Urteil des BVerwG, Az. 6 P 10.05

Dienstvertrag, Stellenbeschreibung, Satzung, Angestellter
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
Verkündet
BVerwG 6 P 10.05
am 22. März 2006
OVG 12 LB 7/04
Thiele
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Personalvertretungssache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die Anhörung vom 22. März 2006
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn, Büge, Dr. Graulich,
Vormeier und Dr. Bier
beschlossen:
Der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwal-
tungsgerichts - Fachsenat für Mitbestimmungssachen/
Land - vom 18. April 2005 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an
das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
G r ü n d e :
I
Die am … geborene Beschäftigte … B. ist seit 24. November 1997 in der
Rechtsabteilung der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein tätig.
Seit 1. Juni 1999 ist sie auf Grund des Dienstvertrages vom gleichen Tage auf
unbestimmte Zeit angestellt. Durch den 2. Nachtrag zum Dienstvertrag vom
1. April 2001 wurde sie in Vergütungsgruppe BAT II a, Fallgruppe 1 a, eingrup-
piert. Nach dem 3. Nachtrag zum Dienstvertrag vom 1. Januar 2004 bemisst
sich ihre Vergütung nach Vergütungsgruppe BAT I b. Der 4. Nachtrag zum
Dienstvertrag vom 29. September 2004 lautet wie folgt:
„Mit diesem Nachtrag zum Dienstvertrag wird Ihre Position
als leitende Angestellte, die von Ihnen de facto seit
01. April 2001 in der täglichen Arbeit wahrgenommen wird,
vertraglich nachvollzogen. Mit diesem Nachtrag wird den
Erfordernissen aus § 84 Absatz 1 des Mitbestimmungsge-
setzes entsprochen, eine Änderung Ihrer bisher wahrge-
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nommenen Verantwortung und Arbeitsbereiche ist damit
nicht verbunden.
Die leitende Position drückt sich in Ihrem Aufgabenfeld
insbesondere in folgenden Bereichen aus:
- Weisungsbefugnis gegenüber allen Mitarbeiterinnen
und Mitarbeitern der Rechtsabteilung mit Ausnahme
gegenüber den Herren RA S., B. und gegenüber Frau
M. und Frau H.
- freie Gestaltung und Einteilung Ihrer Arbeitszeit
- eigenverantwortliche Terminwahrnehmungen vor allen
Gerichtsinstanzen
- Generalprozessvollmacht für alle Instanzen
- eigenverantwortliche Terminwahrnehmung vor dem Be-
rufungsausschuss für Ärzte in Schleswig-Holstein
- selbständige Erledigung aller Ihnen übertragenen
Rechtsangelegenheiten
- eigenverantwortliche Kostenverhandlungen mit den
gegnerischen Anwälten in gerichtlichen Angelegenhei-
ten und bei den Vorverfahren
- geschäftsmäßige Betreuung des Plausibilitätsaus-
schusses zusammen mit Frau H.
Diese Punkte sind keine abschließende Aufzählung.
Schwerpunkte können von Ihnen eigenverantwortlich ge-
setzt werden, soweit die Rahmenvorgaben und Weisun-
gen des Vorstandes und der Geschäftsführung beachtet
sind.“
Zugleich formulierte der stellvertretende Hauptgeschäftsführer folgende Stel-
lenbeschreibung:
„Diese Stellenbeschreibung mit Stand von September
2004 stellt die wesentlichen Aufgaben von Frau B. dar.
Frau B. ist direkt dem Justitiar unterstellt. In der Abwesen-
heit des Justitiars ist Frau B. dessen fachliche Stellvertre-
terin und nimmt die Abwesenheitsstellvertretung des Lei-
ters der Rechtsabteilung in Personalverwaltungsangele-
genheiten wahr.
Aufgrund ihrer einschlägigen Erfahrungen und bewiese-
nen Befähigung bearbeitet Frau B. die ihr übertragenen
Rechtsangelegenheiten selbständig. Dies gilt insbesonde-
re für die gerichtlichen Angelegenheiten, welche Sie ei-
genverantwortlich einschließlich der Terminwahrnehmung
bearbeitet. Sie hat Generalprozessvollmacht bis hin zum
Bundessozialgericht. Sie berät in konkreter und persönli-
cher Zuordnung den Plausibilitätsausschuss.
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Frau B. nimmt die Termine vor dem Berufungsausschuss
für Ärzte in Schleswig-Holstein wahr und führt aufgrund ih-
rer kostenrechtlichen Kenntnisse sowohl hinsichtlich der
gerichtlichen Angelegenheiten als auch hinsichtlich der
Vorverfahrenskosten die Kostenverhandlungen mit den
beteiligten gegnerischen Anwälten. Diese Kosten machen
eine relevante und regelhaft sechsstellige Summe inner-
halb des Haushalts der KV aus.
Frau B. nimmt zur Zeit - kommissarisch - und weisungs-
ungebunden die Aufgaben der Gleichstellungsbeauftrag-
ten wahr.
Aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung wird auch von Frau
B. - unbeschadet der Federführung des Justitiars - die
Aufzeigung von rechtlichen Handlungspositionen für die
Kassenärztliche Vereinigung erwartet. In dieser Hinsicht
steht Frau B. Vorstand und Geschäftsführung zur Verfü-
gung.
Sie nimmt im Hause eine besondere Vertrauensstellung
ein, so dass sie in Entscheidungsvorbereitungen des Vor-
standes und der Geschäftsführung einbezogen werden
kann. Frau B. ist in der Gestaltung und der Priorisierung
ihrer Aufgaben eigenverantwortlich.“
Mit Schreiben vom 11. November 2003 erklärte der stellvertretende Hauptge-
schäftsführer insgesamt 24 Beschäftigte - darunter den Justitiar und Leiter der
Rechtsabteilung, Herrn S., die Leiterin der Widerspruchsabteilung, Frau M., so-
wie Frau B. - zu leitenden Mitarbeitern im Sinne von § 84 Abs. 1 MBG SH. Dem
trat der Antragsteller mit Schreiben vom 25. November 2003 entgegen. Da sich
in der Folgezeit eine Einigung nicht erzielen ließ, hat der Antragsteller das
Verwaltungsgericht angerufen und dort beantragt
festzustellen, dass die bei der Kassenärztlichen Vereini-
gung Schleswig-Holstein beschäftigte Mitarbeiterin … B.
keine leitende Mitarbeiterin im Sinne von § 84 Abs. 1
MBG SH ist, und
festzustellen, dass die Dienststellenleitung verpflichtet ist,
das Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich aller personel-
len, sozialen, organisatorischen und sonstigen inner-
dienstlichen Maßnahmen, die die genannte Mitarbeiterin
betreffen, nachträglich einzuleiten.
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Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Mitarbeiterin … B. keine lei-
tende Angestellte im Sinne von § 84 Abs. 1 MBG SH ist. In den Gründen des
erstinstanzlichen Beschlusses heißt es am Ende: „Damit unterliegen sämtliche
Maßnahmen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG der Beteiligten, die die An-
gestellte … B. betreffen, gemäß der gesetzlichen Regelung des § 51 Abs. 1
MBG der Mitbestimmung durch den Antragsteller, ohne dass es hierzu eines
gerichtlichen Ausspruches bedarf.“
Auf die Beschwerde der Hauptgeschäftsführung hat das Oberverwaltungsge-
richt den erstinstanzlichen Beschluss geändert und den Antrag abgelehnt. Zur
Begründung hat es ausgeführt: Frau B. sei leitende Angestellte im Sinne von
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MBG SH. Die Organe der Kassenärztlichen Vereini-
gung dürften eigenständig entscheiden, ob und in welchem Umfang sie Ver-
antwortung delegierten. Das Gesetz stelle lediglich darauf ab, ob die Mitarbeite-
rin im Wesentlichen eigenverantwortlich Aufgaben wahrnehme, also faktisch.
Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Entge-
gen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts sei es grundsätzlich nicht
ausreichend, wenn der Angestellte nur rein tatsächlich die in § 84 Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 MBG SH genannten Befugnisse wahrnehme, ohne dafür nach dem
Dienstvertrag berechtigt zu sein. Für die Auslegung der unbestimmten Rechts-
begriffe in § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MBG SH sei auf die gefestigte Rechtspre-
chung des Bundesarbeitsgerichts zur im Wesentlichen gleich lautenden Vor-
schrift des § 5 Abs. 3 BetrVG zurückzugreifen. Danach sei Voraussetzung für
die Einstufung als leitender Angestellter die Wahrnehmung unternehmerischer
Aufgaben in der Nähe des Leiters der Dienststelle. Das sei nur dann der Fall,
wenn der Angestellte Aufgaben von einer gewissen Breite für die Dienststelle
wahrnehme, die ihm im Rahmen eines erheblichen eigenen Entscheidungs-
spielraums Einwirkungsmöglichkeiten auf den Bestand und die Entwicklung der
Dienststelle eröffneten, ihm also eine Schlüsselposition verschafften, in der er
selbstständig Führungsentscheidungen treffe oder sie jedenfalls in solcher
Weise maßgeblich beeinflusse, dass sie nicht unbeachtet gelassen werden
könnten. Diese Voraussetzungen träfen auf die Mitarbeiterin B. nicht zu. Sie sei
dem Justitiar unterstellt und nehme lediglich seine Stellvertretung wahr. Sie sei
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nur eingeschränkt weisungsbefugt. Die Prozessführungsbefugnis sei ihr nicht in
allen, sondern nur in den ausdrücklich festgelegten Rechtsangelegenheiten
übertragen. Ihre Aufgaben beschränkten sie auf beratende Tätigkeit und Ent-
scheidungsvorbereitung. Auch wenn es für die Zahl der leitenden Angestellten
innerhalb einer Dienststelle keine Höchstgrenze gebe, sondern im Einzelfall auf
Größenordnung und Struktur sowie innere Aufgabenverteilung abzustellen sei,
so sei doch ein Anteil leitender Angestellter von 10 % der Gesamtzahl der Be-
schäftigten der Dienststelle nicht mehr nachvollziehbar.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwal-
tungsgerichts vom 18. April 2005 aufzuheben und die Be-
schwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Ver-
waltungsgerichts Schleswig vom 11. November 2004 zu-
rückzuweisen.
Der Beteiligte beantragt,
die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Die Vertreterin des Bundesinteresses hält den erstinstanzlichen Beschluss für
zutreffend.
II
Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Be-
schluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung
einer Rechtsnorm (§ 88 Abs. 2 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Per-
sonalräte vom
11. Dezember 1990, GVOBl Schl.-H. S. 577, zuletzt geändert durch Art. 3 des
Gesetzes vom 15. Juni 2004, GVOBl Schl.-H. S. 165, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1
ArbGG). Er ist daher aufzuheben; die Sache ist zur neuen Anhörung und Ent-
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scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 96 Abs. 1
Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Im vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist das
Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein anzuwenden. Denn die Kassenärzt-
liche Vereinigung Schleswig-Holstein ist eine der Aufsicht des Landes Schles-
wig-Holstein unterstehende Körperschaft des öffentlichen Rechts ohne Ge-
bietshoheit (§ 1 Abs. 1 MBG SH i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5, § 78 Abs. 1
Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - vom 20. Dezember 1988, BGBl I
S. 2477, zuletzt geändert durch Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes vom 22. Dezember
2005, BGBl I S. 3686).
2. Streitgegenstand in der Rechtsbeschwerdeinstanz ist ausschließlich noch
das Begehren des Antragstellers auf Feststellung, dass die Beschäftigte B.
nicht leitende Angestellte ist.
Zwar hat das Verwaltungsgericht über den zweiten, auf Nachholung des Mitbe-
stimmungsverfahrens gerichteten Antrag des Antragstellers im Tenor seines
Beschlusses nicht förmlich entschieden. Im letzten Satz der Gründe des erstin-
stanzlichen Beschlusses ist aber eine sinngemäße Ablehnung dieses Begeh-
rens wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zu erblicken. Da der An-
tragsteller dagegen kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist der ablehnende Teil des
erstinstanzlichen Beschlusses rechtskräftig geworden.
3. Beteiligter Dienststellenleiter ist hier der Vorstand der Kassenärztlichen Ver-
einigung Schleswig-Holstein.
Gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 MBG SH handelt für die Dienststelle ihr Leiter
(Dienststellenleitung). Er kann sich durch die ihn ständig vertretenden oder in
der Sache entscheidungsbefugten Beschäftigten vertreten lassen (§ 8 Abs. 5
Satz 2 MBG SH). Wer danach Dienststellenleiter ist, bestimmt sich nach dem
einschlägigen Organisationsrecht (vgl. Beschluss vom 26. August 1987
- BVerwG 6 P 11.86 - Buchholz 250 § 7 BPersVG Nr. 2 S. 3 f.). Seit 1. Januar
2005 hat die Kassenärztliche Vereinigung einen hauptamtlichen Vorstand, der
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die Körperschaft verwaltet und sie gerichtlich und außergerichtlich vertritt, so-
weit Gesetz oder sonstiges Recht nichts Abweichendes bestimmen (§ 79
Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 SGB V). In der Satzung oder im Einzelfall durch den Vor-
stand kann bestimmt werden, dass auch einzelne Mitglieder des Vorstandes die
Körperschaft vertreten können (§ 79 Abs. 5 Satz 2 SGB V). Derartige Be-
stimmungen finden sich in § 23 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Satzung der Kas-
senärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein vom 28. April 2004. Dies ändert
jedoch nichts daran, dass der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung
Schleswig-Holstein als Dienststellenleitung im Sinne von § 8 Abs. 5 Satz 1
MBG SH anzusehen ist. Zwar wird in der Gesetzesbegründung und in der
Kommentierung die Auffassung vertreten, der Vorstand einer Körperschaft des
öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit könne eines seiner Mitglieder zum
Dienststellenleiter bestimmen (vgl. LTDrucks 12/996 S. 74; Fuhrmann/
Neumann/Thorenz/Witt, Personalvertretungsrecht Schleswig-Holstein, 5. Aufl.
2000, § 8 Rn. 14). Ob dem zu folgen ist, kann auf sich beruhen. Denn eine der-
artige Bestimmung hat der Vorstand hier soweit ersichtlich nicht getroffen. Aus
dem mit Schriftsatz vom 13. April 2005 überreichten Organigramm ergibt sich
vielmehr, dass der Vorstand den Hauptgeschäftsführer zum Dienststellenleiter
bestimmt hat. Dies steht jedoch mit Wortlaut und Systematik der Regelungen in
§ 8 Abs. 5 MBG SH nicht in Einklang. Danach kann die Eigenschaft des
Dienststellenleiters nicht im Wege der Delegation auf einen Angestellten über-
tragen werden. Der Sache nach hat der Vorstand hier entschieden, sich vom
Hauptgeschäftsführer in den Verhandlungen mit dem Personalrat ständig ver-
treten zu lassen. Dies ist nach § 8 Abs. 5 Satz 2 MBG SH unbedenklich, lässt
aber die Dienststellenleitereigenschaft des Vorstandes unberührt.
Der Senat hat daher im Anhörungstermin das Passivrubrum im Einvernehmen
mit den Beteiligten umgestellt.
4. Die Beschäftigte B. ist nicht gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu
beteiligen.
Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist Beteiligter, wer durch
die gerichtliche Entscheidung unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtli-
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chen Rechtsposition berührt wird. Dies ist bei einem einzelnen Beschäftigten
nicht der Fall, wenn Personalrat und Dienststelle darüber streiten, ob in einer
Personalangelegenheit dieses Beschäftigten ein Mitbestimmungsrecht besteht.
