Urteil des BVerwG vom 24.06.2014

Abmahnung, Mitbestimmungsrecht, Beendigung, Unterliegen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 1.14

OVG 5 A 10777/13

In der Personalvertretungssache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 24. Juni 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Dr. Möller, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten wird der Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz

vom 27. November 2013 aufgehoben. Die Beschwerde

des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungs-

gerichts Mainz vom 19. Juni 2013 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Der Antragsteller monierte gegenüber dem Beteiligten, in der Dienststelle seien

häufiger amtsärztliche Untersuchungen ohne vorherige Durchführung eines

Mitbestimmungsverfahrens angeordnet worden. Der Beteiligte hielt entgegen,

solche Anordnungen seien nicht mitbestimmungspflichtig.

Der Antragsteller hat das Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet, fest-

zustellen, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber

einem Beschäftigten der Dienststelle mit dessen Zustimmung mitbestimmungs-

pflichtig ist.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Das Oberverwaltungsgericht

hat ihm im Beschwerdeverfahren stattgegeben. Ein Mitbestimmungsrecht des

Antragstellers ergebe sich zwar nicht aus einem der in §§ 78, 80 RhPPersVG

aufgelisteten Mitbestimmungstatbestände, wohl aber aus der sog. Allzuständig-

keit des Personalrats gemäß § 73 Abs. 1 RhPPersVG. Diese greife bei Maß-

nahmen, die einerseits in keinem sachlichen Zusammenhang mit den in §§ 78,

80 RhPPersVG genannten Maßnahmen stünden, jedoch andererseits in die

gleiche Richtung wie diese wiesen und ihnen hinsichtlich ihrer Auswirkung auf

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die Dienststelle und die Beschäftigten in etwa gleichkämen. Diese Vorausset-

zungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Die in keinem sachlichen Zusammen-

hang mit einer der in §§ 78, 80 RhPPersVG genannten Maßnahmen stehende

Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung weise in die gleiche Richtung

wie die Erteilung einer arbeitsrechtlichen Abmahnung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15

RhPPersVG) und komme dieser in ihren Auswirkungen auf den betroffenen Be-

schäftigten nicht nur in etwa gleich, sondern gehe sogar noch erheblich darüber

hinaus. In Ansehung von § 33 Abs. 4 TV-L sowie der Rechtsfolgen einer Verlet-

zung der in § 3 Abs. 5 TV-L angelegten Mitwirkungspflicht stelle die Anordnung

einer amtsärztlichen Untersuchung ähnlich wie die Abmahnung eine weichen-

stellende Vorentscheidung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar.

Anders als im Falle der Abmahnung könne der Beschäftigte die möglichen Fol-

gen der Untersuchungsanordnung nicht durch eigenes künftiges Verhalten ab-

wenden. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 33 Abs. 4 TV-L habe

die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung erhebliche Auswirkungen auf

den Betroffenen. Das Antragserfordernis diene dem Schutz der Persönlich-

keitssphäre des Betroffenen einschließlich seiner datenschutzrechtlichen Be-

lange.

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner vom Oberverwaltungsgericht zuge-

lassenen Rechtsbeschwerde vor: Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersu-

chung diene der ergebnisoffenen Sachverhaltsaufklärung und sei als solche

eine neutrale personelle Maßnahme ohne unmittelbare Rechtswirkung. Erst

durch das Untersuchungsergebnis stehe fest, ob der Betroffene berufs- bzw.

erwerbsunfähig sei oder nicht und welche Folgen daraus für ihn erwachsen

würden. Gegenüber einer Abmahnung, mit der Leistungs- oder Verhaltensmän-

gel gerügt und eine Kündigung angedroht würden, stelle die Anordnung der

Untersuchung ein „minus“ dar.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die in § 3 Abs. 5

TV-L normierten Anordnungsvoraussetzungen eröffneten der Dienststelle einen

so weiten Entscheidungsspielraum, dass ein kollektivrechtlicher Beschäftigten-

schutz erforderlich sei. Lösten bereits Eingriffe mit geringerer Eingriffsintensität

wie die in § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12, Nr. 13 und Nr. 15 RhPPersVG Genannten

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ein Mitbestimmungsrecht aus, müsse dies für Anordnungen im Sinne von § 3

Abs. 5 TV-L erst recht gelten.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss beruht auf

der unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen (§ 121 Abs. 2 RhPPersVG

i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das Oberverwaltungsgericht hat zu Unrecht

angenommen, die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber

dem im Antrag aufgeführten Personenkreis unterliege der personalvertretungs-

rechtlichen Mitbestimmung nach dem RhPPersVG. Der angefochtene Be-

schluss ist somit aufzuheben (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1

ZPO). Da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst

(§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist die Beschwer-

de des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Verwaltungs-

gerichts zurückzuweisen.

