinne des vorbezeichneten Mitbestim-
mungstatbestandes sind Anlagen oder Geräte anzusehen, die unter Verwen-
dung nicht menschlicher, sondern anderweit erzeugter Energie mit den Mitteln
der Technik, insbesondere der Elektronik, eine selbständige Leistung erbringen
(vgl. Beschlüsse vom 31. August 1988 - BVerwG 6 P 35.85 - BVerwGE 80, 143
<144> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 63 S. 37 und vom 23. September
1992 - BVerwG 6 P 26.90 - BVerwGE 91, 45 <54> = Buchholz 250 § 75
BPersVG Nr. 81 S. 99). Ob eine technische Einrichtung dazu bestimmt ist, das
Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen, beurteilt sich an-
hand einer objektiven Betrachtungsweise. Der Mitbestimmungstatbestand er-
streckt sich auf alle technischen Einrichtungen, die zur Überwachung objektiv
geeignet sind, ohne dass der Dienststellenleiter bei ihrer Einführung und An-
wendung die Absicht haben muss, sie zu diesem Zweck einzusetzen. Anlagen
zur elektronischen Datenverarbeitung sind dann zur Überwachung geeignet,
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wenn sie mit einem entsprechenden Programm versehen sind oder werden
können. Nach Einführung der Anlage unterliegt jede spätere Veränderung im
Betriebssystem oder an den Programmen als neuer Fall der Anwendung erneut
der Mitbestimmung. Dagegen ist das Mitbestimmungsrecht nicht gegeben,
wenn die Befürchtung einer Überwachung objektiv und erkennbar unbegründet
ist. Das ist der Fall, wenn die technische Einrichtung nach ihrer Konstruktion
überhaupt nicht zur Überwachung geeignet ist oder wenn es zur Überwachung
einer technischen Änderung der Anlage bedarf. Das gilt bei Anlagen der elekt-
ronischen Datenverarbeitung auch dann, wenn sich die Dienststelle ein ent-
sprechendes Programm nur mit außergewöhnlichem und unverhältnismäßigem
Aufwand beschaffen kann (vgl. Beschluss vom 23. September 1992 a.a.O.
S. 49 ff. bzw. S. 95 ff. m.w.N.).
b) Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts geht es im Rahmen
der Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG allein
um das EOSS-Dialogverfahren ACUSTIG (Arbeitsplatz-Computerunterstützung
in der Geschäftsstelle), welches der Beteiligte seit 1. Juli 2007 in den Finanz-
ämtern seines Zuständigkeitsbereichs einsetzt. In Betracht zu ziehen ist hier
jedenfalls die Tatbestandsvariante „Anwendung“.
aa) Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass das Datenbankprogramm
ACUSTIG nicht geeignet ist, der Verhaltens- oder Leistungskontrolle der Be-
schäftigten dienende Daten „über die bisherige Art und Weise hinausgehend“
zu speichern (Beschlussabdruck S. 13). Dies könnte so zu verstehen sein, dass
das neue Programm objektiv geeignet ist, Verhalten oder Leistung der Dienst-
kräfte zu überwachen, wenn auch in nicht größerem Umfang als das bisherige
Programm, an dessen Stelle es getreten ist. Bei einer derartigen Fallgestaltung
ist jedoch die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b
BlnPersVG eröffnet. Zwar ist, wie mit Blick auf den zitierten Senatsbeschluss
vom 23. September 1992 klarzustellen ist, bei einem Austausch von Program-
men für das Eingreifen der Mitbestimmung zu verlangen, dass das neue Pro-
gramm überhaupt Überwachungsaufgaben wahrnehmen kann. Ist das aber der
Fall, so gebietet es der Zweck des Mitbestimmungstatbestandes, das Ausmaß
der durch das Programm ermöglichten Überwachung im Mitbestimmungsver-
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fahren zu klären. Durch die Einschaltung des Personalrats sollen die Dienstkräf-
te nämlich vor unverhältnismäßiger, in ihrem Ausmaß nicht durchschaubarer
Überwachung geschützt werden. Die durch das neue Programm ausgelösten
Befürchtungen der Dienstkräfte durch fachkundige Aufklärung zu zerstreuen, ist
Sache des Mitbestimmungsverfahrens (vgl. Beschluss vom 23. September
1992 a.a.O. S. 50 f. bzw. S. 96 f.).
Es ist jedoch nicht hinreichend sicher, dass das Oberverwaltungsgericht eine
objektive Überwachungseignung des Programms ACUSTIG in seiner in den
Berliner Finanzämtern angewandten, nur begrenzten Gestalt überhaupt festge-
stellt hat. Nach der Darstellung des Oberverwaltungsgerichts geht es in diesem
Zusammenhang allein um die Klärung von Zugriffsrechten der Anwender. Wel-
cher Art Verhaltens- oder Leistungskontrolle dabei stattfinden kann, ergibt sich
aus dem angefochtenen Beschluss nicht. Sollte die Abklärung der Zugriffsbe-
rechtigung lediglich ein autonomer technischer Vorgang sein, der nicht vom je-
weiligen Dienststellenleiter oder Vorgesetzten zum Zwecke der Leistungs- oder
Verhaltenskontrolle rückverfolgt werden kann, so entfällt die Überwachungseig-
nung des Programms, soweit es in den Berliner Finanzämtern eingesetzt wird.
bb) Dass das Oberverwaltungsgericht die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1
Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG verneint hat, soweit das Programm
ACUSTIG eine weitergehende Verwaltung von Personaldaten ermöglicht, ist
rechtlich nicht zu beanstanden. Es hat dazu festgestellt, dass das Datenbank-
programm mit dazu benötigten Modulen nicht ausgestattet ist. Die Freischaltung
zu einem späteren Zeitpunkt hat es als wesentliche technische Änderung ge-
würdigt (Beschlussabdruck S. 14). Unter dieser Voraussetzung ist es gerecht-
fertigt, die Mitbestimmung auf diesen späteren Zeitpunkt zu verlagern.
