Urteil des BVerwG vom 22.03.2006, 6 P 10.05

Entschieden
22.03.2006
Schlagworte
Dienstvertrag, Stellenbeschreibung, Satzung, Angestellter, Passives Wahlrecht, Eigenschaft, Geschäftsführung, Vorverfahren, Abgeordnetenversammlung, Körperschaft
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

Verkündet BVerwG 6 P 10.05 am 22. März 2006 OVG 12 LB 7/04 Thiele Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die Anhörung vom 22. März 2006 durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn, Büge, Dr. Graulich, Vormeier und Dr. Bier

beschlossen:

Der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Mitbestimmungssachen/ Land - vom 18. April 2005 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I

1Die am geborene Beschäftigte B. ist seit 24. November 1997 in der

Rechtsabteilung der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein tätig.

Seit 1. Juni 1999 ist sie auf Grund des Dienstvertrages vom gleichen Tage auf

unbestimmte Zeit angestellt. Durch den 2. Nachtrag zum Dienstvertrag vom

1. April 2001 wurde sie in Vergütungsgruppe BAT II a, Fallgruppe 1 a, eingruppiert. Nach dem 3. Nachtrag zum Dienstvertrag vom 1. Januar 2004 bemisst

sich ihre Vergütung nach Vergütungsgruppe BAT I b. Der 4. Nachtrag zum

Dienstvertrag vom 29. September 2004 lautet wie folgt:

„Mit diesem Nachtrag zum Dienstvertrag wird Ihre Position als leitende Angestellte, die von Ihnen de facto seit 01. April 2001 in der täglichen Arbeit wahrgenommen wird, vertraglich nachvollzogen. Mit diesem Nachtrag wird den Erfordernissen aus § 84 Absatz 1 des Mitbestimmungsgesetzes entsprochen, eine Änderung Ihrer bisher wahrge-

nommenen Verantwortung und Arbeitsbereiche ist damit nicht verbunden.

Die leitende Position drückt sich in Ihrem Aufgabenfeld insbesondere in folgenden Bereichen aus:

- Weisungsbefugnis gegenüber allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Rechtsabteilung mit Ausnahme gegenüber den Herren RA S., B. und gegenüber Frau M. und Frau H. - freie Gestaltung und Einteilung Ihrer Arbeitszeit - eigenverantwortliche Terminwahrnehmungen vor allen

Gerichtsinstanzen - Generalprozessvollmacht für alle Instanzen - eigenverantwortliche Terminwahrnehmung vor dem Berufungsausschuss für Ärzte in Schleswig-Holstein - selbständige Erledigung aller Ihnen übertragenen

Rechtsangelegenheiten - eigenverantwortliche Kostenverhandlungen mit den

gegnerischen Anwälten in gerichtlichen Angelegenheiten und bei den Vorverfahren - geschäftsmäßige Betreuung des Plausibilitätsausschusses zusammen mit Frau H.

Diese Punkte sind keine abschließende Aufzählung. Schwerpunkte können von Ihnen eigenverantwortlich gesetzt werden, soweit die Rahmenvorgaben und Weisungen des Vorstandes und der Geschäftsführung beachtet sind.“

2Zugleich formulierte der stellvertretende Hauptgeschäftsführer folgende Stellenbeschreibung:

„Diese Stellenbeschreibung mit Stand von September 2004 stellt die wesentlichen Aufgaben von Frau B. dar. Frau B. ist direkt dem Justitiar unterstellt. In der Abwesenheit des Justitiars ist Frau B. dessen fachliche Stellvertreterin und nimmt die Abwesenheitsstellvertretung des Leiters der Rechtsabteilung in Personalverwaltungsangelegenheiten wahr.

Aufgrund ihrer einschlägigen Erfahrungen und bewiesenen Befähigung bearbeitet Frau B. die ihr übertragenen Rechtsangelegenheiten selbständig. Dies gilt insbesondere für die gerichtlichen Angelegenheiten, welche Sie eigenverantwortlich einschließlich der Terminwahrnehmung bearbeitet. Sie hat Generalprozessvollmacht bis hin zum Bundessozialgericht. Sie berät in konkreter und persönlicher Zuordnung den Plausibilitätsausschuss.

Frau B. nimmt die Termine vor dem Berufungsausschuss für Ärzte in Schleswig-Holstein wahr und führt aufgrund ihrer kostenrechtlichen Kenntnisse sowohl hinsichtlich der gerichtlichen Angelegenheiten als auch hinsichtlich der Vorverfahrenskosten die Kostenverhandlungen mit den beteiligten gegnerischen Anwälten. Diese Kosten machen eine relevante und regelhaft sechsstellige Summe innerhalb des Haushalts der KV aus.

Frau B. nimmt zur Zeit - kommissarisch - und weisungsungebunden die Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten wahr.

Aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung wird auch von Frau B. - unbeschadet der Federführung des Justitiars - die Aufzeigung von rechtlichen Handlungspositionen für die Kassenärztliche Vereinigung erwartet. In dieser Hinsicht steht Frau B. Vorstand und Geschäftsführung zur Verfügung.

Sie nimmt im Hause eine besondere Vertrauensstellung ein, so dass sie in Entscheidungsvorbereitungen des Vorstandes und der Geschäftsführung einbezogen werden kann. Frau B. ist in der Gestaltung und der Priorisierung ihrer Aufgaben eigenverantwortlich.“

3Mit Schreiben vom 11. November 2003 erklärte der stellvertretende Hauptgeschäftsführer insgesamt 24 Beschäftigte - darunter den Justitiar und Leiter der

Rechtsabteilung, Herrn S., die Leiterin der Widerspruchsabteilung, Frau M., sowie Frau B. - zu leitenden Mitarbeitern im Sinne von § 84 Abs. 1 MBG SH. Dem

trat der Antragsteller mit Schreiben vom 25. November 2003 entgegen. Da sich

in der Folgezeit eine Einigung nicht erzielen ließ, hat der Antragsteller das

Verwaltungsgericht angerufen und dort beantragt

festzustellen, dass die bei der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein beschäftigte Mitarbeiterin B. keine leitende Mitarbeiterin im Sinne von § 84 Abs. 1 MBG SH ist, und

festzustellen, dass die Dienststellenleitung verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich aller personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die genannte Mitarbeiterin betreffen, nachträglich einzuleiten.

4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Mitarbeiterin B. keine leitende Angestellte im Sinne von § 84 Abs. 1 MBG SH ist. In den Gründen des

erstinstanzlichen Beschlusses heißt es am Ende: „Damit unterliegen sämtliche

Maßnahmen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG der Beteiligten, die die Angestellte B. betreffen, gemäß der gesetzlichen Regelung des § 51 Abs. 1

MBG der Mitbestimmung durch den Antragsteller, ohne dass es hierzu eines

gerichtlichen Ausspruches bedarf.“

5Auf die Beschwerde der Hauptgeschäftsführung hat das Oberverwaltungsgericht den erstinstanzlichen Beschluss geändert und den Antrag abgelehnt. Zur

Begründung hat es ausgeführt: Frau B. sei leitende Angestellte im Sinne von

§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MBG SH. Die Organe der Kassenärztlichen Vereinigung dürften eigenständig entscheiden, ob und in welchem Umfang sie Verantwortung delegierten. Das Gesetz stelle lediglich darauf ab, ob die Mitarbeiterin im Wesentlichen eigenverantwortlich Aufgaben wahrnehme, also faktisch.

6Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sei es grundsätzlich nicht

ausreichend, wenn der Angestellte nur rein tatsächlich die in § 84 Abs. 1 Satz 1

Nr. 3 MBG SH genannten Befugnisse wahrnehme, ohne dafür nach dem

Dienstvertrag berechtigt zu sein. Für die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MBG SH sei auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur im Wesentlichen gleich lautenden Vorschrift des § 5 Abs. 3 BetrVG zurückzugreifen. Danach sei Voraussetzung für

die Einstufung als leitender Angestellter die Wahrnehmung unternehmerischer

Aufgaben in der Nähe des Leiters der Dienststelle. Das sei nur dann der Fall,

wenn der Angestellte Aufgaben von einer gewissen Breite für die Dienststelle

wahrnehme, die ihm im Rahmen eines erheblichen eigenen Entscheidungsspielraums Einwirkungsmöglichkeiten auf den Bestand und die Entwicklung der

Dienststelle eröffneten, ihm also eine Schlüsselposition verschafften, in der er

selbstständig Führungsentscheidungen treffe oder sie jedenfalls in solcher

Weise maßgeblich beeinflusse, dass sie nicht unbeachtet gelassen werden

könnten. Diese Voraussetzungen träfen auf die Mitarbeiterin B. nicht zu. Sie sei

dem Justitiar unterstellt und nehme lediglich seine Stellvertretung wahr. Sie sei

nur eingeschränkt weisungsbefugt. Die Prozessführungsbefugnis sei ihr nicht in

allen, sondern nur in den ausdrücklich festgelegten Rechtsangelegenheiten

übertragen. Ihre Aufgaben beschränkten sie auf beratende Tätigkeit und Entscheidungsvorbereitung. Auch wenn es für die Zahl der leitenden Angestellten

innerhalb einer Dienststelle keine Höchstgrenze gebe, sondern im Einzelfall auf

Größenordnung und Struktur sowie innere Aufgabenverteilung abzustellen sei,

so sei doch ein Anteil leitender Angestellter von 10 % der Gesamtzahl der Beschäftigten der Dienststelle nicht mehr nachvollziehbar.

7Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 18. April 2005 aufzuheben und die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 11. November 2004 zurückzuweisen.

8Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

9Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

10Die Vertreterin des Bundesinteresses hält den erstinstanzlichen Beschluss für

zutreffend.

II

11Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung

einer Rechtsnorm 88 Abs. 2 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Personalräte Schleswig-Holstein - MBG SH -> vom

11. Dezember 1990, GVOBl Schl.-H. S. 577, zuletzt geändert durch Art. 3 des

Gesetzes vom 15. Juni 2004, GVOBl Schl.-H. S. 165, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1

ArbGG). Er ist daher aufzuheben; die Sache ist zur neuen Anhörung und Ent-

scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen 96 Abs. 1

Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

121. Im vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist das

Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein anzuwenden. Denn die Kassenärztliche Vereinigung Schleswig-Holstein ist eine der Aufsicht des Landes Schleswig-Holstein unterstehende Körperschaft des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit 1 Abs. 1 MBG SH i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5, § 78 Abs. 1

Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - vom 20. Dezember 1988, BGBl I

S. 2477, zuletzt geändert durch Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes vom 22. Dezember

2005, BGBl I S. 3686).

132. Streitgegenstand in der Rechtsbeschwerdeinstanz ist ausschließlich noch

das Begehren des Antragstellers auf Feststellung, dass die Beschäftigte B.

nicht leitende Angestellte ist.

14Zwar hat das Verwaltungsgericht über den zweiten, auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens gerichteten Antrag des Antragstellers im Tenor seines

Beschlusses nicht förmlich entschieden. Im letzten Satz der Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses ist aber eine sinngemäße Ablehnung dieses Begehrens wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zu erblicken. Da der Antragsteller dagegen kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist der ablehnende Teil des

erstinstanzlichen Beschlusses rechtskräftig geworden.

153. Beteiligter Dienststellenleiter ist hier der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein.

16Gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 MBG SH handelt für die Dienststelle ihr Leiter

(Dienststellenleitung). Er kann sich durch die ihn ständig vertretenden oder in

der Sache entscheidungsbefugten Beschäftigten vertreten lassen 8 Abs. 5

Satz 2 MBG SH). Wer danach Dienststellenleiter ist, bestimmt sich nach dem

einschlägigen Organisationsrecht (vgl. Beschluss vom 26. August 1987

- BVerwG 6 P 11.86 - Buchholz 250 § 7 BPersVG Nr. 2 S. 3 f.). Seit 1. Januar

2005 hat die Kassenärztliche Vereinigung einen hauptamtlichen Vorstand, der

die Körperschaft verwaltet und sie gerichtlich und außergerichtlich vertritt, soweit Gesetz oder sonstiges Recht nichts Abweichendes bestimmen 79

Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 SGB V). In der Satzung oder im Einzelfall durch den Vorstand kann bestimmt werden, dass auch einzelne Mitglieder des Vorstandes die

Körperschaft vertreten können 79 Abs. 5 Satz 2 SGB V). Derartige Bestimmungen finden sich in § 23 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Satzung der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein vom 28. April 2004. Dies ändert

jedoch nichts daran, dass der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung

Schleswig-Holstein als Dienststellenleitung im Sinne von § 8 Abs. 5 Satz 1

MBG SH anzusehen ist. Zwar wird in der Gesetzesbegründung und in der

Kommentierung die Auffassung vertreten, der Vorstand einer Körperschaft des

öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit könne eines seiner Mitglieder zum

Dienststellenleiter bestimmen (vgl. LTDrucks 12/996 S. 74; Fuhrmann/

Neumann/Thorenz/Witt, Personalvertretungsrecht Schleswig-Holstein, 5. Aufl.

2000, § 8 Rn. 14). Ob dem zu folgen ist, kann auf sich beruhen. Denn eine derartige Bestimmung hat der Vorstand hier soweit ersichtlich nicht getroffen. Aus

dem mit Schriftsatz vom 13. April 2005 überreichten Organigramm ergibt sich

vielmehr, dass der Vorstand den Hauptgeschäftsführer zum Dienststellenleiter

bestimmt hat. Dies steht jedoch mit Wortlaut und Systematik der Regelungen in

§ 8 Abs. 5 MBG SH nicht in Einklang. Danach kann die Eigenschaft des

Dienststellenleiters nicht im Wege der Delegation auf einen Angestellten übertragen werden. Der Sache nach hat der Vorstand hier entschieden, sich vom

Hauptgeschäftsführer in den Verhandlungen mit dem Personalrat ständig vertreten zu lassen. Dies ist nach § 8 Abs. 5 Satz 2 MBG SH unbedenklich, lässt

aber die Dienststellenleitereigenschaft des Vorstandes unberührt.

17Der Senat hat daher im Anhörungstermin das Passivrubrum im Einvernehmen

mit den Beteiligten umgestellt.

184. Die Beschäftigte B. ist nicht gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu

beteiligen.

19Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist Beteiligter, wer durch

die gerichtliche Entscheidung unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtli-

chen Rechtsposition berührt wird. Dies ist bei einem einzelnen Beschäftigten

nicht der Fall, wenn Personalrat und Dienststelle darüber streiten, ob in einer

Personalangelegenheit dieses Beschäftigten ein Mitbestimmungsrecht besteht.