1. Der Senat geht in Anknüpfung an den angefochtenen Beschluss (vgl. BA

S. 2, 5, 12) davon aus, dass sich das streitige Feststellungsbegehren auf die

Beschäftigtengruppe derjenigen Arbeitnehmer (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1

RhPPersVG) bezieht, gegenüber denen der Tarifvertrag für den öffentlichen

Dienst der Länder (TV-L) Anwendung findet. Der Antragsteller hat gegen die so

zu verstehende vorinstanzliche Antragsauslegung keine Einwände erkennen

lassen.

2. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht den Antrag für zulässig erachtet.

Bei dem Feststellungsbegehren handelt es sich um einen Globalantrag (vgl.

hierz-

<236>; BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juni 2005 -- Buchholz

251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 10 und vom 27. Januar 2006 - BVerwG 6 P

5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 S. 1 f.). Der Antragsteller will für

alle denkbaren Einzelfällwissen, dass ihm ein Mitbestimmungs-

recht nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG zusteht, sofern die Dienststelle gegenüber

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Arbeitnehmern Untersuchungsanordnungen im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L er-

lässt. Das hierfür nacerforderlic

ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben, da mit ent-

sprechenden Fällen fortlaufend zu rechnen ist und der Beteiligte dem Antrag-

3. Der Antrag ist unbegründet. Ein Globalantrag ist insgesamt als unbegründet

einzustufen, wenn darunter mindestens auch Fallgestaltungen fallen, in denen

sich der Antrag als unbegründet erweist. Abweichendes gilt ausnahmsweise

dann, wenn sich der Antrag auf voneinander zu trennende und gegeneinander

klar abzugrenzende Sachverhalte bezieht (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005

a.a.O. S. 10 m.w.N.). Ob die letztgenannte Voraussetzung hier erfüllt ist, kann

dahinstehen, da keine Konstellation ersichtlich ist, in der die Anordnung einer

amtsärztlichen Untersuchung nach § 3 Abs. 5 TV-L der Mitbestimmung nach

dem rheinland-pfälzischen Personalvertretungsgesetz unterliegt.

a. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11

RhPPersVG. Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L ist keine Regelung der Ord-

nung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten im Sinne dieser

Vorschrift. Hierunter fallen nur allgemeinverbindliche, von allen Beschäftigten zu

beachtende Verhaltensregeln (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 - BVerwG

6 P 8.83 - Buchholz 238.35 § 61 HePersVG Nr. 3 S. 7, vom 31. Januar 1986

- BVerwG 6 P 5.83 - Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 42 S. 42 und vom

19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 9).

Die Senatsrechtsprechung deckt sich insoweit mit der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts, nach der Maßnahmen des Arbeitgebers, die lediglich

das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber betreffen, nicht

der Mitbestimmung des Betriebsrats nach der Parallelvorschrift des § 87 Abs. 1

Nr. 1 BetrVG unterliegen (BAG, Urteil vom 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 -

BAGE 92, 184 <196>). Anordnungen nach § 3 Abs. 5 TV-L sind an einzelne

Beschäftigte gerichtet.

b. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPersVG. Da-

nach unterliegen der Mitbestimmung Maßnahmen des Arbeits- und Gesund-

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heitsschutzes sowie Einzelregelungen, die, sei es auch mittelbar, der Verhütung

von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie dem Gesundheitsschutz die-

nen. Nach der Senatsrechtsprechung müssen solche Maßnahmen bzw. Rege-

lungen darauf zielen, das Risiko von Gesundheitsschädigungen oder Unfällen

innerhalb der Dienststelle zu mindern oder einen effektiv

zu gewährleisten. Der Mitbestimmungstatbestand erfasst

Maßnahmen, die nach gesetzlicher Vorschrift oder aus freiem Entschluss des

Dienststellenleiters ergriffen werden sollen, um die Beschäftigten allgemein zu

schützen oder vor konkreten Gefahren zu bewahren, welche die Tätigkeit auf

bestimmten Arbeitsplätzen mit sich bringt (vgl. Beschlüsse vom 17. Februar

1986 --<30> = Buchholz 238.31 § 79

BaWüPersVG Nr. 6 S. 27 f., vom 25. August 1986 --

Buchholz 238.3 ANr. 46 S. 53, vom 18. Mai 1994 -

- Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 16 S. 4, vom 8. Januar 2001

