Urteil des BVerwG vom 17.08.2011

Widerruf, Versteigerung, Nichterfüllung, Subjektives Recht

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 9.10

OVG 13 A 2069/07

Verkündet

am 17. August 2011

Bärhold

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 17. August 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier

und Dr. Bier

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberver-

waltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom

30. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen den Widerruf einer Mobilfunklizenz und eines

Frequenzzuteilungsbescheides, die ihr im Anschluss an ein Versteigerungsver-

fahren erteilt worden waren, und begehrt die Rückzahlung des von ihr entrichte-

ten Versteigerungspreises.

Im Jahr 2000 nahm die damals noch unter anderem Namen firmierende Kläge-

rin an einem von der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation

und Post - jetzt Bundesnetzagentur - durchgeführten Verfahren zur Versteige-

rung von Lizenzen für UMTS/IMT-2000 (Universal Mobile Telecommunications

System/International Mobile Telecommunications 2000) teil. Zuvor war durch

Allgemeinverfügung der Regulierungsbehörde vom 10. Mai 1999 (Vfg. 51/1999,

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ABl RegTP S. 1519) angeordnet worden, dass die Vergabe der - wegen des

verfügbaren Frequenzspektrums zahlenmäßig beschränkten - Lizenzen im We-

ge eines Versteigerungsverfahrens durchgeführt werde. Durch zwei weitere

Allgemeinverfügungen vom 18. Februar 2000 (Vfg. 13/2000, ABl RegTP S. 516

und Vfg. 14/2000, ABl RegTP S. 564) waren die Vergabebedingungen und die

Versteigerungsregeln festgelegt worden.

Die Regulierungsbehörde erteilte der Klägerin mit Bescheiden vom 17. und

18. August 2000 den Zuschlag für die Erteilung einer bundesweiten UMTS-

Lizenz mit einer Frequenzausstattung von zwei Frequenzblöcken zu je 2 x 5

MHz (gepaart) zu einem Zuschlagspreis von 8.408.706.278,15 € sowie einem

Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart) zu einem Zuschlagspreis von

62.735.513,82 €. Durch Bescheid vom 18. August 2000 setzte die Regulie-

rungsbehörde gegenüber der Klägerin den Gesamtbetrag fest.

Am 6. September 2000 erteilte die Regulierungsbehörde der Klägerin eine bis

zum 31. Dezember 2020 befristete Lizenz zum Betrieb von Übertragungswegen

für das Angebot von Mobilfunkdienstleistungen. In Teil B enthält die Lizenzur-

kunde u.a. folgende Bestimmungen:

"4.1 Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, für das Angebot

von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen einen

Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 %

bis zum 31.12.2003 und von mindestens 50 % bis zum

31.12.2005 herzustellen. …

4.2 Die zur Bestimmung der Versorgungspflicht erforderli-

chen Parameter werden der Lizenz im Wege einer nach-

träglichen Auflage nach § 8 Abs. 2 TKG beigefügt.

4.3 Die Versorgungsverpflichtung nach Punkt 4.1 gilt unter

der Voraussetzung, dass die entsprechenden Spezifikati-

onen des von der Lizenznehmerin gewählten UMTS/IMT-

2000-Standards rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes in

ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und ent-

sprechende Technik am Markt verfügbar ist."

Ferner war in der Lizenz der Widerruf für den Fall vorgesehen, dass die Kläge-

rin ihren Verpflichtungen nicht nachkam. Mit Frequenzzuteilungsbescheid vom

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26. Juni 2002 teilte die Regulierungsbehörde der Klägerin die betreffenden Fre-

quenzen zu.

In der zweiten Jahreshälfte 2002 gaben die Gesellschafter der Klägerin, die

(spanische) … und die (finnische) …, bekannt, ihre UMTS-Aktivitäten in

Deutschland bis auf Weiteres einzustellen. Die Klägerin beendete ihre mit dem

Unternehmen … vereinbarte Kooperation über den Aufbau einer gemeinsamen

UMTS-Infrastruktur, gab ihre Tätigkeit als Diensteanbieterin auf und entließ den

größten Teil ihrer Belegschaft. Nachdem sie weder zum Stichtag 31. Dezember

2003 noch danach irgendeine Versorgungsaktivität entwickelt hatte, widerrief

die Regulierungsbehörde nach vorheriger Anhörung durch Bescheid vom 15.

Dezember 2004 die der Klägerin erteilten Lizenzrechte sowie den Frequenzzu-

teilungsbescheid. Zur Begründung berief sie sich auf die Nichterfüllung der der

Klägerin in Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz auferlegten Versorgungsverpflich-

tung. Der Vorbehalt im Teil B Nr. 4.3 stehe nicht entgegen, weil sowohl der

UMTS/IMT-2000-Standard als auch die entsprechende Technik bereits vor dem

31. Dezember 2003 in ausreichender Weise und Stabilität zur Verfügung ge-

standen hätten. Unter Berücksichtigung des Ziels der Sicherstellung einer effi-

zienten Nutzung der Frequenzen sei der Widerruf der Lizenz wie auch des Fre-

quenzzuteilungsbescheides erforderlich und angemessen. Durch Wider-

spruchsbescheid vom 23. Mai 2005 wies die Regulierungsbehörde den Wider-

spruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 15. Dezember 2004 zurück.

Bereits zuvor hatte die Klägerin mit Schreiben vom 11. März 2005 bei der Re-

gulierungsbehörde beantragt, für den Fall der Bestandskraft des Widerrufs die

sie betreffenden Zuschlagsbescheide sowie den Zahlungsfestsetzungsbescheid

rückwirkend aufzuheben. Mit weiterem Schreiben vom 21. Juni 2005 beantragte

sie, den von ihr entrichteten Zuschlagspreis von ca. 8,4 Mrd. € - gegebenenfalls

nach Rücknahme bzw. Widerruf der Zuschlagsbescheide und des Zahlungs-

festsetzungsbescheides - zu erstatten. Diese Anträge wurden von der Regulie-

rungsbehörde nicht beschieden.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Aufhebung des Widerrufsbescheids

sowie auf Erstattung des Zuschlagspreises nebst Zinsen - hilfsweise in Verbin-

dung mit der Rücknahme bzw. dem Widerruf der Zuschlagsbescheide sowie

des Zahlungsfestsetzungsbescheides - abgewiesen. Das Oberverwaltungsge-

richt hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen; zur

Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Widerruf sei rechtmäßig,

da die Klägerin ihrer Versorgungsverpflichtung nicht nachgekommen sei. Die

maßgeblichen technischen Bedingungen seien, wenn nicht schon zum Jahres-

ende 2003, so doch jedenfalls in der ersten Hälfte des Jahres 2004 erfüllt ge-

wesen. Aufforderungen zur Pflichterfüllung seien, obschon dem Widerruf tat-

sächlich vorausgegangen, unter den gegebenen Umständen wegen offenkun-

dig fehlender Erfolgsaussicht entbehrlich gewesen. Der Widerruf sei in der

Gestalt des ihn bestätigenden Widerspruchsbescheides ermessensfehlerfrei, da

er auch unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Schutzes der Klägerin aus

Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG nicht das Maß des Zumutbaren über-

schreite. Ohne Erfolg bleibe ferner das Rückzahlungsbegehren der Klägerin.

Der Rechtsgrund für die bewirkte Vermögensverschiebung liege in den Zu-

schlagsbescheiden und in dem Zahlungsfestsetzungsbescheid, die sich nicht

infolge des Widerrufs der Lizenzrechte und des Frequenzzuteilungsbescheides

erledigt hätten. Die für den Widerruf ursächlichen Umstände seien ausschließ-

lich von der Klägerin zu vertreten, die daher auch keinen Anspruch auf nach-

trägliche Aufhebung der ihre Zahlungspflicht regelnden Bescheide habe.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision im

Wesentlichen geltend gemacht: Die Voraussetzungen für einen Widerruf der

Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheides hätten nicht vorgelegen; insbe-

sondere habe sie nicht gegen eine ihr auferlegte Versorgungspflicht verstoßen.

Diese Pflicht sei niemals entstanden, nachdem die Bedingungen des sog.

