Urteil des BVerwG vom 20.08.2003, 6 CN 2.02

Entschieden
20.08.2003
Schlagworte
Gefahr, Öffentliche Sicherheit, Obg, Wahrscheinlichkeit, Erlass, Ermächtigung, Körperliche Unversehrtheit, Rasse, Exekutive, Polizei
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 CN 2.02 OVG 4 D 89/00.NE

Verkündet am 20. August 2003 Thiele Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Normenkontrollsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. August 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Brandenburg vom 20. Juni 2002 wird geändert.

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 13 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Halten und Führen von Hunden (Hundehalterverordnung - HundehV) vom 25. Juli 2000 wird für nichtig erklärt.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Im Verfahren OVG 4 D 72/00.NE trägt der Antragsgegner bis zur Abtrennung des Verfahrens 4 D 20/02.NE drei Viertel der Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller; von der Abtrennung bis zur Verbindung zum Verfahren 4 D 89/00.NE trägt der Antragsgegner die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller. Von der Verbindung zum Verfahren OVG 4 D 89/00.NE bis zum erstinstanzlichen Urteil trägt der Antragsgegner drei Elftel der Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller. Der Antragsgegner trägt ferner im Umfang seiner Beteiligung an den Gerichtskosten seine eigenen in dieser Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten. Im Übrigen bleibt es bei der Kostenregelung durch das Oberverwaltungsgericht.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

I.

Die Antragsteller wenden sich im Wege der Normenkontrolle gegen Teile der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Halten und Führen von Hunden (Hundehalterverordnung - HundehV) des Landes Brandenburg vom 25. Juli 2000 (GVBl II

S. 235).

Der Antragsteller zu 1 betreibt eine Tierarztpraxis und ist Halter einer 10jährigen

Rottweilerhündin, für die ein sog. Negativzeugnis vom 1. November 2000 vorliegt.

Der Antragsteller zu 2 hält einen 8jährigen American Staffordshire Terrier, für den ein

Negativzeugnis unter dem 26. Februar 1999 erteilt wurde. Sein Antrag auf Erteilung

einer Erlaubnis zur Haltung des Hundes wurde mit Bescheid vom 10. Juli 2001 abgelehnt und zugleich die Haltung untersagt.

Der Antragsteller zu 3 hält einen sieben Jahre alten American Staffordshire Terrier,

für den unter dem 25. März 1999 ein Negativzeugnis erteilt wurde. Eine Erlaubnis ist

bislang nicht erteilt worden.

Die Antragsteller haben im Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht beantragt, die

Hundehalterverordnung mit Ausnahme von § 14 HundehV für nichtig zu erklären.

Mit Urteil vom 20. Juni 2002 hat das Oberverwaltungsgericht § 16 HundehV insoweit

als unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des

Landes Brandenburg erklärt, als er bei Haltern von Hunden nach § 8 Abs. 3 Ziff. 1, 3,

4, 11, 12 und 13, deren Ungefährlichkeit nicht durch Vorlage eines Negativzeugnisses nachgewiesen wird, die Erteilung einer Erlaubnis von einem berechtigten Interesse abhängig macht. Im Übrigen hat es die Anträge abgewiesen. Zur Begründung

hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Hundehalterverordnung beruhe auf der Ermächtigungsgrundlage in § 25 Abs. 1

i.V.m. § 1 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG). Danach könne eine Regelung unter den Voraussetzungen der sog. polizeilichen Generalklauseln getroffen

werden. Für den von der Hundehalterverordnung geregelten Lebensausschnitt sei

eine abstrakte Gefahrenlage gegeben, wie sie mit der Haltung von Hunden verbunden sei. Spontan-aggressives Verhalten liege im Bereich artgemäßen Hundeverhaltens und könne auch bei guter Haltung situationsbezogen schon mit Blick auf den

artgemäßen Verteidigungs- und Beutetrieb nicht ausgeschlossen werden. Deshalb

sei bei generell-abstrakter Betrachtungsweise davon auszugehen, dass von Hunden

artspezifische Gefahren ausgingen, die im Einzelfall Schäden an Leib und Leben von

Menschen und anderen Tieren nach sich ziehen könnten. Darüber hinaus gehe von

den in den Rassekatalogen des § 8 Abs. 2 und 3 HundehV erwähnten Hunderassen

gegenüber der Gesamtheit der übrigen Hunderassen ein erhöhtes Gefahrenpotential

aus, welches spezifische, gerade den Erlass weiterer die Haltung und Führung solcher Hunderassen regulierender Vorschriften rechtfertige. Einer weitergehenden,

durch den parlamentarischen Landesgesetzgeber vorzunehmenden Güterabwägung

habe es nicht bedurft, weil die Umstände, welche eine abstrakte Gefahr begründeten,

im Bereich der Gefahrenabwehr nicht erst wissenschaftlich erforscht sein müssten.