-- Buchholz 2Nr. 102 S. 23 und vom

13. September 2012 -- juris. Entsprechende Ziel-

richtungen sind einer Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L nicht zu eigen. Sie die-

nen dem Nachweis, ob der Arbeitnehmer „zur Leistung der arbeitsvertraglich

geschuldeten Tätigkeit in der Lage“ ist (§ 3 Abs. 5 Satz 1 TV-L). Hierüber soll

üblicherweise Klarheit darüber gewonnen werden, ob das Arbeitsverhältnis in-

folge von Erwerbsminderung endet (vgl. § 33 Abs. 4 TV-L) oder ein Beschäftig-

ter eine angezeigte Arbeitsunfähigkeit lediglich vortäuscht und damit zu Unrecht

Entgeltfortzahlung beansprucht. Weder hier noch in weiteren denkbaren Kon-

stellationen der Anwendung von § 3 Abs. 5 TV-L (vgl. hierzu den Überblick bei

Stück/Wein, NZA-RR 2005, 505 <505>) handelt die Dienststelle mit gesund-

heitsschützender Zielsetzung im speziellen Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 7

RhPPersVG (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 a.a.O. S. 7 f. und vom

31. Januar 1986 a.a.O. S. 42). Dies gilt auch für die Konstellation, dass die

Dienststelle aus Fürsorgegründen dem Verdacht nachgehen möchte, ein Be-

schäftigter könne bewusst trotz einer (nicht zur Erwerbsminderung führenden)

Krankheit Arbeitsleistungen erbringen wollen (offengelassen im Beschluss vom

31. Januar 1986 a.a.O. S. 43). In dieser Konstellation steht zum einen keine

spezifisch arbeitsplatzbedingte Gesundheitsschädigung in Rede und ist zum

anderen der Beschäftigte offenkundig nicht unter jenen Gesichtspunkten kollek-

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tivrechtlich schutzbedürftig, die der Gesetzgeber bei § 80 Abs. 2 Nr. 7

RhPPersVG im Auge hatte.

c. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 73 Abs. 1 RhPPersVG. Danach

bestimmt der Personalrat in allen personellen, sozialen und sonstigen inner-

dienstlichen sowie organisatorischen und wirtschaftlichen Angelegenheiten mit,

soweit nicht eine abschließende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung

besteht, die einen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum ausschließt.

aa. Steht wie hier ein Handeln der Dienststelle in personellen Angelegenheiten

in Rede, muss das Handeln die Merkmale des personalvertretungsrechtlichen

Maßnahmenbegriffs erfüllen, um dem Mitbestimmungsrecht nach § 73 Abs. 1

RhPPersVG unterfallen zu können. Dies ergibt sich aus §§ 78 Abs. 1, 79 Abs. 1

RhPPersVG. Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L erfüllt die Merkmale des

personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriffs. Danach ist unter einer

Maßnahme jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechts-

stand des Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung

des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müs-

sen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung

erfahren haben (stRspr; vgl. Beschluss vom 5. November 2010 - BVerwG 6 P

18.09 - Buchholz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 7 Rn. 11 m.w.N.). Durch die Senats-

rechtsprechung ist geklärt, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersu-

chung eine Maßnahme in diesem Sinne darstellt, auch wenn sie aus sich he-

raus noch nicht gestaltend auf das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeits-

bedingungen einwirkt, sondern allenfalls der Dienststelle eine Grundlage für

solche Einwirkungen vermitteln kann. Die Anordnung erweist sich jedenfalls

deshalb als Entscheidung mit einem Eigengewicht, da sie mit einem Eingriff in

die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen verbunden ist (vgl. Beschluss vom

5. November 2010 a.a.O. Rn. 12, 17, 18). Dies rechtfertigt es ausnahmsweise,

sie unter den personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff zu fassen,

auch wenn dieser im Grundsatz keine Handlungen der Dienststelle einschließt,

die lediglich der Vorbereitung einer beabsichtigten Maßnahme dienen und eine

solche nicht vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen (stRspr; vgl. Beschluss

vom 5. November 2010 a.a.O. Rn. 11).

