Urteil des BVerwG vom 28.06.2002

Leiter, Mitbestimmungsrecht, Stellvertreter, Ausschreibung

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 P 1.02

OVG 8 Bf 371/00.PVL

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 28. Juni 2002

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-

verwaltungsgericht Dr. H a h n , Dr. G e r h a r d t ,

Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

beschlossen:

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Die Beschlüsse des Hamburgischen Oberverwal-

tungsgerichts, Fachsenat für Personalvertre-

tungssachen nach dem Hamburgischen Personalver-

tretungsgesetz, vom 26. November 2001 und des

Verwaltungsgerichts Hamburg, Fachkammer 1 nach

dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz,

vom 15. Juni 2000 werden aufgehoben, soweit dem

Antragsbegehren stattgegeben wurde.

Der Antrag wird abgelehnt.

G r ü n d e :

Der Beteiligte teilte dem Antragsteller im April 1998 mit,

dass eine frei werdende Stelle der Besoldungsgruppe A 16 (Lei-

tender Branddirektor) zum 1. Mai 1998 für die Abteilungslei-

tung "Vorbeugender Brand- und Gefahrenschutz" ausgebracht wer-

de und damit die Voraussetzung dafür gegeben sei, Herrn Brand-

direktor T. zu befördern, der die Abteilungsleitung wahrnehme

und zugleich zweiter Vertreter des Amtsleiters sei. Der An-

tragsteller hielt die beabsichtigten Maßnahmen für mitbestim-

mungspflichtig. Der Beteiligte verneinte einen Mitbestimmungs-

tatbestand im Hinblick darauf, dass der Beamte als zweiter

Vertreter des Amtsleiters zu dem in § 88 Abs. 1 HmbPersVG ge-

nannten Personenkreis gehöre und keinen Antrag auf Mitbestim-

mung gestellt habe. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass

einer einstweiligen Verfügung blieb ohne Erfolg. Daraufhin

wurde Herr T. befördert.

Der Antragsteller hat das Beschlussverfahren eingeleitet und

Anträge zu den einzelnen Maßnahmen des Beförderungsvorgangs

gestellt. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die

Besetzung des Dienstpostens mit Branddirektor T. ohne Beteili-

gung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht nach § 87

Abs. 1 Nr. 3 HmbPersVG verletzt.

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Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Beschwerde des An-

tragstellers und die Anschlussbeschwerde des Beteiligten den

Beschluss des Verwaltungsgerichts geändert und entsprechend

dem zuletzt gestellten Antrag des Antragstellers festgestellt,

dass die Höherbewertung eines Dienstpostens und die Beförde-

rung des Stelleninhabers darauf sowie die Ausschreibung oder

(interne) Nichtausschreibung der höher bewerteten Stelle

- soweit es sich nicht um Beamtenstellen der Landes- bzw. Bun-

desbesoldungsordnung B oder vergleichbare Stellen von Ange-

stellten handelt - auch dann der Mitbestimmung des Antragstel-

lers unterliegt, wenn der Stelleninhaber oder der zukünftige

Amtsinhaber vom Leiter der Dienststelle als sein zweiter

Stellvertreter benannt worden ist; im Übrigen hat das Oberver-

waltungsgericht die Beschwerde und die Anschlussbeschwerde zu-

rückgewiesen.

Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt: Der

Antrag sei auch nach Erledigung des konkreten Anlasses zur

Klärung der Frage zulässig, ob ein als zweiter Stellvertreter

des Dienststellenleiters Benannter ein nach § 8 HmbPersVG für

die Dienststelle handelnder Angehöriger des öffentlichen

Dienstes sei und damit die Vorschriften des § 87 HmbPersVG für

ihn gemäß § 88 Abs. 1 1. Alternative HmbPersVG nur auf seinen

Antrag hin Anwendung fänden. Die Frage sei zu verneinen. In

§ 88 Abs. 1 HmbPersVG werde auf das "Handeln" für die Dienst-

stelle abgestellt. Nach § 8 HmbPersVG handele nur der Dienst-

stellenleiter. Im Sinne dieser Vorschrift entscheidungsberech-

tigte Vertreter in die Ausnahmeregelung des § 88 Abs. 1

HmbPersVG einzubeziehen, sei im Hinblick auf die 2. Alter-

native des § 88 Abs. 1 HmbPersVG überflüssig, die zu selbstän-

digen Entscheidungen in personellen Angelegenheiten der

Dienststelle befugte Angehörige des öffentlichen Dienstes er-

fasse. Zudem sei der Kreis der Vertreter gemäß § 8 HmbPersVG

nicht hinreichend abgegrenzt.