Denn in einem solchen Verfahren sind die kollektiv-rechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter zu klären; die individuelle

Rechtsposition einzelner Beschäftigter bleibt davon grundsätzlich unberührt

(vgl. Beschluss vom 13. Februar 1976 - BVerwG 7 P 4.75 - BVerwGE 50, 186,

193 f.; Beschluss vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 P 2.76 - Buchholz 238.3 A § 75

BPersVG Nr. 2 S. 7; zum Betriebsverfassungsrecht: BAG, Beschluss vom

27. Mai 1982 - 6 ABR 105/79 - BAGE 39, 102, 103 f.; Beschluss vom 17. Mai

1983 - 1 ABR 5/80 - BAGE 42, 386, 389 f.; Beschluss vom 3. Dezember 1985

- 4 ABR 80/83 - BAGE 50, 241, 244; Matthes, in: Germelmann/Matthes/

Prütting/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 5. Aufl. 2004, § 83 Rn. 47;

Dörner, in GK-ArbGG § 83 Rn. 81).

20Im vorliegenden Verfahren geht es zwar nicht um eine einzelne Personalangelegenheit. Wesentlicher Kern des Verfahrens ist jedoch auch hier die Mitbestimmungspflichtigkeit von Personalangelegenheiten. Denn darauf zielt die in

§ 84 Abs. 1 Satz 1 MBG SH normierte Rechtsfolge ab, und darum geht es dem

Antragsteller mit der von ihm begehrten Feststellung. Der Sache nach wird im

vorliegenden Fall um das Mitbestimmungsrecht des Personalrats in den Personalangelegenheiten eines Beschäftigten gestritten. Während es sonst üblicherweise um eine einzelne Personalangelegenheit geht, wirkt sich die streitige

Feststellung hier auf alle Personalangelegenheiten des betroffenen Beschäftigten aus. Dessen ungeachtet betrifft auch der vorliegende Rechtsstreit allein die

Rechtsbeziehung zwischen Personalrat und Dienststelle. Individuelle Rechtspositionen der Beschäftigten werden nicht unmittelbar berührt.

21Freilich ist der Beschäftigte in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar berührt, wenn es um sein passives Wahlrecht geht (vgl. Beschluss vom 18. Oktober 1977 - BVerwG 7 P 23.75 - Buchholz 238.32 § 13

BlnPersVG Nr. 1 S. 3). Die hier streitige Feststellung hat jedoch keine präjudizielle Wirkung für die Wählbarkeit der Beschäftigten B. zur Personalvertretung

der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein. Letztere bestimmt sich

nach § 12 Abs. 3 Satz 1 MBG SH, dessen Gesamtregelung nicht deckungsgleich ist mit derjenigen in § 84 Abs. 1 MBG SH. Zudem verfolgen beide Vorschriften unterschiedliche Ziele: Während die Regelung in § 12 Abs. 3 Satz 1

MBG SH der Vermeidung von Interessenkollisionen dient, steht im Rahmen von

§ 84 Abs. 1 MBG SH eher die Unabhängigkeit der Personalentscheidung der

Dienststelle sowie die Unabhängigkeit des Beschäftigten im Vordergrund (vgl.

zu § 77 Abs. 1 BPersVG: Beschluss vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P 6.01 -

Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 16 S. 5 und 7).

22Allerdings pflegt das Bundesarbeitsgericht die Beteiligungsbefugnis der Arbeitnehmer, für die vom Betriebsrat die Feststellung begehrt wird, dass sie nicht

leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sind, zu bejahen (vgl. Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 - BAGE 51, 1, 4). Doch geht die in

§ 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgesehene Rechtsfolge über diejenige hinaus, welche die Eigenschaft als leitender Angestellter nach § 84 Abs. 1 MBG SH auslöst. § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bestimmt nämlich, dass das Betriebsverfassungsgesetz auf leitende Angestellte grundsätzlich keine Anwendung findet.

Dies bedeutet nicht nur, dass die Mitbestimmung in Angelegenheiten dieser

Angestellten gänzlich ausgeschlossen ist, sondern auch, dass ihnen das aktive

und passive Wahlrecht zum Betriebsrat verwehrt ist. Die gerichtliche Feststellung zu § 5 Abs. 3 BetrVG ist somit eine echte Statusentscheidung. In dieser

Hinsicht unterscheidet sie sich grundlegend von der hier zu § 84 Abs. 1

MBG SH zu treffenden Entscheidung, die das Wahlrecht unberührt lässt.

23Ob die im vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ergehende Entscheidung für einen Individualrechtsstreit insofern präjudizielle

Wirkung entfaltet, als dort die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats in

Rede steht, haben im Streitfall die Arbeitsgerichte zu entscheiden (vgl. zur

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einerseits: Urteil vom 15. Januar

1987 - 6 AZR 589/84 - AP Nr. 21 zu § 75 BPersVG Blatt 956R, 957; andererseits: Urteil vom 3. Juli 1996 - 2 AZR 813/95 - BAGE 83, 266, 274 ff.; Urteil vom

10. März 1998 - 1 AZR 658/97 - AP Nr. 5 zu § 84 ArbGG 1979 Blatt 17 f.).

245. Die Begründetheit des streitigen Feststellungsbegehrens beurteilt sich nach

§ 84 Abs. 1 Satz 1 MBG SH. Danach gelten die Vorschriften über die Mitbestimmung der Personalräte nicht für Personalangelegenheiten der leitenden

Angestellten der Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit,

wenn sie nach Dienststellung und Dienstvertrag

1. zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Beschäftigten der Dienststelle berechtigt sind oder 2. Generalvollmacht oder Prokura haben oder 3. im Wesentlichen eigenverantwortlich Aufgaben wahrnehmen, die ihnen regelmäßig wegen ihrer Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung der Dienststelle im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen werden.

25a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind, wenn man von

der Ersetzung der Begriffe „Arbeitnehmer“ und „Betrieb“ durch „Beschäftigte“

und „Dienststelle“ absieht, wortgleich mit § 5 Abs. 3 BetrVG vom 15. Januar

1972, BGBl I S. 13, in der bis zum 31. Dezember 1988 geltenden Fassung.

Schon dieser Umstand spricht dafür, die zu § 5 Abs. 3 BetrVG ergangene

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei der Auslegung des § 84 Abs. 1

MBG SH sinngemäß heranzuziehen.

26b) Dieser Ansatz wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt.

Die Sonderregelungen für Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit hat der Gesetzgeber getroffen, „um den besonderen Bedürfnissen

dieser Einrichtungen, die zum Teil im Wettbewerb mit privaten Unternehmen

stehen, gerecht zu werden“ (LTDrucks 12/996 S. 134). Der Gesetzgeber sieht

demnach bei diesen Körperschaften eine Nähe zur Privatwirtschaft. Es war daher folgerichtig, den Kreis der leitenden Angestellten in Anlehnung an die Vorschrift zu beschreiben, die für die entsprechende Abgrenzung im Bereich der

Privatunternehmen einschlägig ist. Auch diese bewusste Hinwendung zum Betriebsverfassungsrecht lässt es geboten erscheinen, sich bei der Auslegung des

§ 84 Abs. 1 MBG SH maßgeblich an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 5 Abs. 3 BetrVG zu orientieren.