4. § 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG ist nicht erfüllt. Danach bezieht sich die Mitbe-
stimmung auf Einführung und Anwendung von automatisierter Verarbeitung
personenbezogener Daten der Dienstkräfte außerhalb von Besoldungs-, Ge-
halts-, Lohn- und Versorgungsleistungen sowie die Änderung oder Erweiterung
dieser Verarbeitung, wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung ver-
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gleichbar sind (Halbs. 1); § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 BlnPersVG bleibt unberührt
(Halbs. 2).
a) Ist die Anwendung des Programms ACUSTIG zur Überwachung geeignet, so
verdrängt die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b
BlnPersVG diejenige nach § 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG. Denn der letztgenann-
te Mitbestimmungstatbestand greift auch dann ein, wenn eine Überwachung der
Dienstkräfte durch die automatische Datenverarbeitung nicht möglich ist (vgl.
Germelmann/Binkert/Germelmann, Personalvertretungsgesetz Berlin, 3. Aufl.
2010, § 85 Rn. 278 und 284a). In einem Überwachungsfall kann der Personal-
rat unter Berufung auf § 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG keine Zustimmungsverwei-
gerungsgründe geltend machen, die nicht bereits in der Mitbestimmung bei
technischer Überwachung angelegt sind.
b) § 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG kommt aber auch dann nicht zum Zuge, wenn
das Programm ACUSTIG eine technische Überwachung nicht ermöglicht.
Da in den Berliner Finanzämtern auch schon vor Übernahme der EOSS-
Verfahren eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten der
Dienstkräfte stattgefunden hat, kommt hier nicht die Tatbestandsalternative
„Einführung und Anwendung“, sondern allenfalls die Alternative „Änderung“
oder „Erweiterung“ in Betracht. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungs-
gerichts unterscheidet sich das Programm ACUSTIG in Bezug auf die Zugriffs-
rechte von seinem Vorläufer nur insoweit, als die Zugriffsrechte automatisch
beim Programm- und Datenabruf berücksichtigt und nicht durch Eingabe abge-
fragt werden (Beschlussabdruck S. 13). Hierin liegt offensichtlich keine Ände-
rung oder Erweiterung, die einer Einführung vergleichbar ist. Soweit bisher nicht
verwandte Funktionen des Programms ACUSTIG, die eine weitergehende Ver-
arbeitung personenbezogener Daten ermöglichen, zu einem späteren Zeitpunkt
aktiviert werden können, ist der Antragsteller auf diesen Zeitpunkt zu verweisen.
Dies ist unter der vom Oberverwaltungsgericht angenommenen Voraussetzung
der wesentlichen technischen Änderung hier mindestens in gleicher Weise ge-
rechtfertigt wie bei der konkurrierenden Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1
Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG.
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Den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist zu entnehmen, dass mit
den Verfahren des EOSS-Verbundes im Übrigen eine Verarbeitung personen-
bezogener Daten der Dienstkräfte nicht verbunden ist.
5. Offen ist, ob § 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 BlnPersVG hier eingreift. Danach be-
stimmt die Personalvertretung mit bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleis-
tung.
a) Unter diesen Mitbestimmungstatbestand fallen Maßnahmen, die darauf ab-
zielen, die Effektivität der Arbeit in der vorgegebenen Zeit qualitativ oder quanti-
tativ zu fördern, das heißt die Güte oder Menge der zu leistenden Arbeit zu
steigern. Entscheidend ist, ob die beabsichtigte Maßnahme darauf angelegt ist,
auf einem oder mehreren Arbeitsplätzen einen höheren mengenmäßigen Ar-
beitsertrag zu erzielen oder die Qualität des Arbeitsprodukts zu verbessern.
Dabei ist als Hebung der Arbeitsleistung nicht die Steigerung der Menge oder
Qualität des Arbeitsertrages anzusehen, sondern vielmehr die erhöhte Inan-
spruchnahme der betroffenen Beschäftigten, zu der solche Maßnahmen typi-
scherweise führen. Diese kann in gesteigerten körperlichen Anforderungen oder
in einer vermehrten geistig-psychischen Belastung bestehen. Der Zweck des
Tatbestandes besteht darin, die betroffenen Beschäftigten vor einer unnötigen
oder unzumutbaren Belastung zu bewahren. Für den Mitbestimmungstatbe-
stand „Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung“ kommt es in der Regel auf
die Zielgerichtetheit der Maßnahme an. Bezweckt der Arbeitgeber eine Hebung
der Arbeitsleistung und soll dabei die Qualität der Arbeit unverändert bleiben, so
ist es unerheblich, ob die Beschäftigten die möglicherweise nur in einem Teilbe-
reich ihrer Arbeit erhöhte Inanspruchnahme durch eine Minderarbeit in einem
anderen Bereich kompensieren können. Eine Maßnahme zielt nicht nur dann
erklärtermaßen und unmittelbar auf eine Hebung der Arbeitsleistung ab, wenn
der Dienstherr unzweideutig erklärt, dass er bei insgesamt gleichbleibender
vorgeschriebener Wochenstundenzahl - beispielsweise - einen schnelleren Ar-
beitstakt oder einen höheren mengenmäßigen Ertrag erwartet. Vielmehr genügt
es, wenn er dies sinngemäß unter Einbeziehung aller Umstände zum Ausdruck
bringt (vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121,
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38 <44> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 3 f., vom 1. September
2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 10 und
vom 10. Januar 2006 - BVerwG 6 P 10.04 - Buchholz 251.0 § 84 BaWüPersVG
Nr. 1 Rn. 7).