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bb. Der in § 73 Abs. 1 RhPPersVG normierte Tarifvorrang, der im klassischen

Sinne dieser Rechtsfigur zu verstehen ist (Beschluss vom 27. August 2008

- BVerwG 6 P 5.08 - juris Rn. 43), steht dem Mitbestimmungsrecht nicht ent-

gegen. Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende tarifliche Re-

gelung ist dann gegeben, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist,

es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Eine solche Regelung

besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und er-

schöpfend ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 27. August 2008 a.a.O. Rn. 44). § 3

Abs. 5 TV-L stellt keine solche Regelung dar. Er begründet nicht unmittelbar

eine Verpflichtung von Beschäftigten, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu

unterziehen. Es bedarf vielmehr im konkreten Fall stets der wertenden Ent-

scheidung der Dienststelle, ob für eine solche Untersuchung eine „begründete

Veranlassung“ (§ 3 Abs. 5 Satz 1 TV-L) besteht (vgl. Beschlüsse vom 23. Janu-

ar 1986 a.a.O. S. 6 f. und vom 31. Januar 1986 a.a.O. S. 41 f.). Damit wäre

Raum für eine Mitprüfung durch die Personalvertretung eröffnet.

cc. Die weiteren, aus der Gesetzesstruktur abzuleitenden Voraussetzungen

eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG liegen nicht vor.

(1) Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 73 Abs. 1 RhPPersVG ist nicht strikt auf

den Kreis derjenigen Einzeltatbestände beschränkt, die in §§ 78 ff. RhPPersVG

aufgelistet sind. Diese Auflistungen sind nicht enumerativ gefasst, sondern ha-

ben exemplarischen Charakter („insbesondere“). Hierin unterscheidet sich das

rheinland-pfälzische Personalvertretungsgesetz vom Bundespersonalvertre-

tungsgesetz und von den Personalvertretungsgesetzen der meisten anderen

Länder. Auf der anderen Seite unterscheidet es sich vom schleswig-holstei-

nischen Mitbestimmungsgesetz, das in seinem § 51 Abs. 1 Satz 1 die personal-

vertretungsrechtliche Mitbestimmung für alle personellen, sozialen, organisato-

rischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen eröffnet, ohne dieser all-

gemeinen Regelung Beispielskataloge nach Art der §§ 78 ff. RhPPersVG zur

Seite zu stellen.

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(2) Von den Beispielskatalogen der §§ 78 ff. RhPPersVG geht eine das Mitbe-

stimmungsrecht nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG begrenzende Wirkung aus. Wie

der Senat bereits im Jahr 1987 anhand des vergleichbar gestalteten bremi-

schen Personalvertretungsgesetzes entschieden hat, muss entsprechenden

Katalogen ein Wille des Gesetzgebers entnommen werden, dass andere als die

in ihnen erfassten Maßnahmen nur dann der Mitbestimmung des Personalrats

gemäß einer allgemein gefassten Vorschrift unterliegen sollen, wenn sie in

ihren Auswirkungen auf die Dienststelle und die Beschäftigten den beispielhaft

geregelten Maßnahmen in etwa gleichkommen (Beschluss vom 17. Juli 1987

- BVerwG 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 4; bestätigt

durch Beschlüsse vom 11. November 1993 - BVerwG 6 PB 4.93 - juris Rn. 4 -

nicht abgedruckt in Buchholz 251.3 § 63 BrPersVG Nr. 1 und vom 9. Dezember

1998 - BVerwG 6 P 6.97 - BVerwGE 108, 135 <141> = Buchholz 251.5 § 74

HePersVG Nr. 2 S. 10 f.; vgl. auch bereits Beschluss vom 30. Oktober 1964

- BVerwG 7 P 2.64 - BVerwGE 19, 359 <361 f.> = Buchholz 238.33 § 65

PersVG Bremen Nr. 1 S. 3). In einer späteren Entscheidung aus dem Jahr 2003

zum hessischen Personalvertretungsgesetz, das im Hinblick auf die Mitbestim-

mung in sozialen Angelegenheiten zum damaligen Zeitpunkt eine vergleichbare

Struktur aufwies, hat der Senat sodann folgende Präzisierungen vorgenommen:

Es ist zunächst zu prüfen, ob die strittige Maßnahme thematisch von einer

Nummer der Beispielskataloge erfasst wird. Ist dies der Fall, bedarf es ihrer

Subsumtion unter den entsprechenden Mitbestimmungstatbestand und kann

ein Mitbestimmungsrecht - unabhängig vom Ergebnis dieser Subsumtion - nicht

über eine allgemeine Regelung begründet sein. Lässt sich die strittige Maß-

nahme keinem Beispielstatbestand thematisch zuordnen, besteht ein Mitbe-

stimmungsrecht nur dann, wenn sie „einem der Beispielsfälle nach Art und Be-

deutung vergleichbar ist“ (Beschluss vom 24. Februar 2003 - BVerwG 6 P

12.02 - Buchholz 251.5 § 74 HePersVG Nr. 3 S. 3; vgl. auch nachfolgend Be-

schluss vom 29. September 2004 - BVerwG 6 P 4.04 - Buchholz 251.5 § 69

HePersVG Nr. 1 S. 5 f.).

(3) Der Senat hält an dieser Auslegung fest, die auch im Falle des rheinland-

pfälzischen Personalvertretungsgesetzes geboten ist: Die Beispielskataloge der

§§ 78 ff. RhPPersVG sind offenkundig in der Absicht erlassen worden, der

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Rechtsanwendung Halt und Verlässlichkeit zu geben. Der Gesetzgeber hat mit

ihnen diejenigen Wertungen markiert, denen aus seiner Sicht im Zusammen-

hang mit der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung ein besonderer

Stellenwert zukommt. Das Kriterium der Vergleichbarkeit nach Art und Bedeu-

tung trägt diesen Gesichtspunkten Rechnung. Ist es erfüllt, entspricht die An-

nahme eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG dem Erfor-

dernis einer berechenbaren Rechtsanwendung, die sich an Wertungen orien-

tiert, die im Gesetz selbst Ausdruck gefunden haben. Ist das Kriterium nicht er-

füllt, kann in Anbetracht der vom Gesetzgeber eingesetzten Regelungstechnik

nicht mit der gebotenen Verlässlichkeit davon ausgegangen werden, dass die

Annahme eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG seinem

Willen entspricht.

Dieses Normverständnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein Gesetz-

entwurf der Landesregierung vom 1. März 2000 unter Berufung u.a. auf die Se-

natsrechtsprechung in ihrem damaligen Stand vorsah, das Kriterium der Ver-

gleichbarkeit nach Art und Bedeutung sinngemäß zu kodifizieren (LTDrucks

13/5500 S. 12, 32, 44), dieser Vorschlag aber mangels Übernahme in die Be-

schlussempfehlung des federführenden Innenausschusses (LTDrucks 13/6202

S. 2) keinen Eingang in das schließlich verabschiedete Änderungsgesetz vom

26. September 2000 gefunden hat (vgl. GVBl. S. 402). Das Scheitern eines

Vorschlags, den im Wege der Auslegung zu entnehmenden Inhalt eines Geset-

zes später in dessen Wortlaut klarzustellen, lässt diesen Inhalt unberührt.

(4) Das Kriterium der Vergleichbarkeit nach Art und Bedeutung schlüsselt sich

- was aufzuzeigen der vorliegende Fall Veranlassung bietet - in zwei unter-

schiedliche Anforderungen auf. Ihrer „Art“ nach ist eine Maßnahme mit einer

ausdrücklich geregelten Maßnahme vergleichbar, wenn sie dieser in ihrer recht-

lichen Struktur ähnelt, d.h. eine ähnliche rechtliche Wirkungsweise und eine

ähnliche rechtliche Funktion aufweist. Ihrer „Bedeutung“ nach ist eine Maßnah-

me mit einer ausdrücklich geregelten Maßnahme vergleichbar, wenn sie in ähn-

licher Art und Weise wie diese die Interessen des Beschäftigten berührt und in

ähnlichem Umfang kollektivrechtlichen Schutzbedarf auslöst. Insbesondere bei

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Prüfung der letztgenannten Anforderung ist darauf zu achten, dass keine Wer-

tungen unterlaufen werden, die im Gesetz an anderer Stelle verankert sind.