Denn in einem solchen Verfahren sind die kollektiv-rechtlichen Rechtsbezie-
hungen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter zu klären; die individuelle
Rechtsposition einzelner Beschäftigter bleibt davon grundsätzlich unberührt
(vgl. Beschluss vom 13. Februar 1976 - BVerwG 7 P 4.75 - BVerwGE 50, 186,
193 f.; Beschluss vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 P 2.76 - Buchholz 238.3 A § 75
BPersVG Nr. 2 S. 7; zum Betriebsverfassungsrecht: BAG, Beschluss vom
27. Mai 1982 - 6 ABR 105/79 - BAGE 39, 102, 103 f.; Beschluss vom 17. Mai
1983 - 1 ABR 5/80 - BAGE 42, 386, 389 f.; Beschluss vom 3. Dezember 1985
- 4 ABR 80/83 - BAGE 50, 241, 244; Matthes, in: Germelmann/Matthes/
Prütting/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 5. Aufl. 2004, § 83 Rn. 47;
Dörner, in GK-ArbGG § 83 Rn. 81).
Im vorliegenden Verfahren geht es zwar nicht um eine einzelne Personalange-
legenheit. Wesentlicher Kern des Verfahrens ist jedoch auch hier die Mitbe-
stimmungspflichtigkeit von Personalangelegenheiten. Denn darauf zielt die in
§ 84 Abs. 1 Satz 1 MBG SH normierte Rechtsfolge ab, und darum geht es dem
Antragsteller mit der von ihm begehrten Feststellung. Der Sache nach wird im
vorliegenden Fall um das Mitbestimmungsrecht des Personalrats in den Perso-
nalangelegenheiten eines Beschäftigten gestritten. Während es sonst üblicher-
weise um eine einzelne Personalangelegenheit geht, wirkt sich die streitige
Feststellung hier auf alle Personalangelegenheiten des betroffenen Beschäftig-
ten aus. Dessen ungeachtet betrifft auch der vorliegende Rechtsstreit allein die
Rechtsbeziehung zwischen Personalrat und Dienststelle. Individuelle Rechts-
positionen der Beschäftigten werden nicht unmittelbar berührt.
Freilich ist der Beschäftigte in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsstel-
lung unmittelbar berührt, wenn es um sein passives Wahlrecht geht (vgl. Be-
schluss vom 18. Oktober 1977 - BVerwG 7 P 23.75 - Buchholz 238.32 § 13
BlnPersVG Nr. 1 S. 3). Die hier streitige Feststellung hat jedoch keine präjudi-
zielle Wirkung für die Wählbarkeit der Beschäftigten B. zur Personalvertretung
der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein. Letztere bestimmt sich
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nach § 12 Abs. 3 Satz 1 MBG SH, dessen Gesamtregelung nicht deckungs-
gleich ist mit derjenigen in § 84 Abs. 1 MBG SH. Zudem verfolgen beide Vor-
schriften unterschiedliche Ziele: Während die Regelung in § 12 Abs. 3 Satz 1
MBG SH der Vermeidung von Interessenkollisionen dient, steht im Rahmen von
§ 84 Abs. 1 MBG SH eher die Unabhängigkeit der Personalentscheidung der
Dienststelle sowie die Unabhängigkeit des Beschäftigten im Vordergrund (vgl.
zu § 77 Abs. 1 BPersVG: Beschluss vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P 6.01 -
Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 16 S. 5 und 7).
Allerdings pflegt das Bundesarbeitsgericht die Beteiligungsbefugnis der Arbeit-
nehmer, für die vom Betriebsrat die Feststellung begehrt wird, dass sie nicht
leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sind, zu bejahen (vgl. Be-
schluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 - BAGE 51, 1, 4). Doch geht die in
§ 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgesehene Rechtsfolge über diejenige hinaus, wel-
che die Eigenschaft als leitender Angestellter nach § 84 Abs. 1 MBG SH aus-
löst. § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bestimmt nämlich, dass das Betriebsverfas-
sungsgesetz auf leitende Angestellte grundsätzlich keine Anwendung findet.
Dies bedeutet nicht nur, dass die Mitbestimmung in Angelegenheiten dieser
Angestellten gänzlich ausgeschlossen ist, sondern auch, dass ihnen das aktive
und passive Wahlrecht zum Betriebsrat verwehrt ist. Die gerichtliche Feststel-
lung zu § 5 Abs. 3 BetrVG ist somit eine echte Statusentscheidung. In dieser
Hinsicht unterscheidet sie sich grundlegend von der hier zu § 84 Abs. 1
MBG SH zu treffenden Entscheidung, die das Wahlrecht unberührt lässt.
Ob die im vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren er-
gehende Entscheidung für einen Individualrechtsstreit insofern präjudizielle
Wirkung entfaltet, als dort die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats in
Rede steht, haben im Streitfall die Arbeitsgerichte zu entscheiden (vgl. zur
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einerseits: Urteil vom 15. Januar
1987 - 6 AZR 589/84 - AP Nr. 21 zu § 75 BPersVG Blatt 956R, 957; anderer-
seits: Urteil vom 3. Juli 1996 - 2 AZR 813/95 - BAGE 83, 266, 274 ff.; Urteil vom
10. März 1998 - 1 AZR 658/97 - AP Nr. 5 zu § 84 ArbGG 1979 Blatt 17 f.).
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5. Die Begründetheit des streitigen Feststellungsbegehrens beurteilt sich nach
§ 84 Abs. 1 Satz 1 MBG SH. Danach gelten die Vorschriften über die Mitbe-
stimmung der Personalräte nicht für Personalangelegenheiten der leitenden
Angestellten der Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit,
wenn sie nach Dienststellung und Dienstvertrag
1. zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von
Beschäftigten der Dienststelle berechtigt sind oder
2. Generalvollmacht oder Prokura haben oder
3. im Wesentlichen eigenverantwortlich Aufgaben wahr-
nehmen, die ihnen regelmäßig wegen ihrer Bedeutung für
den Bestand und die Entwicklung der Dienststelle im Hin-
blick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertra-
gen werden.
a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind, wenn man von
der Ersetzung der Begriffe „Arbeitnehmer“ und „Betrieb“ durch „Beschäftigte“
und „Dienststelle“ absieht, wortgleich mit § 5 Abs. 3 BetrVG vom 15. Januar
1972, BGBl I S. 13, in der bis zum 31. Dezember 1988 geltenden Fassung.
Schon dieser Umstand spricht dafür, die zu § 5 Abs. 3 BetrVG ergangene
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei der Auslegung des § 84 Abs. 1
MBG SH sinngemäß heranzuziehen.
b) Dieser Ansatz wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt.
Die Sonderregelungen für Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Ge-
bietshoheit hat der Gesetzgeber getroffen, „um den besonderen Bedürfnissen
dieser Einrichtungen, die zum Teil im Wettbewerb mit privaten Unternehmen
stehen, gerecht zu werden“ (LTDrucks 12/996 S. 134). Der Gesetzgeber sieht
demnach bei diesen Körperschaften eine Nähe zur Privatwirtschaft. Es war da-
her folgerichtig, den Kreis der leitenden Angestellten in Anlehnung an die Vor-
schrift zu beschreiben, die für die entsprechende Abgrenzung im Bereich der
Privatunternehmen einschlägig ist. Auch diese bewusste Hinwendung zum Be-
triebsverfassungsrecht lässt es geboten erscheinen, sich bei der Auslegung des
§ 84 Abs. 1 MBG SH maßgeblich an der Rechtsprechung des Bundesar-
beitsgerichts zu § 5 Abs. 3 BetrVG zu orientieren.