Nur ausnahmsweise erfasst die Mitbestimmung auch an sich nicht auf Hebung
der Arbeitsleistung „abzielende“ Maßnahmen, das heißt solche, bei denen eine
derartige Zielrichtung mangels entsprechender Absichtserklärung nicht ohne
Weiteres feststellbar ist. Der Mitbestimmungstatbestand liegt auch dann vor,
wenn unbeschadet sonstiger Absichten die Hebung zwangsläufig und für die
Betroffenen unausweichlich (mittelbar) damit verbunden ist, das Arbeitsergebnis
zu erhöhen. Dies ist anzunehmen, wenn Tätigkeiten in größerer Zahl bei un-
verminderter Güte in gleichbleibender exakt festgelegter Zeit verrichtet werden
müssen. Wesentlich für den Schluss von den objektiven Gegebenheiten auf
den Zweck der Hebung ist die Unausweichlichkeit der mit der zwangsläufigen
Beschleunigung oder Vermehrung der zu verrichtenden Tätigkeiten verbunde-
nen erhöhten Arbeitsbelastung im Ganzen. Von einer solchen Unausweichlich-
keit ist dann nicht auszugehen, wenn eine Kompensation an anderer Stelle et-
wa in der Weise in Betracht kommt, dass eine Verringerung anderer Tätigkeiten
oder eine Verminderung der Arbeitsgüte anheimgestellt wird. Dies kann
- abhängig von den Gesamtumständen - auch stillschweigend geschehen, ins-
besondere dann, wenn den betroffenen Beschäftigten eine eigenverantwortliche
Arbeitsgestaltung zugestanden ist. Eine Mitbestimmung scheidet in derartigen
Fällen auch dann aus, wenn eine wesentliche Entlastung möglich ist und nur ihr
Ausmaß sich nicht genau vorhersehen lässt. Eine zwangsläufige Mehrbelas-
tung rückt den Zweck der Hebung der Arbeitsleistung erst dann in den Vorder-
grund, wenn entweder eine gleichzeitige Entlastung überhaupt nicht möglich ist
oder aber die Summe aller gleichzeitig möglichen Entlastungen von vornherein
und eindeutig hinter den Mehrbelastungen zurücktreten muss. Somit kommt es
nur und ausschließlich in derartigen Ausnahmefällen darauf an, ob den Be-
diensteten eine Kompensation bei anderen Verrichtungen anheimgestellt ist
(vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 45, insoweit bei Buchholz a.a.O.
nicht abgedruckt, vom 1. September 2004 a.a.O. S. 11 und vom 10. Januar
2006 a.a.O. Rn. 7).
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b) Dass die danach erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen für die Erfül-
lung des Mitbestimmungstatbestandes „Hebung der Arbeitsleistung“ vorliegen,
vermag der Senat anhand der Feststellungen im angefochtenen Beschluss we-
der zu bejahen noch zu verneinen. Das Oberverwaltungsgericht hat sich hier in
tatsächlicher Hinsicht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - insge-
samt nicht festgelegt (vgl. Beschlussabdruck S. 16 f.). Insbesondere hat es
nicht festgestellt, dass der Beteiligte unzweideutig erklärt hat, dass er von den
Dienstkräften bei gleichbleibender Arbeitszeit eine Steigerung bei der Zahl der
zu bearbeitenden Steuerfälle erwartet. Dass er eine derartige Leistungsanforde-
rung gegenüber den Dienstkräften bei Einführung der EOSS-Verfahren sinn-
gemäß unter Einbeziehung aller Umstände zum Ausdruck gebracht hat, lässt
sich den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ebenfalls nicht hinrei-
chend deutlich entnehmen. Dagegen hat es das Oberverwaltungsgericht offen-
bar als wahrscheinlich ansehen wollen, dass die Maßnahme zwangsläufig und
für die Dienstkräfte unausweichlich damit verbunden ist, das Arbeitsergebnis zu
erhöhen. Es hat jedoch andererseits eine Kompensation „an anderer Stelle“
nicht ausschließen wollen.
6. Entsprechendes gilt für die Mitbestimmung bei Maßnahmen zur Erleichterung
des Arbeitsablaufs nach § 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 BlnPersVG.
a) Als Arbeitsablauf im Sinne der Vorschrift ist die funktionelle, räumliche und
zeitliche Abfolge der verschiedenen unselbständigen Arbeitsvorgänge und der
äußere Verlauf jedes einzelnen dieser Arbeitsvorgänge anzusehen. Maßnah-
men, welche dazu bestimmt sind, in den Hergang der Arbeit einzugreifen, um
der Dienstkraft einzelne Verrichtungen zu erleichtern, die also seine körperliche
oder geistige Inanspruchnahme durch den einzelnen Arbeitsvorgang oder durch
die Abfolge mehrerer aneinander anschließender Arbeitsvorgänge verringern
sollen, unterliegen der Mitbestimmung, weil die so zu verstehende Erleichterung
des Arbeitsablaufs in aller Regel mit einer Anhebung des Maßes der verlangten
Arbeit, des Arbeitspensums, verbunden ist. Ob eine Maßnahme dazu bestimmt
ist, den Arbeitsablauf zu erleichtern, beurteilt sich danach, ob sie darauf abzielt,
Art und Maß der Beanspruchung der Dienstkräfte zu mindern (vgl. Beschluss
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vom 30. August 1985 - BVerwG 6 P 20.83 - BVerwGE 72, 94 <104 ff.> = Buch-
holz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 5 S. 19 f.).
b) Den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist nicht mit hinreichender
Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Beteiligte unzweideutig oder jedenfalls
sinngemäß zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit der Einführung der EOSS-
Verfahren die Belastung der Dienstkräfte bei der Bearbeitung der Steuerfälle zu
verringern gedenke. Das Oberverwaltungsgericht hält es vielmehr - wie bereits
erwähnt - eher für denkbar, dass die Maßnahme des Beteiligten auf eine ar-
beitszeitabhängige Leistungsverdichtung angelegt ist. Dann aber greift vorran-
gig die Mitbestimmung bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung nach
§ 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 BlnPersVG ein (vgl. Beschluss vom 30. August 1985
a.a.O. S. 106 bzw. S. 19).