Technikvorbehaltes gemäß Teil B Nr. 4.3 der Lizenz jedenfalls bis zum

31. Dezember 2003 nicht erfüllt gewesen seien. Abgesehen davon sei sie, die

Klägerin, nach dem Zeitpunkt des etwaigen Eintritts ihrer Verpflichtung auch

nicht wiederholt zur Erfüllung aufgefordert und es sei ihr keine Nachfrist gesetzt

worden. Zudem leide der Widerruf der Lizenz und des Frequenzzuteilungsbe-

scheides an Ermessensfehlern, da er im Lichte der grundrechtlichen Gewähr-

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leistungen aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG zur Verfolgung des gesetz-

lich vorgesehenen Zweckes ungeeignet, nicht erforderlich und darüber hinaus

auch unangemessen gewesen sei. Die Beklagte habe den gezahlten Zu-

schlagspreis in Höhe von ca. 8,4 Mrd. € zu erstatten, weil die Zuschlagsbe-

scheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid von Anfang an rechtswidrig

gewesen seien. Die seinerzeit maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über

das Versteigerungsverfahren hätten ebenso gegen Gemeinschaftsrecht und

deutsches Verfassungsrecht verstoßen wie die konkrete Durchführung der hier

in Rede stehenden Auktion. Aufgrund der Schwere der Rechtsverstöße sei das

Rücknahmeermessen der Beklagten auf Null reduziert, womit zugleich der

Rechtsgrund für die öffentlich-rechtliche Vermögensverschiebung in Gestalt des

Zuschlagspreises entfalle. Sollte der auf Aufhebung des Widerrufsbescheides

gerichtete Klageantrag unbegründet sein, stehe ihr der geltend gemachte Er-

stattungsanspruch zudem auch deshalb zu, weil sich die Zuschlagsbescheide

und der Zahlungsfestsetzungsbescheid mit dem Widerruf der Lizenz erledigt

hätten oder jedenfalls aufgehoben werden müssten. Zumindest bestehe ein

anteiliger Anspruch auf Erstattung desjenigen Versteigerungserlöses, den die

Beklagte durch die im Jahre 2010 abgeschlossene Zweitversteigerung der ihr

entzogenen Frequenzen erlangt habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der Urteile der Vorinstanzen

den Widerrufsbescheid der Regulierungsbehörde vom

15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbe-

scheids vom 23. Mai 2005 aufzuheben;

II.

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.471.441.791,98 €

nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten, hilfsweise

von 5 Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz ab

Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die an sie ge-

richteten Bescheide der Regulierungsbehörde

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a) „Ersteigerung einer Lizenz für Mobilkommunikation der

dritten Generation UMTS/IMT-2000; Zuschlag im ersten

Versteigerungsabschnitt“ vom 17. August 2000,

b) „Ersteigerung zusätzlicher Frequenzen für Mobilkom-

munikation der dritten Generation UMTS/IMT-2000; Zu-

schlag im zweiten Versteigerungsabschnitt“ vom 18. Au-

gust 2000 und

c) „UMTS/IMT-2000-Versteigerung; Zahlungsfestsetzung“

vom 18. August 2000

rückwirkend zu dem Zeitpunkt, an dem der jeweilige Be-

scheid wirksam wurde, zurückzunehmen, hilfsweise zu

widerrufen, und die Beklagte zu verurteilen, an sie

8.471.441.791,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent-

punkten, hilfsweise von 5 Prozentpunkten, über dem Ba-

siszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt die ergangenen Bescheide sowie die angefochtenen Urteile.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil

des Oberverwaltungsgerichts erweist sich, auch soweit es mit Bundesrecht

nicht in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis in vollem Umfang als zutreffend

(§ 144 Abs. 4 VwGO).

Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen, denn sie ist zwar zu-

lässig, aber unbegründet. Der angefochtene Widerruf der Lizenzrechte und des

Frequenzzuteilungsbescheides hält der Überprüfung stand (1). Zudem steht der

Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des Zuschlagspreises

weder isoliert (2) noch in Verbindung mit einem Anspruch auf Aufhebung der

Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides zu (3).

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1. Der Klageantrag zu I. bleibt ohne Erfolg. Denn der Bescheid der Regulie-

rungsbehörde vom 15. Dezember 2004 in Gestalt des ihn bestätigenden Wider-

spruchsbescheides vom 23. Mai 2005 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rech-

ten. Der Widerruf der Lizenzrechte und des Frequenzzuteilungsbescheides fin-

det seine Grundlage in § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 des Telekommunikations-

gesetzes vom 22. Juni 2004 - TKG 2004 -, wonach die Frequenzzuteilung wi-

derrufen werden kann, wenn einer daraus resultierenden Verpflichtung trotz

wiederholter Aufforderung nicht nachgekommen wird.

a) Unter den Begriff der Frequenzzuteilung in diesem Sinne fallen nicht nur Fre-

quenzzuteilungen nach neuem Recht, sondern auch solche nach dem früheren

Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG 1996 -. Denn nach der

Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 4 TKG 2004 gelten die mit der Vergabe der

damals erteilten Frequenznutzungs- und Lizenzrechte verbundenen Rechte und

Verpflichtungen fort. Da das frühere Recht zwischen der Lizenz für den Betrieb

von Übertragungswegen (§§ 6, 8 TKG 1996) und der Frequenzzuteilung (§ 47

TKG 1996) unterschied, stellt § 150 Abs. 4 TKG 2004 klar, dass die den An-

spruch auf Frequenznutzung gestaltenden Teile der Lizenz und die anschlie-

ßende Frequenzzuteilung alten Rechts als Frequenzzuteilung im Sinne des

neuen Rechts zu behandeln sind (s. BTDrucks 15/2316 S. 107; Hahn/Hartl, in:

Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 63 Rn. 5; Mayen, ebd., § 150 Rn. 30).

b) Aus der hier in Rede stehenden Frequenzzuteilung, nämlich den der Lizenz-

urkunde in Teil B Nr. 4.1 beigefügten Frequenznutzungsbedingungen, ergab

sich für die Klägerin die Verpflichtung, mit dem Angebot von Mobilfunkdienst-

leistungen einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % bis

zum 31. Dezember 2003 und von mindestens 50 % bis zum 31. Dezember

2005 herzustellen. Diese Verpflichtung war entgegen der Auffassung der Kläge-

rin ihr gegenüber entstanden. Denn die in Teil B Nr. 4.3 der Lizenzurkunde for-

mulierte Voraussetzung, „dass die entsprechenden Spezifikationen des von der

Lizenznehmerin gewählten UMTS/IMT-2000-Standards rechtzeitig vor Aufnah-

me des Dienstes in ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und entspre-

chende Technik am Markt verfügbar ist“, lag im Zeitpunkt des Widerrufs vor.

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(aa) Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass jedenfalls in der ersten

Hälfte des Jahres 2004 die erwähnten Spezifikationen und die notwendige

Technik - sowohl auf Netzebene als auch hinsichtlich der Endkundengeräte - für

die Nutzung der von der Klägerin im ersten Versteigerungsabschnitt erworbe-

nen (gepaarten) sog. FDD-Frequenzen zur Verfügung gestanden haben. Diese

mit Revisionsrügen nicht angegriffene Feststellung bindet den Senat. Auf die

Frage, ob die Voraussetzungen des Technikvorbehalts bereits am

31. Dezember 2003 erfüllt waren, kam es nach der Auffassung des Oberverwal-

tungsgerichts nicht an. Denn es hat die Bestimmungen zu Nr. 4.1 und 4.3 dahin

verstanden, dass die erstere nach Maßgabe der letzteren zu erfüllen gewesen

sei, sodass sich der Zeitpunkt des Entstehens der Versorgungsverpflichtung im

Fall einer technischen Verzögerung habe entsprechend verschieben sollen.

Der Senat kann offen lassen, inwieweit ihm nach den für die revisionsgerichtli-

che Auslegung eines Verwaltungsaktes entwickelten Maßstäben eine vom Ver-

ständnis des Oberverwaltungsgerichts abweichende Auslegung der lizenzrecht-

lichen Bestimmungen möglich wäre. Denn er teilt, soweit ihm diese Befugnis

zusteht, das von der Vorinstanz gefundene Auslegungsergebnis. Aus der maß-

geblichen Sicht des Empfängerhorizontes (entsprechend §§ 133, 157 BGB)

kam in den genannten Regelungen bei verständiger Würdigung die Absicht der

Regulierungsbehörde zum Ausdruck, dass die seinerzeit nur in beschränkter

Anzahl zur Verfügung stehenden Frequenzen für den UMTS-Mobilfunk effizient

genutzt und die Voraussetzungen für die Aufnahme von Mobilfunkdiensten

baldmöglichst - in Abhängigkeit von den notwendigen technischen Vorausset-

zungen - durch die Lizenznehmer geschaffen werden sollten. Von daher lag es

auf der Hand, dass die erste Stufe der Versorgungsverpflichtung, falls nicht

schon zum 31. Dezember 2003, so doch jedenfalls spätestens von dem Zeit-

punkt der Erfüllung der technischen Voraussetzungen an rechtliche Geltung

beanspruchen sollte. Dieses flexible Verständnis liegt - bezogen auf die erste

Stufe - umso näher, als diese ausdrücklich nur als ein „Zwischenziel“ auf dem

Weg zur Erreichung des endgültigen Versorgungsgrades von 50 % am 31. De-

zember 2005 konzipiert war (s. Allgemeinverfügung vom 18. Februar 2000, ABl

RegTP S. 516 <540>).