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c) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beansprucht auch Berück-
sichtigung, soweit sie zu der seit 1. Januar 1989 geltenden Neufassung der
Vorschrift, jetzt in der Fassung der Bekanntmachung des Betriebsverfassungs-
gesetzes vom 25. September 2001, BGBl I S. 2518, ergangen ist. Denn bei der
Auslegung der Neufassung knüpft das Bundesarbeitsgericht jedenfalls weitge-
hend an seine bisherige Rechtsprechung an (vgl. Beschluss vom 25. Oktober
1989 - 7 ABR 60/88 - BAGE 63, 200, 202 f.; Beschluss vom 22. Februar 1994
- 7 ABR 32/93 - juris Rn. 21; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier,
Betriebsverfassungsgesetz, 23. Aufl. 2006, § 5 Rn. 352).
d) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war zunächst von einem
Oberbegriff des leitenden Angestellten ausgegangen und hatte jeweils die
Feststellung verlangt, dass zwischen dem Angestellten und der übrigen Arbeit-
nehmerschaft eine Interessenpolarität bestehen müsse (vgl. Beschluss vom
5. März 1974 - 1 ABR 19/73 - BAGE 26, 36, 51, 57 f.; Beschluss vom 19. No-
vember 1974 - 1 ABR 20/73 - BAGE 26, 345, 351, 354; Beschluss vom 17. De-
zember 1974 - 1 ABR 131/73 - BAGE 26, 403, 413; Beschluss vom 9. Dezem-
ber 1975 - 1 ABR 80/73 - BAGE 27, 374, 379, 384). Daran hat das Gericht spä-
ter - unter Bestätigung seiner Rechtsprechung im Übrigen - nicht festgehalten
(vgl. Beschluss vom 29. Januar 1980 - 1 ABR 45/79 - BAGE 32, 381, 386 ff.).
Die demgemäß modifizierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 5
Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG lässt sich wie folgt zusammenfassen:
aa) Der Angestellte muss vornehmlich unternehmerische Aufgaben wahrneh-
men, wobei räumlich oder fachlich begrenzte Teilaufgaben genügen. Das
Merkmal ist erfüllt, wenn der Angestellte kraft seiner leitenden Funktion maß-
geblichen Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisa-
torische, personelle oder wissenschaftliche Führung des Unternehmens ausübt.
Dabei ist unbeachtlich, ob der Angestellte die maßgebenden Entscheidungen
selbst trifft (Linienfunktion) oder in Ausfüllung einer „Stabsfunktion“ nur die Vor-
aussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung nicht vorbeigehen
kann (vgl. BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980 a.a.O. S. 384).
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bb) Der Angestellte muss im Rahmen seiner unternehmerischen Teilaufgaben
einen erheblichen eigenen Entscheidungsspielraum haben. Dieser wird nicht
dadurch ausgeschlossen, dass Richtlinien und Rechtsvorschriften zu beachten
sind. Er ist auch im Team mit gleichberechtigten Mitarbeitern denkbar (vgl. BAG
a.a.O.).
cc) Der Angestellte muss die unternehmerischen Teilaufgaben nach Dienststel-
lung und Dienstvertrag wahrnehmen. Die tatsächliche Wahrnehmung der über-
tragenen Aufgaben und die rechtsverbindliche Übertragung im Arbeitsvertrag
müssen sich decken. Die Befugnis zur Wahrnehmung unternehmerischer Auf-
gaben bedarf dabei keiner ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung im Ar-
beitsvertrag. Es genügt, wenn ein darauf gerichteter Wille der Vertragsparteien
hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt. Ein solcher Wille kann sich grund-
sätzlich auch aus der praktischen Durchführung eines Vertragsverhältnisses er-
geben, weil die tatsächlich geübte Vertragspraxis Rückschlüsse auf das von
den Arbeitsparteien vertraglich Vereinbarte erlaubt (BAG, Beschluss vom
5. März 1974 a.a.O. S. 54; Beschluss vom 19. November 1974 a.a.O. S. 354;
Beschluss vom 16. April 2002 - 1 ABR 23/01 - BAGE 101, 53, 58; Fitting u.a.,
a.a.O. Rn. 329).
dd) Eine Gesamtwürdigung der Tätigkeit des Angestellten muss ergeben, dass
die unternehmerischen Teilaufgaben den Schwerpunkt seiner Tätigkeit bilden
und ihr das Gepräge geben. Erforderlich ist, dass jedenfalls ein beachtlicher
Teil der Arbeitszeit von diesen Tätigkeiten beansprucht wird. Es muss eine
mehr als gelegentliche Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben vorliegen.
Feststellungen zum quantitativen Anteil dieser Aufgabenzuweisung sind aller-
dings verzichtbar (vgl. BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980 a.a.O. S. 385; Be-
schluss vom 23. Januar 1986 a.a.O. S. 10; Beschluss vom 25. Oktober 1989
a.a.O. S. 205; Beschluss vom 11. Januar 1995 - 7 ABR 33/94 - BAGE 79, 80,
92).
ee) Bei der gebotenen funktionsbezogenen Abgrenzung der leitenden Ange-
stellten lässt sich nicht an die Gesamtzahl der Arbeitnehmer oder einzelner Ar-
beitnehmergruppen anknüpfen. Der Gesetzgeber hat keine Quotenlösung ge-
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wählt. Wie viele Angestellte unternehmerische Aufgaben mit erheblichem Ent-
scheidungsspielraum wahrnehmen, hängt davon ab, wie stark die Unterneh-
mensleitung zentralisiert oder dezentralisiert ist (vgl. BAG, Beschluss vom
29. Januar 1980 a.a.O. S. 394).
ff) Ähnliches gilt für die Leitungsebene, der der einzelne Angestellte im Rahmen
der unternehmerischen Hierarchie zuzuordnen ist. Je nach der Delegationsbe-
reitschaft des Unternehmens können noch auf der vierten Leitungsebene Ent-
scheidungen zu treffen sein, die in manchen Konzernunternehmen nicht einmal
Vorstandsmitgliedern vorbehalten sind (BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980
a.a.O. S. 384). Andererseits gilt: Je tiefer die konkrete Entscheidungsstufe in
der Unternehmenshierarchie, auf der der Angestellte unternehmens- oder
betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, umso größer ist die Wahrschein-
lichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den
höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht werden. Von welcher Delega-
tionsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr angenommen
werden können, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen (vgl. BAG,
Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 - a.a.O. S. 8; Beschluss vom
23. Januar 1986 - 6 ABR 22/82 - BAGE 51, 19, 24).
gg) Da die Eigenschaft als leitender Angestellter allein von dessen Funktion zu
bestimmen ist, entzieht sie sich der Festlegung durch Einkommensgrenzen
oder zahlenmäßig fixierte Sachverantwortung (vgl. BAG, Beschluss vom
29. Januar 1980 a.a.O. S. 394; Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 -
a.a.O. S. 6 f.).
hh) Es kann nicht ohne Weiteres vom Umfang der Personalverantwortung, ins-
besondere in Abhängigkeit von der Zahl der unterstellten Arbeitnehmer, auf
Entscheidungsspielraum und eigenverantwortliche Identifikation mit unterneh-
merischen Zielsetzungen geschlossen werden. Eine schlichte Vorgesetztenstel-
lung gegenüber einer größeren Zahl unterstellter Arbeitnehmer ist für eine Qua-
lifikation als leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht
ausschlaggebend. Überwachungsfunktionen allein genügen nicht, die Eigen-
schaft als leitender Angestellter zu begründen. Die Einsatzlenkung von Arbeit-
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nehmern zur Erfüllung oder Gewährleistung arbeitstechnischer Abläufe nach
vorgegebenen Daten kann nur dann als unternehmerische Teilaufgabe einge-
schätzt werden, wenn der andere Arbeitnehmer führende Angestellte als Vor-
gesetzter auch eigenverantwortlich, d.h. mit erheblichem Entscheidungsspiel-
raum versehen, verbindliche Entscheidungen auf personellem und sozialem
Gebiet trifft, die eine Beteiligung des Betriebsrats erforderlich machen (vgl.
BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980 a.a.O. S. 394; Beschluss vom 23. Januar
1986 - 6 ABR 51/81 - a.a.O. S. 8 f.).
ii) Die Übertragung unternehmerischer Aufgaben muss im Hinblick auf beson-
dere Erfahrungen und Kenntnisse des Angestellten erfolgen. Ein akademisches
Studium oder eine gleichwertige Ausbildung ist dazu allein weder erforderlich
noch genügend. Die erforderlichen Kenntnisse können ebenso gut durch länge-
re Tätigkeit oder Selbststudium erworben sein (vgl. BAG, Beschluss vom
9. Dezember 1975 a.a.O. S. 385; Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR
51/81 - a.a.O. S. 7). Diese Voraussetzung bereitet in der Regel keine Schwie-
rigkeiten. Sie wird bei dem Personenkreis, der den leitenden Angestellten zu-
geordnet werden könnte, praktisch immer vorhanden sein (vgl. Fitting u.a.,
a.a.O. Rn. 369).
e) § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG in seiner bis zum 31. Dezember 1988 geltenden
Fassung war mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Vorschrift verstieß insbeson-
dere nicht gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot (vgl. BVerfG, Be-
schluss vom 24. November 1981 - 2 BvL 4/80 - BVerfGE 59, 104, 114 ff.; BAG,
Beschluss vom 29. Januar 1980 a.a.O. S. 396 ff.). Dabei hat das Bundesver-
fassungsgericht hervorgehoben, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigt hat,
einen erheblichen Teil der Angestellten von der Anwendung des Betriebsver-
fassungsgesetzes auszunehmen (a.a.O. S. 115). Verfassungsrechtliche Be-
denken gegen § 84 Abs. 1 Satz 1 MBG SH bestehen daher ebenso wenig wie
gegen die Neufassung der Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.
f) Die vorgenannten Grundsätze sind im Rahmen von § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
MBG SH sinngemäß anzuwenden. An die Stelle der unternehmerischen Aufga-
ben treten hier die öffentlichen Aufgaben, welche den nicht kommunalen Kör-
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- 16 -
perschaften durch Gesetz zugewiesen sind. Der Beschäftigte muss durch die
Wahrnehmung von Schlüsselaufgaben kraft seiner leitenden Funktion maßgeb-
lichen Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatori-
sche, personelle oder wissenschaftliche Führung der Dienststelle ausüben, in-
dem er entweder die maßgebenden Entscheidungen selbst trifft oder die Vor-
aussetzungen schafft, an denen die Dienststellenleitung nicht vorbeigehen
kann. Er muss im Rahmen dieser Leitungsaufgaben einen erheblichen eigenen
Entscheidungsspielraum haben. Diese Leitungsaufgaben muss er nach Dienst-
stellung und Dienstvertrag wahrnehmen. Die Gesamtwürdigung seiner Tätigkeit
muss ergeben, dass die Leitungsaufgaben den Schwerpunkt seiner Tätigkeit
bilden und ihr das Gepräge geben.
6. Ob die Beschäftigte B. nach diesem Maßstab leitende Angestellte der Kas-
senärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein im Sinne von § 84 Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 MBG SH ist, hängt von noch ausstehenden Tatsachenfeststellungen ab,
wie die folgenden Ausführungen ergeben:
a) Ungeklärt ist die Organisationsstruktur der Kassenärztlichen Vereinigung
Schleswig-Holstein.
Diese hat nach § 79 SGB V i.V.m. §§ 9 ff. ihrer Satzung vom 28. April 2004
zwei Organe, nämlich die aus ehrenamtlichen Mitgliedern bestehende Vertre-
terversammlung (in der Terminologie der Satzung: die Abgeordnetenversamm-
lung) als Selbstverwaltungsorgan sowie den hauptamtlichen Vorstand. Sieht
man von der Abgeordnetenversammlung als dem gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1
der Satzung obersten Organ der Kassenärztlichen Vereinigung ab und konzent-
riert sich auf deren hauptamtliche Verwaltung, so bildet der Vorstand die obers-
te Leitungsebene, welche sich nach Maßgabe von § 13 Abs. 2 Satz 3 der Sat-
zung in drei Geschäftsbereiche gliedert.
§ 17 der Satzung enthält spezielle Bestimmungen zur Rechtsberatung. Danach
können sich die Organe der Kassenärztlichen Vereinigung bei der Durchführung
ihrer Aufgaben in rechtlichen Fragen vom Justitiar beraten lassen. Dieser kann
zu den Sitzungen des Vorstandes, der Abgeordnetenversammlung und der
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durch diese Gremien gebildeten Ausschüsse beratend hinzugezogen werden.
Im Rahmen der Beratungstätigkeit ist der Justitiar unabhängig und an
Weisungen nicht gebunden. Er wird vom Vorstand angestellt. Nach der Satzung
hat der Justitiar demnach eine starke Stellung. Er ist ausschließlich der
obersten Leitungsebene gegenüber verantwortlich. Demgegenüber wird der
Hauptgeschäftsführer in der Satzung nicht erwähnt. Rechtsgrundlage für seine
Funktion ist offensichtlich § 14 Abs. 3 Satz 2 der Satzung, wonach der Vorstand
zur Erledigung der laufenden Geschäfte eine Geschäftsstelle unterhalten kann.
Die weitere Organisation der Kassenärztlichen Vereinigung ist offenbar im Fluss
und bedarf der Aufklärung hinsichtlich ihrer Struktur zum für die Beurteilung
maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts.
Es existieren derzeit nicht weniger als drei Modelle, die jeweils voneinander
abweichen: das mit Schriftsatz vom 4. November 2004 überreichte Organi-
gramm, das mit Schriftsatz vom 13. April 2005 überreichte Organigramm sowie
das der Verfügung des stellvertretenden Hauptgeschäftsführers vom 11. No-
vember 2003 zu Grunde liegende Schema. Davon weicht wiederum die aus den
Internetseiten ersichtliche Gliederung ab.
b) Ungeklärt ist ebenfalls die Arbeitsteilung innerhalb der Rechtsabteilung. Die
Beschäftigte B. ist nach der für sie maßgeblichen Stellenbeschreibung direkt
dem Justitiar unterstellt. Geht man davon aus, dass dieser - auch in seiner Ei-
genschaft als Leiter der Rechtsabteilung - direkt dem Vorstand unterstellt ist,
dann befindet sich die Beschäftigte B. auf der dritten Leitungsebene. Anderer-
seits ist in der Stellenbeschreibung davon die Rede, dass Frau B. zwecks Auf-
zeigens rechtlicher Handlungsoptionen Vorstand und Geschäftsführung zur
Verfügung steht und dass sie in Entscheidungsvorbereitungen des Vorstandes
und der Geschäftsführung einbezogen werden kann. Dies könnte dafür spre-
chen, dass auch der Hauptgeschäftsführer in der Hierarchie der Dienststelle der
Beschäftigten B. gegenüber vorgeordnet ist, und zwar nicht nur in dienstlicher,
sondern auch in fachlicher Hinsicht. In diesem Fall befindet sie sich auf der
vierten Leitungsebene. Die Klärung der Frage ist geboten. Je tiefer in der
Hierarchie der Dienststelle sich die Tätigkeit der Beschäftigten vollzieht, umso
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- 18 -
weniger wahrscheinlich ist es, dass sie noch als Wahrnehmung von Leitungs-
aufgaben charakterisiert werden kann.
An der Spitze der Rechtsabteilung steht Herr S. Es ist zu klären, welche mögli-
cherweise als Leitungsfunktionen zu charakterisierende Aufgaben er sich vor-
behalten hat. Wie aus dem 4. Nachtrag zum Dienstvertrag der Beschäftigten B.
ersichtlich ist, sind von deren Weisungsbefugnis gegenüber den Mitarbeitern
der Rechtsabteilung neben dessen Leiter Frau M. und Frau H. sowie Herr Br.
ausgenommen. Frau M. ist Leiterin der Widerspruchsstelle, welche nach dem
Organigramm vom 13. April 2005 als eigene Abteilung erscheint, nach den üb-
rigen Modellen aber der Rechtsabteilung angegliedert ist. Auch für Frau M. be-
hauptet der Beteiligte die Eigenschaft als leitende Angestellte. Hingegen be-
rühmt er sich dessen in Bezug auf Frau H. und Herrn Br. nicht. Nach Angaben
des Beteiligten in der heutigen Anhörung verfügen neben dem Justitiar und Lei-
ter der Rechtsabteilung sowie Frau B. selbst auch die drei anderen genannten
Beschäftigten über eine juristische Vorbildung. Sollte es so sein, dass der Justi-
tiar sich die als Leitungsfunktionen in Betracht zu ziehenden Aufgaben der
Rechtsabteilung im Wesentlichen vorbehalten und sie im Übrigen im Wesentli-
chen gleichmäßig auf seine juristischen Mitarbeiter verteilt hat, so ist fraglich, ob
die Beschäftigte B. mehr als nur gelegentlich mit Leitungsfunktionen der
Dienststelle betraut ist.
c) Für die einzelnen der Beschäftigten B. durch Dienstvertrag übertragenen
Aufgaben gilt Folgendes:
aa) Sie vertritt die Kassenärztliche Vereinigung vor Gericht, insbesondere vor
den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit. Diese entscheiden gemäß § 51 Abs. 1
Nr. 2 SGG in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung. Danach
ist der Sozialrechtsweg gegeben für die Rechtsbeziehungen zwischen den Ärz-
ten einerseits und den Kassenärztlichen Vereinigungen andererseits. Typischer
und wohl häufigster Anwendungsfall ist die Klage des Arztes gegen die Kas-
senärztliche Vereinigung wegen seiner Vergütung (vgl. Keller, in: Meyer-
Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, 8. Aufl. 2005, § 51 Rn. 15;
Ulmer, in: Hennig, Sozialgerichtsgesetz, § 51 Rn. 24).