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Zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde führt der Beteiligte

aus, nach Wortlaut, Zweck und Entstehungsgeschichte sowie zur

Wahrung der verfassungsrechtlich gebotenen Legitimationskette

erfasse § 88 Abs. 1 HmbPersVG Vertreter des Dienststellenlei-

ters.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Der angefochtene

Beschluss beruht, soweit mit ihm dem Antrag stattgegeben und

die Anschlussbeschwerde zurückgewiesen wurde, auf der unrich-

tigen Anwendung von Normen des Personalvertretungsrechts

(§ 100 Abs. 2 des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes

- HmbPersVG - vom 16. Januar 1979, Hmb GVBl S. 17, in der Fas-

sung des Änderungsgesetzes vom 27. April 2000, Hmb GVBl S. 85,

i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Insoweit führt die Rechtsbeschwerde

des Beteiligten zur Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen

und zur Ablehnung des Antrags, wie er in der öffentlichen Sit-

zung des Oberverwaltungsgerichts gestellt worden ist (§ 96

Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 564 Abs. 1, § 565 Abs. 3 Nr. 1

ZPO).

1. Der Antrag ist nur zulässig, soweit er sich nicht auf die

Ausschreibung der höher bewerteten Stelle und zukünftige Amts-

inhaber bezieht.

Für einen abstrakten Feststellungsantrag wie hier, mit dem der

Personalrat ein Mitbestimmungsrecht für künftig absehbare Vor-

gänge geltend macht, besteht ein Feststellungsinteresse ent-

sprechend § 256 Abs. 1 ZPO, wenn die zu erwartenden Vorgänge

mit demjenigen - inzwischen erledigten - Vorgang vergleichbar

sind, der Anlass für die Einleitung des personalvertretungs-

rechtlichen Beschlussverfahrens war (vgl. Beschluss vom

23. März 1999 - BVerwG 6 P 10.97 - BVerwGE 108, 347, 354

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m.w.N.). Im Anlassfall fand keine Ausschreibung statt und war

die Mitbestimmung an den personellen Maßnahmen gemäß § 88

Abs. 1 HmbPersVG deshalb fraglich, weil der Stelleninhaber vom

Leiter der Dienststelle als sein zweiter Stellvertreter be-

nannt gewesen ist. Soweit sich der Antrag nicht auf entspre-

chende Vorgänge bezieht, hat der Antragsteller unter dem er-

wähnten Gesichtspunkt kein Feststellungsinteresse.

Allerdings kann das Feststellungsinteresse auch für solche An-

träge gegeben sein, die unabhängig von einem konkreten Streit-

fall darauf gerichtet sind, das Mitbestimmungsrecht für eine

bestimmte Gruppe von Fällen in allgemein gültiger Weise zu

klären. Die Frage, wann dies der Fall ist, ist in der Recht-

sprechung des beschließenden Senats noch nicht abschließend

beantwortet. Er hat für solche Anträge, die in der Rechtspre-

chung des Bundesarbeitsgerichts unter der Bezeichnung "Global-

antrag" behandelt werden, das Feststellungsinteresse in dem

Fall bejaht, dass der Dienststellenleiter das Mitbestimmungs-

recht in dem geltend gemachten Umfang zunächst anerkannt und

beachtet hat, später aber hiervon abgerückt ist (vgl. Be-

schluss vom 3. Dezember 2001 - BVerwG 6 P 12.00 - ZfPR 2002,

67). In welchen weiteren Fällen ein Feststellungsinteresse an

der Klärung abstrakter Rechtsfragen angenommen werden kann,

kann offen bleiben. Jedenfalls besteht kein Bedarf an gericht-

licher Klärung, wenn in den Antrag Fallgestaltungen aufgenom-

men werden, die zwischen den Beteiligten nicht strittig sind.

Dies gilt nicht nur dann, wenn das Bestehen eines Mitbestim-

mungsrechts ausdrücklich außer Streit gestellt worden ist,

sondern auch dann, wenn die Beteiligten keinen Anlass zu kon-

troverser Erörterung sehen. So liegt es hier. Die Beteiligten

haben sich nicht mit der Frage befasst, ob der Personalrat ge-

mäß § 87 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG bei einer Ausschreibung mit-

zubestimmen hat, die zur Besetzung einer Stelle durchgeführt

wird, deren künftiger Inhaber von § 88 Abs. 1 HmbPersVG er-

fasst wird. Ebenso wenig haben sich die Beteiligten der Frage

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gewidmet, ob der Personalrat auch bei der Besetzung von

Dienstposten von Beschäftigten, die auf diesem Dienstposten

erstmals die Voraussetzung des § 88 Abs. 1 HmbPersVG erfüllen,

nur auf Antrag mitbestimmt (vgl. zur Rechtslage nach § 77

Abs. 1 Satz 1 BPersVG Beschluss vom 20. März 2002 - BVerwG 6 P

6.01 -).