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Mit dem von der Klägerin vertretenen „Alles oder Nichts“ hätte dagegen das

Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung offen-

sichtlich nicht erreicht werden können, wenn bei der Verfügbarkeit der Technik

eine auch nur geringe zeitliche Verzögerung eingetreten wäre; der Widerspruch

zu den Regulierungszielen ist insoweit offensichtlich. Gegen die von den Vorin-

stanzen vertretene Auslegung der Versorgungsverpflichtung lässt sich auch

nicht einwenden, dass diese im Falle einer Verschiebung auf den Zeitpunkt des

Vorliegens der Voraussetzungen der Nr. 4.3 sofort und unmittelbar „von einem

Tag auf den anderen“ eingetreten und so nicht zu erfüllen gewesen wäre. Ab-

gesehen davon, dass der Technikvorbehalt auf die „rechtzeitige“ technische

Verfügbarkeit abhebt, konnte die damit etwa verbundene Unbestimmtheit die

Lizenznehmer im Ergebnis nicht unangemessen belasten. Insoweit ist nämlich

zu berücksichtigen, dass die der Behörde für den Fall der Nichterfüllung der

Versorgungspflicht zur Verfügung stehenden Maßnahmen - nicht nur nach § 63

TKG, sondern etwa auch nach § 126 TKG - jeweils in ihrem Ermessen standen,

sodass notwendige Zeitpuffer jedenfalls auf diese Weise gewährleistet waren.

Der Entstehung der umstrittenen Versorgungsverpflichtung stand auch nicht der

Umstand entgegen, dass die Regulierungsbehörde die zur Bestimmung der

Versorgungspflicht erforderlichen technischen Parameter, anders als in Teil B

Nr. 4.2 der Lizenz angekündigt, gegenüber der Klägerin nicht in der Form einer

nachträglichen Auflage festgelegt, sondern ihr mit einfachen Schreiben vom

19. Dezember 2003 und 15. Januar 2004 mitgeteilt hat. Wie vom Berufungsge-

richt zu Recht dargelegt, war die förmliche Umsetzung des Auflagenvorbehalts

keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die angeordnete Versorgungspflicht.

Denn der Zweck der genannten Lizenzbestimmung war ausschließlich darauf

gerichtet, die nachträgliche Festlegung der erforderlichen technischen Richt-

größen zu ermöglichen, nicht aber darauf, die Versorgungsverpflichtung als sol-

che in der Weise zu modifizieren, dass sie nur unter der Bedingung des Erlas-

ses einer nachträglichen Auflage hätte Wirksamkeit erlangen sollen.

bb) Auf die Frage, ob und inwieweit technische Gründe der Nutzung der der

Klägerin im zweiten Versteigerungsabschnitt zugeschlagenen (ungepaarten)

sog. TDD-Frequenzen auch noch nach Ende des ersten Halbjahres 2004 ent-

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gegenstanden, kommt es für das Vorliegen der Widerrufsvoraussetzungen nach

§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG nicht an. Wie das Oberverwaltungsgericht unter

Hinweis auf die bestandskräftige Verfügung der Regulierungsbehörde vom

18. Februar 2000 (ABl RegTP S. 516 <548>) festgestellt hat, wurden die TDD-

Frequenzen nicht als eigenständiger, von den FDD-Frequenzen losgelöster

Block, sondern lediglich als Komplementärspektrum vergeben. Insoweit war die

Bietmöglichkeit im zweiten Versteigerungsabschnitt von vornherein auf die er-

folgreichen Teilnehmer des ersten Versteigerungsabschnitts beschränkt und

diente nur der Ergänzung der Frequenzausstattung der betreffenden Lizenz-

nehmer. Daraus folgt, dass für die Voraussetzungen des Widerrufs einheitlich

auf das Entstehen der Versorgungspflicht bei den FDD-Frequenzen abzustellen

ist.

c) Unter diesen Prämissen war die Klägerin nach den mit Revisionsrügen nicht

angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ihrer zeitlich abge-

stuften Versorgungsverpflichtung im Zeitpunkt des Widerrufs schon auf der ers-

ten Stufe nicht nachgekommen.

d) In Bezug auf Handlungspflichten wie der hier in Rede stehenden Versor-

gungsverpflichtung knüpft § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG 2004 den Wider-

ruf der Frequenzzuteilung an die Voraussetzung, dass der betreffenden Ver-

pflichtung „trotz wiederholter Aufforderung“ nicht nachgekommen worden ist.

Die Norm erhebt damit - über den allgemeinen Widerrufstatbestand des § 49

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG hinausgehend - die Nichtbeachtung einer mindes-

tens zweimaligen Aufforderung zum Tatbestandsmerkmal des Widerrufsgrun-

des. Es handelt sich um eine kodifizierte Ausprägung des Übermaßverbotes,

deren Zweck in der Ermahnung und Warnung des Zuteilungsinhabers liegt

(Hahn/Hartl, a.a.O. § 63 Rn. 11). Weitergehende Anforderungen ergeben sich

über den Wortlaut des Gesetzes hinaus aus der Richtlinie 2002/20/EG vom

7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und

-dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL -, die, wie deren Art. 17 zu erkennen

gibt, auch für schon bestehende Frequenznutzungsrechte Geltung beansprucht.

In Art. 10 GRL sind Regeln aufgestellt, die die nationale Regulierungsbehörde

zu beachten hat, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen Bedingungen nicht

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erfüllt, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft sind. In diesem Fall gibt sie

dem Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Abstellung der

Mängel innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig einen Monat be-

trägt (Art. 10 Abs. 2 GRL). Stellt das Unternehmen die Mängel nicht fristgerecht

ab, trifft die Regulierungsbehörde die „gebotenen, angemessenen Maßnahmen"

und kann, falls diese erfolglos geblieben sind, im Falle schwerer und wiederhol-

ter Nichterfüllung dem Unternehmen die Nutzungsrechte aberkennen (Art. 10

Abs. 5 GRL). Das Rechtsanwendungsproblem, das sich daraus ergibt, dass

Art. 10 GRL durch die allgemeine Befugnisnorm des § 126 TKG 2004 umge-

setzt werden sollte, die aber ihrerseits als Auffangnorm nur eingreift, soweit

nicht das Gesetz speziellere Regelungen enthält (s. BTDrucks 15/2316 S. 100)

ist durch richtlinienkonforme Auslegung des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG 2004

zu lösen (so zu Recht Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 63 Rn. 3).

Den Anforderungen, die sich daraus ergeben, wurde zwar nicht entsprochen,

sie erweisen sich aber ausnahmsweise als entbehrlich. Übereinstimmend mit

der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war die wiederholte Aufforderung

zur Pflichterfüllung unter den hier vorliegenden besonderen Umständen ebenso

verzichtbar wie eine Nachfristsetzung, weil von diesen Maßnahmen von vorn-

herein kein Erfolg zu erwarten war: Läuft der der Mahn- und Warnfunktion in-

newohnende Schutzzweck ausnahmsweise leer, sodass die Verfahrenshand-

lungen der Beklagten auf einen reinen Formalakt hinausliefen, bedarf das Ge-

setz einer einschränkenden teleologischen Auslegung dahin, dass die ihres

eigentlichen Sinngehaltes entleerten Zwischenschritte nicht stattfinden müssen

(vgl. auch Beschlüsse vom 6. September 1991 - BVerwG 1 B 97.91 - Buchholz

451.20 § 33i GewO Nr. 12 und vom 21. August 1996 - BVerwG 4 B 100.96 -

Buchholz 345 § 14 VwVfG Nr. 1).

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Zeitpunkt der Entstehung

des ersten Teils der Versorgungsverpflichtung (spätestens) in der ersten Jah-

reshälfte 2004 die Nichterfüllung der Auflage bereits endgültig festgestanden

hat, weil die Klägerin weder zum Stichtag noch danach irgendeine Versor-

gungsaktivität entfaltet hatte. Aus der Einstellung der Tätigkeit der Klägerin als

Diensteanbieterin im vierten Quartal des Jahres 2002, der anschließenden Ent-

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lassung des größten Teils ihrer Belegschaft, der Beendigung der Kooperation

mit dem Unternehmen … sowie dem Ausbleiben einer neuen Finanzierungszu-

sage nach der Fusion der Muttergesellschaft … mit einem schwedischen Un-

ternehmen hat das Oberverwaltungsgericht die tatsächliche Schlussfolgerung

gezogen, dass die Klägerin weder willens noch in der Lage war, ihren Versor-

gungsverpflichtungen nachzukommen. Auf der Grundlage dieser Feststellun-

gen, die die Klägerin nicht mit Revisionsrügen in Frage stellt, liefe es auf eine

vom Gesetz nicht gewollte sinnlose Förmelei hinaus, wenn die Regulierungs-

behörde dennoch gehalten gewesen wäre, ihr die Konsequenzen ihrer Untätig-

keit nochmals vor Augen zu führen und sie zur Erfüllung einer Rechtspflicht

aufzufordern, die sie weder erfüllen konnte noch wollte. Da die Versorgungs-

pflicht der Klägerin selbst auferlegt war, ändert an dieser Bewertung auch der

Umstand nichts, dass sie sich seinerzeit erfolglos um einen Verkauf des Unter-

nehmens bemüht haben will.