Die Regelungen in § 8 Abs. 2 und 3 HundehV verstießen auch nicht gegen den

allgemeinen Gleichheitssatz. Dem Einwand, die Hundelisten in § 8 Abs. 2 und 3

HundehV beruhten auf unzureichenden tatsächlichen Feststellungen, Untersuchungen und wissenschaftlichen Belegen, sowie dem Vorwurf, der Verordnungsgeber

habe es versäumt, die erforderlichen tatsächlichen Ermittlungen und fachlichen Abwägungen vorzunehmen, könne nicht gefolgt werden. Die Übergangsregelung in

§ 16 HundehV sei unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 Satz 2

der Verfassung des Landes Brandenburg teilweise unvollständig.

Die Antragsteller tragen zur Begründung ihrer vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revisionen im Wesentlichen vor: Die Hundehalterverordnung habe keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage. Unter Verstoß gegen die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts werde die generalklauselartige Ermächtigungsgrundlage

des § 25 Abs. 1 OBG für ausreichend erachtet, um Hunde im Rahmen von Rasselisten als gefährlich zu bewerten. Auf diese Weise werde eine lediglich zur Bekämpfung

abstrakter Gefahren bestimmte Ermächtigung zur Regelung eines bloßen Gefahrenverdachts eingesetzt. Die in § 8 Abs. 2 und Abs. 3 HundehV enthaltene Aufzählung von Hunderassen verstoße ferner gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz,

weil beispielsweise die Deutsche Dogge sowie der Deutsche und der Kaukasische

Schäferhund darin nicht enthalten seien.

Der Antragsteller zu 1 beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Brandenburg vom 20. Juni

2002 zu ändern und § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 13 der Ordnungsbehördlichen Ver-

ordnung des Landes Brandenburg über das Halten und Führen von Hunden

vom 25. Juli 2000 für nichtig zu erklären.

Die Antragsteller zu 2 und 3 beantragen,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Brandenburg vom 20. Juni

2002 zu ändern und § 8 Abs. 2 Nr. 2 der Ordnungsbehördlichen Verordnung

des Landes Brandenburg über das Halten und Führen von Hunden vom 25. Juli

2000 für nichtig zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt,

die Revisionen zurückzuweisen.

Zur Begründung wird u.a. ausgeführt, die allgemeine Verordnungsermächtigung des

Polizei- und Ordnungsrechts in § 25 Abs. 1 OBG sei eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Hundehalterverordnung. Bei der Haltung von Hunden seien abstrakte Gefahren zu gewärtigen, deren Abwehr die Verordnung diene.

Die Hundehalterverordnung sei in Abstimmung mit den Gremien des Landtags erlassen worden. Die Typisierung und Generalisierung bei der Bewertung des Gefährdungspotentials von Hunden durch Aufstellung von Rasselisten 8 HundehV) sei

rechtlich unbedenklich. Es bestünden jeweils ausreichende Anhaltspunkte für eine

gesteigerte Aggressivität und Gefährlichkeit. Im Hinblick auf die unterschiedliche Vertrautheit der Bevölkerung mit einzelnen nicht in die Listen aufgenommenen Hunderassen - z.B. Boxer, Deutsche Dogge und Deutscher Schäferhund - liege auch keine

Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch die Auflistung vor. Auch die

Differenzierung zwischen den in § 8 Abs. 2 und den in § 8 Abs. 3 HundehV genannten Rassen sei nicht zu beanstanden, weil bei den in § 8 Abs. 2 HundehV benannten

Hunden das Prognoserisiko, das mit einer nur widerlegbaren Vermutung der Gefährlichkeit verbunden sei, im Gegensatz zu den Hunden im Sinne von § 8 Abs. 3

HundehV nicht tragbar sei. Einer weitergehenden, durch den Landesgesetzgeber

vorzunehmenden Güterabwägung habe es nicht bedurft, weil die Umstände, welche

eine abstrakte Gefahr begründeten, im Bereich der Gefahrenabwehr nicht erst wissenschaftlich erforscht sein müssten, um sie bekämpfen zu dürfen.