2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er unbegründet. Der An-

tragsteller bestimmt in personellen Angelegenheiten eines

(zweiten) Vertreters des Leiters der Dienststelle nach § 87

HmbPersVG gemäß § 88 Abs. 1 HmbPersVG nur auf dessen Antrag

mit.

Gemäß § 88 Abs. 1 HmbPersVG gilt § 87 des Gesetzes für die An-

gehörigen des öffentlichen Dienstes, die nach § 8 HmbPersVG

für die Dienststelle handeln oder zu selbständigen Entschei-

dungen in personellen Angelegenheiten der Dienststelle im Sin-

ne des § 87 HmbPersVG befugt sind, nur auf ihren Antrag. § 8

HmbPersVG bestimmt, dass für die Dienststelle ihr Leiter han-

delt und er sich durch einen entscheidungsbefugten Beamten

oder Angestellten vertreten lassen kann. Angehörige des öf-

fentlichen Dienstes, die zum Personenkreis des § 88 Abs. 1

HmbPersVG gehören, sind nicht zu den Personalräten wählbar

(§ 12 Abs. 2 Nr. 2 HmbPersVG).

Der Wortlaut des § 88 Abs. 1 HmbPersVG spricht dafür, dass

grundsätzlich alle in § 8 HmbPersVG Genannten und damit neben

den Dienststellenleitern auch deren ständige Vertreter erfasst

sein sollen. Hätte die Mitbestimmung in personellen Angelegen-

heiten nur des Leiters der Dienststelle, wie das Oberverwal-

tungsgericht meint, von einem Antrag abhängig gemacht werden

sollen, hätte es nahe gelegen, diesen in § 88 Abs. 1 HmbPersVG

zu erwähnen und nicht insgesamt auf § 8 des Gesetzes Bezug zu

nehmen. Der Begriff des "Handelns für die Dienststelle"

schränkt den angesprochenen Personenkreis nicht auf den oder

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- bei einem Leitungsgremium - die Leiter der Dienststelle ein.

Tritt ein entscheidungsbefugter Vertreter des Leiters der

Dienststelle in Angelegenheiten auf, die die Personalvertre-

tung berühren, "handelt" er für die Dienststelle. Die vom

Oberverwaltungsgericht getroffene Unterscheidung zwischen

"Handeln" und "Handeln-können" ist im Gesetz nicht angelegt

und daher nicht geeignet, Vertreter des Dienststellenleiters

als bloß "Handeln-könnende" aus dem Anwendungsbereich des § 88

Abs. 1 HmbPersVG auszuschließen. Da es in § 88 Abs. 1

HmbPersVG um die Eigenschaft bestimmter Personen als "Gegen-

spieler" des Personalrats geht, kann aus dem dort verwendeten

Begriff des "Handelns für die Dienststelle" allenfalls ge-

schlossen werden, dass damit kein Handeln in Einzelfällen

kraft besonderen Auftrags, sondern ein dauerhaftes Vertre-

tungsverhältnis aufgrund einer allgemeinen Handlungsbefugnis

gemeint ist. Diese Voraussetzungen sind aber nicht nur beim

Dienststellenleiter, sondern auch bei dessen ständigem Vertre-

ter erfüllt.

Gegen die Einbeziehung der Vertreter des Dienststellenleiters

in die Regelung des § 88 Abs. 1 HmbPersVG spricht auch nicht

der Umstand, dass in ihr die Angehörigen des öffentlichen

Dienstes ausdrücklich erwähnt sind, die zu selbständigen Ent-

scheidungen in personellen Angelegenheiten der Dienststelle im

Sinne des § 87 des Gesetzes befugt sind. Die Erwägung des

Oberverwaltungsgerichts, diese Erwähnung wäre überflüssig,

wenn § 88 Abs. 1 HmbPersVG die in § 8 HmbPersVG genannten Ver-

treter erfasst, setzt voraus, dass beide Personenkreise über-

einstimmen. Dies ist aber nicht der Fall. Die Vertretungsmög-

lichkeit nach § 8 HmbPersVG ist grundsätzlich umfassend, wäh-

rend es sich bei den in § 88 Abs. 1 HmbPersVG weiter Genannten

um die Mitarbeiter der Personalverwaltung handelt, soweit sie

zu selbständigen Entscheidungen befugt sind. § 88 Abs. 1

HmbPersVG erweitert mithin den Anwendungsbereich der antrags-

abhängigen Mitbestimmung über den Kreis der in § 8 HmbPersVG

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Genannten hinaus auf bestimmte Mitarbeiter der Personalverwal-

tung und lässt deshalb keinen Schluss darauf zu, wer von § 8

HmbPersVG erfasst wird.