7. Offen ist ebenfalls, ob § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG eingreift. Danach be-
stimmt die Personalvertretung mit über Einführung neuer Arbeitsmethoden im
Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik sowie die Änderung
oder Ausweitung dieser Arbeitsmethoden, wenn sie aufgrund ihres Umfangs
einer Einführung vergleichbar sind.
a) Mit der Arbeitsmethode wird festgelegt, auf welchem Bearbeitungsweg und
mit welchen Arbeitsmitteln durch welche Beschäftigten die Aufgaben der
Dienststelle erfüllt werden sollen. Die Arbeitsmethode ist das auf der Grundlage
der personellen, räumlichen, technischen und sonstigen bedeutsamen Gege-
benheiten und Möglichkeiten der Dienststelle entwickelte Modell des Ablaufs
derjenigen Arbeit, die zur Aufgabenerfüllung geleistet werden muss (vgl. Be-
schlüsse vom 30. August 1985 a.a.O. S. 108 bzw. S. 22, vom 14. März 1986
- BVerwG 6 P 10.83 - Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 7 S. 32 f., vom
24. September 1991 - BVerwG 6 P 6.90 - BVerwGE 89, 65 <67> = Buchholz
251.7 § 72 NWPersVG Nr. 20 S. 31 und vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P
7.90 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 23 S. 24). Eingeführt wird eine neue
Arbeitsmethode, wenn sie im Dienststellenbereich erstmals angewandt wird
(vgl. Germelmann u.a., a.a.O. § 85 Rn. 282 und 287).
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b) Sind neue Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und Kommunikati-
onstechnik eingeführt worden, so sind spätere Änderungen und Ausweitungen
dieser - damals neu eingeführten - Arbeitsmethoden unter der Voraussetzung
mitbestimmungspflichtig, dass sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung
vergleichbar sind. Dies ist der Fall, wenn die Änderung oder Ausweitung grund-
legend ist. Da unter dieser Voraussetzung die Änderung oder Ausweitung der
Arbeitsmethode ihrer Einführung gleichzusetzen ist, ist es gerechtfertigt, auf das
Verständnis beim Beteiligungstatbestand „Einführung grundlegend neuer Ar-
beitsmethoden“ zurückzugreifen (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BPersVG, § 90
Nr. 3 BlnPersVG). Danach ist die Änderung oder Ausweitung einer Arbeitsme-
thode nicht nur dann grundlegend, wenn die Gesamtheit der den Arbeitsablauf
an einem Arbeitsplatz bestimmenden Regeln neu gestaltet wird, sondern auch
dann, wenn sie sich auf bestimmte Abschnitte des Arbeitsablaufs beschränkt.
Voraussetzung dafür ist, dass die Änderung oder Ausweitung für die von ihr
betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fallende körperliche oder geistige Auswir-
kungen hat (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1985 a.a.O. S. 109 bzw. S. 23,
vom 14. März 1986 a.a.O. S. 33 und vom 27. November 1991 a.a.O. S. 24 f.).
c) Die elektronische Datenverarbeitung ist eine Arbeitsmethode im Rahmen der
Informations- und Kommunikationstechnik. Durch sie wird festgelegt, dass die
öffentlichen Aufgaben in der Dienststelle unter Einsatz von Rechnern sowie un-
ter Verwendung eines Betriebssystems und von Programmen erfüllt werden.
Damit wird zugleich der Bearbeitungsweg durch die jeweils zuständigen und
damit zugriffsberechtigten Dienstkräfte gesteuert. Da die Programme wesentli-
cher Bestandteil dieser Arbeitsmethode sind, ist jeder Austausch als Änderung
der Arbeitsmethode anzusehen (vgl. Germelmann u.a., a.a.O. § 85 Rn. 286 f.).
Mit der Einführung ist der Austausch von Programmen vergleichbar, wenn sein
Umfang für die betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fallende körperliche oder
geistige Auswirkungen hat.
d) Dieses Verständnis wird durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes
bestätigt. Die Mitbestimmungstatbestände in § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10
BlnPersVG sind durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Personalvertre-
tungsgesetzes vom 26. Juni 1992, GVBl S. 210, eingefügt worden. § 85 Abs. 2
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Nr. 9 BlnPersVG stellte danach neben der Einführung auch die wesentliche Än-
derung oder wesentliche Ausweitung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der
Informations- und Kommunikationstechnik unter Mitbestimmung.
Durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom
17. Juli 2008, GVBl S. 206, wurde die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 8
bis 10 BlnPersVG eingeschränkt, indem die Tatbestandsalternativen „Änderung
oder Erweiterung bzw. Ausweitung“ jeweils mit dem Vorbehalt versehen wur-
den: „wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sind“. In
der Begründung zum Gesetzentwurf des Senats von Berlin hieß es dazu: „Die
Entwicklung der Informations- und Kommunikationstechnik vollzieht sich in ei-
ner Weise, die bei der Schaffung der Regelungen zur Mitbestimmung in diesem
Bereich nicht absehbar war. Die Verwaltung setzt mittlerweile ganz überwie-
gend Software-Produkte ein, die allgemein am Markt verfügbar sind und folgt
weitestgehend den Zyklen der Hersteller bei der Einführung geänderter Soft-
wareversionen. Nach den bisherigen Bestimmungen in § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10
erfordert praktisch jede Umstellung eine Beteiligung der Personalvertretung.“
(Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 16/1108 S. 2, ähnlich S. 15; vgl. dazu ferner
Wortprotokoll InnSichO 16/30: Senator Dr. Körting S. 2 sowie Hauptpersonal-
ratsmitglied Januszewski S. 5 f.).