II.

Die Revisionen, die - wie die Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat klargestellt haben - lediglich die Ablehnung der Normenkontrollanträge gegen

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 13 HundehV betreffen, sind begründet. Das

angefochtene Urteil beruht insoweit auf der Verletzung von Bundesrecht 137

Abs. 1 Nr. 1 VwGO). § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 13 HundehV ist nichtig,

so dass das angefochtene Urteil entsprechend zu ändern ist 144 Abs. 3 Nr. 1

VwGO).

1. Für § 8 Abs. 2 Nr. 2 HundehV fehlt es an einer Verordnungsermächtigung. Die

Aufnahme bestimmter Hunderassen in die Liste des § 8 Abs. 2 HundehV und die

Behandlung der Hunde dieser Rassen als "gefährliche Hunde" im Sinne von § 8

Abs. 1 Nr. 1 HundehV lassen sich nicht als Maßnahmen zur Abwehr der von solchen

Hunden ausgehenden Gefahren rechtfertigen. Die gegenteilige Auffassung des

Oberverwaltungsgerichts verstößt gegen Bundesrecht.

a) Die Hundehalterverordnung ist auf die gesetzliche Verordnungsermächtigung in

§ 25 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden

(Ordnungsbehördengesetz - OBG) in der Fassung der Bekanntmachung vom

21. August 1996 (GVBl S. 266), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Dezember

2000 (GVBl S. 19), gestützt. Danach können ordnungsbehördliche Verordnungen zur

Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erlassen werden.

Bundesrecht gebietet, den in § 25 Abs. 1 OBG verwendeten Begriff der Abwehr von

Gefahren in dem das Polizei- und Ordnungsrecht der Länder der Bundesrepublik

Deutschland prägenden, überkommenen Sinn auszulegen. Mit diesem Inhalt entspricht die Vorschrift dem aus dem Grundgesetz folgenden Gebot der Bestimmtheit

von Verordnungsermächtigungen, das aber zugleich auf die Grenzen der Ermächtigung nach Maßgabe des Urteils des Senats vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 -

(BVerwGE 116, 347, 349 ff.) führt:

Aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem (Art. 20 Abs. 1

und 3, Art. 28 Abs. 1 GG) folgt, dass in einem Gesetz, durch das die Exekutive zum

Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt wird, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt werden. Das Parlament soll sich seiner Verantwortung

als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil

der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser

Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen

zu haben, dass schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar ist, was

dem Bürger gegenüber zulässig sein soll. Das Erfordernis hinreichender Bestimmtheit stellt die notwendige Ergänzung und Konkretisierung des aus dem Demokratieund Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes dar.

Welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, hängt von

den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der

Maßnahme, namentlich der Grundrechtsrelevanz der Regelung ab (vgl. BVerfGE 58,

257, 277 f.; BVerwGE 110, 253, 255 f.).

Die Verwendung der polizeilichen Generalklauseln als Grundlage sicherheitsbehördlicher Verordnungen ist unter den genannten verfassungsrechtlichen Aspekten unbedenklich, wenn und soweit sie in jahrzehntelanger Entwicklung durch Rechtsprechung und Lehre nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend präzisiert, in ihrer Bedeutung geklärt und im juristischen Sprachgebrauch verfestigt sind (vgl. BVerfGE 54,

143, 144). § 25 Abs. 1 OBG ermächtigt die darin genannten Stellen zum Erlass von

Verordnungen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung.

Dabei handelt es sich, wie aus der Ermächtigung zum Erlass einer normativen Regelung ohne weiteres folgt und vom Oberverwaltungsgericht auch in seiner Entscheidung vorausgesetzt worden ist (UA S. 26), um abstrakte Gefahren. Eine abstrakte

Gefahr ist nach herkömmlichem Verständnis, das dem angefochtenen Urteil ersichtlich zugrunde liegt, immer dann anzunehmen, wenn mit bestimmten Lebenssachverhalten nach den Gesetzen der Erfahrung generell mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung verbunden sind.