(5) Ausgehend von diesen Maßstäben kann dem Oberverwaltungsgericht nicht

darin gefolgt werden, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung

nach § 3 Abs. 5 TV-L ein hinreichendes Maß an Vergleichbarkeit mit dem aus-

drücklich im Gesetz geregelten Beispielsfall der Abmahnung (§ 78 Abs. 2

Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG) aufweist.

(a) Rechtliche Wirkungsweise und Zielsetzung beider Maßnahmen unterschei-

den sich erheblich.

Mit der Abmahnung übt der Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Gläubiger-

rechte aus. Er weist den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen ver-

tragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten auf-

merksam. Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen

Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individual-

rechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (BAG,

Urteil vom 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - BAGE 142, 331 Rn. 20).Die Abmah-

nung soll demnach ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers dokumentie-

ren und rügen sowie den Arbeitnehmer gegebenenfalls davor warnen, dass ihm

im Wiederholungsfall eine Sanktion droht, die bis hin zur Beendigung des

Arbeitsverhältnisses reichen kann.

Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L zielt auf die Gewinnung von Erkenntnis-

sen tatsächlicher Art. Weder ist mit ihr eine Wertung des Verhaltens des Anord-

nungsadressaten verbunden, noch kommt ihr eine Warnfunktion zu. Allenfalls

unter dem abstrakten Gesichtspunkt, dass die Abmahnung eine Zwischenetap-

pe hin auf dem Weg zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen den Willen

des Arbeitnehmers bilden kann, ergibt sich von ferne eine gewisse rechtsstruk-

turelle Ähnlichkeit zwischen der Abmahnung und bestimmten Fällen der Anord-

nung nach § 3 Abs. 5 TV-L. Insoweit ist zum einen der Fall zu nennen, dass die

Dienststelle die Anordnung erlässt, um Klarheit über eine etwaige zur Beendi-

gung des Arbeitsverhältnisses führende Erwerbsminderung zu erlangen (vgl.

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§ 33 Abs. 4 TV-L). Zum anderen ist der Fall zu nennen, dass die Dienststelle

die Anordnung erlässt, um in Zweifelsfällen Klarheit über die etwaige Vortäu-

schung einer Arbeitsunfähigkeit zu gewinnen. Ergibt im letztgenannten Fall die

Untersuchung, dass ein entsprechender Verdacht begründet ist, kann ein Kün-

digungsgrund vorliegen. Der Arbeitnehmer wird in solchen Fällen regelmäßig

auch einen vollendeten Betrug begangen haben. Durch Vorlage der Arbeitsun-

fähigkeitsbescheinigung hat er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher

Tatsachen dazu veranlasst, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu ge-

währen (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 532/08 - AP Nr. 2 zu § 68

LPVG Mecklenb.-Vorpommern Rn. 25).

(b) In Bezug auf diese beiden Konstellationen fehlt es aber jedenfalls an einer

hinreichenden Vergleichbarkeit zur Abmahnung in Bezug auf die Art und Weise,

in der die Beschäftigteninteressen berührt sind, sowie in Bezug auf den Um-

fang, in dem die jeweilige Maßnahme kollektivrechtlichen Schutzbedarf auslöst.

Im Falle der Abmahnung geht das Beschäftigteninteresse dahin, dass der

Arbeitgeber nicht zu Unrecht sein Verhalten als vertragswidrig einstuft. Dieses

Interesse hat besondere Dringlichkeit im Hinblick auf die Qualität der Abmah-

nung als regelmäßige Vorstufe zur verhaltensbedingten Kündigung. Die Mitbe-

stimmung des Personalrats kann dazu beitragen, die vielfach wertungsabhän-

gige Frage, ob ein Verhalten wirklich vertragswidrig ist, zutreffend zu beantwor-

ten. Sie kann hierüber mittelbar unberechtigte Kündigungen abzuwehren helfen.

§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG lässt sich insofern als kollektivrechtliche

Regelung zum Kündigungsschutz verstehen.

Im Falle der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung geht das Interesse

des Beschäftigten dahin, nicht ohne Vorliegen der in § 3 Abs. 5 TV-L normierten

Voraussetzung einer „begründeten Veranlassung“ dem mit der Untersuchung

verbundenen Eingriff in seine Intimsphäre ausgesetzt zu werden. Die Anord-

nung betrifft ihn in seinem Persönlichkeitsrecht (vgl. Beschluss vom 5. Novem-

ber 2010 a.a.O. Rn. 34; Breier u.a., TV-L, Stand April 2014, § 3 Rn. 119). Damit

sind die Beschäftigteninteressen in anderer Art und Weise berührt als bei der

Abmahnung.

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Nichts anderes folgt bei Lichte besehen daraus, dass sich die Anordnung, je

nach Ausgang der Untersuchung, zur faktischen Vorstufe der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses gemäß § 33 Abs. 4 TV-L entwickeln kann. Der Anord-

nungsvoraussetzung der „begründeten Veranlassung“ kommt unter diesem As-

pekt nämlich keine rechtlich gewollte Schutzwirkung zu. Es handelt sich nicht

um eine Verfahrensgewährleistung, die erfüllt sein müsste, damit die in § 33

Abs. 4 TV-L normierte Rechtsfolge eintritt. Sie soll nicht das Interesse des Be-

schäftigten am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses schützen, sondern dient

- wie gesehen - dem Schutz seines Persönlichkeitsrechts. Zwar mag in be-

stimmten Konstellationen die Verletzung persönlichkeitsschützender Normen im

Arbeitsrecht Verwertungsverbote nach sich ziehen können (vgl. unter prozes-

sualen Aspekten: BAG, Urteil vom 29. Oktober 1997 - 5 AZR 508/96 - BAGE

87, 31 <36 ff.> zum Fall des heimlichen Mithörenlassens eines Telefonats zwi-

schen Arbeitnehmer und Arbeitgeber). Es ist aber nicht anzunehmen, dass die

Tarifvertragsparteien gerade den in § 33 Abs. 4 TV-L geregelten Automatismus

mit der Unsicherheit befrachten wollten, ob - worüber vielfach langwieriger Streit

mit ungewissem Ausgang entstehen würde - tatsächlich „begründete Veranlas-

sung“ für eine amtsärztliche Untersuchung bestand, die im Ergebnis Klarheit

darüber erbracht hat, dass der Betreffende erwerbsgemindert ist. Vor diesem

Hintergrund würde die Mitprüfung des Personalrats - anders als mittelbar bei

der Abmahnung - nicht darauf zielen können, unberechtigte bzw. unwirksame

Vertragsbeendigungen abzuwehren. Sie würde sich auf eine rechtliche Anforde-

rung („begründete Veranlassung“ im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L) erstrecken,

deren Einhaltung von Rechts wegen keine Voraussetzung für die Vertragsbe-

endigung ist. Damit fehlt es insoweit an der erforderlichen Interessensparalleli-

tät im Vergleich zum Fall der Abmahnung.

Auch hinsichtlich der Konstellation einer Kündigung wegen Vortäuschens einer

Arbeitsunfähigkeit und unberechtigter Beanspruchung von Entgeltfortzahlung ist

zumindest zweifelhaft, ob das Vorliegen einer „begründeten Veranlassung“ im

Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L für eine amtsärztliche Untersuchung Voraussetzung

für die Wirksamkeit einer Kündigung aus dem genannten Grund ist. Die Frage

kann aber auf sich beruhen. In dieser Konstellation wird der Kündigung in vielen

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Fällen ohnehin noch eine Abmahnung vorauszugehen haben, die sodann nach

§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG zur Einleitung eines Mitbestimmungsver-

fahrens zwingt. Die Mitbestimmungspflichtigkeit schon der Anordnung nach § 3

Abs. 5 TV-L würde dann den kollektivrechtlichen Schutz vor dasjenige Stadium

verlagern, zu dem er ausweislich des Gesetzes erst einsetzen soll. Damit wür-

den Wertungen des Gesetzgebers unterlaufen werden. Letzteres würde ebenso

drohen, wenn den Umständen nach eine der Kündigung vorausgehende Mah-

nung ausnahmsweise entbehrlich ist (vgl. zu den Voraussetzungen hierfür:

BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - AP Nr. 239 zu § 626 BGB

Rn. 16). Die Mitbestimmungspflichtigkeit der Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L

würde in diesem Fall dem Betroffenen einen weitergehenden kollektivrecht-

lichen Schutz bescheren als demjenigen Arbeitnehmer, dem eine sofortige,

abmahnungslose Kündigung wegen anders gelagerter Pflichtverletzungen

- deren Feststellung ihrer Natur nach nicht im Wege einer ärztlichen Untersu-

chung erfolgen kann - droht. Dies wäre wertungssystematisch nicht haltbar.