Entsprechendes wie für das nationale Recht gilt auch für die Anwendung des

Art. 10 GRL. Auf der Grundlage der Feststellungen des Oberverwaltungsge-

richts wäre auch die Festsetzung einer Nachfrist, die sich gemäß Art. 10 Abs. 2

GRL grundsätzlich an einer Monatsfrist orientiert und daher keinesfalls einer

unabsehbaren Verschleppung der von dem Frequenzinhaber übernommenen

Verpflichtung Vorschub leisten soll, erkennbar sinnlos gewesen. Ebenso hätte

etwaigen weiteren Maßnahmen, um die Klägerin zur Erfüllung ihrer Verpflich-

tung anzuhalten, die „Angemessenheit“ gefehlt (Art. 10 Abs. 3 GRL). Unter die-

sen Umständen kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf das Verfahren nach

Art. 10 GRL berufen. Dies ergibt sich, wie vom Oberverwaltungsgericht zu

Recht ausgeführt, jedenfalls daraus, dass nach ständiger Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs die nationalen Gerichte dem Betroffenen die miss-

bräuchliche Berufung auf eine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts verweh-

ren dürfen, soweit sie dabei die mit dieser Bestimmung verfolgten Zwecke be-

achten (s. EuGH, Urteile vom 2. Mai 1996 - Rs. C-206/94 - Slg. 1996, I-2357

Rn. 25, vom 9. März 1999 - Rs. C-212/97 - Slg. 1999, I-1459 Rn. 25, vom

23. März 2000 - Rs. C-373/97 - Slg. 2000, I-1705 Rn. 34 und vom 21. Februar

2006 - Rs. C-255/02 - Slg. 2006, I-1609 Rn. 68). In diesem Sinne treuwidrig ist

die Argumentation der Klägerin deshalb, weil sie durch ihr eigenes Verhalten

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die Ursache dafür gesetzt hat, dass die von ihr vermissten, in Art. 10 GRL

grundsätzlich vorgesehenen Zwischenschritte der Behörde ersichtlich sinnent-

leert und zwecklos gewesen wären. Dass Art. 10 Abs. 2, 3 GRL unter derarti-

gen Umständen keine Geltung beansprucht, ist offensichtlich und bedarf nicht

einer Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof.

e) Grundrechtlich geschützte Rechtspositionen der Klägerin stehen dem Wider-

ruf der Lizenz und der auf ihr beruhenden Frequenznutzungsrechte nicht ent-

gegen. Der Widerruf griff zwar in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Ei-

gentumsrecht der Klägerin ein (aa); gegenüber der gleichfalls berührten Be-

rufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG steht der Eigentumseingriff im

Vordergrund (bb). Er war aber im Interesse des Gemeinwohls gerechtfertigt

(cc).

aa) Die auf der UMTS-Lizenz beruhenden Frequenznutzungsrechte der Kläge-

rin bildeten „Eigentum“ im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG. Öffentlich-rechtliche

Positionen genießen den Schutz der Eigentumsordnung, soweit sie nach Art

eines Ausschließlichkeitsrechts dem Rechtsträger als privatnützig zugeordnet

und das Äquivalent einer nicht unerheblichen Eigenleistung sind (stRspr des

BVerfG, s. nur Beschlüsse vom 12. Februar 1986 - 1 BvR 1578/82 - BVerfGE

72, 1 <18 f.> und vom 13. Juni 2006 - 1 BvL 9/00 u.a. - BVerfGE 116, 96 <121>

m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die auf der UMTS-Lizenz be-

ruhenden Frequenznutzungsrechte stellen eine durch Eigenleistung, nämlich

den im Wege des Höchstgebotes ermittelten Zuschlagspreis, für die Frequenz-

laufzeit erworbene und insoweit schutzwürdige Rechtsposition dar (so auch

Martini, WiVerw 2011, 1 <19 ff.>).

Der Einwand der Beklagten, die Zahlung des Versteigerungserlöses sei nicht

Gegenleistung für die Erteilung der UMTS-Lizenz bzw. die Zuteilung der Fre-

quenzen gewesen, weil die Versteigerung nicht der Ermittlung des objektiven

Gegenwertes des eingeräumten Nutzungsrechts, sondern vielmehr der Aus-

wahl des besten Frequenznutzers gedient habe, überzeugt nicht. Der in § 11

Abs. 4 Satz 1 TKG 1996 ausdrücklich festgelegte sog. Allokationszweck des

Versteigerungserlöses als Mittel zur Bestimmung des für eine effiziente Fre-

- 15 -

quenznutzung am besten geeigneten Bieters (s. auch BTDrucks 13/3609 S. 39;

ebenso BTDrucks 15/2316 S. 81 zu § 61 TKG 2004) steht nicht im Gegensatz

dazu, dass sich der Versteigerungserlös als eine vollständig marktgerechte Ge-

genleistung darstellt, sondern stützt vielmehr diesen Befund. So rechtfertigt sich

die Versteigerung als Verfahren für die Verteilung eines knappen Gutes gerade

daraus, dass sie dessen Marktpreis ökonomisch „richtig“ bewertet (so BTDrucks

13/4438 S. 32; s. auch Storr, K&R 2002, 67 <69>; Selmer, NVwZ 2003, 1304

<1310>). Der Versteigerungserlös ist demnach der „für die jeweilige Lizenz/

Frequenz zu zahlende Preis“ (so auch die Wortwahl der Regulierungsbehörde

bei der Anordnung der Versteigerungsregeln; s. Allgemeinverfügung vom

18. Februar 2000, ABl RegTP S. 564 <567>; zum Entgeltcharakter des Verstei-

gerungserlöses vgl. auch EuGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - Rs. C-284/04 -

Slg. 2007, I-5189 Rn. 45).

Auch im Übrigen sind die Voraussetzungen erfüllt, die an den Eigentumsschutz

öffentlich-rechtlicher Positionen aus Art. 14 Abs. 1 GG geknüpft sind: Dass die

Frequenznutzungsrechte nicht auf Dauer, sondern nur für die Laufzeit der Li-

zenz erworben wurden, ist ohne entscheidende Bedeutung, wie das Beispiel

des Besitzrechts des Mieters zeigt (s. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1993

- 1 BvR 208/93 - BVerfGE 89, 1 <5 ff.>). Ebenso wenig scheitert die Anwend-

barkeit des Art. 14 Abs. 1 GG an der eingeschränkten Verfügungsbefugnis des

Inhabers einer (altrechtlichen) UMTS-Lizenz, die darin zum Ausdruck kommt,

dass § 150 Abs. 8 TKG 2004 insoweit die - durch § 62 TKG 2004 grundsätzlich

eröffnete - Möglichkeit des Frequenzhandels ausschließt. Zum einen ist eine

uneingeschränkte Verfügungsbefugnis nicht Voraussetzung für den Eigentums-

schutz aus Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. auch BVerfG a.a.O. zum Besitzrecht des

Mieters). Zum anderen geht die Beklagte selbst davon aus, dass § 150 Abs. 8

TKG 2004 der Frequenzübertragung im Wege der Rechtsnachfolge nach § 55

Abs. 7 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 TKG 2004 nicht entgegensteht, falls der Erwerber

die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung erfüllt, eine Verzerrung des

Wettbewerbs nicht zu besorgen und eine effiziente und störungsfreie Fre-

quenznutzung gewährleistet ist (so auch: Geppert, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2008,

§ 62 Rn. 15; Kroke, a.a.O. § 55 Rn. 55; a.A. insoweit Martini, a.a.O. S. 22; zur

Abgrenzung zwischen der Frequenzübertragung nach § 55 Abs. 7 und dem

- 16 -

Frequenzhandel nach § 62 TKG s. auch Mitteilung 152/2005, ABl RegTP

S. 1021).

bb) Soweit die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) durch den Widerruf

der Frequenznutzungsrechte gleichfalls berührt ist, tritt sie hinter den Eigen-

tumsschutz zurück. Dies gilt zumal deshalb, weil die Lizenz, die die Grundlage

der Berufsausübung der Klägerin hätte bilden sollen, im Zeitpunkt des Wider-

rufs faktisch ungenutzt war.

cc) Der mit dem Widerruf der Frequenznutzungsrechte verbundene Eingriff in

die Eigentumsposition der Klägerin ist gerechtfertigt, denn er war geeignet (1),

erforderlich (2) und angemessen (3), um die - in dem Gewährleistungsauftrag

des Art. 87 f Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerten - Regulierungsziele

der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG)

sowie der Wettbewerbs- und der Investitionsförderung (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3

TKG) zu erreichen.