Der Gesetzgeber hat somit bei der Neufassung zugrunde gelegt, dass der Aus-
tausch von Programmen im Rahmen der Informations- und Kommunikations-
technik nach dem seit 1992 geltenden Recht in erheblichem Umfang der Mitbe-
stimmung unterlag. Dies wollte er einschränken, aber nicht beseitigen. Damit
offenbart sich ein Verständnis des Gesetzgebers, wonach auch nach aktuellem
Rechtszustand Änderungen im Bereich der Programme die Arbeitsmethode im
Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik in der Dienststelle be-
rühren. Andernfalls wäre die Gesetzesänderung entbehrlich gewesen.
e) Da in der Berliner Finanzverwaltung die elektronische Datenverarbeitung
schon seit längerem zum Einsatz kommt, ist hier in Bezug auf den Mitbestim-
mungstatbestand des § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG nicht die Alternative „Einfüh-
rung“, sondern die Alternative „Änderung oder Ausweitung“ in Betracht zu zie-
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hen. Wie aus den vorstehenden Ausführungen zu ersehen ist, hat das Ober-
verwaltungsgericht die Übernahme der EOSS-Verfahren zu Recht als Änderung
der Arbeitsmethode im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik
gewertet (Beschlussabdruck S. 18 f.). Ob die Änderung aufgrund ihres Umfangs
der Einführung vergleichbar ist, hängt davon ab, ob der Programmaustausch für
die betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fallende körperliche oder geistige Aus-
wirkungen hat. Dass für diese Beurteilung die Zahl der geänderten Programme
und nicht unerheblicher Schulungsbedarf eine Rolle spielen können, hat das
Oberverwaltungsgericht zutreffend angeführt. Es hat sich jedoch - von seinem
Rechtsstandpunkt folgerichtig - in tatsächlicher Hinsicht nicht festgelegt (Be-
schlussabdruck S. 20).
8. § 85 Abs. 2 Nr. 10 BlnPersVG greift hier nicht ein. Danach hat die Personal-
vertretung mitzubestimmen über Einführung betrieblicher Informations- und
Kommunikationsnetze sowie die Änderung oder Ausweitung dieser Netze,
wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sind.
a) Informations- und Kommunikationsnetze betreffen Datenverarbeitungsanla-
gen, die mehrere Arbeitsplätze oder mehrere EDV-Stationen miteinander ver-
binden. Eine Änderung oder Ausweitung betrieblicher Informations- und Kom-
munikationsnetze ist gegeben, wenn technische Veränderungen vorgenommen
werden, die dazu führen, dass weitere Arbeitsplätze in das System einbezogen
werden, oder wenn weitere Verbindungsstellen geschaffen werden (vgl. Ger-
melmann u.a., a.a.O. § 85 Rn. 288 und 290). Die Erhöhung der Speicherkapazi-
tät und die Erhöhung des Umfangs der zu speichernden Daten fallen nicht unter
§ 85 Abs. 2 Nr. 10 BlnPersVG (so aber Germelmann u.a., a.a.O. § 85 Rn. 290).
Denn die Erweiterung der Verarbeitung personenbezogener Daten wird durch
§ 85 Abs. 2 Nr. 8 BlnPersVG, die Ausweitung des Informationssystems im Übri-
gen durch § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG erfasst.
b) In den Berliner Finanzämtern war bereits vor Übernahme der EOSS-
Verfahren ein Informations- und Kommunikationsnetz vorhanden. Deswegen
kommt hier nur die Tatbestandsalternative „Änderung oder Ausweitung“ in Be-
tracht. Sie ist nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht ge-
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geben. Danach bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass weitere Arbeitsplätze
in das System einbezogen oder weitere Verbindungsstellen zu außerhalb be-
stehenden Netzen geschaffen werden (Beschlussabdruck S. 15).
9. Die nach alledem in Betracht kommende Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1
Satz 1 Nr. 13 Buchst. b sowie Abs. 2 Nr. 2 und 9 BlnPersVG wird durch § 90
Nr. 3 BlnPersVG nicht verdrängt. Danach wirkt die Personalvertretung mit bei
der Einführung grundlegender neuer Arbeitsmethoden und grundlegender Än-
derungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen. Nur dieses Mitwirkungs-
recht hat der Beteiligte anerkannt und das entsprechende Verfahren mit Schrei-
ben vom 20. Juni 2007 beendet.
In der Senatsrechtsprechung ist bereits geklärt, dass die Mitwirkung bei Verwal-
tungsvorschriften in innerdienstlichen Angelegenheiten nach § 90 Nr. 2
BlnPersVG in den Fällen der Mitbestimmung nach § 85 BlnPersVG entfällt (vgl.