Der klassische Gefahrenbegriff, der auch § 25 Abs. 1 OBG zugrunde liegt, ist dadurch gekennzeichnet, dass "aus gewissen gegenwärtigen Zuständen nach dem

Gesetz der Kausalität gewisse andere Schaden bringende Zustände und Ereignisse

erwachsen werden" (vgl. Urteil des PrOVG vom 15. Oktober 1894, PrVBI 16, 125,

126). Schadensmöglichkeiten, die sich deshalb nicht ausschließen lassen, weil nach

dem derzeitigen Wissensstand bestimmte Ursachenzusammenhänge weder bejaht

noch verneint werden können, begründen keine Gefahr, sondern lediglich einen Gefahrenverdacht oder ein "Besorgnispotenzial" (vgl. Urteil vom 19. Dezember 1985

- BVerwG 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300, 315). Das allgemeine Gefahrenabwehrrecht

bietet keine Handhabe, derartigen Schadensmöglichkeiten im Wege der Vorsorge zu

begegnen. Die Befugnisse und Ermächtigungen der Verwaltungsbehörden nach dem

Ordnungsbehördengesetz des Landes Brandenburg umfassen Vorsorgemaßnahmen

nicht.

Maßgebliches Kriterium zur Feststellung einer Gefahr ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (vgl. Urteil vom 26. Februar 1974 - BVerwG 1 C

31.72 - BVerwGE 45, 51, 57). Das trifft nicht nur für die "konkrete" Gefahr zu, die zu

Abwehrmaßnahmen im Einzelfall berechtigt, sondern auch für die den sicherheitsrechtlichen Verordnungen zugrunde liegende "abstrakte" Gefahr. Die abstrakte Gefahr unterscheidet sich von der konkreten Gefahr nicht durch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, sondern durch den Bezugspunkt der Gefahrenprognose oder, wie der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil

vom 26. Juni 1970 - BVerwG 4 C 99.67 - (DÖV 1970, 713, 715) gesagt hat, durch die

Betrachtungsweise: Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in dem zu beurteilenden

konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend

wahrscheinlich gerechnet werden kann; eine abstrakte Gefahr ist gegeben, wenn

eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder

Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein

Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher Anlass besteht, diese Gefahr mit

generell-abstrakten Mitteln, also einem Rechtssatz zu bekämpfen; das hat zur Folge,

dass auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintritts im Einzelfall verzichtet

werden kann (vgl. auch Beschluss vom 24. Oktober 1997 - BVerwG 3 BN 1.97 -

Buchholz 418.9 TierSchG Nr. 10). Auch die Feststellung einer abstrakten Gefahr

verlangt mithin eine in tatsächlicher Hinsicht genügend abgesicherte Prognose: Es

müssen - bei abstrakt-genereller Betrachtung - hinreichende Anhaltspunkte vorhanden sein, die den Schluss auf den drohenden Eintritt von Schäden rechtfertigen.

Dabei liegt es im Wesen von Prognosen, dass die vorhergesagten Ereignisse wegen

anderer als der erwarteten Geschehensabläufe ausbleiben können. Von dieser mit

jeder Prognose verbundenen Unsicherheit ist die Ungewissheit zu unterscheiden, die

bereits die tatsächlichen Grundlagen der Gefahrenprognose betrifft. Ist die Behörde

mangels genügender Erkenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachverhalte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu der erforderlichen Gefahrenprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern - allenfalls - eine mögliche Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor. Zwar kann auch in derartigen Situationen

ein Bedürfnis bestehen, zum Schutz der etwa gefährdeten Rechtsgüter, namentlich

höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Menschen, Freiheitseinschränkungen anzuordnen. Doch beruht ein solches Einschreiten

nicht auf der Feststellung einer Gefahr; vielmehr werden dann Risiken bekämpft, die

jenseits des Bereichs feststellbarer Gefahren verbleiben. Das setzt eine Risikobewertung voraus, die - im Gegensatz zur Feststellung einer Gefahr - über einen

Rechtsanwendungsvorgang weit hinausgeht und mehr oder weniger zwangsläufig

neben der Beurteilung der Intensität der bestehenden Verdachtsmomente eine Abschätzung der Hinnehmbarkeit der Risiken sowie der Akzeptanz oder Nichtakzeptanz

der in Betracht kommenden Freiheitseinschränkungen in der Öffentlichkeit einschließt, mithin - in diesem Sinne - "politisch" geprägt oder mitgeprägt ist (vgl.