Die dargelegte Auslegung des § 88 Abs. 1 HmbPersVG wird durch

die Entstehungsgeschichte bestätigt. Das Hamburgische Perso-

nalvertretungsgesetz vom 18. Oktober 1957 (Hmb GVBl S. 473)

sah in § 72 Satz 1, soweit hier von Interesse, vor, dass § 70

des Gesetzes, der die Mitbestimmung in personellen Angelegen-

heiten regelte, für den Leiter der Dienststelle, seinen Ver-

treter sowie für Angehörige des öffentlichen Dienstes, die zu

selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der

Dienststelle befugt sind, nur gilt, wenn sie es beantragen;

§ 8 bestimmte, dass für die Dienststelle ihr Leiter handelt

und dass er sich vertreten lassen kann. Den Gesetzgebungsmate-

rialien ist zu entnehmen, dass die geltende Regelung des § 88

Abs. 1 HmbPersVG an § 72 HmbPersVG 1957 anknüpft. Die Neufas-

sung des § 8 soll verdeutlichen, dass die für den Leiter der

Dienststelle handelnden Personen entscheidungsberechtigt sein

müssen (BüDrucks VII/2366 Anlage 2 zu §§ 8, 90). Es besteht

kein Hinweis darauf, dass der Kreis derer, bei deren personel-

len Angelegenheiten der Personalrat nur auf Antrag mitbe-

stimmt, verändert werden sollte. Dass die Erwähnung des Lei-

ters der Dienststelle und seines Vertreters durch die Bezug-

nahme auf § 8 HmbPersVG ersetzt wurde, legt zudem nahe, dass

der historische Gesetzgeber beabsichtigte, nicht nur den

stellvertretenden Amtsleiter in die antragsabhängige Mitbe-

stimmung einzubeziehen, sondern auch den in den Materialien

erwähnten Fall zu erfassen, dass die Vertretung des Leiters

der Dienststelle unter mehreren Personen aufgeteilt wird. Dies

muss auch dann gelten, wenn zur allgemeinen Vertretung des

Dienststellenleiters nicht nur ein, sondern auch ein weiterer

Bediensteter bestellt wird.

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Der Einwand, der Leiter der Dienststelle könne Vertreter i.S.

des § 8 HmbPersVG auch für einzelne Angelegenheiten und/oder

für kurze Zeiträume bestellen und in derartigen Fällen sei we-

der der Ausschluss der Wählbarkeit zum Personalrat (§ 12

Abs. 2 Nr. 2 HmbPersVG) noch die Antragsabhängigkeit der Mit-

bestimmung in personellen Angelegenheiten gemäß §§ 87, 88

Abs. 1 HmbPersVG gerechtfertigt, betrifft nicht die Fallges-

taltung, die der Antragsteller zum Gegenstand seines Feststel-

lungsbegehrens gemacht hat. Hier geht es allein um die Stel-

lung eines zweiten Stellvertreters des Amtsleiters, der als

solcher sowohl auf Dauer als auch für alle Amtshandlungen be-

stellt ist und auf den § 88 Abs. 1 i.V.m. § 8 HmbPersVG nach

dem Gesagten Anwendung findet. Ob die mit dem Einwand verbun-

dene Befürchtung manipulativer Eingriffe des Dienststellenlei-

ters in das Personalvertretungsrecht angesichts der Erforder-

nisse und Vorgaben an die Organisation und Geschäftsverteilung

einer Behörde überhaupt fundiert ist, kann dahingestellt blei-

ben. Denn der beschließende Senat hat keine Zweifel, dass die

genannten Vorschriften erforderlichenfalls restriktiv ausge-

legt werden können. Dies berührt jedoch nicht ihr grundsätzli-

ches Verständnis, auf das es im vorliegenden Fall allein an-

kommt.

Bardenhewer Hahn Gerhardt

Graulich Vormeier

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personalvertretungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquelle:

HmbPersVG §§ 8, 87, 88 Abs. 1

Stichworte:

Antragsabhängige Mitbestimmung; Feststellungsinteresse; Stell-

vertreter des Dienststellenleiters.

Leitsatz:

Der Personalrat bestimmt in personellen Angelegenheiten eines

(zweiten) Vertreters des Leiters der Dienststelle nur auf An-

trag mit (§ 88 Abs. 1 HmbPersVG).

Beschluss des 6. Senats vom 28. Juni 2002 - BVerwG 6 P 1.02

I. VG Hamburg vom 15.06.2002 - Az.: 1 VG FL 10/99 -

II. OVG Hamburg vom 26.11.2002 - Az.: OVG 8 Bf 371/00.PVL -