Beschluss vom 1. September 2004 a.a.O. S. 4 ff.). Im Übrigen hat der Gesetz-
geber mit der Formulierung thematisch spezifizierter Mitwirkungstatbestände in
§ 90 BlnPersVG zum Ausdruck gebracht, dass er in diesen Fällen eine - volle
oder eingeschränkte - Mitbestimmung des Personalrats nicht wünscht. Dies
kann unter im Einzelnen näher zu prüfenden Umständen dazu führen, dass ein
nach seinem Wortlaut gleichzeitig eingreifender Mitbestimmungstatbestand
verdrängt wird (vgl. Beschluss vom 1. September 2004 a.a.O. S. 9). Hier ergibt
die Prüfung, dass die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b
sowie Abs. 2 Nr. 2 und 9 BlnPersVG Vorrang hat vor der Mitwirkung nach § 90
Nr. 3 BlnPersVG.
a) Dies gilt zunächst für die Mitbestimmung bei technischer Überwachung nach
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG. Diese Mitbestimmung kann von
§ 90 Nr. 3 BlnPersVG schon deswegen nicht verdrängt werden, weil dort der
Schutz vor Überwachung nicht angelegt ist. Vielmehr dient die Beteiligung des
Personalrats bei der Einführung neuer Arbeitsmethoden ebenso wie diejenige
bei Änderungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen dem Schutz der
Dienstkräfte vor Überforderung. Dagegen bezweckt die Beteiligung des Perso-
nalrats bei technischer Überwachung, die Dienstkräfte in ihrer Persönlichkeit zu
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schützen, und leistet damit einen wichtigen Beitrag zur Verwirklichung des
Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Dem wollte der Gesetzgeber durch Zuer-
kennung eines vollen Mitbestimmungsrechts kollektivrechtlich Nachdruck ver-
leihen (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 83 Abs. 3 Satz 3 BlnPersVG). Eine Reduzie-
rung der Beteiligung auf bloße Mitwirkung im Widerspruch zur gesetzgeberi-
schen Intention ist unzureichend. Denn die Mitwirkung erschöpft sich in einem
Recht des Personalrats auf Erörterung, welche der abschließenden Entschei-
dung des Dienststellenleiters vorausgeht (§ 84 Abs. 1 bis 3 BlnPersVG). Dage-
gen eröffnet die Mitbestimmung - selbst in ihrer eingeschränkten Form - den
Personalvertretungen die Gelegenheit, ihren Standpunkt im Stufenverfahren
und vor der Einigungsstelle Gehör zu verschaffen (§§ 80 ff. BlnPersVG; vgl. in
diesem Zusammenhang VerfGH Sachsen, Urteil vom 22. Februar 2001 - Vf.
51-II-99 - PersV 2001, 198 <226 f.>).
b) Ebenso wenig wird die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG
von § 90 Nr. 3 BlnPersVG verdrängt.
aa) Seine heutige Fassung hat § 90 Nr. 3 BlnPersVG bereits durch das Perso-
nalvertretungsgesetz vom 26. Juli 1974, GVBl S. 1669, erfahren. Die Vorschrift
besagte damals, dass die Einführung neuer Arbeitsmethoden nur dann mitwir-
kungspflichtig war, wenn diese grundlegend waren. Das Merkmal „grundlegend“
entschied über die Beteiligungspflicht überhaupt. Die Einführung neuer Ar-
beitsmethoden, die nicht grundlegend waren, war als solche überhaupt nicht
beteiligungspflichtig.
bb) Diese Rechtslage hat sich durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Per-
sonalvertretungsgesetzes vom 26. Juni 1992, GVBl S. 210, nachhaltig geän-
dert. Durch dieses Gesetz wurden die Mitbestimmungstatbestände in § 85
Abs. 2 Nr. 8 bis 10 BlnPersVG eingefügt. Die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2
Nr. 9 BlnPersVG bezog sich auf Einführung, wesentliche Änderung oder we-
sentliche Ausweitung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und
Kommunikationstechnik. Damit hat der Gesetzgeber für den speziellen Bereich
der Informations- und Kommunikationstechnik die Einführung neuer Arbeitsme-
thoden ohne Bindung an das Merkmal „grundlegend“ sowie die wesentliche Än-
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derung und Ausweitung dieser Arbeitsmethoden der Mitbestimmung zugeführt.
Er hat insoweit für diesen Bereich im Vergleich zu § 90 Nr. 3 BlnPersVG den
Beteiligungstatbestand erweitert und zugleich das Beteiligungsniveau erhöht.
Durch die Ergänzung in § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG hat er das Letztent-
scheidungsrecht des Senats von Berlin sichergestellt, dadurch aber zugleich
zum Ausdruck gebracht, dass er in den Fällen des § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10
BlnPersVG ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht für vertretbar hält. Damit
hat er seine Zurückhaltung, die ihn bei der Formulierung des Mitwirkungskata-
logs im Personalvertretungsgesetz vom 26. Juli 1974 noch bestimmt hatte (vgl.
Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 6/1354 S. 20 ff.), für die Mitbestim-
mungstatbestände in § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10 BlnPersVG aufgegeben.
Zwar sind die Gesetzesmaterialien zum Vierten Änderungsgesetz unergiebig
(vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, 12/1586; 12/1703; Ausschussprotokoll Inn
12/30 S. 3 und 16 ff.; Haupt 12/38 S. 7 und 11). Doch spricht die Gesetzesän-
derung für sich. Ersichtlich wollte der Berliner Landesgesetzgeber mit der Ein-
fügung der Mitbestimmungstatbestände nach § 85 Abs. 2 Nr. 8 bis 10
BlnPersVG die Rechte der Personalräte im Bereich der Informations- und
Kommunikationstechnik stärken und der wachsenden Sensibilität in der Gesell-
schaft, die zwischenzeitlich durch die Anerkennung des Rechts auf informatio-
nelle Selbstbestimmung auch ihren verfassungsrechtlichen Ausdruck gefunden
hatte (vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 u.a. -
BVerfGE 65, 1), kollektivrechtlich Rechnung tragen. Dabei ging es ihm um den
Schutz der Dienstkräfte vor Überwachung wie auch vor körperlicher und geisti-
ger Überbeanspruchung.