BVerfG, Beschluss des Ersten Senats - 3. Kammer - vom 28. Februar 2002 - 1 BvR

1676/01 - DVBl 2002, 614). Eine derart weit reichende Bewertungs- und Entscheidungskompetenz steht den Polizei- und Ordnungsbehörden aufgrund der Verordnungsermächtigungen nach Art des § 25 Abs. 1 OBG nicht zu. Denn es wäre mit den

dargelegten Grundsätzen der Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen zu Rechtsverordnungen der Exekutive und des Vorbehalts des Gesetzes nicht vereinbar, wenn

die Exekutive ohne strikte Bindung an den überlieferten Gefahrenbegriff kraft eigener

Bewertung über die Notwendigkeit oder Vertretbarkeit eines Verordnungserlasses

entscheiden könnte. Die rechtsstaatliche und demokratische Garantiefunktion der

sicherheitsrechtlichen Verordnungsermächtigungen wäre in Frage gestellt, könnte die

Exekutive nach diesen Vorschriften bereits einen mehr oder minder begründeten

Verdacht zum Anlass für generelle Freiheitseinschränkungen nehmen. Vielmehr ist

es Sache des zuständigen Gesetzgebers, sachgebietsbezogen darüber zu entscheiden, ob, mit welchem Schutzniveau (vgl. hierzu Urteil vom 19. Dezember 1985,

a.a.O., S. 316) und auf welche Weise Schadensmöglichkeiten vorsorgend entgegengewirkt werden soll, die nicht durch ausreichende Kenntnisse belegt, aber auch nicht

auszuschließen sind (vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 2002,

S. 65 m.w.N.). Allein der Gesetzgeber ist befugt, unter Abwägung der widerstreiten-

den Interessen die Rechtsgrundlagen für Grundrechtseingriffe zu schaffen, mit denen

Risiken vermindert werden sollen, für die - sei es aufgrund neuer Verdachtsmomente, sei es aufgrund eines gesellschaftlichen Wandels oder einer veränderten

Wahrnehmung in der Bevölkerung - Regelungen gefordert werden. Das geschieht

üblicherweise durch eine Absenkung der Gefahrenschwelle in dem ermächtigenden

Gesetz von der "Gefahrenabwehr" zur "Vorsorge" gegen drohende Schäden (vgl.

etwa § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG, § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, § 6 Abs. 2 GenTG, § 7

BBodSchG). Demgegenüber ist in § 25 Abs. 1 OBG ausschließlich von "Abwehr von

Gefahren", nicht hingegen von "Vorsorge" oder "Vorbeugung" die Rede. Auch darin

zeigt sich positiv-rechtlich, dass dem Gefahrenbegriff nicht aus sich heraus eine

Erstreckung auf die Aufgabe der Risiko- oder Gefahrenvorsorge innewohnt.

b) Das Oberverwaltungsgericht hat hinsichtlich der in § 8 Abs. 2 HundehV aufgezählten Hunderassen eine abstrakte Gefahr im Sinne des § 25 Abs. 1 OBG für gegeben

erachtet, ohne die Voraussetzungen einer solchen Gefahr in Abgrenzung von denjenigen einer bloßen Gefahrenvorsorge ordnungsgemäß festzustellen.

Nach § 8 Abs. 2 HundehV gelten Hunde der fünf dort aufgeführten Rassen oder

Gruppen sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden aufgrund

rassespezifischer Merkmale oder Zucht als unwiderleglich gefährlich im Sinne von

§ 8 Abs. 1 Nr. 1 HundehV. Die von den Antragstellern zu 2 und 3 gehaltenen Hunde

gehören zu der unter § 8 Abs. 2 Nr. 2 HundehV aufgelisteten Rasse der "American

Staffordshire Terrier". Diese Vorschrift ist von der in der dargelegten Weise verfassungskonform auszulegenden Ermächtigung in § 25 Abs. 1 OBG zum Erlass von

Verordnungen zur Abwehr abstrakter Gefahren nicht gedeckt.

Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung der von ihm angenommenen rassebedingten abstrakten Gefahren im Wesentlichen ausgeführt: Von den in den Rassekatalogen des § 8 Abs. 2 und 3 HundehV erwähnten Hunderassen gehe gegenüber der Gesamtheit der übrigen Hunderassen ein erhöhtes Gefahrenpotential aus,

welches spezifische, gerade den Erlass weiterer die Haltung und Führung solcher

Hunderassen regulierender Vorschriften rechtfertigten. Hierbei sei die Anknüpfung an

die Zugehörigkeit zu einer Rasse kein sachfremdes Kriterium zur Bestimmung von

gefährlichen Hunden. Der aus der Veterinärwissenschaft, von Teilen der rechts-

wissenschaftlichen Literatur und teilweise auch von der Rechtsprechung erhobene

Einwand, es gebe keine gefährlichen Hunde kraft ihrer Rassezugehörigkeit, sondern

nur individuell und rasseunabhängig feststellbar aggressive Hunde, überzeuge nicht.