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Die hoheitlichen Entscheidungen der Kassenärztlichen Vereinigung als einer
Körperschaft des öffentlichen Rechts unterliegen der gerichtlichen Anfechtung.
Die professionelle Vertretung der Kassenärztlichen Vereinigung vor Gericht
durch juristische Mitarbeiter kann grundsätzlich nicht als Wahrnehmung einer
Führungsaufgabe begriffen werden. Insofern stellen sich die Verhältnisse bei
der Kassenärztlichen Vereinigung nicht anders dar als bei jeder anderen Be-
hörde, deren Entscheidungen gerichtlich angegriffen werden können. Die Ver-
teidigung dieser Entscheidungen vor Gericht stellt sich als Aufgabe dar, die im
Alltagsgeschäft zu bewältigen ist. Die Heraushebung dieser Aufgabe als Füh-
rungsfunktion ist nicht allein deswegen geboten, weil es zu ihrer Erledigung ty-
pischerweise juristischen Sachverstandes bedarf. Mit der Prozessvertretung
erfüllt die Rechtsabteilung im Verhältnis zu den Leitungsorganen der Kassen-
ärztlichen Vereinigung (Abgeordnetenversammlung, Vorstand) eine dienende
Funktion. Dementsprechend ist auch die Tätigkeit ihrer juristisch qualifizierten
Mitarbeiter einzustufen.
Die Prozessvertretung stellt sich im Allgemeinen selbst dann nicht als Wahr-
nehmung einer Führungsaufgabe dar, wenn Gegenstand des gerichtlichen Ver-
fahrens Entscheidungen der Abgeordnetenversammlung sind, die diese wegen
grundsätzlicher Bedeutung für die Kassenärztliche Vereinigung gemäß § 79
Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 11 Abs. 3 Buchst. d der Satzung getroffen
hat, oder wenn eine Sache wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 160
Abs. 2 Nr. 1 SGG zum Bundessozialgericht gelangt ist. Auch in solchen Fällen
besteht die Prozessvertretung im Kern daran, den Rechtsstandpunkt der Kas-
senärztlichen Vereinigung vor Gericht zu verteidigen. Damit entbehrt die Tätig-
keit der juristischen Mitarbeiterin auch hier des gestaltenden Charakters, der
jeder Wahrnehmung von Schlüsselaufgaben nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
MBG SH eigen ist. Es fehlt dieser Tätigkeit zudem die Ausfüllung eines eigenen
erheblichen Entscheidungsspielraums. Denn im Prozess werde die Entschei-
dung nach Recht und Gesetz vom Gericht getroffen. Auf diese kann die Pro-
zessvertreterin der Kassenärztlichen Vereinigung zwar durch mündlichen und
schriftlichen Vortrag Einfluss nehmen. Damit wird jedoch die unabhängige Ent-
scheidungsfindung durch das Gericht nicht berührt.
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An die Wahrnehmung einer Leitungsaufgabe im Rahmen der Prozessvertretung
ist allenfalls zu denken, wenn die Mitarbeiterin der Rechtsabteilung befugt ist, in
Angelegenheiten, die für die Aufgabenerfüllung durch die Kassenärztliche
Vereinigung von erheblicher Bedeutung sind, Vergleiche zu schließen. Die
maßgebliche Mitwirkung an der nichtstreitigen Erledigung kann gestaltender
Natur sein. Diese Mitwirkung muss jedoch unter Nutzung eines erheblichen ei-
genen Entscheidungsspielraums geschehen. Insofern genügt es nicht, dass die
Beschäftigte B. über eine Generalprozessvollmacht für alle Instanzen verfügt.
Dadurch wird lediglich bewirkt, dass ihre Prozesserklärungen im gerichtlichen
Verfahren verbindlich sind. Ob sie dabei einen wesentlichen Gestaltungsspiel-
raum ausfüllt, hängt aber davon ab, ob sie auch im Innenverhältnis Entschei-
dungsfreiheit hat. Insofern ist von Bedeutung, ob sie auch in den hier allein in
Betracht zu ziehenden bedeutenden Angelegenheiten zum Vergleichsschluss
ohne Rücksprache oder Widerrufsvorbehalt befugt ist. Ist dies nicht der Fall, so
scheidet die Prozessvertretung als Wahrnehmung einer Leitungsfunktion gänz-
lich aus.
bb) Nach dem Dienstvertrag gehört zu den Aufgaben der Beschäftigten B. fer-
ner die eigenverantwortliche Terminwahrnehmung vor dem Berufungsaus-
schuss für Ärzte in Schleswig-Holstein. Darin kann keine Wahrnehmung von
Leitungsfunktionen erblickt werden.
Wer an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen will, muss dazu als nie-
dergelassener Arzt zugelassen oder als angestellter Krankenhausarzt ermäch-
tigt sein (§ 95 Abs. 1 - 4, § 116 SGB V). Die Entscheidung trifft ein paritätisch
aus Vertretern der Ärzte und der Krankenkassen bestehender Zulassungsaus-
schuss (§ 96 Abs. 1 und 2 SGB V). Gegen die Entscheidung des Zulassungs-
ausschusses können die am Verfahren beteiligten Ärzte, die Kassenärztlichen
Vereinigungen und die Kassenverbände den Berufungsausschuss anrufen
(§ 96 Abs. 4 SGB V). Der Berufungsausschuss ist ebenfalls paritätisch besetzt,
wird aber von einem Vorsitzenden mit der Befähigung zum Richteramt geleitet;
das Verfahren vor dem Berufungsausschuss gilt als Vorverfahren im Sinne von
§ 78 SGG (§ 97 Abs. 1 - 3 SGB V). Gegen die Entscheidung des Berufungs-
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ausschusses ist gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG der Sozialrechtsweg eröffnet
(vgl. BSG, Urteil vom 30. März 1993 - 3 RK 1/93 - BSGE 72, 148; Keller a.a.O.
§ 51 Rn. 15; Ulmer a.a.O. § 51 Rn. 28). Nach der Rechtsprechung des Bun-
dessozialgerichts ist Klagegegenstand allein der Bescheid des Berufungsaus-
schusses (vgl. Urteil vom 27. Januar 1993 - 6 RKa 40/91 - SozR 3-2500 § 96
SGB V Nr. 1). Beklagter ist der Berufungsausschuss, der durch seinen Vorsit-
zenden vertreten wird (§ 70 Nr. 4, § 71 Abs. 4 SGG). Klagt die Kassenärztliche
Vereinigung, so ist der Arzt, klagt dieser, so ist die Kassenärztliche Vereinigung
gemäß § 75 Abs. 2 SGG notwendig beizuladen (vgl. BSG, Urteil vom 19. Juni
1996 - 6 RKa 26/95 - SozR 3-2500 § 116 SGB V Nr. 14 S. 73 f.).