(1) Der Widerruf war zur Förderung dieser Gemeinwohlbelange geeignet. Denn

er schuf die Voraussetzungen für eine Neuvergabe und damit für eine effiziente

Nachfolgenutzung des brachliegenden Frequenzspektrums. Soweit die Kläge-

rin dem entgegenhält, die Regulierungsbehörde selbst habe in ihrer Bekannt-

machung vom 4. Mai 2005 (Vfg. 33/2005, ABl RegTP S. 782 <787>) einen Be-

darf in näherer Zukunft allenfalls in den FDD-Bereichen, nicht aber in den TDD-

Bereichen zu erkennen vermocht und sei in einer am 21. Dezember 2005 ver-

öffentlichten Mitteilung (Vfg. 89/2005, ABl RegTP S. 1909 <1919>) darüber

hinaus gar zu der Einschätzung gelangt, dass sich abschließende Aussagen zu

Zeitpunkt und Umfang tatsächlicher Bedarfe aus der vorangegangenen Anhö-

rung überhaupt noch nicht ableiten ließen, überspannt sie die Anforderungen

an die Geeignetheit des Widerrufs. Würde dafür verlangt, dass die in Rede ste-

henden Frequenzen tatsächlich (aktuell) bereits am Markt benötigt werden (so

wohl Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 63 Rn. 2), könnte wegen

der Zeitdauer des Widerrufsverfahrens und der Rechtsunsicherheit, die vor

dem bestandskräftigen Abschluss dieses Verfahrens typischerweise am Markt

herrscht, eine effiziente und zeitnahe Nachfolgenutzung nicht gewährleistet

- 17 -

werden (so zu Recht Kroke, a.a.O. § 63 Rn. 13). Daher kann die nachträgliche

Entziehung von Frequenznutzungsrechten, bei denen eine bestimmungsgemä-

ße Nutzung durch den Altinhaber weder stattfindet noch auch nur zu erwarten

steht, allenfalls dann als von vornherein ungeeignet betrachtet werden, wenn

auch für eine effiziente Nachfolgenutzung jegliche Anhaltspunkte fehlen. So lag

es hier nicht, denn die Beklagte hat in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang

mit dem Widerruf das Verfahren für eine Neuvergabe der Frequenzen eingelei-

tet, das nach umfangreichen Vorarbeiten und im Einzelnen nicht vorhersehba-

ren Verzögerungen im Jahr 2010 abgeschlossen werden konnte. Da erst der

Widerruf den Weg für dieses Verfahren und damit für eine effiziente Frequenz-

nutzung frei machte, lässt sich ihm die Eignung zur Erreichung der oben be-

zeichneten Gemeinwohlziele nicht absprechen.

(2) Der umstrittene Widerruf war hierfür auch erforderlich, denn ein gleich ge-

eignetes, aber weniger belastendes Austauschmittel stand nicht zur Verfügung.

Eine Verschiebung der Versorgungspflicht wäre jedenfalls unter den hier kon-

kret vorliegenden Umständen erkennbar nicht gleich geeignet gewesen, um

dem Regulierungsziel einer effizienten Frequenznutzung näher zu kommen.

Angesichts der vom Oberverwaltungsgericht getroffenen und mit Revisionsrü-

gen nicht angegriffenen Feststellungen, dass die Klägerin weder zum Stichtag

noch danach irgendwelche Versorgungsaktivitäten entfaltet, sondern im Ge-

genteil durch die Entlassung des größten Teils ihrer Belegschaft ihrem Ge-

schäft selbst die Grundlage entzogen hatte, hätte jegliche Verschiebung ledig-

lich den frequenzordnungswidrigen Zustand verstetigt und verfestigt. Ebenso

wenig hätte dieser Zustand durch eine isolierte Neuvergabe anderer, durch

Verzicht freigewordener Frequenzen insgesamt behoben werden können. So-

weit die Klägerin eine vorrangige Anwendung von Maßnahmen im Sinne von

§ 126 TKG bzw. Art. 10 GRL und von Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 6 ff.

VwVG als angeblich mildere Mittel anmahnt, ist dem schon deshalb nicht zu

folgen, weil derartige Verfahrensschritte, wie bereits erwähnt, unter den vom

Oberverwaltungsgericht festgestellten Umständen von vornherein keinen Erfolg

versprachen.

- 18 -

(3) Bei der Abwägung der beiderseitigen Belange kann sich das Interesse der

Klägerin, wie vom Berufungsgericht zu Recht dargelegt, gegen das Widerrufs-

interesse der Beklagten nicht durchsetzen.

Auf Seiten der Beklagten besteht grundsätzlich ein erhebliches Interesse dar-

an, ungenutztes bzw. nicht zweckentsprechend genutztes Frequenzspektrum

zurückzuerlangen, um es gemäß den Regulierungszielen dem Markt für effi-

ziente Nutzungen erneut zur Verfügung zu stellen. Dieser öffentliche Belang

wird über den Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Art. 87 f Abs. 1 GG hin-

aus durch das gemeinschaftsrechtliche Gebot, Funkfrequenzen so effizient wie

möglich zuzuteilen (Art. 9 Abs. 1, Erwägungsgrund 19 RRL), zusätzlich ver-

stärkt. Mag auch das Gewicht dieses Belangs unter den hier vorliegenden Um-

ständen dadurch gemindert sein, dass für die umstrittenen Frequenzen ein ak-

tueller Bedarf im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht feststand, ist doch der be-

trächtliche Zeitaufwand zu berücksichtigen, der mit dem Widerruf und der Neu-

zuteilung von Frequenznutzungsrechten erfahrungsgemäß verbunden ist. Hätte

die Bundesnetzagentur bis zum Abschluss der Bedarfsfeststellung mit dem Wi-

derruf zugewartet, hätte sie zwar - wegen seiner sofortigen Vollziehbarkeit

(§ 137 Abs. 1 TKG 2004) - dennoch zeitnah eine Vergabeanordnung zur Neu-

vergabe der Frequenzen erlassen können. Bis zum rechtskräftigen Abschluss

um den Widerruf geführter Rechtsstreitigkeiten wäre der Markt dann aber mit

beträchtlichen Unsicherheiten belastet gewesen, die den wirtschaftlichen Wert

der betreffenden Frequenzen aus der Sicht der Zuteilungsinteressenten gemin-

dert hätten und die Beklagte auf lange Sicht zu besonderen, die effiziente Fre-

quenznutzung einschränkenden Vorkehrungen hätten zwingen können.

Demgegenüber erweist sich das Bestandsinteresse der Klägerin als nicht

schutzwürdig. Ihre Eigentumsposition in Bezug auf die Lizenz- und Frequenz-

nutzungsrechte war durch die wirksame und in Bestandskraft erwachsene Ver-

sorgungsverpflichtung belastet. Diese Belastung schloss den Eigentumsschutz

zwar nicht aus, begrenzte ihn aber von vornherein wesentlich (Martini, a.a.O.

S. 21); sie realisierte sich zum Nachteil der Klägerin durch die in ihren Verant-

wortungsbereich fallende unternehmerische Entscheidung, ein UMTS-Netz

nicht aufzubauen. Der von der Klägerin ins Feld geführte Gesichtspunkt, dass

- 19 -

sie als einzige „Neueinsteigerin“ auf dem deutschen Mobilfunkmarkt mit beson-

deren technischen und finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, vermag

in der hier gegebenen Situation ihre Schutzwürdigkeit nicht zu begründen. Dies

wäre anders, wenn sie Anstrengungen für den Netzaufbau unternommen hätte,

die eine Erfüllung der Versorgungspflicht immerhin absehbar hätten erscheinen

lassen. Wäre unter solchen Umständen ein konkreter Bedarf nach einer an-

derweitigen effizienten Frequenznutzung am Markt noch nicht erkennbar gewe-

sen, hätte dies die Interessenabwägung zugunsten der Klägerin erheblich be-

einflussen können. So lagen die Dinge hier aber gerade nicht, da die Klägerin

nach den bereits zitierten Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts weder

zum Stichtag noch danach irgendwelche Versorgungsaktivitäten entwickelt,

sondern diesen vielmehr selbst die Grundlage entzogen hatte. War die Klägerin

dauerhaft weder willens noch in der Lage, die ihr bestandskräftig auferlegte

Versorgungsverpflichtung zu erfüllen, brauchte die Beklagte diesen Zustand,

der auf eine „schwere und wiederholte Nichterfüllung der an die Nutzungsrech-

te geknüpften Bedingungen“ im Sinne von Art. 10 Abs. 5 GRL hinauslief, auch

in Anbetracht der mit dem Marktzutritt typischerweise verbundenen Schwierig-

keiten nicht hinzunehmen.

Ein im Verhältnis zu dem Widerrufsinteresse der Beklagten vorzugwürdiges

Bestandsinteresse der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt,

dass sie für die widerrufenen Lizenz- und Frequenznutzungsrechte eine Ge-

genleistung in Höhe von ca. 8,4 Mrd. € erbracht hat. Es war die freie unterneh-

merische Entscheidung der Klägerin, an dem Versteigerungsverfahren teilzu-

nehmen und für das begehrte Frequenznutzungsrecht ihr letztlich erfolgreiches

Gebot abzugeben. Auch in Anbetracht der Höhe dieses Gebotes folgt aus dem

bereits erwähnten Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

nicht die Notwendigkeit, die Rechtmäßigkeit des Widerrufs an eine Entschädi-

gung zu knüpfen. Einfachgesetzlich ist eine solche für den Fall des Widerrufs

einer Frequenzzuteilung in den Fällen des § 63 Abs. 2, 3 TKG 2004 ausdrück-

lich ausgeschlossen. Denn § 63 Abs. 4 TKG 2004 erklärt insoweit die Regelung

des § 49 Abs. 6 VwVfG, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Entschä-

digung für den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte vorsieht, für nicht

anwendbar. Bezogen auf den hier in Rede stehenden Widerrufsgrund der

- 20 -

Nichterfüllung einer aus der Frequenzzuteilung resultierenden Verpflichtung

(§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG) folgt der Entschädigungsausschluss zudem der

bereits in § 49 Abs. 6 VwVfG selbst ausgedrückten Wertung, wonach bei ent-

täuschter Verhaltenserwartung wegen Nichterfüllung einer mit dem Verwal-

tungsakt verbundenen Auflage (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG) für eine Ent-

schädigung kein Raum ist, weil sich ein schutzwürdiges Vertrauen von vorn-

herein nicht bilden konnte.

Auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten verlangt der gesetzliche

Entschädigungsausschluss, jedenfalls soweit ein Widerruf wegen Nichterfüllung

einer aus der Frequenzzuteilung folgenden Verpflichtung in Rede steht, keine

Korrektur. Der Widerruf stellt sich nicht als eine Enteignung dar, sondern er

konkretisiert eine in der Entstehung der Eigentumsposition selbst angelegte

Inhalts- und Schrankenbestimmung. Normen, die Inhalt und Schranken des

Eigentums bestimmen, haben grundsätzlich ohne Geldausgleich die Substanz

des Eigentums zu wahren und bedürfen allenfalls in Ausnahmefällen gesetzli-

cher Ausgleichsregelungen zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit, insbesonde-

re des Vertrauensschutzes, und zur Vermeidung gleichheitswidriger Sonderop-

fer (BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 - BVerfGE 100, 226

<244>; Kammerbeschluss vom 23. Februar 2010 - 1 BvR 2736/08 - NVwZ

2010, 512 <514>). Aus diesem Ausnahmevorbehalt lässt sich nichts zu Guns-

ten der Klägerin herleiten. Denn ein schutzwürdiges Vertrauen dahin, Fre-

quenznutzungsrechte unter Verstoß gegen die das Eigentumsrecht von Anfang

an begrenzende Versorgungsverpflichtung aufrechtzuerhalten, konnte schon im

Ansatz nicht entstehen. Damit ist zwar nicht gesagt, dass im Falle eines Wider-

rufs von Frequenznutzungsrechten finanzielle Gegenansprüche des Frequenz-

inhabers unter allen Umständen ausgeschlossen sind. Sollte der Eigentums-

schutz unter bestimmten Voraussetzungen die (anteilige) Erstattung des Ver-

steigerungserlöses gebieten, kann dem aber durch einen Anspruch auf nach-

trägliche (Teil-)Aufhebung der Zahlungsfestsetzung und einen damit verbunde-

nen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch hinreichend Rechnung getragen

werden, ohne dass zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine

spezielle gesetzliche Entschädigungsregelung erforderlich wäre.

- 21 -

2. Unbegründet ist auch der Klageantrag zu II.1. Die Klägerin hat gegen die Be-

klagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des von ihr entrichteten Zuschlags-

preises. Als Anspruchsgrundlage für den Zahlungsanspruch kommt nur der all-

gemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht. Er entspricht in

Tatbestand und Rechtsfolgen grundsätzlich dem zivilrechtlichen Bereiche-

rungsanspruch (Urteil vom 18. Januar 2001 - BVerwG 3 C 7.00 - BVerwGE 112,

351 <354> = Buchholz 115 Sonst. Wiedervereinigungsrecht Nr. 36; Beschluss

vom 16. November 2007 - BVerwG 9 B 36.07 - Buchholz 316 § 62 VwVfG

Nr. 17 Rn. 12) und setzt voraus, dass zu Lasten des Anspruchsberechtigten

eine Vermögensverschiebung eingetreten ist, für die ein Rechtsgrund fehlt oder

später weggefallen ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Den Rechtsgrund für die geleistete Zahlung bilden die beiden Zuschlagsbe-

scheide vom 17. und 18. August 2000 sowie der Zahlungsfestsetzungsbescheid

vom 18. August 2000. Die Zuschlagsbescheide enthalten neben der Zusiche-

rung der Erteilung einer Lizenz mit einer näher bezeichneten Frequenzausstat-

tung auch die Feststellung des Zuschlagspreises. Der zuletzt genannte Aus-

spruch lässt sich wiederum aufteilen in die Aufforderung zur Zahlung, die sich

mit deren Bewirken erledigt hat, sowie die weitergehende Regelung, dass der

einmal gezahlte Betrag dauerhaft dem Vermögen der Beklagten als Zah-

lungsempfängerin zugeordnet bleiben soll (vgl. auch Koenig, in: Piepenbrock/

Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 2001, 318 <400>). Daran anknüpfend stellt

sich der Zahlungsfestsetzungsbescheid als akzessorischer Verwaltungsakt dar,

der das Schicksal der Zuschlagsbescheide teilt.

Gründe, die der Wirksamkeit dieser Bescheide von Anfang an entgegengestan-

den haben könnten, sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die

Bescheide haben sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht mit

dem Widerruf der UMTS-Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheides im

Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG „auf andere Weise erledigt“. Eine derartige Erle-

digung wird u.a. anerkannt bei Wegfall des Regelungsobjektes sowie in Fällen

einer inhaltlichen Überholung des Verwaltungsaktes (Überblick bei Sachs, in:

Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 43 Rn. 209 ff.). Vom Wegfall des

Regelungsobjektes kann etwa gesprochen werden bei betriebsbezogenen Ge-

- 22 -

boten oder Erlaubnissen, wenn der Betrieb eingestellt wird, oder allgemein bei

Genehmigungen bzw. Befreiungen, wenn die Genehmigungspflicht bzw. das

gesetzliche Verbot, von dem freigestellt wird, wegfällt (Sachs, a.a.O., m.w.N.),

ferner im Hinblick auf einen akzessorischen Verwaltungsakt, wenn der Haupt-

verwaltungsakt, auf den er sich bezieht, seine Wirksamkeit einbüßt (Urteil vom

1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 25 = Buchholz

442.066 § 55 TKG Nr. 1 unter Hinweis auf Müller-Terpitz, K&R 2002, 75

<81 f.>). Erledigung durch inhaltliche Überholung des erlassenen Verwaltungs-

aktes tritt etwa ein, wenn nach einer vorläufigen später die endgültige Regelung

ergeht (Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35

TKG Nr. 2 m.w.N.), oder auch durch eine neue Sachentscheidung, die insge-

samt an die Stelle der früheren Entscheidung tritt (Urteil vom 22. Juni 2011

- BVerwG 6 C 3.10 - juris Rn. 13). In Anlehnung an diese Fallgruppen meint die

Klägerin, die Lizenz und der auf ihr beruhende Frequenzzuteilungsbescheid

seien Bezugsobjekt der in den Zuschlagsbescheiden und dem Zahlungsfestset-

zungsbescheid getroffenen Regelungen; Leistung und Gegenleistung seien im

Sinne des Äquivalenzprinzips derart verknüpft, dass der Wegfall des Bezugsob-

jektes zur Erledigung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungs-

bescheides führe. Dem ist nicht zu folgen.

Die Erlöse aus einer Frequenzversteigerung müssen sich allerdings am Äquiva-

lenzprinzip messen lassen. Das folgt daraus, dass es sich um die besondere

Form einer nichtsteuerlichen Abgabe handelt (s. auch BVerfG, Urteil vom

28. März 2002 - 2 BvG 1/01 u.a. - BVerfGE 105, 185 <193>); Abgaben nicht-

steuerlicher Art dürfen nicht „voraussetzungslos" auf die allgemeine Leistungs-

fähigkeit des Abgabenschuldners zur Finanzierung von Gemeinlasten zugrei-

fen, sondern bedürfen dem Grunde wie der Höhe nach einer besonderen sach-

lichen Rechtfertigung, die den bloßen Einnahmeerzielungszweck ergänzt oder

ersetzt (BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 - 2 BvR 413/88 u.a. -

BVerfGE 93, 319 <347>; Urteil vom 19. März 2003 - 2 BvL 9/98 u.a. - BVerfGE

108, 1 <13 ff., 17>). Die Rechtfertigung für den Versteigerungserlös ergibt sich

aus dem in § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996 festgelegten Allokationszweck, der

ihn, wie schon erwähnt, als eine vollständig marktgerechte, d.h. äquivalente

Gegenleistung für das eingeräumte Frequenznutzungsrecht ausweist.

- 23 -

Welche Anforderungen sich aus dem Äquivalenzprinzip im Einzelnen ergeben,

hängt von der jeweiligen rechtlichen Ausgestaltung der betreffenden Abgabe ab

(für die herkömmlichen Vorzugslasten Gebühr und Beitrag differenzierend etwa:

Urteil vom 30. April 2003 - BVerwG 6 C 5.02 - NVwZ 2003, 1385 einerseits, Ur-

teil vom 25. August 2010 - BVerwG 8 C 40.09 - VersR 2011, 94 Rn. 35 ande-

rerseits). Mit der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Äquivalenzprinzips auf

das Verhältnis der ersteigerten Frequenznutzungsrechte zum Versteigerungser-

lös ist insbesondere nicht gesagt, dass die Äquivalenz stets konkret, also bezo-

gen auf die andauernde individuelle Nutzungsmöglichkeit des Inhabers, bemes-

sen werden muss. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation den in ande-

rem Zusammenhang bereits hervorgehobenen Umstand, dass die Lizenz und

die ihr entsprechende Frequenzzuteilung von vornherein mit der Einschränkung

belastet waren, dass von ihnen nur Gebrauch gemacht werden durfte, wenn die

Klägerin der korrespondierenden, im Gemeinwohlinteresse auferlegten Versor-

gungsverpflichtung Rechnung trug. Diese Versorgungsverpflichtung wirkte sich

auf beide Seiten der Äquivalenzbeziehung aus, da sie einerseits das der Kläge-

rin „geleistete“, in der Lizenz verkörperte Eigentumsrecht einschränkte und an-

dererseits - bei ökonomischer Betrachtung - Teil der Gegenleistung war, indem

sie den monetären Versteigerungsertrag minderte (Martini, a.a.O. S. 6 f.) und

auf diese Weise dem in § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996 festgelegten Allokations-

zweck Rechnung trug.