Anknüpfungspunkt sei nicht eine festgestellte oder vermutete individuelle Gefährlichkeit des einzelnen Hundes, sondern ein genetisches Potential und körperliche

Merkmale, welche bei dem Hinzutreten weiterer Umstände die aufgelisteten Hunde

zu einer Gefahr werden lassen könnten. Zwar sei es gesicherte Erkenntnis, dass die

genetische Disposition nicht alleinige Ursache für Aggressionen und damit einhergehende Gefahren darstelle. Vielmehr spreche Überwiegendes dafür, dass mehrere

Faktoren, insbesondere Umwelteinflüsse und darunter vor allem diejenigen, die dem

Hundehalter zuzurechnen seien, Hunde gefährlich machen könnten. Andererseits sei

es ebenso unzweifelhaft, dass die Rassezugehörigkeit, die zugrunde liegende Zucht

und nicht zuletzt die körperliche Konstitution schon für sich betrachtet nicht unbeträchtliche Gefahrenpotentiale darstellen könnten. Dass in der fachwissenschaftlichen Literatur unterschiedliche Auffassungen dazu bestünden, in welchem Umfang

diese Eigenschaften gegenüber Umweltfaktoren zur Gefährlichkeit eines Hundes

beitrügen, führe nicht etwa dazu, insoweit nur von einem "Gefahrenverdacht" auszugehen. Auch wenn der Einfluss genetischer bzw. morphologischer Faktoren nicht

einheitlich beurteilt werde, stehe doch fest, dass diese Faktoren sich neben weiteren

Ursachen auf die Gefährlichkeit eines Hundes auswirkten und deshalb ein zulässiger

Anknüpfungspunkt für die Annahme abstrakter Gefahren sein könnten. Danach habe

das Gericht keinen Zweifel, dass insbesondere bei Hunden der dort genannten Rassen oder durch Kreuzungen mit ihnen nach allgemeiner Lebenserfahrung beim Hinzutreten weiterer Umstände erhebliche Gefahren für Leib und Leben von Menschen

und anderen Tieren zu gewärtigen seien. Die abstrakte Gefährlichkeit resultiere aus

der zuchtspezifischen Erscheinungsform, der überdurchschnittlichen Körpergröße

oder Wendigkeit, der Kopfform und einer damit einhergehenden hohen Beißkraft

sowie aus ihrer bekannten Zuchtgeschichte, welche Rückschlüsse auf eine reduzierte Hemmschwelle und eingeschränktes Sozialverhalten zuließen.

Diese Erwägungen überschreiten den der Verordnungsermächtigung zugrunde liegenden herkömmlichen Gefahrenbegriff. Den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts ist kein ausreichender Beleg dafür zu entnehmen, dass allein die Rasse eines Hundes eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinn begründet. Das Oberverwal-

tungsgericht weist selbst auf die "gesicherte Erkenntnis" hin, dass die genetische

Disposition nicht alleinige Ursache für Aggressionen sei. Seine Erwägung, dass sich

genetische bzw. morphologische Faktoren neben weiteren Ursachen auf die Gefährlichkeit eines Hundes auswirken können, rechtfertigt die Annahme einer abstrakten

Gefahr nicht. Denn diese Erwägung entband das Oberverwaltungsgericht nicht von

der aufgrund veterinärmedizinischer Erkenntnisse oder auch anhand von hinreichend

gesicherten Erfahrungswerten vorzunehmenden Prüfung, ob die Hunde bestimmter

Rassen typischerweise ein höheres Aggressionspotential aufweisen als andere

Hunde. Die vom Oberverwaltungsgericht hierzu gewonnenen und in dem Urteil

wiedergegebenen Erkenntnisse, die von ihm zu Recht lediglich als "Anhaltspunkte"

bezeichnet werden, begründen einen Gefahrenverdacht, nicht aber die hinreichende

Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts. Dem steht nicht entgegen, dass das

Oberverwaltungsgericht ausdrücklich auf den Gesichtspunkt des Gefahrenverdachts

hinweist und die Auffassung vertritt, die von ihm festgestellte Gefährdungslage gehe

über einen solchen Verdacht hinaus. Entscheidend ist, ob diese Bewertung von den

in dem Urteil getroffenen Feststellungen getragen wird. Ist das - wie hier - nicht der