Die Wahrnehmung von Terminen vor dem Berufungsausschuss durch juristi-
sche Mitarbeiter der Kassenärztlichen Vereinigung gehört zu den Alltagsge-
schäften; Leitungsaufgaben sind dies nicht. Für die Mitwirkung im Vorverfahren
kann nichts anderes gelten wie für diejenige im anschließenden Gerichtsverfah-
ren. Im Übrigen gilt für Zulassungssachen das im vorherigen Abschnitt Gesag-
te.
cc) Nach dem Dienstvertrag gehört zu den Aufgaben der Beschäftigten B. wei-
ter die „geschäftsmäßige Betreuung des Plausibilitätsausschusses zusammen
mit Frau H.“. In der Stellenbeschreibung heißt es, dass Frau B. in konkreter und
persönlicher Zuordnung den Plausibilitätsausschuss berät. Auch dies stellt sich
nicht als Wahrnehmung einer Leitungsaufgabe dar.
Gemäß § 106a Abs. 1 SGB V prüfen die Kassenärztlichen Vereinigungen und
die Krankenkassen die Rechtmäßigkeit und Plausibilität der Abrechnungen in
der vertragsärztlichen Versorgung. Die Kassenärztliche Vereinigung stellt die
sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte
fest; dazu gehört auch die arztbezogene Prüfung der Abrechnung auf Plausibili-
tät. Gegenstand der arztbezogenen Plausibilitätsprüfung ist insbesondere der
Umfang der je Tag abgerechneten Leistungen im Hinblick auf den damit ver-
bundenen Zeitaufwand des Vertragsarztes (§ 106a Abs. 2 Satz 1 und 2
SGB V). § 106a Abs. 2 Satz 3 bis 7 enthalten weitere Detailregelungen zur
Plausibilitätsprüfung. Bei festgestellter Unplausibilität kann die Kassenärztliche
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Vereinigung eine Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 106 SGB V beantragen
(§ 106a Abs. 4 Satz 3 Halbs. 2 SGB V). In einem derartigen Fall geht das Ver-
fahren auf die nach § 106 Abs. 4 SGB V zuständigen Prüfinstanzen über. Es
handelt sich dabei um den Prüfungsausschuss und den Beschwerdeausschuss.
Beide Gremien sind wiederum paritätisch mit Vertretern der Kassenärztlichen
Vereinigung und der Krankenkassen sowie jeweils einem unparteiischen
Vorsitzenden besetzt. Gegen die Entscheidung des Prüfungsausschusses
können u.a. der betroffene Arzt und die Kassenärztliche Vereinigung den
Beschwerdeausschuss anrufen (§ 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V).
Die rechtliche Beratung des Plausibilitätsausschusses, der bei der Kassenärzt-
lichen Vereinigung Schleswig-Holstein die beschriebenen Aufgaben nach
§ 106a SGB V wahrnimmt, durch die hauptamtlichen juristischen Mitarbeiter ge-
hört zu den Alltagsgeschäften. Soweit die Plausibilitätsprüfung und eine sich
etwa anschließende Wirtschaftlichkeitsprüfung zu den Sozialgerichten gelangt,
gelten wiederum die Ausführungen in Abschnitt 6c, aa.
dd) Der Dienstvertrag weist der Beschäftigten B. als Aufgabe ferner eigenver-
antwortliche Kostenverhandlungen mit den gegnerischen Anwälten in gerichtli-
chen Angelegenheiten und bei den Vorverfahren zu. Die Stellenbeschreibung
verweist in diesem Zusammenhang auf die kostenrechtlichen Kenntnisse der
Beschäftigten. Die hier in Rede stehenden Kosten sind unselbstständige
Rechtsfolgen, die mit den im gerichtlichen Verfahren und im Vorverfahren er-
gangenen Sachentscheidungen verbunden sind. Deren Bearbeitung gehört
nicht zu den bei der Kassenärztlichen Vereinigung wahrzunehmenden Füh-
rungsaufgaben.
Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, welcher Entscheidungsspielraum hier bei
der Bearbeitung kostenrechtlicher Vorgänge besteht. In den Prozessen, die von
der Kassenärztlichen Vereinigung vor den Sozialgerichten zu führen sind, gilt
die kostenrechtliche Vorschrift des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG. Danach sind die
§§ 154 bis 162 VwGO entsprechend anzuwenden. Nach diesen Bestimmungen
werden die Kostenfolgen durch die gerichtlichen Entscheidungen ausgespro-
chen. Es ist nicht erkennbar, was insoweit Gegenstand von Verhandlungen sein
58
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- 23 -
kann. Dasselbe gilt für die Kostenerstattung im isolierten Vorverfahren nach
§ 63 SGB X. Diese Vorschrift ist direkt anzuwenden, wenn z.B. der Widerspruch
des Arztes gegen die ablehnende Entscheidung des Zulassungsausschusses
vor dem Berufungsausschuss Erfolg hat. Sie ist analog anzuwenden, wenn der
durch den Bescheid des Zulassungsausschusses begünstigte Arzt sich vor dem
Berufungsausschuss erfolgreich gegen den Widerspruch der Kassenärztlichen
Vereinigung verteidigt. Dieselben Grundsätze gelten für das Verfahren vor dem
Beschwerdeausschuss im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung (vgl. BSG,
Urteil vom 18. Dezember 1996 - 6 RKa 33/95 - SozR 3-1300 § 63 SGB X Nr. 9;
Urteil vom 9. September 1998 - B 6 KA 80/97 R - SozR 3-1300 § 63 SGB X
Nr. 12). Angesichts dessen wird sich die Tätigkeit der Beschäftigten B. darauf
beschränken, die Höhe der von der Kassenärztlichen Vereinigung zu
erstattenden Anwaltskosten zu überprüfen. Dies setzt Sachverstand voraus, ist
aber angesichts der Vorgaben in den kostenrechtlichen Bestimmungen nicht mit
nennenswertem Gestaltungsspielraum verbunden. Der Hinweis in der
Stellenbeschreibung, wonach diese Kosten den Haushalt der Kassenärztlichen
Vereinigung regelmäßig mit einer sechsstelligen Summe belasten, führt nicht
weiter. Eine erhebliche Sachverantwortung ohne Entscheidungsspielraum reicht
für die Eigenschaft als leitender Angestellter nicht aus.
ee) Als Wahrnehmung einer Schlüsselfunktion durch juristische Mitarbeiter der
Kassenärztlichen Vereinigung kommt allerdings die außergerichtliche rechtliche
Gestaltung in Betracht. Darauf bezieht sich die Bemerkung in der Stellenbe-
schreibung, dass von Frau B. auf Grund ihrer langjährigen Erfahrung die Auf-
zeigung von rechtlichen Handlungsoptionen für die Kassenärztliche Vereinigung
erwartet wird. Als Tätigkeitsfelder rechtlicher Gestaltung kommen vor allem die
Verträge in Betracht, welche die Kassenärztlichen Vereinigungen mit den
Verbänden der Krankenkassen zur medizinischen Versorgung der Versicherten
und zur Vergütung der ärztlichen Leistungen abzuschließen haben (§ 72 Abs. 2
SGB V). Hier sind zunächst die regelmäßig zu vereinbarenden Gesamtverträge
zu nennen (§ 82 Abs. 2, § 83 SGB V), deren Bestandteil die von den
Kassenärztlichen Bundesvereinigungen mit den Spitzenverbänden der
Krankenkassen vereinbarten Bundesmantelverträge einschließlich des einheit-
lichen Bewertungsmaßstabes sowie der Richtlinien des gemeinsamen Bundes-
61
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ausschusses sind (§ 82 Abs. 1, §§ 87, 92 SGB V). Für die Vergütung der ärztli-
chen Leistungen gilt im Jahre 2006 § 85c SGB V, für die Zeit ab 1. Januar 2007
gelten die Regelungen in §§ 85a, 85b und 85d SGB V. Als Verträge, welche die
Kassenärztlichen Vereinigungen abschließen oder abschließen können, kommt
ferner in Betracht: die Arzneimittelvereinbarung nach § 84 SGB V, Modellvor-
haben nach § 63 SGB V und Strukturverträge nach § 73a SGB V. Die einschlä-
gigen Regelwerke sind hoch kompliziert (vgl. dazu kritisch: Lindemann, in:
Wannagat, SGB V, § 82 Rn. 4 sowie §§ 85a - 85d Rn. 14) und unterliegen
ständiger Novellierung durch den Gesetzgeber. Die rechtliche Durchdringung
dieses Regelwerks und die Herausarbeitung rechtlicher Handlungsspielräume
zu Gunsten der Kassenärztlichen Vereinigung erfordert hohen juristischen
Sachverstand. Insofern erscheint es nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand
nicht ausgeschlossen, dass kompetente juristische Mitarbeiter Entscheidungs-
vorschläge entwickeln, an denen die Leitungsorgane der Kassenärztlichen Ver-
einigung nicht vorbeigehen können. Ob solches bei der Beschäftigten B. der
Fall ist und auf welches gesetzliche Aufgabenfeld der Kassenärztlichen Verei-
nigung sich ihre Tätigkeit gegebenenfalls erstreckt, ist nicht festgestellt. Ebenso
wenig ist geklärt, ob die Beschäftigte insoweit über einen erheblichen eigenen
Entscheidungsspielraum verfügt. In der Stellenbeschreibung wird im Zusam-
menhang mit dem Aufzeigen rechtlicher Handlungsoptionen auf die Federfüh-
rung des Justitiars verwiesen sowie bemerkt, dass die Beschäftigte B. in Ent-
scheidungsvorbereitungen des Vorstandes und der Geschäftsführung einbezo-
gen werden kann. Dies könnte ein Hinweis darauf sein, dass sich ihre Tätigkeit
im Sinne einer bloßen Entscheidungsvorbereitung darin erschöpft, Material auf-
zuarbeiten, über welche die vorgesetzten Leitungsebenen - Justitiar, Hauptge-
schäftsführer und Vorstand - frei verfügen. Nach Dienstvertrag und Stellenbe-
schreibung ist es aber auch nicht ausgeschlossen, dass sie in den relevanten
Aufgabenfeldern direkt an den Vorstand oder sogar an die Abgeordnetenver-
sammlung berichtet. Unter diesen Umständen könnte sie insoweit eine
- begrenzte - eigenverantwortliche Stellung haben, wenn die Organe der Kas-
senärztlichen Vereinigung an ihren Stellungnahmen praktisch nicht vorbeigehen
können.