Zu dem Allokationszweck stünde es in einem unauflösbaren Widerspruch, wenn

der im Versteigerungsverfahren erfolgreiche Bieter unter Berufung auf das Aus-

tauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Erstattung des Ver-

steigerungserlöses ganz oder teilweise erzwingen könnte, indem er durch Ver-

stoß gegen die Zuteilungsbedingungen den Widerruf der Lizenz und der Fre-

quenzzuteilung veranlasst. Die Möglichkeit des Bieters, durch eigenes pflicht-

widriges Verhalten nachträglich die Rechtsgrundlage des Versteigerungsprei-

ses zu beseitigen, würde eine am Effizienzprinzip orientierte Preisbildung er-

schweren oder gar verhindern, weil sie im Gegenteil dazu verleiten würde, mit

Spekulationsabsicht an der Auktion teilzunehmen. Von daher entspricht es nicht

nur der ökonomischen Logik des Versteigerungsverfahrens, sondern auch - und

- 24 -

vor allem - dem Normzweck des § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996, das Verwen-

dungsrisiko für die ersteigerten Frequenzen dem erfolgreichen Bieter zu über-

antworten. Mit der Zahlung des festgesetzten Zuschlagspreises wird somit nicht

ein während der gesamten Lizenzlaufzeit konkret fortbestehender Nutzungsvor-

teil abgegolten, sondern vielmehr die durch die Zuweisung abstrakt eröffnete,

d.h. bei pflichtgemäßem Verhalten erzielbare Nutzungsmöglichkeit. Verantwor-

tet der Lizenzinhaber durch sein eigenes Verhalten den vorzeitigen Entzug der

Lizenz, führt dieser Verlust als solcher mithin nicht zu einer Störung der Äquiva-

lenzbeziehung (so zu Recht Martini, a.a.O. S. 14 ff.). Er bewirkt daher nicht die

Erledigung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides

und beseitigt nicht den Rechtsgrund für den gezahlten Zuschlagspreis.

3. Schließlich steht der Klägerin auch der mit dem Klageantrag zu II.2 verfolgte

Erstattungsanspruch in Verbindung mit einem Anspruch auf Rücknahme (a)

bzw. Widerruf (b) der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbe-

scheides nicht zu.

a) Die Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG setzt voraus, dass die

betreffenden Bescheide von Anfang an rechtswidrig waren. Daran fehlt es hier.

Die von der Klägerin vermisste gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Be-

scheide fand sich in § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG 1996; danach entschied die

Regulierungsbehörde u.a. in den Fällen des § 11 durch Verwaltungsakt der Be-

schlusskammer. In § 11 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG 1996 war als Regelform des

Vergabeverfahrens das Versteigerungsverfahren vorgesehen, das die Festset-

zung des Zuschlagspreises notwendigerweise umfasst.

Soweit die Klägerin die genannten Bescheide unter Hinweis auf ein von ihr vor-

gelegtes Rechtsgutachten (v. Danwitz, Zahlungsansprüche nach dem Widerruf

einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz und eines Frequenzzuteilungsbe-

scheides, 2005) deshalb für rechtswidrig hält, weil sowohl die gesetzliche Fest-

legung des Versteigerungsverfahrens als Regelvergabeverfahren als auch die

konkrete Ausgestaltung der hier umstrittenen Auktion gegen Gemeinschafts-

recht und gegen nationales Verfassungsrecht verstoßen hätten, kann der Senat

- 25 -

dem schon im rechtlichen Ansatz nicht folgen. Denn das „Ob“ und das „Wie“ der

UMTS-Versteigerung waren Gegenstand vorangegangener in der Form von

Verwaltungsakten erlassener Regelungen, die ihrerseits schon vor Erlass der

Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides Bestandskraft

erlangt hatten.

Im Vorfeld der UMTS-Versteigerung hatte die Regulierungsbehörde mit Verfü-

gung vom 10. Mai 1999 (ABl RegTP S. 1519) eine Entscheidung über die Be-

schränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG 1996), die Wahl des Vergabe-

verfahrens und die Festlegung von Rahmenregelungen für die Durchführung

des Verfahrens nach § 11 Abs. 1 TKG 1996 getroffen; darin hatte sie unter an-

derem festgelegt, dass die Vergabe im Wege eines Versteigerungsverfahrens

erfolgt. Durch zwei weitere Verfügungen vom 18. Februar 2000 (ABl RegTP

S. 516 und S. 564) hatte sie die Vergabebedingungen gemäß § 11 Abs. 4

Satz 2 TKG 1996, u.a. über die Voraussetzungen für die Zulassung zum Ver-

steigerungsverfahren und die Lizenzbestimmungen einschließlich des räumli-

chen Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung, sowie die Versteigerungs-

regeln (§ 11 Abs. 4 Satz 3 TKG 1996) festgelegt. Alle drei Entscheidungen wa-

ren ausdrücklich als Allgemeinverfügungen bezeichnet und entsprechend der

Vorgabe des § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG 1996, nach der die Beschlusskam-

merentscheidungen in den Fällen des § 11 TKG durch Verwaltungsakt ergehen,

mit Rechtsmittelbelehrungen versehen. Auch in materieller Hinsicht genügten

die Entscheidungen den Anforderungen an Verwaltungsakte als Allgemeinver-

fügungen im Sinne von § 35 Satz 2 Alt. 1 VwVfG, nämlich von „konkret-

generellen“ Regelungen, die sich aus einem konkreten Vergabeanlass an einen

noch unbestimmten, aber bestimmbaren Personenkreis richteten (s. auch Urtei-

le vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - a.a.O. Rn. 13, 24 f., vom

23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 12 sowie vom 22. Juni 2011

- BVerwG 6 C 3.10 - juris Rn. 12 ff.).

Für Allgemeinverfügungen der hier in Rede stehenden Art hat der Senat ent-

schieden und hält daran fest, dass ihnen auch und gerade die den Verwal-

tungsakt zentral kennzeichnende Rechtsfolge, die Bestandskraft, zukommt (Ur-

teil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - a.a.O. im Anschluss an Müller-

- 26 -

Terpitz, K&R 2002, 75 <77>). Einer gesonderten Anfechtung, die hier unterblie-

ben war, hätte § 44a Satz 1 VwGO, nach dem Rechtsbehelfe gegen behördli-

che Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentschei-

dung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, nicht entge-

gengestanden. Das Telekommunikationsrecht folgt insoweit nicht dem Modell

der Rechtsschutzkonzentration, wie es dem § 44a VwGO zugrunde liegt, son-

dern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende

Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die

jeweils vorgelagerten Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden

Verfahrensschritte bilden (zur Vereinbarkeit einer derartigen Verfahrensstufung

mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG s. auch BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011

- 1 BvR 857/07 - juris Rn. 102). Der Einwand der Klägerin, eine vorherige Kla-

geerhebung sei ihr unzumutbar gewesen, bezieht sich auf eine etwaige Anfech-

tung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides, die ihr

in der Tat wenig naheliegend erscheinen mussten. Die Klägerin übersieht aber,

dass sie bereits die Anordnung des Versteigerungsverfahrens sowie die Aus-

gestaltung der Vergabebedingungen und der Versteigerungsregeln hätte an-

fechten müssen, wenn sie der Meinung war, dass nur eine Vergabe in einem

anderen Verfahren als dem Versteigerungsverfahren oder nur nach anderen als

den festgelegten Regeln rechtmäßig gewesen wäre. Da sie dies unterlassen

hat, standen die Versteigerung als Vergabemodus und ihre nähere inhaltliche

Ausgestaltung zu Lasten der Klägerin bestandskräftig fest, sodass sich die Fra-

ge ihrer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht in dem vorliegenden Rechts-

streit nicht stellt.