Fall, kann die Erwägung, die Schwelle eines Gefahrenverdachts sei überschritten,

nicht die Annahme einer Gefahr im polizeirechtlichen Sinn begründen. Demgemäß

spricht das Oberverwaltungsgericht an anderer Stelle seines Urteils (UA S. 41) unter

handgreiflicher Verkennung der Voraussetzungen einer abstrakten Gefahr von einer

dem Verordnungsgeber vorbehaltenen "Gefahrenabschätzung", die nur daraufhin zu

überprüfen sei, ob sie auf einer hinreichend verlässlichen Tatsachenermittlung

beruhe und nicht offensichtlich fehlerhaft oder eindeutig widerlegbar sei. Die von dem

Oberverwaltungsgericht angenommene Gefährdungslage weicht mithin nicht von

derjenigen ab, von der der erkennende Senat in seinem bereits erwähnten Urteil vom

3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (a.a.O., S. 354) zur Niedersächsischen Gefahrtier-

Verordnung ausgegangen ist. Danach lässt sich aus der Zugehörigkeit zu einer

Hunderasse allein nach dem Erkenntnisstand der Fachwissenschaft nicht ableiten,

dass von den Hundeindividuen Gefahren ausgehen. Zwar besteht der Verdacht, dass

Hunde bestimmter Rassen ein genetisch bedingtes übersteigertes

Aggressionsverhalten aufweisen. Es ist jedoch in der Wissenschaft umstritten,

welche Bedeutung diesem Faktor neben zahlreichen anderen Ursachen - Erziehung

und Ausbildung des Hundes, Sachkunde und Eignung des Halters sowie situative

Einflüsse - für die Auslösung aggressiven Verhaltens zukommt. Insbesondere liegen

dazu weder aussagekräftige Statistiken oder sonstiges belastbares Erfahrungswissen noch genetische Untersuchungen vor.

Auch der vom Antragsgegner angesprochene Grundsatz, dass im Hinblick auf die

Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter - Leben und körperliche Unversehrtheit von

Menschen - bereits die entferntere Möglichkeit eines Schadenseintritts zur Begründung einer (abstrakten) Gefahr ausreichen kann, eröffnet dem Verordnungsgeber

nach § 25 Abs. 1 OBG nicht die Möglichkeit, zur Gefahrenabwehr an die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer Rasse oder einem Typ anzuknüpfen. Richtig ist, dass der

Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, der für die Annahme einer Gefahr erforderlich ist, von der Größe und dem Gewicht des drohenden Schadens abhängt: Die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts muss umso größer sein, je geringer der möglicherweise eintretende Schaden ist, und sie darf umso kleiner sein, je

schwerer der etwa eintretende Schaden wiegt (vgl. Urteil vom 2. Juli 1991 - BVerwG

1 C 4.90 - BVerwGE 88, 348, 351). Gleichwohl muss auch dann, wenn ein schwerwiegender Schaden befürchtet wird, aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung oder der

Erkenntnisse fachkundiger Stellen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für

den Eintritt dieses Schadens sprechen. Von solchen (echten) Gefahrenlagen sind

diejenigen Fälle zu unterscheiden, in denen - wie hier - wegen erheblicher Erkenntnislücken lediglich ein Gefahrenverdacht besteht. In diesen Fällen kommen nach

dem allgemeinen Recht der Gefahrenabwehr in erster Linie Maßnahmen zur weiteren Erforschung des Sachverhaltes in Betracht. Dagegen sind Maßnahmen, die über

die Abklärung des Verdachts hinaus auf die Abwehr der vermuteten Gefahr gerichtet

sind, ohne spezialgesetzliche Ermächtigung zur Gefahrenvorsorge grundsätzlich

nicht zulässig, und zwar auch dann nicht, wenn höchstrangige Rechtsgüter auf dem

Spiel stehen. Zwar setzt die Feststellung einer Gefahr nicht notwendig die genaue

Kenntnis der zum Schadenseintritt führenden Kausalverläufe voraus; vielmehr lässt

sich ein bestehender Ursachenzusammenhang und damit die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts - namentlich wenn es um die Feststellung abstrakter Gefahren geht - auch indirekt mit Hilfe statistischer Methoden nachweisen.

Doch liegen, wie bereits erwähnt, hinsichtlich der erhöhten Gefährlichkeit bestimmter

Hunderassen derzeit weder aussagekräftige Statistiken noch sonstige gesicherte

Erkenntnisse vor, auf die der Antragsgegner sich beim Erlass der angegriffenen Verordnung hätte stützen können.