dass die ungerechtfertigte Verweigerung der Mitwirkung an einer nach § 3

Abs. 5 TV-L angeordneten Untersuchung in bestimmten Fällen zur Kündigung

des Arbeitsverhältnisses berechtigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 7. November

2002 - 2 AZR 475/01 - BAGE 103, 277 <281>). Das Bundesarbeitsgericht ist in

verschiedenen Entscheidungen davon ausgegangen, dass die Kündigung aus

diesem Grund eine Abmahnung voraussetzt (BAG, Urteile vom 6. November

1997 - 2 AZR 801/96 - AP Nr. 142 zu § 626 BGB Bl. 1087 und vom 7. Novem-

ber 2002 a.a.O. S. 286). Die für die Entbehrlichkeit der Abmahnung geltende

Voraussetzung, wonach bereits ex ante erkennbar sein muss, dass eine Verhal-

tensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder

aber es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren

erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar

ist (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 a.a.O.), wird bei ungerechtfertigter

Verweigerung der Mitwirkung an einer nach § 3 Abs. 5 TV-L angeordneten Un-

tersuchung nicht erfüllt sein. Damit aber ist der Betroffene bei drohender Kündi-

gung wegen Verletzung seiner in § 3 Abs. 5 TV-L angelegten Mitwirkungspflicht

wiederum bereits kollektivrechtlich durch die Mitbestimmungspflichtigkeit der

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Abmahnung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG) geschützt. Die Mitprüfung

des Personalrats kann sich hierbei auch auf die Frage erstrecken, ob für die

Untersuchung eine „begründete Veranlassung“ im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L

bestand. Denn fehlte diese, würde die Weigerung, an der Untersuchung teilzu-

nehmen, keinen Kündigungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer dem

Arbeitgeber gegenüber seine Weigerung rechtzeitig begründet (vgl. Urteil vom

7. November 2002 a.a.O. S. 285), und letzteren konsequenterweise nicht zur

Abmahnung berechtigen.

(6) Der Senat setzt sich mit dieser Entscheidung nicht in Widerspruch zu sei-

nem Beschluss vom 5. November 2010 über die Mitbestimmungspflichtigkeit

der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach dem schleswig-

holsteinischen Mitbestimmungsgesetz (a.a.O.). Mit diesem Beschluss ist wie

hier bejaht worden, dass die Anordnung die Merkmale des personalvertretungs-

rechtlichen Maßnahmenbegriffs erfüllt (s.o.). Aufgrund der vom RhPPersVG

abweichenden Struktur des MBG SH kam es auf die Frage einer Vergleichbar-

keit mit der Abmahnung anders als im vorliegenden Fall nicht an.

(7) Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L greift zwar wie die in § 80 Abs. 2 Nr. 2

und 3 RhPPersVG genannten Einrichtungen und Verfahren in das Persönlich-

keitsrecht des Beschäftigten ein, ist diesen aber offenkundig nicht nach Art und

Bedeutung vergleichbar. Auch eine Vergleichbarkeit zu sonstigen Beispielsfäl-

len der §§ 78 ff. RhPPersVG ist nicht ersichtlich.

Neumann

Dr. Graulich

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquelle:

RhPPersVG

§ 73 Abs. 1

Stichworte:

TV-L; Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung; Globalantrag; Mitbestim-

mungstatbestand der Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhal-

tens der Beschäftigten; Mitbestimmungstatbestand der Maßnahmen des Ar-

beits- und Gesundheitsschutzes; personalvertretungsrechtlicher Maßnahmen-

begriff; beschränkte Allzuständigkeit des Personalrats; arbeitsrechtliche Ab-

mahnung.

Leitsatz:

Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gemäß § 3 Abs. 5 TV-L

unterfällt nicht der Mitbestimmung gemäß § 73 Abs. 1 RhPPersVG.

Beschluss des 6. Senats vom 24. Juni 2014 - BVerwG 6 P 1.14

I. VG Mainz vom 19.06.2013 - Az.: VG - 5 K 1740/12.MZ -

II. OVG Koblenz vom 27.11.2013 - Az.: OVG - 5 A 10777/13 -