Etwas anderes hätte nur zu gelten, wenn die genannten Allgemeinverfügungen

wegen eines besonders schwerwiegenden, bei verständiger Würdigung aller in

Betracht kommenden Umstände offensichtlichen Fehlers nichtig wären (§ 44

Abs. 1 VwVfG). Dieser Maßstab gilt in Ermangelung einer speziellen gemein-

schaftsrechtlichen Regelung auch, soweit eine Unvereinbarkeit mit Gemein-

schaftsrecht in Rede steht (EuGH, Urteil vom 19. September 2006

- Rs. C-392/04 - Slg. 2006, I-8559 Rn. 57; BVerwG, Beschluss vom 11. Mai

2000 - BVerwG 11 B 26.00 - Buchholz 316 § 44 VwVfG Nr. 12, Urteil vom

14. Februar 2007 - BVerwG 6 C 28.05 - Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3

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Rn. 33, jeweils m.w.N.). Die Allgemeinverfügungen litten aber an keinem derart

schwerwiegenden und evidenten Mangel. Die Frage, ob das Versteigerungsver-

fahren überhaupt und gegebenenfalls mit welchen Modalitäten im Einklang mit

den Grundrechten aus Art. 12 und Art. 3 GG, den Regeln der Finanzverfassung

(Art. 104 a f. GG) und der Infrastrukturgewährleistung (Art. 87 f GG) sowie mit

den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben stand, war in zeitlichem Zusammen-

hang mit der UMTS-Versteigerung des Jahres 2000 Gegenstand umfangreicher

und kontroverser Stellungnahmen des Schrifttums (die Vereinbarkeit mit höher-

rangigem Recht ablehnend z.B. Arndt, K&R 2001, 23; Degenhart, K&R 2001,

32; grundsätzlich bejahend dagegen: Storr, a.a.O.; Selmer, a.a.O. S. 1310 f.;

ausführlich zum Ganzen auch Koenig, a.a.O. S. 323 ff.). Vor dem Hintergrund

dieses Meinungsstreites und des Umstandes, dass es einschlägige höchstrich-

terliche Rechtsprechung damals nicht gab, kann von einer Nichtigkeit der die

UMTS-Versteigerung steuernden Allgemeinverfügungen der Regulierungsbe-

hörde keine Rede sein. Die angebliche Verfassungs- und Gemeinschafts-

rechtswidrigkeit des Versteigerungsverfahrens für die Vergabe von Lizenzen

bzw. Frequenznutzungsrechten war ebenso wenig offensichtlich wie die nach

Auffassung der Klägerin aufgetretenen Rechtsverstöße in Zusammenhang mit

den Vergabebedingungen und den Versteigerungsregeln, die im Falle ihrer

fristgerechten Anfechtung einer eingehenden Untersuchung unter Berücksichti-

gung des insoweit bestehenden Ausgestaltungsspielraums der Regulierungs-

behörde bedurft hätten (s. auch Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 40.10

und 41.10 - juris Rn. 15 f. bzw. Rn. 13 f.).

Da es somit für die geforderte Rücknahme der Zuschlagsbescheide und des

Zahlungsfestsetzungsbescheides bereits an der Voraussetzung der anfängli-

chen Rechtswidrigkeit (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) dieser Bescheide fehlt,

kommt es auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, inwieweit ein et-

waiges Rücknahmeermessen zu Gunsten der Klägerin reduziert sein könnte,

nicht an.

b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf einen (teilweisen) Widerruf der

Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides als Grundlage

für eine (anteilige) Erstattung des Zuschlagspreises. Ein subjektives Recht auf

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Widerruf (§ 49 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 5 VwVfG) kommt u.a. in Betracht, soweit

ein grundrechtsbeschränkender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung aufgrund

veränderter Umstände nicht mehr erlassen werden dürfte (vgl. auch Sachs,

a.a.O., § 49 Rn. 26). In solchen Fällen ist darüber hinaus, ohne dass es einer

näheren Abgrenzung der einander überlagernden Rechtsgrundlagen bedarf, an

einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen nachträglicher Än-

derung der Sachlage (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) zu denken; insoweit wird vor-

ausgesetzt, dass sich die entscheidungserheblichen Umstände nach Erlass

eines ursprünglich rechtmäßigen Verwaltungsaktes dergestalt ändern, dass

eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung erforderlich oder doch möglich

ist (Sachs, a.a.O. § 51 Rn. 88 ff., 92).

aa) Die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid wurden

entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in dem Zeitpunkt rechtswidrig, in

dem der Widerruf der ihr zugeteilten Mobilfunklizenz und des Frequenzzutei-

lungsbescheides wirksam bzw. vollziehbar geworden ist. Der Widerruf der Fre-

quenznutzungsrechte wegen Nichterfüllung der der Klägerin auferlegten Ver-

sorgungsverpflichtung berührt nicht den Rechtsgrund für die Zahlung des Zu-

schlagspreises. Unter Berücksichtigung des in § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996

festgelegten Allokationszweckes der Versteigerung gilt der Zuschlagspreis nicht

den andauernden konkreten Nutzungsvorteil, sondern die durch die Zuweisung

abstrakt eröffnete, d.h. bei pflichtgemäßem Verhalten erzielbare Nutzungsmög-

lichkeit ab. Die dazu bereits angestellten Überlegungen beschränken sich nicht

auf die oben erörterte und verneinte Frage eines gleichsam automatischen Er-

löschens der Zahlungspflicht mit dem Widerruf der Lizenz; sie beanspruchen

Geltung vielmehr auch für den hier geltend gemachten Anspruch der Klägerin

auf nachträgliche Aufhebung des Rechtsgrundes ihrer Zahlungspflicht. Da im

Rahmen der das Eigentumsrecht beschränkenden Versorgungsverpflichtung

das Verwendungsrisiko für die ersteigerten Frequenzen der Klägerin überant-

wortet war, verpflichtet der Umstand als solcher, dass sich dieses Risiko wegen

Pflichtverletzung zu ihrem Nachteil realisiert hat, nicht zum (Teil-)Widerruf der

Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides (s. auch Martini,

a.a.O. S. 14 ff.).

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Kann sich daher die Klägerin insoweit nicht zu ihren Gunsten auf eine Reduzie-

rung des Widerrufs- bzw. Wiederaufgreifensermessens aufgrund veränderter

Umstände berufen, sind darüber hinaus auch keine Ermessensgesichtspunkte

vorgetragen oder sonst ersichtlich, die die Beklagte - unter der Prämisse, dass

die genannten Bescheide nicht wegen einer Änderung der maßgeblichen Sach-

lage rechtswidrig geworden sind - veranlassen oder in Anbetracht des Diskrimi-

nierungsverbotes (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004) auch nur berechtigen könnten,

die Festsetzung des Zuschlagspreises nachträglich ganz oder teilweise aufzu-

heben.

bb) Offen bleiben muss in dem vorliegenden Revisionsverfahren, ob der Um-

stand, dass die Beklagte die der Klägerin ursprünglich bis zum 31. Dezember

2020 zugeteilten Frequenzen im Jahr 2010 erneut versteigert und dabei wie-

derum einen Erlös erzielt hat, die maßgebliche Sachlage derart verändert hat,

dass sie - bezogen auf den Zeitpunkt der Zweitversteigerung - zu einem

(Teil-)Widerruf der hier umstrittenen Zuschlagsbescheide sowie des Zahlungs-

festsetzungsbescheides und dementsprechend zu einer anteiligen Erstattung

des festgesetzten Zuschlagspreises verpflichtet ist (so die Klägerin unter Beru-

fung auf Martini, a.a.O. S. 18 f., 25). Da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurtei-

lung des Verpflichtungsbegehrens der Schluss der letzten mündlichen Verhand-

lung des Tatsachengerichts ist, die in Rede stehende, gegebenenfalls noch wei-

tere Feststellungen erfordernde Änderung der Sachlage aber erst nach dem

Erlass des Berufungsurteils eingetreten ist, hat sie für das Revisionsurteil unbe-

rücksichtigt zu bleiben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

- 30 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

30 000 000 € festgesetzt (§ 39 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Telekommunikationsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 87 f Abs. 1

TKG 1996 § 11 Abs. 2 und 4, § 73 Abs. 1

TKG 2004 §§ 55, 63 Abs. 2 und 4

VwVfG

§ 43 Abs. 2, § 44 Abs. 1, § 48 Abs. 1, § 49 Abs. 1, § 51 Abs. 1, 5

Stichworte:

Lizenz; Mobilfunklizenz; Frequenzzuteilung; Frequenznutzungsrecht; Versor-

gungsverpflichtung; Widerruf; Eigentum; Versteigerung; Versteigerungserlös;

Zuschlagspreis; Äquivalenzprinzip; Erstattung; öffentlich-rechtlicher Erstat-

tungsanspruch; Rücknahme; Widerruf; Wiederaufgreifen des Verfahrens.

Leitsätze:

1. Die auf dem Ergebnis einer Versteigerung von Mobilfunkfrequenzen beru-

henden Frequenznutzungsrechte bilden Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1

GG. Dieses wird durch die Frequenznutzungsbedingungen, insbesondere eine

darin auferlegte Versorgungsverpflichtung, konkretisiert und eingeschränkt.

2. Der Versteigerungspreis bildet die durch die Zuweisung eröffnete, d.h. bei

pflichtgemäßem Verhalten erzielbare Nutzungsmöglichkeit ab. Ein Widerruf der

Frequenznutzungsrechte wegen Nichterfüllung der dem Inhaber auferlegten

Versorgungsverpflichtung berechtigt daher grundsätzlich nicht dazu, den Ver-

steigerungspreis ganz oder teilweise zurückzufordern.

Urteil des 6. Senats vom 17. August 2011 - BVerwG 6 C 9.10

I. VG Köln

vom 25.04.2007 - Az.: VG 21 K 3675/05 -

II. OVG Münster

vom 30.06.2009 - Az.: OVG 13 A 2069/07 -