27c) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beansprucht auch Berücksichtigung, soweit sie zu der seit 1. Januar 1989 geltenden Neufassung der

Vorschrift, jetzt in der Fassung der Bekanntmachung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 25. September 2001, BGBl I S. 2518, ergangen ist. Denn bei der

Auslegung der Neufassung knüpft das Bundesarbeitsgericht jedenfalls weitgehend an seine bisherige Rechtsprechung an (vgl. Beschluss vom 25. Oktober

1989 - 7 ABR 60/88 - BAGE 63, 200, 202 f.; Beschluss vom 22. Februar 1994

- 7 ABR 32/93 - juris Rn. 21; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier,

Betriebsverfassungsgesetz, 23. Aufl. 2006, § 5 Rn. 352).

28d) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war zunächst von einem

Oberbegriff des leitenden Angestellten ausgegangen und hatte jeweils die

Feststellung verlangt, dass zwischen dem Angestellten und der übrigen Arbeitnehmerschaft eine Interessenpolarität bestehen müsse (vgl. Beschluss vom

5. März 1974 - 1 ABR 19/73 - BAGE 26, 36, 51, 57 f.; Beschluss vom 19. November 1974 - 1 ABR 20/73 - BAGE 26, 345, 351, 354; Beschluss vom 17. Dezember 1974 - 1 ABR 131/73 - BAGE 26, 403, 413; Beschluss vom 9. Dezember 1975 - 1 ABR 80/73 - BAGE 27, 374, 379, 384). Daran hat das Gericht später - unter Bestätigung seiner Rechtsprechung im Übrigen - nicht festgehalten

(vgl. Beschluss vom 29. Januar 1980 - 1 ABR 45/79 - BAGE 32, 381, 386 ff.).

Die demgemäß modifizierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 5

Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG lässt sich wie folgt zusammenfassen:

29aa) Der Angestellte muss vornehmlich unternehmerische Aufgaben wahrnehmen, wobei räumlich oder fachlich begrenzte Teilaufgaben genügen. Das

Merkmal ist erfüllt, wenn der Angestellte kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische, personelle oder wissenschaftliche Führung des Unternehmens ausübt.

Dabei ist unbeachtlich, ob der Angestellte die maßgebenden Entscheidungen

selbst trifft (Linienfunktion) oder in Ausfüllung einer „Stabsfunktion“ nur die Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung nicht vorbeigehen

kann (vgl. BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980 a.a.O. S. 384).

30bb) Der Angestellte muss im Rahmen seiner unternehmerischen Teilaufgaben

einen erheblichen eigenen Entscheidungsspielraum haben. Dieser wird nicht

dadurch ausgeschlossen, dass Richtlinien und Rechtsvorschriften zu beachten

sind. Er ist auch im Team mit gleichberechtigten Mitarbeitern denkbar (vgl. BAG

a.a.O.).

31cc) Der Angestellte muss die unternehmerischen Teilaufgaben nach Dienststellung und Dienstvertrag wahrnehmen. Die tatsächliche Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und die rechtsverbindliche Übertragung im Arbeitsvertrag

müssen sich decken. Die Befugnis zur Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben bedarf dabei keiner ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung im Arbeitsvertrag. Es genügt, wenn ein darauf gerichteter Wille der Vertragsparteien

hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt. Ein solcher Wille kann sich grundsätzlich auch aus der praktischen Durchführung eines Vertragsverhältnisses ergeben, weil die tatsächlich geübte Vertragspraxis Rückschlüsse auf das von

den Arbeitsparteien vertraglich Vereinbarte erlaubt (BAG, Beschluss vom

5. März 1974 a.a.O. S. 54; Beschluss vom 19. November 1974 a.a.O. S. 354;

Beschluss vom 16. April 2002 - 1 ABR 23/01 - BAGE 101, 53, 58; Fitting u.a.,

a.a.O. Rn. 329).

32dd) Eine Gesamtwürdigung der Tätigkeit des Angestellten muss ergeben, dass

die unternehmerischen Teilaufgaben den Schwerpunkt seiner Tätigkeit bilden

und ihr das Gepräge geben. Erforderlich ist, dass jedenfalls ein beachtlicher

Teil der Arbeitszeit von diesen Tätigkeiten beansprucht wird. Es muss eine

mehr als gelegentliche Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben vorliegen.

Feststellungen zum quantitativen Anteil dieser Aufgabenzuweisung sind allerdings verzichtbar (vgl. BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980 a.a.O. S. 385; Beschluss vom 23. Januar 1986 a.a.O. S. 10; Beschluss vom 25. Oktober 1989

a.a.O. S. 205; Beschluss vom 11. Januar 1995 - 7 ABR 33/94 - BAGE 79, 80,

92).

33ee) Bei der gebotenen funktionsbezogenen Abgrenzung der leitenden Angestellten lässt sich nicht an die Gesamtzahl der Arbeitnehmer oder einzelner Arbeitnehmergruppen anknüpfen. Der Gesetzgeber hat keine Quotenlösung ge-

wählt. Wie viele Angestellte unternehmerische Aufgaben mit erheblichem Entscheidungsspielraum wahrnehmen, hängt davon ab, wie stark die Unternehmensleitung zentralisiert oder dezentralisiert ist (vgl. BAG, Beschluss vom

29. Januar 1980 a.a.O. S. 394).

34ff) Ähnliches gilt für die Leitungsebene, der der einzelne Angestellte im Rahmen

der unternehmerischen Hierarchie zuzuordnen ist. Je nach der Delegationsbereitschaft des Unternehmens können noch auf der vierten Leitungsebene Entscheidungen zu treffen sein, die in manchen Konzernunternehmen nicht einmal

Vorstandsmitgliedern vorbehalten sind (BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980

a.a.O. S. 384). Andererseits gilt: Je tiefer die konkrete Entscheidungsstufe in

der Unternehmenshierarchie, auf der der Angestellte unternehmens- oder

betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, umso größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den

höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht werden. Von welcher Delegationsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr angenommen

werden können, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen (vgl. BAG,

Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 - a.a.O. S. 8; Beschluss vom

23. Januar 1986 - 6 ABR 22/82 - BAGE 51, 19, 24).

35gg) Da die Eigenschaft als leitender Angestellter allein von dessen Funktion zu

bestimmen ist, entzieht sie sich der Festlegung durch Einkommensgrenzen

oder zahlenmäßig fixierte Sachverantwortung (vgl. BAG, Beschluss vom

29. Januar 1980 a.a.O. S. 394; Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 -

a.a.O. S. 6 f.).

36hh) Es kann nicht ohne Weiteres vom Umfang der Personalverantwortung, insbesondere in Abhängigkeit von der Zahl der unterstellten Arbeitnehmer, auf

Entscheidungsspielraum und eigenverantwortliche Identifikation mit unternehmerischen Zielsetzungen geschlossen werden. Eine schlichte Vorgesetztenstellung gegenüber einer größeren Zahl unterstellter Arbeitnehmer ist für eine Qualifikation als leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht

ausschlaggebend. Überwachungsfunktionen allein genügen nicht, die Eigenschaft als leitender Angestellter zu begründen. Die Einsatzlenkung von Arbeit-

nehmern zur Erfüllung oder Gewährleistung arbeitstechnischer Abläufe nach

vorgegebenen Daten kann nur dann als unternehmerische Teilaufgabe eingeschätzt werden, wenn der andere Arbeitnehmer führende Angestellte als Vorgesetzter auch eigenverantwortlich, d.h. mit erheblichem Entscheidungsspielraum versehen, verbindliche Entscheidungen auf personellem und sozialem

Gebiet trifft, die eine Beteiligung des Betriebsrats erforderlich machen (vgl.

BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980 a.a.O. S. 394; Beschluss vom 23. Januar

1986 - 6 ABR 51/81 - a.a.O. S. 8 f.).

37ii) Die Übertragung unternehmerischer Aufgaben muss im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse des Angestellten erfolgen. Ein akademisches

Studium oder eine gleichwertige Ausbildung ist dazu allein weder erforderlich

noch genügend. Die erforderlichen Kenntnisse können ebenso gut durch längere Tätigkeit oder Selbststudium erworben sein (vgl. BAG, Beschluss vom

9. Dezember 1975 a.a.O. S. 385; Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR

51/81 - a.a.O. S. 7). Diese Voraussetzung bereitet in der Regel keine Schwierigkeiten. Sie wird bei dem Personenkreis, der den leitenden Angestellten zugeordnet werden könnte, praktisch immer vorhanden sein (vgl. Fitting u.a.,

a.a.O. Rn. 369).

38e) § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG in seiner bis zum 31. Dezember 1988 geltenden

Fassung war mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Vorschrift verstieß insbesondere nicht gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1981 - 2 BvL 4/80 - BVerfGE 59, 104, 114 ff.; BAG,

Beschluss vom 29. Januar 1980 a.a.O. S. 396 ff.). Dabei hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigt hat,

einen erheblichen Teil der Angestellten von der Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auszunehmen (a.a.O. S. 115). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 84 Abs. 1 Satz 1 MBG SH bestehen daher ebenso wenig wie

gegen die Neufassung der Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.

39f) Die vorgenannten Grundsätze sind im Rahmen von § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3

MBG SH sinngemäß anzuwenden. An die Stelle der unternehmerischen Aufgaben treten hier die öffentlichen Aufgaben, welche den nicht kommunalen Kör-

perschaften durch Gesetz zugewiesen sind. Der Beschäftigte muss durch die

Wahrnehmung von Schlüsselaufgaben kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische, personelle oder wissenschaftliche Führung der Dienststelle ausüben, indem er entweder die maßgebenden Entscheidungen selbst trifft oder die Voraussetzungen schafft, an denen die Dienststellenleitung nicht vorbeigehen

kann. Er muss im Rahmen dieser Leitungsaufgaben einen erheblichen eigenen

Entscheidungsspielraum haben. Diese Leitungsaufgaben muss er nach Dienststellung und Dienstvertrag wahrnehmen. Die Gesamtwürdigung seiner Tätigkeit

muss ergeben, dass die Leitungsaufgaben den Schwerpunkt seiner Tätigkeit

bilden und ihr das Gepräge geben.

406. Ob die Beschäftigte B. nach diesem Maßstab leitende Angestellte der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein im Sinne von § 84 Abs. 1 Satz 1

Nr. 3 MBG SH ist, hängt von noch ausstehenden Tatsachenfeststellungen ab,

wie die folgenden Ausführungen ergeben:

41a) Ungeklärt ist die Organisationsstruktur der Kassenärztlichen Vereinigung

Schleswig-Holstein.

42Diese hat nach § 79 SGB V i.V.m. §§ 9 ff. ihrer Satzung vom 28. April 2004

zwei Organe, nämlich die aus ehrenamtlichen Mitgliedern bestehende Vertreterversammlung (in der Terminologie der Satzung: die Abgeordnetenversammlung) als Selbstverwaltungsorgan sowie den hauptamtlichen Vorstand. Sieht

man von der Abgeordnetenversammlung als dem gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1

der Satzung obersten Organ der Kassenärztlichen Vereinigung ab und konzentriert sich auf deren hauptamtliche Verwaltung, so bildet der Vorstand die oberste Leitungsebene, welche sich nach Maßgabe von § 13 Abs. 2 Satz 3 der Satzung in drei Geschäftsbereiche gliedert.

43§ 17 der Satzung enthält spezielle Bestimmungen zur Rechtsberatung. Danach

können sich die Organe der Kassenärztlichen Vereinigung bei der Durchführung

ihrer Aufgaben in rechtlichen Fragen vom Justitiar beraten lassen. Dieser kann

zu den Sitzungen des Vorstandes, der Abgeordnetenversammlung und der

durch diese Gremien gebildeten Ausschüsse beratend hinzugezogen werden.

Im Rahmen der Beratungstätigkeit ist der Justitiar unabhängig und an

Weisungen nicht gebunden. Er wird vom Vorstand angestellt. Nach der Satzung

hat der Justitiar demnach eine starke Stellung. Er ist ausschließlich der

obersten Leitungsebene gegenüber verantwortlich. Demgegenüber wird der

Hauptgeschäftsführer in der Satzung nicht erwähnt. Rechtsgrundlage für seine

Funktion ist offensichtlich § 14 Abs. 3 Satz 2 der Satzung, wonach der Vorstand

zur Erledigung der laufenden Geschäfte eine Geschäftsstelle unterhalten kann.

44Die weitere Organisation der Kassenärztlichen Vereinigung ist offenbar im Fluss

und bedarf der Aufklärung hinsichtlich ihrer Struktur zum für die Beurteilung

maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts.

45Es existieren derzeit nicht weniger als drei Modelle, die jeweils voneinander

abweichen: das mit Schriftsatz vom 4. November 2004 überreichte Organigramm, das mit Schriftsatz vom 13. April 2005 überreichte Organigramm sowie

das der Verfügung des stellvertretenden Hauptgeschäftsführers vom 11. November 2003 zu Grunde liegende Schema. Davon weicht wiederum die aus den

Internetseiten ersichtliche Gliederung ab.

46b) Ungeklärt ist ebenfalls die Arbeitsteilung innerhalb der Rechtsabteilung. Die

Beschäftigte B. ist nach der für sie maßgeblichen Stellenbeschreibung direkt

dem Justitiar unterstellt. Geht man davon aus, dass dieser - auch in seiner Eigenschaft als Leiter der Rechtsabteilung - direkt dem Vorstand unterstellt ist,

dann befindet sich die Beschäftigte B. auf der dritten Leitungsebene. Andererseits ist in der Stellenbeschreibung davon die Rede, dass Frau B. zwecks Aufzeigens rechtlicher Handlungsoptionen Vorstand und Geschäftsführung zur

Verfügung steht und dass sie in Entscheidungsvorbereitungen des Vorstandes

und der Geschäftsführung einbezogen werden kann. Dies könnte dafür sprechen, dass auch der Hauptgeschäftsführer in der Hierarchie der Dienststelle der

Beschäftigten B. gegenüber vorgeordnet ist, und zwar nicht nur in dienstlicher,

sondern auch in fachlicher Hinsicht. In diesem Fall befindet sie sich auf der

vierten Leitungsebene. Die Klärung der Frage ist geboten. Je tiefer in der

Hierarchie der Dienststelle sich die Tätigkeit der Beschäftigten vollzieht, umso

weniger wahrscheinlich ist es, dass sie noch als Wahrnehmung von Leitungsaufgaben charakterisiert werden kann.

47An der Spitze der Rechtsabteilung steht Herr S. Es ist zu klären, welche möglicherweise als Leitungsfunktionen zu charakterisierende Aufgaben er sich vorbehalten hat. Wie aus dem 4. Nachtrag zum Dienstvertrag der Beschäftigten B.

ersichtlich ist, sind von deren Weisungsbefugnis gegenüber den Mitarbeitern

der Rechtsabteilung neben dessen Leiter Frau M. und Frau H. sowie Herr Br.

ausgenommen. Frau M. ist Leiterin der Widerspruchsstelle, welche nach dem

Organigramm vom 13. April 2005 als eigene Abteilung erscheint, nach den übrigen Modellen aber der Rechtsabteilung angegliedert ist. Auch für Frau M. behauptet der Beteiligte die Eigenschaft als leitende Angestellte. Hingegen berühmt er sich dessen in Bezug auf Frau H. und Herrn Br. nicht. Nach Angaben

des Beteiligten in der heutigen Anhörung verfügen neben dem Justitiar und Leiter der Rechtsabteilung sowie Frau B. selbst auch die drei anderen genannten

Beschäftigten über eine juristische Vorbildung. Sollte es so sein, dass der Justitiar sich die als Leitungsfunktionen in Betracht zu ziehenden Aufgaben der

Rechtsabteilung im Wesentlichen vorbehalten und sie im Übrigen im Wesentlichen gleichmäßig auf seine juristischen Mitarbeiter verteilt hat, so ist fraglich, ob

die Beschäftigte B. mehr als nur gelegentlich mit Leitungsfunktionen der

Dienststelle betraut ist.

48c) Für die einzelnen der Beschäftigten B. durch Dienstvertrag übertragenen

Aufgaben gilt Folgendes:

49aa) Sie vertritt die Kassenärztliche Vereinigung vor Gericht, insbesondere vor

den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit. Diese entscheiden gemäß § 51 Abs. 1

Nr. 2 SGG in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung. Danach

ist der Sozialrechtsweg gegeben für die Rechtsbeziehungen zwischen den Ärzten einerseits und den Kassenärztlichen Vereinigungen andererseits. Typischer

und wohl häufigster Anwendungsfall ist die Klage des Arztes gegen die Kassenärztliche Vereinigung wegen seiner Vergütung (vgl. Keller, in: Meyer-

Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, 8. Aufl. 2005, § 51 Rn. 15;

Ulmer, in: Hennig, Sozialgerichtsgesetz, § 51 Rn. 24).

50Die hoheitlichen Entscheidungen der Kassenärztlichen Vereinigung als einer

Körperschaft des öffentlichen Rechts unterliegen der gerichtlichen Anfechtung.

Die professionelle Vertretung der Kassenärztlichen Vereinigung vor Gericht

durch juristische Mitarbeiter kann grundsätzlich nicht als Wahrnehmung einer

Führungsaufgabe begriffen werden. Insofern stellen sich die Verhältnisse bei

der Kassenärztlichen Vereinigung nicht anders dar als bei jeder anderen Behörde, deren Entscheidungen gerichtlich angegriffen werden können. Die Verteidigung dieser Entscheidungen vor Gericht stellt sich als Aufgabe dar, die im

Alltagsgeschäft zu bewältigen ist. Die Heraushebung dieser Aufgabe als Führungsfunktion ist nicht allein deswegen geboten, weil es zu ihrer Erledigung typischerweise juristischen Sachverstandes bedarf. Mit der Prozessvertretung

erfüllt die Rechtsabteilung im Verhältnis zu den Leitungsorganen der Kassenärztlichen Vereinigung (Abgeordnetenversammlung, Vorstand) eine dienende

Funktion. Dementsprechend ist auch die Tätigkeit ihrer juristisch qualifizierten

Mitarbeiter einzustufen.

51Die Prozessvertretung stellt sich im Allgemeinen selbst dann nicht als Wahrnehmung einer Führungsaufgabe dar, wenn Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens Entscheidungen der Abgeordnetenversammlung sind, die diese wegen

grundsätzlicher Bedeutung für die Kassenärztliche Vereinigung gemäß § 79

Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 11 Abs. 3 Buchst. d der Satzung getroffen

hat, oder wenn eine Sache wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 160

Abs. 2 Nr. 1 SGG zum Bundessozialgericht gelangt ist. Auch in solchen Fällen

besteht die Prozessvertretung im Kern daran, den Rechtsstandpunkt der Kassenärztlichen Vereinigung vor Gericht zu verteidigen. Damit entbehrt die Tätigkeit der juristischen Mitarbeiterin auch hier des gestaltenden Charakters, der

jeder Wahrnehmung von Schlüsselaufgaben nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3

MBG SH eigen ist. Es fehlt dieser Tätigkeit zudem die Ausfüllung eines eigenen

erheblichen Entscheidungsspielraums. Denn im Prozess werde die Entscheidung nach Recht und Gesetz vom Gericht getroffen. Auf diese kann die Prozessvertreterin der Kassenärztlichen Vereinigung zwar durch mündlichen und

schriftlichen Vortrag Einfluss nehmen. Damit wird jedoch die unabhängige Entscheidungsfindung durch das Gericht nicht berührt.

52An die Wahrnehmung einer Leitungsaufgabe im Rahmen der Prozessvertretung

ist allenfalls zu denken, wenn die Mitarbeiterin der Rechtsabteilung befugt ist, in

Angelegenheiten, die für die Aufgabenerfüllung durch die Kassenärztliche

Vereinigung von erheblicher Bedeutung sind, Vergleiche zu schließen. Die

maßgebliche Mitwirkung an der nichtstreitigen Erledigung kann gestaltender

Natur sein. Diese Mitwirkung muss jedoch unter Nutzung eines erheblichen eigenen Entscheidungsspielraums geschehen. Insofern genügt es nicht, dass die

Beschäftigte B. über eine Generalprozessvollmacht für alle Instanzen verfügt.

Dadurch wird lediglich bewirkt, dass ihre Prozesserklärungen im gerichtlichen

Verfahren verbindlich sind. Ob sie dabei einen wesentlichen Gestaltungsspielraum ausfüllt, hängt aber davon ab, ob sie auch im Innenverhältnis Entscheidungsfreiheit hat. Insofern ist von Bedeutung, ob sie auch in den hier allein in

Betracht zu ziehenden bedeutenden Angelegenheiten zum Vergleichsschluss

ohne Rücksprache oder Widerrufsvorbehalt befugt ist. Ist dies nicht der Fall, so

scheidet die Prozessvertretung als Wahrnehmung einer Leitungsfunktion gänzlich aus.

53bb) Nach dem Dienstvertrag gehört zu den Aufgaben der Beschäftigten B. ferner die eigenverantwortliche Terminwahrnehmung vor dem Berufungsausschuss für Ärzte in Schleswig-Holstein. Darin kann keine Wahrnehmung von

Leitungsfunktionen erblickt werden.

54Wer an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen will, muss dazu als niedergelassener Arzt zugelassen oder als angestellter Krankenhausarzt ermächtigt sein 95 Abs. 1 - 4, § 116 SGB V). Die Entscheidung trifft ein paritätisch

aus Vertretern der Ärzte und der Krankenkassen bestehender Zulassungsausschuss 96 Abs. 1 und 2 SGB V). Gegen die Entscheidung des Zulassungsausschusses können die am Verfahren beteiligten Ärzte, die Kassenärztlichen

Vereinigungen und die Kassenverbände den Berufungsausschuss anrufen

96 Abs. 4 SGB V). Der Berufungsausschuss ist ebenfalls paritätisch besetzt,

wird aber von einem Vorsitzenden mit der Befähigung zum Richteramt geleitet;

das Verfahren vor dem Berufungsausschuss gilt als Vorverfahren im Sinne von

§ 78 SGG 97 Abs. 1 - 3 SGB V). Gegen die Entscheidung des Berufungs-

ausschusses ist gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG der Sozialrechtsweg eröffnet

(vgl. BSG, Urteil vom 30. März 1993 - 3 RK 1/93 - BSGE 72, 148; Keller a.a.O.

§ 51 Rn. 15; Ulmer a.a.O. § 51 Rn. 28). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist Klagegegenstand allein der Bescheid des Berufungsausschusses (vgl. Urteil vom 27. Januar 1993 - 6 RKa 40/91 - SozR 3-2500 § 96

SGB V Nr. 1). Beklagter ist der Berufungsausschuss, der durch seinen Vorsitzenden vertreten wird 70 Nr. 4, § 71 Abs. 4 SGG). Klagt die Kassenärztliche

Vereinigung, so ist der Arzt, klagt dieser, so ist die Kassenärztliche Vereinigung

gemäß § 75 Abs. 2 SGG notwendig beizuladen (vgl. BSG, Urteil vom 19. Juni

1996 - 6 RKa 26/95 - SozR 3-2500 § 116 SGB V Nr. 14 S. 73 f.).

55Die Wahrnehmung von Terminen vor dem Berufungsausschuss durch juristische Mitarbeiter der Kassenärztlichen Vereinigung gehört zu den Alltagsgeschäften; Leitungsaufgaben sind dies nicht. Für die Mitwirkung im Vorverfahren

kann nichts anderes gelten wie für diejenige im anschließenden Gerichtsverfahren. Im Übrigen gilt für Zulassungssachen das im vorherigen Abschnitt Gesagte.

56cc) Nach dem Dienstvertrag gehört zu den Aufgaben der Beschäftigten B. weiter die „geschäftsmäßige Betreuung des Plausibilitätsausschusses zusammen

mit Frau H.“. In der Stellenbeschreibung heißt es, dass Frau B. in konkreter und

persönlicher Zuordnung den Plausibilitätsausschuss berät. Auch dies stellt sich

nicht als Wahrnehmung einer Leitungsaufgabe dar.

57Gemäß § 106a Abs. 1 SGB V prüfen die Kassenärztlichen Vereinigungen und

die Krankenkassen die Rechtmäßigkeit und Plausibilität der Abrechnungen in

der vertragsärztlichen Versorgung. Die Kassenärztliche Vereinigung stellt die

sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte

fest; dazu gehört auch die arztbezogene Prüfung der Abrechnung auf Plausibilität. Gegenstand der arztbezogenen Plausibilitätsprüfung ist insbesondere der

Umfang der je Tag abgerechneten Leistungen im Hinblick auf den damit verbundenen Zeitaufwand des Vertragsarztes 106a Abs. 2 Satz 1 und 2

SGB V). § 106a Abs. 2 Satz 3 bis 7 enthalten weitere Detailregelungen zur

Plausibilitätsprüfung. Bei festgestellter Unplausibilität kann die Kassenärztliche

Vereinigung eine Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 106 SGB V beantragen

106a Abs. 4 Satz 3 Halbs. 2 SGB V). In einem derartigen Fall geht das Verfahren auf die nach § 106 Abs. 4 SGB V zuständigen Prüfinstanzen über. Es

handelt sich dabei um den Prüfungsausschuss und den Beschwerdeausschuss.

Beide Gremien sind wiederum paritätisch mit Vertretern der Kassenärztlichen

Vereinigung und der Krankenkassen sowie jeweils einem unparteiischen

Vorsitzenden besetzt. Gegen die Entscheidung des Prüfungsausschusses

können u.a. der betroffene Arzt und die Kassenärztliche Vereinigung den

Beschwerdeausschuss anrufen 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V).

58Die rechtliche Beratung des Plausibilitätsausschusses, der bei der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein die beschriebenen Aufgaben nach

§ 106a SGB V wahrnimmt, durch die hauptamtlichen juristischen Mitarbeiter gehört zu den Alltagsgeschäften. Soweit die Plausibilitätsprüfung und eine sich

etwa anschließende Wirtschaftlichkeitsprüfung zu den Sozialgerichten gelangt,

gelten wiederum die Ausführungen in Abschnitt 6c, aa.

59dd) Der Dienstvertrag weist der Beschäftigten B. als Aufgabe ferner eigenverantwortliche Kostenverhandlungen mit den gegnerischen Anwälten in gerichtlichen Angelegenheiten und bei den Vorverfahren zu. Die Stellenbeschreibung

verweist in diesem Zusammenhang auf die kostenrechtlichen Kenntnisse der

Beschäftigten. Die hier in Rede stehenden Kosten sind unselbstständige

Rechtsfolgen, die mit den im gerichtlichen Verfahren und im Vorverfahren ergangenen Sachentscheidungen verbunden sind. Deren Bearbeitung gehört

nicht zu den bei der Kassenärztlichen Vereinigung wahrzunehmenden Führungsaufgaben.

60Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, welcher Entscheidungsspielraum hier bei

der Bearbeitung kostenrechtlicher Vorgänge besteht. In den Prozessen, die von

der Kassenärztlichen Vereinigung vor den Sozialgerichten zu führen sind, gilt

die kostenrechtliche Vorschrift des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG. Danach sind die

§§ 154 bis 162 VwGO entsprechend anzuwenden. Nach diesen Bestimmungen

werden die Kostenfolgen durch die gerichtlichen Entscheidungen ausgesprochen. Es ist nicht erkennbar, was insoweit Gegenstand von Verhandlungen sein

kann. Dasselbe gilt für die Kostenerstattung im isolierten Vorverfahren nach

§ 63 SGB X. Diese Vorschrift ist direkt anzuwenden, wenn z.B. der Widerspruch

des Arztes gegen die ablehnende Entscheidung des Zulassungsausschusses

vor dem Berufungsausschuss Erfolg hat. Sie ist analog anzuwenden, wenn der

durch den Bescheid des Zulassungsausschusses begünstigte Arzt sich vor dem

Berufungsausschuss erfolgreich gegen den Widerspruch der Kassenärztlichen

Vereinigung verteidigt. Dieselben Grundsätze gelten für das Verfahren vor dem

Beschwerdeausschuss im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung (vgl. BSG,

Urteil vom 18. Dezember 1996 - 6 RKa 33/95 - SozR 3-1300 § 63 SGB X Nr. 9;

Urteil vom 9. September 1998 - B 6 KA 80/97 R - SozR 3-1300 § 63 SGB X

Nr. 12). Angesichts dessen wird sich die Tätigkeit der Beschäftigten B. darauf

beschränken, die Höhe der von der Kassenärztlichen Vereinigung zu

erstattenden Anwaltskosten zu überprüfen. Dies setzt Sachverstand voraus, ist

aber angesichts der Vorgaben in den kostenrechtlichen Bestimmungen nicht mit

nennenswertem Gestaltungsspielraum verbunden. Der Hinweis in der

Stellenbeschreibung, wonach diese Kosten den Haushalt der Kassenärztlichen

Vereinigung regelmäßig mit einer sechsstelligen Summe belasten, führt nicht

weiter. Eine erhebliche Sachverantwortung ohne Entscheidungsspielraum reicht

für die Eigenschaft als leitender Angestellter nicht aus.