cc) Diese Intention hat der Berliner Landesgesetzgeber im Siebten Änderungs-
gesetz vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, zwar eingeschränkt, aber nicht fallen
lassen. Wie bereits oben erwähnt, wollte er die Mitbestimmung nach § 85
Abs. 2 Nr. 8 bis 10 BlnPersVG im Kernbereich erhalten wissen (vgl. Abgeordne-
tenhaus Berlin, Drucks. 16/1108 S. 15). Dieser gesetzgeberischen Absicht läuft
es zuwider, wenn man § 90 Nr. 3 BlnPersVG gegenüber § 85 Abs. 2 Nr. 9
BlnPersVG für vorrangig hält. Denn dann läuft diese Mitbestimmung jedenfalls
in den Varianten „Änderung“ und „Ausweitung“ leer. Wie nämlich den Ausfüh-
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rungen in Abschnitt II 7 b) dieser Beschlussgründe zu entnehmen ist, ist die der
Einführung vergleichbare Änderung oder Ausweitung einer Arbeitsmethode
nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG deckungsgleich mit der Einführung einer
grundlegenden neuen Arbeitsmethode nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG, weil darun-
ter auch Änderungen fallen, die für die betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fal-
lende körperliche oder geistige Auswirkungen haben (vgl. Beschlüsse vom
30. August 1985 a.a.O. S. 109 f. bzw. S. 23, vom 14. März 1986 a.a.O. S. 33
und vom 27. November 1991 a.a.O. S. 24 f.).
c) Ist somit die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 BlnPersVG gegenüber
der Mitwirkung nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG vorrangig, so muss zur Vermeidung
eines Wertungswiderspruchs für die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 2
BlnPersVG im Verhältnis zur Mitwirkung dasselbe gelten. Wie oben bereits
ausgeführt (Abschnitt II 6 b) der Gründe) dient die Mitbestimmung bei Einfüh-
rung, Änderung oder Ausweitung von Arbeitsmethoden im Rahmen der Infor-
mations- und Kommunikationstechnik dem Schutz der Dienstkräfte vor körperli-
cher und geistiger Überbeanspruchung. Die Mitbestimmung bei Maßnahmen
zur Hebung der Arbeitsleistung verfolgt grundsätzlich denselben Zweck. Sie
knüpft aber an Maßnahmen des Dienststellenleiters an, die auf eine arbeitszeit-
abhängige Leistungsverdichtung abzielen. Die Frage nach einer Überlastung
der Dienstkräfte stellt sich hier in besonders präziser und zugleich verschärfter
Form. Die Gründe dafür, der stärkeren Mitbestimmung gegenüber der schwä-
cheren Mitwirkung den Vorzug zu geben, greifen hier erst recht ein. Für die Mit-
bestimmung bei Maßnahmen zur Erleichterung des Arbeitsablaufs kann schon
wegen des systematischen Zusammenhangs mit der Mitbestimmung bei Maß-
nahmen zur Hebung der Arbeitsleistung nichts anderes gelten (vgl. Beschlüsse
vom 30. August 1985 a.a.O. S. 105 bzw. S. 19 und vom 19. Mai 2003 - BVerwG
6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 12).
d) Am Senatsbeschluss vom 7. Februar 1980 - BVerwG 6 P 35.78 - (Buchholz
238.32 § 90 BlnPersVG Nr. 1) zum Verhältnis von § 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG
und § 90 Nr. 3 BlnPersVG wird nicht mehr festgehalten. Er ist durch die be-
schriebene gesetzgeberische Entwicklung überholt.
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10. Die hier in Rede stehende Maßnahme, die Übernahme der EOSS-
Verfahren in den Berliner Finanzämtern, unterliegt dem Letztentscheidungs-
recht des Senats von Berlin. Soweit es um die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2
Nr. 2 und 9 BlnPersVG geht, ergibt sich dies bereits aus § 81 Abs. 2 Satz 1
BlnPersVG. Soweit es um die Mitbestimmung bei technischer Überwachung
nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG geht, folgt das Letztent-
scheidungsrecht aus § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG. Danach dürfen Entschei-
dungen, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen we-
sentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, nicht dem Senat von Berlin
entzogen werden. Ein solcher Einzelfall liegt vor, wenn die Maßnahme hinsicht-
lich der Aufgabenerfüllung gegenüber dem Bürger wesentliche Auswirkungen
hat (vgl. Beschlüsse vom 3. Dezember 2001 - BVerwG 6 P 12.00 - Buchholz
251.4 § 83 HmbPersVG Nr. 1 S. 9 und vom 4. Juni 2010 - BVerwG 6 PB 4.10 -
juris Rn. 12). Das ist hier der Fall.
Bei der Einführung der EOSS-Verfahren in der Berliner Finanzverwaltung geht
es nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts (Beschlussabdruck
S. 10, 21 und 25) nicht um eine nur begrenzte Anpassung der Informations-
technik. Vielmehr handelt es sich um ein Gesamtpaket, welches eine Vielzahl
neuer Programme (vgl. die Verfahrensliste gemäß Anlage 2 der Vorlage des
Beteiligten vom 12. Februar 2007) mit etwa 6 400 Einzeländerungen umfasst.
Die Maßnahme hat erhebliche Auswirkungen auf die Effizienz der staatlichen
Einnahmebeschaffung einerseits und auf die schnelle und zuverlässige Abwick-
lung der steuerrechtlichen Verfahren gegenüber dem Bürger andererseits. Der
Programmaustausch betrifft die Verarbeitung neuer Rechts- und Verwaltungs-
vorschriften sowie aktueller Gerichtsentscheidungen und leistet damit einen
bedeutenden Beitrag für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung der Finanz-
verwaltung.