- 25 -
ff) In der Stellenbeschreibung heißt es schließlich: „In der Abwesenheit des
Justitiars ist Frau B. dessen fachliche Stellvertreterin und nimmt die Abwesen-
heitsstellvertretung des Leiters der Rechtsabteilung in Personalverwaltungsan-
gelegenheiten wahr“. Die vorübergehende Vertretungstätigkeit für einen leiten-
den Angestellten macht den Vertretenden nicht dadurch nach Dienststellung
oder Dienstvertrag selbst zum leitenden Angestellten (vgl. BAG, Beschluss vom
23. Januar 1986 - 6 ABR 51/81 - a.a.O. S. 17; Beschluss vom 23. Januar 1986
- 6 ABR 22/82 - a.a.O. S. 24). Andererseits kann es geboten sein, die Vertre-
tung des Justitiars und Leiters der Rechtsabteilung im Rahmen der Gesamt-
würdigung nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MBG SH mit zu berücksichtigen. Inso-
fern kommt es darauf an, ob die Vertretungstätigkeit mit der Wahrnehmung von
Leitungsfunktionen verbunden ist und in welchem Umfang sie die Beschäftigte
B. im Verhältnis zu ihren übrigen Tätigkeiten beansprucht (vgl. BAG, Beschluss
vom 23. Januar 1986 - 6 ABR 22/82 - a.a.O. S. 27).
gg) Für die neue Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht mehr rele-
vant ist, dass die Beschäftigte B. seinerzeit kommissarisch die Aufgaben der
Gleichstellungsbeauftragten wahrgenommen hat. Denn diese Funktion hat sie
nach Angaben der Beteiligten im heutigen Anhörungstermin inzwischen aufge-
geben.
d) Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen wird das Oberverwaltungs-
gericht ergänzende Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Beschäftigte
B. überhaupt mit Entscheidungsspielraum Führungsaufgaben wahrnimmt. Be-
jahendenfalls wird sodann zu prüfen sein, ob die Gesamttätigkeit der Beschäf-
tigten durch von ihr wahrzunehmende Leitungsaufgaben geprägt wird. Dies ist
ausgeschlossen, wenn sie nur gelegentlich in leitender Funktion tätig wird.
Dem Oberverwaltungsgericht bleibt ein Beurteilungsspielraum. Die Anwendung
der in § 84 Abs. 1 Satz 1 MBG SH enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe
durch die Tatsachengerichte ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur daraufhin
überprüfbar, ob der Bewertungsmaßstab verkannt wurde, die Gesamtwürdigung
der maßgeblichen Umstände vertretbar ist und keine Verstöße gegen
Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BAG, Beschluss vom
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29. Januar 1980 a.a.O. S. 385, 395 f.; Beschluss vom 23. Januar 1986 - 6 ABR
51/81 - a.a.O. S. 10; Beschluss vom 11. Januar 1995 a.a.O. S. 82 f.; Beschluss
vom 16. April 2002 a.a.O. S. 57).
7. Der heutige Anhörungstermin veranlasst den Senat, den Beteiligten Folgen-
des zu bedenken zu geben: Dem Antragsteller geht es nach seiner Interessen-
lage ersichtlich nicht darum, zu verhindern, dass einzelne wenige, durch ihre
Funktion besonders herausgehobene Mitarbeiter der Kassenärztlichen Vereini-
gung Schleswig-Holstein als leitende Angestellte im Sinne von § 84 Abs. 1 MBG
SH eingestuft werden. Denn dadurch werden seine gesetzlichen Beteili-
gungsrechte nicht in Frage gestellt. Der Beteiligte mag anhand der Ausführun-
gen im vorliegenden Senatsbeschluss erwägen, ob seine Einordnung von Be-
schäftigten als leitende Angestellte in dem ursprünglich vorgestellten Umfang
noch realistisch erscheint. Da beide Beteiligte über die nötigen tatsächlichen
Einblicke verfügen, liegt es nahe, dass sie nunmehr auf der Grundlage der Se-
natsentscheidung im Sinne einer engen und gleichberechtigten Zusammenar-
beit (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MBG SH) erneut den Versuch unternehmen, bei der per-
sonalvertretungsrechtlichen Einordnung der in Rede stehenden Beschäftigten
zu einer einvernehmlichen Rechtsauffassung zu gelangen.
Dr. Hahn Büge Dr. Graulich
Vormeier Dr. Bier
66
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B e s c h l u s s
Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 4 000 €
festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2, § 33 Abs. 1, Abs. 8 Satz 1 Halbs. 1
RVG).
Büge
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personalvertretungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
MBG SH
§§ 8, 84
Stichworte:
Kassenärztliche Vereinigung Schleswig-Holstein; Vorstand als Dienststellenlei-
ter; Beteiligung eines Beschäftigten im personalvertretungsrechtlichen Be-
schlussverfahren; leitender Angestellter.
Leitsätze:
1. Der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung Schleswig-Holstein ist
Dienststellenleiter nach § 8 Abs. 5 Satz 1 MBG SH.
2. Streiten Dienststelle und Personalrat im personalvertretungsrechtlichen Be-
schlussverfahren darüber, ob eine bestimmte Beschäftigte leitende Angestellte
nach § 84 Abs. 1 MBG SH ist, so ist diese Beschäftigte nicht am Verfahren zu
beteiligen.
3. Ein Beschäftigter ist leitender Angestellter im Sinne von § 84 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 MBG SH, wenn er nach Dienststellung und Dienstvertrag durch die
Wahrnehmung von Schlüsselaufgaben kraft seiner leitenden Funktion maßgeb-
lichen Einfluss auf die Führung des Unternehmens ausübt, er dabei eigenen
Entscheidungsspielraum hat und die Wahrnehmung von Leitungsaufgaben
seine Tätigkeit prägt.
Beschluss des 6. Senats vom 22. März 2006 - BVerwG 6 P 10.05
I. VG Schleswig vom 11.11.2004 - Az.: VG 19 A 30/04 -
II. OVG Schleswig vom 18.04.2005 - Az.: OVG12 LB 7/04 -