61ee) Als Wahrnehmung einer Schlüsselfunktion durch juristische Mitarbeiter der

Kassenärztlichen Vereinigung kommt allerdings die außergerichtliche rechtliche

Gestaltung in Betracht. Darauf bezieht sich die Bemerkung in der Stellenbeschreibung, dass von Frau B. auf Grund ihrer langjährigen Erfahrung die Aufzeigung von rechtlichen Handlungsoptionen für die Kassenärztliche Vereinigung

erwartet wird. Als Tätigkeitsfelder rechtlicher Gestaltung kommen vor allem die

Verträge in Betracht, welche die Kassenärztlichen Vereinigungen mit den

Verbänden der Krankenkassen zur medizinischen Versorgung der Versicherten

und zur Vergütung der ärztlichen Leistungen abzuschließen haben 72 Abs. 2

SGB V). Hier sind zunächst die regelmäßig zu vereinbarenden Gesamtverträge

zu nennen 82 Abs. 2, § 83 SGB V), deren Bestandteil die von den

Kassenärztlichen Bundesvereinigungen mit den Spitzenverbänden der

Krankenkassen vereinbarten Bundesmantelverträge einschließlich des einheitlichen Bewertungsmaßstabes sowie der Richtlinien des gemeinsamen Bundes-

ausschusses sind 82 Abs. 1, §§ 87, 92 SGB V). Für die Vergütung der ärztlichen Leistungen gilt im Jahre 2006 § 85c SGB V, für die Zeit ab 1. Januar 2007

gelten die Regelungen in §§ 85a, 85b und 85d SGB V. Als Verträge, welche die

Kassenärztlichen Vereinigungen abschließen oder abschließen können, kommt

ferner in Betracht: die Arzneimittelvereinbarung nach § 84 SGB V, Modellvorhaben nach § 63 SGB V und Strukturverträge nach § 73a SGB V. Die einschlägigen Regelwerke sind hoch kompliziert (vgl. dazu kritisch: Lindemann, in:

Wannagat, SGB V, § 82 Rn. 4 sowie §§ 85a - 85d Rn. 14) und unterliegen

ständiger Novellierung durch den Gesetzgeber. Die rechtliche Durchdringung

dieses Regelwerks und die Herausarbeitung rechtlicher Handlungsspielräume

zu Gunsten der Kassenärztlichen Vereinigung erfordert hohen juristischen

Sachverstand. Insofern erscheint es nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand

nicht ausgeschlossen, dass kompetente juristische Mitarbeiter Entscheidungsvorschläge entwickeln, an denen die Leitungsorgane der Kassenärztlichen Vereinigung nicht vorbeigehen können. Ob solches bei der Beschäftigten B. der

Fall ist und auf welches gesetzliche Aufgabenfeld der Kassenärztlichen Vereinigung sich ihre Tätigkeit gegebenenfalls erstreckt, ist nicht festgestellt. Ebenso

wenig ist geklärt, ob die Beschäftigte insoweit über einen erheblichen eigenen

Entscheidungsspielraum verfügt. In der Stellenbeschreibung wird im Zusammenhang mit dem Aufzeigen rechtlicher Handlungsoptionen auf die Federführung des Justitiars verwiesen sowie bemerkt, dass die Beschäftigte B. in Entscheidungsvorbereitungen des Vorstandes und der Geschäftsführung einbezogen werden kann. Dies könnte ein Hinweis darauf sein, dass sich ihre Tätigkeit

im Sinne einer bloßen Entscheidungsvorbereitung darin erschöpft, Material aufzuarbeiten, über welche die vorgesetzten Leitungsebenen - Justitiar, Hauptgeschäftsführer und Vorstand - frei verfügen. Nach Dienstvertrag und Stellenbeschreibung ist es aber auch nicht ausgeschlossen, dass sie in den relevanten

Aufgabenfeldern direkt an den Vorstand oder sogar an die Abgeordnetenversammlung berichtet. Unter diesen Umständen könnte sie insoweit eine

- begrenzte - eigenverantwortliche Stellung haben, wenn die Organe der Kassenärztlichen Vereinigung an ihren Stellungnahmen praktisch nicht vorbeigehen

können.

62ff) In der Stellenbeschreibung heißt es schließlich: „In der Abwesenheit des

Justitiars ist Frau B. dessen fachliche Stellvertreterin und nimmt die Abwesenheitsstellvertretung des Leiters der Rechtsabteilung in Personalverwaltungsangelegenheiten wahr“. Die vorübergehende Vertretungstätigkeit für einen leitenden Angestellten macht den Vertretenden nicht dadurch nach Dienststellung

oder Dienstvertrag selbst zum leitenden Angestellten (vgl. BAG, Beschluss vom

23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 - a.a.O. S. 17; Beschluss vom 23. Januar 1986

- 6 ABR 22/82 - a.a.O. S. 24). Andererseits kann es geboten sein, die Vertretung des Justitiars und Leiters der Rechtsabteilung im Rahmen der Gesamtwürdigung nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MBG SH mit zu berücksichtigen. Insofern kommt es darauf an, ob die Vertretungstätigkeit mit der Wahrnehmung von

Leitungsfunktionen verbunden ist und in welchem Umfang sie die Beschäftigte

B. im Verhältnis zu ihren übrigen Tätigkeiten beansprucht (vgl. BAG, Beschluss

vom 23. Januar 1986 - 6 ABR 22/82 - a.a.O. S. 27).

63gg) Für die neue Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht mehr relevant ist, dass die Beschäftigte B. seinerzeit kommissarisch die Aufgaben der

Gleichstellungsbeauftragten wahrgenommen hat. Denn diese Funktion hat sie

nach Angaben der Beteiligten im heutigen Anhörungstermin inzwischen aufgegeben.

64d) Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen wird das Oberverwaltungsgericht ergänzende Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Beschäftigte

B. überhaupt mit Entscheidungsspielraum Führungsaufgaben wahrnimmt. Bejahendenfalls wird sodann zu prüfen sein, ob die Gesamttätigkeit der Beschäftigten durch von ihr wahrzunehmende Leitungsaufgaben geprägt wird. Dies ist

ausgeschlossen, wenn sie nur gelegentlich in leitender Funktion tätig wird.

65Dem Oberverwaltungsgericht bleibt ein Beurteilungsspielraum. Die Anwendung

der in § 84 Abs. 1 Satz 1 MBG SH enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe

durch die Tatsachengerichte ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur daraufhin

überprüfbar, ob der Bewertungsmaßstab verkannt wurde, die Gesamtwürdigung

der maßgeblichen Umstände vertretbar ist und keine Verstöße gegen

Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BAG, Beschluss vom

29. Januar 1980 a.a.O. S. 385, 395 f.; Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR

51/81 - a.a.O. S. 10; Beschluss vom 11. Januar 1995 a.a.O. S. 82 f.; Beschluss

vom 16. April 2002 a.a.O. S. 57).

667. Der heutige Anhörungstermin veranlasst den Senat, den Beteiligten Folgendes zu bedenken zu geben: Dem Antragsteller geht es nach seiner Interessenlage ersichtlich nicht darum, zu verhindern, dass einzelne wenige, durch ihre

Funktion besonders herausgehobene Mitarbeiter der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein als leitende Angestellte im Sinne von § 84 Abs. 1 MBG

SH eingestuft werden. Denn dadurch werden seine gesetzlichen Beteiligungsrechte nicht in Frage gestellt. Der Beteiligte mag anhand der Ausführungen im vorliegenden Senatsbeschluss erwägen, ob seine Einordnung von Beschäftigten als leitende Angestellte in dem ursprünglich vorgestellten Umfang

noch realistisch erscheint. Da beide Beteiligte über die nötigen tatsächlichen

Einblicke verfügen, liegt es