Ist somit das Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin bei der hier in Re-
de stehenden Maßnahme sichergestellt, so kann mangels Entscheidungserheb-
lichkeit auf sich beruhen, ob die Zuerkennung der uneingeschränkten Mitbe-
stimmung bei technischer Überwachung gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13
Buchst. b BlnPersVG durch den Berliner Landesgesetzgeber verfassungsge-
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mäß ist (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE
93, 37 <72>).
Mit der Anerkennung des Letztentscheidungsrechts für den Senat von Berlin ist
den Anforderungen des demokratischen Prinzips genügt. Diese Anforderungen
hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24. Mai 1995 (a.a.O.
S. 71 ff.) präzisiert. Danach sind innerdienstliche Maßnahmen, die im Einzelfall
wegen ihrer Auswirkungen auf das Allgemeinwohl wesentlicher Bestandteil der
Regierungsgewalt sind, der Mitbestimmung zugänglich, unterliegen aber der
Letztentscheidung des parlamentarisch verantwortlichen Amtsträgers. Inner-
dienstliche Maßnahmen, die schwerpunktmäßig die Erledigung von Amtsaufga-
ben betreffen, sind der eingeschränkten Mitbestimmung in der Weise zugäng-
lich, dass die auf der letzten Stufe stehende Entscheidung der Einigungsstelle
nur den Charakter einer Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde haben
darf (vgl. Beschlüsse vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 50 ff. bzw. S. 6 f., vom
30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <41 f. und 44> = Buch-
holz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 S. 44 und 46, vom 2. Juni 2010 - BVerwG 6 P
9.09 - juris Rn. 24 und 28 sowie vom 5. November 2010 - BVerwG 6 P 18.09 -
juris Rn. 25 f.). Verfassungsrecht gebietet es daher nicht, „arbeitsorganisatori-
sche Maßnahmen“ aus der Mitbestimmung herauszunehmen.
11. Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht nach Zurückverweisung
sieht der Senat noch Anlass für folgende Hinweise:
a) Bei der Überprüfung der Mitbestimmung bei technischer Überwachung nach
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b BlnPersVG wird sich das Oberverwaltungs-
gericht nochmals zu vergewissern haben, ob seine Annahme, die Aktivierung
weiterer personaldatenbezogener Funktionen des Programms ACUSTIG sei mit
einer wesentlichen technischen Änderung verbunden (Beschlussabdruck
S. 14), in tatsächlicher Hinsicht zutrifft. Dabei wird die entsprechende Entschei-
dungsvorlage an den Projektleiter (Stand: 22. Januar 2007) in Anlage 3 zum
Schreiben des Beteiligten an den Antragsteller vom 12. Februar 2007 zu würdi-
gen sein, in dem es am Ende heißt: „Die Möglichkeit einer späteren Aktivierung
der ACUSTIG-Funktionalitäten, deren Nutzung in Berlin nicht bzw. nur im ange-
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führten eingeschränkten Rahmen beabsichtigt ist, ist aus technischer Sicht oh-
ne Weiteres zu bewerkstelligen.“
b) Für die Mitbestimmung bei Hebung der Arbeitsleistung gemäß § 85 Abs. 2
Nr. 2 Alt. 1 BlnPersVG gelten die Grundsätze aus der Senatsrechtsprechung,
die oben in Abschnitt II 5 a) dieser Beschlussgründe ausführlich wiedergegeben
wurden. Danach wird das Oberverwaltungsgericht zunächst festzustellen ha-
ben, ob der Beteiligte unzweideutig oder unter Einbeziehung aller Umstände
sinngemäß erklärt hat, dass er von den Dienstkräften bei gleichbleibender Ar-
beitszeit eine Erhöhung der Zahl der zu bearbeitenden Steuerfälle erwartet. Ist
dies zu bejahen, so ist der Mitbestimmungstatbestand gegeben. Auf eine etwai-
ge Kompensation kommt es dann nicht mehr an. Verneinendenfalls prüft das
Oberverwaltungsgericht, ob die Übernahme der EOSS-Verfahren für die
Dienstkräfte unausweichlich mit einer arbeitszeitabhängigen Leistungsverdich-
tung verbunden ist. Nur in diesem Ausnahmefall ist Kompensationsfragen
nachzugehen. Greift die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1
BlnPersVG ein, so entfällt diejenige nach § 85 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 und Nr. 9
BlnPersVG.
Neumann
Büge
Vormeier
Dr. Bier
Dr. Möller
B e s c h l u s s
Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Rechtsbe-
schwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und
8 Satz 1 Halbs. 1 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG analog).
Büge
60
Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BlnPersVG
§§ 85, 90
Stichworte:
Mitbestimmung bei technischer Überwachung; Hebung der Arbeitsleistung und
Änderung der Arbeitsmethoden; Informations- und Kommunikationstechnik;
Verhältnis von Mitbestimmung und Mitwirkung.
Leitsatz:
Die Mitbestimmung bei technischer Überwachung, bei Hebung der Arbeitsleis-
tung und bei Änderung der Arbeitsmethode im Rahmen der Informations- und
Kommunikationstechnik (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b sowie Abs. 2 Nr. 2
und 9 BlnPersVG) wird durch die Mitwirkung nach § 90 Nr. 3 BlnPersVG nicht
verdrängt.
Beschluss des 6. Senats vom 14. Juni 2011 - BVerwG 6 P 10.10
I. VG Berlin
vom 27.05.2008 - Az.: VG 62 A 16.07 -
II. OVG Berlin-Brandenburg vom 05.11.2009 - Az.: OVG 60 PV 6.08 -