Nach alledem ist es Sache des parlamentarischen Gesetzgebers, darüber zu befinden, ob er aufgrund des bestehenden Gefahrenverdachts eine Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe schafft. Auf diese parlamentarische Legitimation kann

nicht deshalb verzichtet werden, weil nach brandenburgischem Verfassungsrecht der

Landtag und seine Ausschüsse über die Vorbereitung von Verordnungen frühzeitig

und vollständig zu unterrichten ist (Art. 94 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg). Ist die Einschränkung von grundrechtlichen Freiheiten dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten, soll damit gesichert werden, dass Entscheidungen

von solcher Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das die Volksvertretung

anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte

zu klären. Die bloße Unterrichtung des Landtags und seiner Ausschüsse von einer

beabsichtigten Verordnung trägt dem nicht Rechnung. Selbst im Fall der Zustimmung

eines Gesetzgebungsorgans zu einer Verordnung verliert diese nicht ihren Charakter

als Rechtsverordnung (vgl. BVerfGE 2, 237, 255).

2. § 8 Abs. 3 Nr. 13 HundehV ist ebenfalls nicht von der Verordnungsermächtigung

des § 25 Abs. 1 OBG gedeckt und deshalb nichtig. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 HundehV

gelten dreizehn dort aufgelistete Rassen oder Gruppen von Hunden sowie deren

Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden als gefährliche Hunde im Sinne

des § 8 Abs. 1 Nr. 1 HundehV, solange der Hundehalter nicht im Einzelfall der örtlichen Ordnungsbehörde nachgewiesen hat, dass der Hund keine gesteigerte Kampfbereitschaft, Angriffslust, Schärfe oder eine andere in der Wirkung vergleichbare Eigenschaft gegenüber Mensch oder Tier aufweist; der vom Antragsteller zu 1 gehaltene Hund gehört zu der unter Nr. 13 aufgelisteten Rasse der "Rottweiler". Die Voraussetzungen für die Erteilung dieses sog. Negativzeugnisses muss der Halter alle

zwei Jahre erneut nachweisen 8 Abs. 3 Satz 4 HundehV). § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 13

HundehV steht nicht mit der Verordnungsermächtigung des § 25 Abs. 1 OBG im

Einklang. Die Erwägungen zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 HundehV gelten entsprechend.

Der erkennende Senat hat erwogen, § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 13 HundehV im Interesse

des bundesrechtlichen Gebots der Normerhaltung dahin auszulegen, dass er lediglich zu Gefahrerforschungseingriffen aufgrund eines Gefahrenverdachts ermächtigt,

was von der Verordnungsermächtigung gedeckt wäre (vgl. Urteil vom 18. Dezember

2002 - BVerwG 6 CN 3.01 - Umdruck S. 16 ff.). Eine solche Auslegung kommt aber

nicht in Betracht, weil sie der erkennbaren Regelungsabsicht des Verordnungsgebers

zuwiderliefe. Hätte § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 13 HundehV als Ermächtigung für Gefahrerforschungseingriffe Bestand, unterfielen die von der Bestimmung erfassten

Hunde einem strengeren Regiment als die vom Verordnungsgeber als unwiderleglich

gefährlich eingestuften Hunde im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 HundehV, für dessen

Anwendung wegen seiner Nichtigkeit kein Raum ist.

3. Es besteht kein Anlass, die der Beurteilung des Senats unterliegenden Bestimmungen trotz ihrer Rechtswidrigkeit ganz oder teilweise für weiter anwendbar zu erklären. Selbst wenn ein solcher Ausspruch gemäß § 47 Abs. 5 VwGO in Betracht

kommen sollte, lägen die ihn rechtfertigenden Voraussetzungen nicht vor. Insbesondere ist der notwendige Schutz der Bevölkerung vor den von Hunden ausgehenden

Gefahren in Anbetracht der vorhandenen Mittel vor allem des Strafrechts und des

allgemeinen Sicherheitsrechts gewahrt (vgl. Urteil vom 3. Juli 2002, a.a.O., S. 358).

4. Die Kostenentscheidung folgt für den ersten Rechtszug aus § 155 Abs. 1 Satz 1,

§ 159 VwGO und für die Revisionsinstanz aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Bardenhewer Hahn Büge

Graulich Vormeier

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 12 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 5

ZPO.

Bardenhewer Hahn Graulich

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil