Urteil des BVerwG vom 19.01.2005

Zahl, Gleichheit im Unrecht, Einberufung, Verfügung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 9.04

Verkündet

VG 8 K 154/04

am 19. Januar 2005

Thiele

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. April 2004

wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-

dung an das Verwaltungsgericht Köln zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentschei-

dung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der am ... 1982 geborene Kläger wurde mit Bescheid vom 10. Mai 2002 als wehr-

dienstfähig, und zwar "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkei-

ten" (T2) gemustert. Aufgrund einer ärztlichen Nachuntersuchung vom 4. September

2003 erhielt er mit Bescheid vom 19. September 2003 erneut den Tauglichkeitsgrad

wehrdienstfähig (T2). Zugleich wurde der Antrag vom 13. August 2003 auf Zurück-

stellung vom Wehrdienst im Hinblick auf ein zwischenzeitlich begonnenes Studium

mit der Begründung abgelehnt, das Studium könne noch nicht als weitgehend geför-

dert gelten. Gegen die Ablehnung des Zurückstellungsantrages legte der Kläger mit

Schreiben vom 23. September 2003 Widerspruch ein.

Mit Bescheid vom 7. November 2003 berief die Beklagte den Kläger zum neunmona-

tigen Grundwehrdienst ab dem 1. Januar 2004 nach G. ein. Dagegen legte der Klä-

ger mit Schreiben vom 18. November 2003 Widerspruch ein, weil der Grundwehr-

dienst für ihn eine besondere Härte bedeuten würde.

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Die Wehrbereichsverwaltung West wies mit Bescheid vom 1. Dezember 2003 den

Widerspruch vom 23. September 2003 gegen den Bescheid vom 19. September

2003 sowie den Widerspruch vom 18. November 2003 gegen den Einberufungsbe-

scheid vom 7. November 2003 zurück. Der Ausbildungsabschnitt könne erst als

weitgehend gefördert gelten, wenn der Wehrpflichtige zum festgesetzten Einberu-

fungszeitpunkt mindestens ein Drittel der für den Ausbildungsabschnitt vorgeschrie-

benen Ausbildungszeit absolviert habe. Dies sei am 1. Januar 2004 bei dem auf

neun Semester veranschlagten Studium des Klägers noch nicht der Fall.

Daraufhin hat der Kläger am 13. Dezember 2003 Klage erhoben (VG 8 K 9442/03).

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 5. Januar 2004 den Streit um die

Einberufung abgetrennt (VG 8 K 154/04). Über den Rechtsstreit um die Zurückstel-

lung (VG 8 K 9442/03) ist noch nicht entschieden worden.

Im vorliegenden Klageverfahren um die Einberufung hat der Kläger an seinem Vor-

bringen festgehalten, sein Studium sei bereits weitgehend gefördert. Außerdem sei

er auf einen Reservelistenplatz für die Kreistagswahl vom Kreisparteitag der FDP ge-

wählt worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes Köln vom

7. November 2003 und den Widerspruchsbescheid der Wehr-

bereichsverwaltung West vom 1. Dezember 2003 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgebracht, sie übe das ihr zustehende Einberufungsermessen

allein im öffentlichen Interesse im Sinne einer optimalen Personalbedarfsdeckung

aus. Daran änderten die ab 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien nichts,

denn auch diese seien gerade an dem Kriterium der Bedarfsdeckung orientiert. Die

Einberufungspraxis werde in Zukunft nicht mehr von der Geburtenstärke eines Jahr-

ganges abhängig sein, sondern allein von der Bedarfslage. Den hierfür sich erge-

benden höheren Anforderungen werde durch den Wegfall des Verwendungsgrades

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T 3 Rechnung getragen. Die Neuorientierung der Streitkräfte und die erforderliche

Reaktion auf veränderte Aufgabenstellungen habe daher zu den neuen Heranzie-

hungsrichtlinien geführt, um schnell und effizient auf die Bedarfsdeckungslage rea-

gieren zu können. Diese Richtlinien würden in das Wehrpflichtgesetz übernommen

werden. Im Jahre 2003 sei von einer sog. Veranschlagungsstärke (VAS) von 94 390

Stellen ausgegangen worden, auf deren Grundlage wegen der unterjährigen Dauer

des Grundwehrdienstes 102 600 Wehrpflichtige ihren Dienst angetreten hätten. Für

das Jahr 2004 ergäben sich bei einer VAS von 73 500 etwa 80 000 Einberufungen.

Die Zielstruktur der Bundeswehr gehe künftig von 50 000 Stellen für Wehrpflichtige

aus, so dass von diesem Zeitpunkt an mit 58 000 Einberufungen jährlich zu rechnen

sei.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 21. April 2004 an-

tragsgemäß den Einberufungsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat es u.a.

ausgeführt, die Einberufung des Klägers sei willkürlich. Zwar habe ein Wehrpflichti-

ger, der sich nicht auf eine gesetzliche Wehrdienstausnahme berufen könne, kein

Recht darauf, vom Wehrdienst verschont zu werden. Der Kläger könne sich aber

gegen seine Einberufung mit der Behauptung wehren, willkürlich diskriminiert zu

werden. Von einer derartigen willkürlichen, weil von sachgerechten Erwägungen der

Wehrgerechtigkeit nicht mehr getragenen Einberufungsentscheidung sei nach der

neuen Einberufungspraxis aufgrund der seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberu-

fungsrichtlinien auszugehen. Diese Praxis verstoße gegen den vom Bundesverfas-

sungsgericht betonten Grundsatz der Wehrgerechtigkeit. Mit den neuen Einberu-

fungsrichtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung werde ein derart großer

Personenkreis von der Ableistung des Wehrdienstes ausgenommen, dass gerade

nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass die Wehrgerechtigkeit noch

gewahrt sei. Denn danach werde nur noch jeder Dritte - und damit nicht mehr der

"überwiegende Teil der Wehrpflichtigen" - einberufen.

Ausgehend von den Angaben des Statistischen Bundesamtes für die männlichen

Lebendgeborenen ergäben sich für den Jahrgang des Klägers 442 759 männliche

Lebendgeborene, denen 434 301 erfasste Wehrpflichtige gegenüberstünden. Auch

für die Jahrgänge vor dem Kläger sei insoweit eine Differenz von rund 10 000 männ-

lichen Personen festzustellen. Die Tabellen 1d, 2c, 2d, 3a und 3b in der Bundestags-

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Drucksache 14/5857 zeigten schließlich auf, dass von den restlichen jungen Män-

nern durchschnittlich 15 % aller Wehrpflichtigen pro Jahrgang nicht hätten herange-

zogen werden können, weil sie nicht wehrdienstfähig gewesen seien oder ihnen

Wehrdienstausnahmen, wie z.B. Befreiung oder Zurückstellung zur Seite gestanden

oder sie einen anderen Dienst, z.B. bei der Polizei oder dem Katastrophenschutz

geleistet hätten oder weil sie - aus welchen Gründen auch immer - nach Vollendung

des 25. Lebensjahres nicht mehr hätten einberufen werden können. Von den hier-

nach zur Verfügung stehenden jungen Männern seien von 2000 bis 2004 in jedem

Jahr etwa 140 000 als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden. Hiernach lasse

sich feststellen, dass insgesamt zwischen 200 000 und 220 000 wehrpflichtige Män-

ner zur Ableistung des Wehrdienstes herangezogen werden könnten. Diese Zahl

könne sich sogar noch erhöhen, wenn der gegenwärtig festzustellende Trend zu-

rückgehender Anträge auf Kriegsdienstverweigerung anhalte. Sie werde sich zudem

allein dadurch noch erheblich erhöhen, dass bis 1990 sehr geburtenstarke Jahrgän-

ge zur Verfügung stehen würden (1990: 465 379 Lebendgeborene).

Dieser Zahl der wehrdienstfähigen Männer stehe für das laufende Jahr - 2004 - ein

Bedarf von 73 500 VAS gegenüber, was ca. 80 000 Einberufungsmöglichkeiten im

Jahr ergebe. Konkret bedeute dies, dass von 220 000 einberufbaren jungen Männern

tatsächlich nur gut ein Drittel, nämlich 80 000, tatsächlich Wehrdienst leisten müss-

ten. Dieses Verhältnis verschiebe sich künftig aufgrund der Neustrukturierung der

Bundeswehr zum Nachteil der Wehrgerechtigkeit, wenn bei steigenden Jahr-

gangsstärken nur noch 58 000 junge Männer pro Jahr (50 000 VAS) einberufen wür-

den. Selbst die Beklagte gehe davon aus, dass unter Berücksichtigung der künftigen

Struktur für die dann erforderlichen 58 000 Wehrpflichtigen ab 2004 pro Jahrgang

120 000 Wehrpflichtige im Durchschnitt zur Verfügung stünden. Auch dies sei weni-

ger als die Hälfte und damit nicht mehr der von Verfassungs wegen zu fordernde

"überwiegende Teil der Wehrpflichtigen".

Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt und

u.a. wie folgt begründet: Die im Urteil enthaltenen statistischen Erwägungen zur

Wehrgerechtigkeit seien in vielfacher Hinsicht unzutreffend. Bei der Bestimmung der

Zahl von Wehrpflichtigen des Geburtsjahrgangs 1982 des Klägers dürfe nicht von

442 759 männlichen Lebendgeborenen in diesem Jahr ausgegangen werden, son-

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dern vom männlichen Anteil der Jahrgangsstärke zum Ende der für den Grundwehr-

dienst festgesetzten Regelheranziehungsgrenze abzüglich derjenigen ohne deutsche

Staatsangehörigkeit; das Verwaltungsgericht habe die Zahl deutlich zu hoch ange-

setzt.

Die vom Verwaltungsgericht angenommene Zahl von lediglich 15 % eines Jahrgan-

ges nicht zum Wehrdienst herangezogener Wehrpflichtiger sei viel zu niedrig be-

messen. Es dürfe nur auf ausgeschöpfte Jahrgänge abgestellt werden; auf diese

bezogen lägen die Zahlen bei 22 % und 24 %. Das Verwaltungsgericht habe die An-

zahl von aufgrund von Wehrdienstausnahmen nicht heranziehbaren Wehrpflichtigen

zu gering angesetzt. Schließlich seien in den Urteilsgründen geburtsjahrgangsbezo-

gene und kalenderjahrgangsbezogene Zahlen vermischt worden. Auch die Zahl der

anerkannten Kriegsdienstverweigerer sei zu niedrig angesetzt worden.

Für die Wehrgerechtigkeit maßgeblich sei der Prozentsatz der herangezogenen ein-

berufbaren Wehrpflichtigen eines ausgeschöpften Jahrgangs. Bei den ausgeschöpf-

ten Jahrgängen 1970 bis 1975 habe der Anteil von Grundwehrdienstleistenden an

den für den Grundwehrdienst verfügbaren Wehrpflichtigen am 31. Dezember 2000

bei deutlich über 90 % gelegen; bei den noch nicht ausgeschöpften Jahrgängen 1976

bis 1981 liege der Anteil zwischen 89 % und 50 %. Lediglich der damals jüngste

Jahrgang 1982 habe erst eine Quote von 39 % ausgewiesen. Im Durchschnitt aller

Jahrgänge betrage der Anteil der Grundwehrdienstleistenden an den für den Grund-

wehrdienst verfügbaren Wehrpflichtigen 82,49 %; nehme man die Soldaten auf Zeit

hinzu, wachse der Anteil sogar auf über 84 %. Für den Geburtsjahrgang 1982 des

Klägers habe im März 2004 der Anteil der Grundwehrdienstleistenden an den für den

Grundwehrdienst Verfügbaren 65 % betragen, unter Berücksichtigung der Soldaten

auf Zeit 67 %; eine endgültige Aussage über den Ausschöpfungsgrad werde sich für

diesen Jahrgang erst mit Erreichung der Regelheranziehungsgrenze Ende 2005 tref-

fen lassen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. April 2004

aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die

Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheids vom 7. November

2003 festgestellt wird.

Der Kläger verteidigt das von ihm für richtig gehaltene Urteil des Verwaltungsge-

richts.

II.

Die Revision ist zulässig und begründet.

Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dies führt

zu seiner Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsge-

richt zwecks anderweitiger Verhandlung und Entscheidung (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2

VwGO).

1. Die gegen den Einberufungsbescheid vom 7. November 2003 gerichtete Anfech-

tungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) des Klägers hat sich durch Zeitablauf erledigt, weil

der darin bestimmte Zeitraum von neun Monaten ab dem 1. Januar 2004 zur Ableis-

tung des Grundwehrdienstes inzwischen verstrichen ist (vgl. auch § 29 Abs. 6 Satz 1

Alt. 2 WPflG). Der Kläger hat aber ein im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage

(§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) weiterhin verfolgbares Interesse an einem gerichtlichen

Ausspruch über die Rechtswidrigkeit des Bescheides, weil er mit seiner erneuten

Einberufung rechnen muss.

2. Der Einberufungsbescheid vom 7. November 2003 ist nicht aus den vom Verwal-

tungsgericht angenommenen Gründen rechtswidrig (a). Ob er aus anderen Gründen

rechtlich zu beanstanden ist, vermag der Senat anhand der bisher vom Verwal-

tungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zu beurteilen (b).

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a) Der angegriffene Einberufungsbescheid ist im maßgeblichen Zeitpunkt (aa) weder

unter dem Gesichtspunkt der Willkür (bb) noch unter demjenigen der Wehrgerech-

tigkeit (cc) rechtswidrig gewesen.

aa) Bei Anfechtungsklagen gegen einen Einberufungsbescheid ist die Sach- und

Rechtslage im darin festgesetzten Gestellungszeitpunkt maßgebend (Urteil vom

22. Juni 1984 - BVerwG 8 C 83.82 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 33). Das war

hier Anfang Januar 2004.

bb) Rechtsgrundlage für die Einberufung des Klägers war § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG

in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 2002 (BGBl I S. 954) und des

Änderungsgesetzes vom 9. August 2003 (BGBl I S. 1593). Danach werden unge-

diente Wehrpflichtige von den Kreiswehrersatzämtern aufgrund der Einberufungsan-

ordnungen des Bundesministeriums der Verteidigung in Ausführung des Muste-

rungsbescheides zum Wehrdienst einberufen. Die Einberufungspraxis der Beklagten

war im entscheidungserheblichen Zeitpunkt im Hinblick auf sog. administrative

Wehrdienstausnahmen rechtswidrig (1), sie war allerdings nicht willkürlich, so dass

der Kläger die Rechtswidrigkeit der Einberufungspraxis nicht als Rechtsfehler seinem

Einberufungsbescheid entgegenhalten konnte (2).

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine

Einberufungspraxis, die über die gesetzlich geregelten Wehrdienstausnahmen hin-

aus einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen von Wehrpflichtigen grundsätzlich nicht

zur Dienstleistung heranzieht und damit faktisch zurückstellt, wegen Verstoßes ge-

gen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig. Die vorübergehende oder dauernde Nicht-

heranziehung von Wehrpflichtigen zum Wehrdienst wegen eines das öffentliche Inte-

resse an der alsbaldigen Einberufung überwiegenden privaten Interesses lässt das

Wehrpflichtgesetz nur unter den tatbestandlichen Voraussetzungen einer Wehr-

dienstausnahme (§§ 9 ff. WPflG) zu. Die Wehrdienstausnahmen - namentlich die

Befreiung und Zurückstellung vom Wehrdienst - sind im Wehrpflichtgesetz abschlie-

ßend geregelt. Änderungen und Erweiterungen obliegen ausschließlich dem Gesetz-

geber. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der einschlägigen gesetzlichen

Vorschriften nicht erfüllt, darf ein Wehrpflichtiger von Rechts wegen auch dann nicht

vom Wehrdienst zurückgestellt oder gar befreit werden, wenn der Personalbedarf der

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Bundeswehr anderweitig gedeckt werden könnte (vgl. Urteile vom 19. Juni 1974

- BVerwG 8 C 89.73 - BVerwGE 45, 197 <200 f.> und vom 26. Februar 1993

- BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153, 154 f.).

Die Wehrgerechtigkeit gebietet eine normative Ausgestaltung der Wehrdienstaus-

nahmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. November 1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38,

154 <167 f.>). Die Einberufungsanordnungen des Bundesministers der Verteidigung

(§ 21 WPflG) müssen sich - wie das Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 13. April

1978 - 2 BvF 1/77 u.a. - BVerfGE 48, 127 <162 f.>) unter Hinweis auf die Rechtspre-

chung des Bundesverwaltungsgerichts hervorgehoben hat - strikt im Rahmen des

Wehrpflichtgesetzes halten. Sie dürfen über die gesetzlich vorgezeichneten Wehr-

dienstausnahmen hinaus weder einzelne Wehrpflichtige noch Gruppen von Wehr-

pflichtigen von der Wehrdienstleistung grundsätzlich ausnehmen. Daran vermag

auch die jeweils aktuelle Personalbedarfslage nichts zu ändern (vgl. BVerfG, Urteil

vom 13. April 1978, a.a.O. S. 163).

Diese Rechtslage lässt für sog. administrative Wehrdienstausnahmen, wonach Grup-

pen von Wehrpflichtigen aufgrund von Erlassen der Wehrverwaltung von der Heran-

ziehung zum Wehrdienst ausgenommen werden, keinen Raum. Bis zum Inkrafttreten

des Art. 2 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Zivildienstgesetzes und anderer

Vorschriften (Zweites Zivildienständerungsgesetz - 2. ZDGÄndG) vom 27. September

2004, BGBl I Bl. I S. 2358, zum 1. Oktober 2004 wurde eine Reihe solcher gesetzlich

nicht begründeter Wehrdienstausnahmen praktiziert. Im Zeitraum zwischen dem

1. Juli 2003 und 30. September 2004 galten - teilweise im erklärten Vorgriff auf eine

von der Beklagten erwartete Änderung von Wehrpflicht- und Zivildienstgesetz -

folgende administrativen Wehrdienstausnahmen in Gestalt von Ver-

waltungsanordnungen des Bundesministeriums der Verteidigung:

- Verzicht auf Einberufung bei Wehrpflichtigen mit abgeschlossenem Ausbildungs-

vertrag (Az.: 24-05-05 vom 31. März 2003);

- die Erteilung unbefristeter Nichtheranziehungszusagen für verheiratete Wehr-

pflichtige (ohne Kinder) und Wehrpflichtige, die in einer eingetragenen Lebens-

partnerschaft leben (Az.: 24-09-01 vom 11. April 2003);

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- der Verzicht auf die Einberufung von Wehrpflichtigen, die älter als 23 Jahre sind

(mit Ausnahmeregelungen) (Az.: 24-09-01 vom 11. April 2003);

- die Erteilung von Nichtheranziehungszusagen für Wehrpflichtige, die in der Mus-

terung den Verwendungsgrad T 3 (verwendungsfähig mit Einschränkung in der

Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten) gem. § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG

erhalten haben (mit Ausnahmeregelungen) (Az.: 24-09-01 vom 11. und 17. April

2003).

Die vorbezeichneten administrativen Wehrdienstausnahmen verstießen aus den

dargelegten Gründen gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Gesetzmäßigkeit

der Verwaltung und die Wehrgerechtigkeit. Davon war auch die Nichtheranziehung

der mit "T 3" Gemusterten nicht ausgenommen. Indem nämlich der Gesetzgeber in

§ 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG in der bis zum 30. September 2004 geltenden Fassung

diejenigen Gemusterten, die nach Maßgabe des ärztlichen Urteils verwendungsfähig

mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten waren,

ausdrücklich der Gruppe der wehrdienstfähigen Wehrpflichtigen zugeordnet hat, hat

er unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass auch dieser Personenkreis

grundsätzlich für den Wehrdienst zur Verfügung stand (§ 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG).

Zu dieser Entscheidung des Gesetzgebers standen die zitierten Ministerialerlasse

vom 11. und 17. April 2003 in Widerspruch, soweit dort der weitgehende Verzicht auf

die Heranziehung der mit "T 3" Gemusterten vorgesehen war.

(2) Bei der Auswahl der einzuberufenden Wehrpflichtigen handeln die Kreiswehrer-

satzämter nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Maßstab der Entscheidung ist die

Eignung im Hinblick auf den Personalbedarf der Streitkräfte. Einberufungen ergehen

ausschließlich im öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung

der Bundeswehr und nicht zugleich auch im privaten Interesse der Wehrpflichtigen.

Diese können grundsätzlich nicht verlangen, von einer Einberufung verschont zu

bleiben, weil andere Wehrpflichtige zu Unrecht nicht herangezogen werden ("keine

Gleichheit im Unrecht"; vgl. Urteil vom 19. Juni 1974, a.a.O. S. 199; Urteil vom

26. Februar 1993, a.a.O. S. 157).

Der Wehrpflichtige braucht aber nicht jede Auswahlentscheidung der Behörde ohne

die Möglichkeit der Gegenwehr hinzunehmen. Namentlich kann er verlangen, dass

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die Behörde über seine Heranziehung oder Nichtheranziehung zum Wehrdienst frei

von Willkür, d.h. ohne die Absicht entscheidet, ihn in sachwidriger Weise zu

benachteiligen. In einem derartigen Fall liegt nicht nur ein Missbrauch des der Be-

hörde eingeräumten Ermessens und damit eine Verletzung von objektivem Recht,

sondern darüber hinaus auch ein Übergriff in die verfassungsrechtlich geschützte

Individualrechtssphäre des Wehrpflichtigen vor, die dieser abzuwehren berechtigt ist.

Denn kein Bürger braucht im Rechtsstaat eine ihn gezielt benachteiligende Willkür-

entscheidung der Behörde zu dulden; vielmehr kann er unter Berufung auf das je-

weils berührte Grundrecht die Aufhebung dieser Entscheidung oder ihrer benachtei-

ligenden Wirkungen erreichen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2003 - BVerwG 6 C 18.02 -

Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 3 S. 5; Urteil vom 17. September 2003 - BVerwG 6 C

4.03 - Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 4 S. 8 m.w.N.). Die wegen Verstoßes gegen

den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung rechtswidrige Praxis sog.

administrativer Wehrdienstausnahmen führt allerdings nicht dazu, dass die Einberu-

fung des Klägers als willkürlich anzusehen war.

Die Einberufung nur eines Teils der als tauglich Gemusterten eines Jahrgangs durch

die Wehrverwaltung stellt dann keine willkürliche Diskriminierung dar, wenn sich die

Wehrersatzbehörde bei der Auswahl der Einzuberufenden von sachlichen Erwägun-

gen leiten lässt. Davon ist hier auszugehen. Wie aus dem Schriftsatz der Beklagten

an das Verwaltungsgericht vom 17. März 2004 hervorgeht, ist die Heranziehungs-

praxis der Wehrverwaltung ab dem 1. Juli 2003 maßgeblich davon beeinflusst wor-

den, dass die Mannschaftsstärke der Bundeswehr verringert wurde und der Bedarf

an heranzuziehenden Wehrpflichtigen dadurch abgenommen hat; ferner hat die Be-

klagte die geänderte Heranziehungspraxis als "Reaktion auf sozial- und arbeits-

marktpolitische Veränderungen in der Bundesrepublik Deutschland" bezeichnet. Eine

sachwidrige Motivationslage bei der Beklagten ist hiernach nicht zu erkennen. Die

geänderte Heranziehungspraxis kann auch weder vom Verfahren noch vom Inhalt

her als willkürlich angesehen werden. Sie wurde infolge ihrer Steuerung durch Ver-

waltungsanordnungen in einem gleichmäßigen Verfahren geübt und führte daher

nicht zu diskriminierenden Einzelfallentscheidungen. Die sozial- und arbeitsmarktpo-

litischen Gründe für die Nichtheranziehung nach den vorgenannten Erlassen waren

ebenso wenig wie die dort zugleich erfassten militärischen Gesichtspunkte einer Op-

timierung der Personalauswahl von vornherein sachwidrig. Eine Übernahme des In-

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halts der Erlasse durch den die Verfügbarkeit der Wehrpflichtigen definierenden Ge-

setzgeber war nicht ausgeschlossen. Angesichts dessen kann die Einberufung des

Klägers nicht mit der Erwägung als willkürlich betrachtet werden, er und andere Ein-

berufene seien im Verhältnis zu den durch die administrativen Wehrdienstausnah-

men Begünstigten systematisch und sachwidrig benachteiligt worden. Für eine spe-

ziell auf den Kläger bezogene Diskriminierung besteht ohnehin kein Anhalt.

cc) Die Klage führt auch nicht deswegen zum Erfolg, weil die Einberufung des Klä-

gers mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Wehrgerechtigkeit unvereinbar

gewesen wäre.

(1) Das Grundgesetz regelt in Art. 12 a Abs. 1 GG der Tradition folgend die Wehr-

pflicht als eine allgemeine staatsbürgerliche Pflicht, die grundsätzlich alle männlichen

Bürger ab dem vollendeten 18. Lebensjahr trifft. Diese Pflicht findet ihre Rechtferti-

gung darin, dass der Staat seiner in der Verfassung übernommenen Verpflichtung,

die verfassungsmäßige Ordnung, insbesondere die Grundrechte seiner Bürger zu

schützen (Art. 1 Abs. 1 GG) nur mit Hilfe eben dieser Bürger und ihres Eintretens für

den Bestand der Bundesrepublik Deutschland nachkommen kann. Dem Schutzan-

spruch des Einzelnen korrespondiert deshalb die Verpflichtung, sich auch seinerseits

für die Belange der im Staat organisierten Gemeinschaft einzusetzen und seinen Bei-

trag für die Verteidigung dieser Ordnung zu leisten (BVerfGE 48, 127 <161>; 69, 1

<22>). Dementsprechend ist die allgemeine Wehrpflicht Ausdruck des Gleichheits-

gedankens und steht unter der Herrschaft des Art. 3 Abs. 1 GG (BVerfGE 48, 127

<162>; 69, 1 <22>). Diese Vorschrift erfordert in Verbindung mit Art. 12 a GG staats-

bürgerliche Pflichtengleichheit in Gestalt der Wehrgerechtigkeit (BVerfGE 48, 127

<166>; 69 1 <24>). Dieses Postulat zielt, da ihm der Grundsatz der gleichen Lasten

für alle pflichtigen Bürger (BVerfGE 12, 45 <51>) zugrunde liegt, auch und gerade

auf Gleichheit im Belastungserfolg. Hieran anknüpfend hat das Bundesverwaltungs-

gericht in seinem Urteil vom 26. Februar 1993 (BVerwGE 92, 153 <155 f.>) von ei-

nem Gebot der Verfassung zur umfassenden und gleichmäßigen Heranziehung der

Wehrpflichtigen zu einer Dienstleistung gesprochen.

Dem Grundsatz der Wehrgerechtigkeit sind keine strikten quantitativen Vorgaben zu

entnehmen. Er verlangt für die Einführung und Beibehaltung der Wehrpflicht nicht,

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dass stets mindestens ein bestimmter Prozentsatz der Männer eines Altersjahrgangs

tatsächlich zur Ableistung von Wehrdienst herangezogen wird. Eine derartige An-

nahme verbietet sich schon deswegen, weil die Zahl derjenigen, die das Grundrecht

auf Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 Abs. 3 GG) in Anspruch nehmen, sowie derje-

nigen, die aus gesundheitlichen Gründen für einen Militärdienst ausscheiden (Art. 2

Abs. 2 Satz 1 GG), weder vorhergesagt noch überhaupt begrenzt werden kann.

Überdies ist der Gesetzgeber weder durch Art. 12 a Abs. 1 GG noch durch Art. 3

Abs. 1 GG gehindert, die Wehrpflicht in der Weise näher auszugestalten, dass er die

Wehrpflichtigen unter bestimmten Voraussetzungen aus Gründen überwiegender

privater Interessen zeitweilig oder auf Dauer von der Wehrpflicht verschont. Auch

durch solche Wehrdienstausnahmen oder durch die Einräumung und Wahrnehmung

der Möglichkeit, der Wehrpflicht außerhalb der Bundeswehr zu genügen, wird die

Zahl derjenigen, die tatsächlich für die Ableistung des Wehrdienstes zur Verfügung

stehen, mehr oder weniger stark vermindert. Dasselbe gilt, wenn die Anforderungen

an die gesundheitliche Eignung der Wehrpflichtigen für den Wehrdienst verschärft

werden. Diese Anforderungen sind ebenfalls nicht verfassungsrechtlich ein für alle

Mal vorgegeben, sondern können vom Gesetzgeber in Abhängigkeit von wechseln-

den Aufgaben der Bundeswehr unterschiedlich streng geregelt werden.

Der Gesetzgeber genießt bei der Festlegung der Wehrdienstausnahmen und Einbe-

rufungshindernisse eine weitgehende, wenngleich nicht unbeschränkte Gestaltungs-

freiheit. Insoweit bedarf es einer Abwägung zwischen der Notwendigkeit einer wirk-

samen Landesverteidigung und der Erfüllung der Bündnisverpflichtungen einerseits

und den Anforderungen der Wehrgerechtigkeit andererseits (vgl. BVerfGE 38, 154

<167 f.>; 48, 127 <162>). Die Ausgestaltung der Ausnahmen von der Wehrpflicht

erfordert demnach - nicht wesentlich anders als die Entscheidung für oder gegen die

Wehrpflicht überhaupt (vgl. dazu BVerfGE 105, 61 <72 f. m.w.N.>) - komplexe Erwä-

gungen sowohl militärfachlicher als auch politischer Art und ist gerade aus diesem

Grunde ausschließlich dem Gesetzgeber anvertraut. Dieser wird in Zeiten eines ho-

hen Bedarfs der Bundeswehr nach Wehrpflichtigen zu einer eher restriktiven Normie-

rung der Wehrdienstausnahmen neigen; umgekehrt kann ein abnehmender Bedarf

zu einer großzügigeren Regelung Anlass geben. Der Grundsatz der Wehrgerechtig-

keit legt den Gesetzgeber mithin nicht auf eine restriktive Regelung der Wehrdienst-

ausnahmen fest; insbesondere ist er nicht etwa auf die Regelung von Härtefällen

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beschränkt, deren Anerkennung wegen zugrunde liegender verfassungsrechtlicher

Positionen namentlich familiärer und beruflicher Art (Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 12

Abs. 1 Satz 1 GG) unumgänglich ist. Wehrdienstausnahmen müssen allerdings stets

sachgerecht sein (BVerfGE 48, 127 <162>); ferner darf der Gesetzgeber bei ihrer

Regelung nicht den Umstand aus dem Auge verlieren, dass es sich bei der Wehr-

pflicht um eine allgemeine, nämlich im Grundsatz alle Männer ab Vollendung des

18. Lebensjahres treffende staatsbürgerliche Pflicht handelt. Entsprechendes gilt für

die Regelung der Anforderungen, die an die Eignung der Wehrpflichtigen für den Mili-

tärdienst gestellt werden.

Da der Grundsatz der Wehrgerechtigkeit - wie erwähnt - gerade auch auf Gleichheit

im Belastungserfolg abzielt, ist er nicht nur vom Gesetzgeber bei der Regelung der

Wehrdienstausnahmen und der Eignungsanforderungen an die Wehrpflichtigen zu

beachten, sondern gebietet darüber hinaus auch der Exekutive, möglichst alle ver-

fügbaren Wehrpflichtigen auch zum Wehrdienst heranzuziehen. Wehrgerechtigkeit ist

also nur gewährleistet, wenn die Zahl derjenigen, die tatsächlich Wehrdienst leisten,

der Zahl derjenigen, die nach Maßgabe der Bestimmungen des Wehrpflichtgesetzes

für den Wehrdienst zur Verfügung stehen, zumindest nahe kommt. Die verfügbaren

Wehrpflichtigen eines Altersjahrgangs müssen daher, von einem administrativ

unvermeidbaren "Ausschöpfungsrest" abgesehen, bis zum Erreichen der Al-

tersgrenze (§ 5 Abs. 1 WPflG) ihren Grundwehrdienst absolviert haben.

Hiernach droht immer dann eine Verletzung der Wehrgerechtigkeit, wenn die Zahl

der Angehörigen eines Altersjahrgangs, die tatsächlich Wehrdienst leisten, deutlich

hinter der Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen dieses Jahrgangs zurückbleibt. Dazu

kann es - wie die Entwicklung in den vergangenen Jahren verdeutlicht - namentlich

dann kommen, wenn der Bedarf der Bundeswehr an Wehrpflichtigen erheblich und

andauernd abnimmt, so dass die Wehrersatzbehörden nur eine von Jahr zu Jahr

geringere Zahl von Stellen mit Wehrpflichtigen besetzen können. Hat sich aus die-

sem Grunde zwischen der Zahl der für die Bundeswehr verfügbaren und der Zahl der

tatsächlich einberufenen Wehrpflichtigen eine Lücke aufgetan, die sich mit dem

Grundsatz der Wehrgerechtigkeit offensichtlich nicht mehr vereinbaren lässt, ist der

Gesetzgeber zum Handeln verpflichtet. Dieser muss, wenn er nicht in Anbetracht des

verringerten Bedarfs der Bundeswehr an Wehrpflichtigen und der Anforderungen der

- 15 -

Wehrgerechtigkeit überhaupt auf die Wehrpflicht verzichten will, die entstandene

Lücke durch eine sachgerechte Neuregelung der Verfügbarkeitskriterien, insbeson-

dere durch die Erweiterung der Wehrdienstausnahmen, schließen und damit für die

Wiederherstellung verfassungsgemäßer Zustände sorgen (vgl. BVerwGE 92, 153

<155 f.>).

Bleibt der Gesetzgeber unter den genannten Voraussetzungen auf Dauer untätig,

führt dies zur Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Bestimmungen über die Wehr-

pflicht insgesamt (in diesem Sinne bereits Beschluss des Senats vom 27. Dezember

2000 - BVerwG 6 B 63.00 - Buchholz 11 Art. 12 a GG Nr. 2 S. 3). Der erkennende

Senat folgt insoweit nicht der Rechtsprechung des ehemals für das Wehrpflichtrecht

zuständigen 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts, der in seinem bereits mehr-

fach zitierten Urteil vom 26. Februar 1993 (BVerwGE 92, 153 <155 ff.>) der in Rede

stehenden Verletzung der Wehrgerechtigkeit mit der Begründung keine Rechtsfolgen

zugunsten des Wehrpflichtigen beigemessen hat, Art. 3 Abs. 1 GG gewähre keinen

Anspruch auf Gleichheit im Unrecht. Zwar trifft es zu, dass grundsätzlich kein Wehr-

pflichtiger seiner Heranziehung zum Wehrdienst den Einwand entgegensetzen kann,

andere Wehrpflichtige würden zu Unrecht nicht zum Wehrdienst herangezogen.

Doch ist, wenn die Verletzung der Wehrgerechtigkeit auf andauernder Untätigkeit des

Gesetzgebers beruht, die Wehrpflicht bereits in ihrer gesetzlichen Konzeption

berührt, so dass diese Konzeption verfassungsrechtlich keinen Bestand mehr haben

kann. Eine vergleichbare Konsequenz hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt

im Bereich des Steuerrechts gezogen. Danach kann es die Verfassungswidrigkeit der

gesetzlichen Besteuerungsgrundlage nach sich ziehen, wenn die gebotene

Gleichheit im Belastungserfolg durch die rechtliche Gestaltung des Steuererhe-

bungsverfahrens prinzipiell verfehlt wird (vgl. Urteil vom 27. Juni 1991 - 2 BvR

1493/89 - BVerfGE 84, 239 <268 ff.>; Urteil vom 9. März 2004 - 2 BvL 17/02 - NJW

2004, 1022 <1023>). Ungeachtet aller rechtserheblichen Unterschiede zwischen

Steuererhebung und Einberufung von Wehrpflichtigen ist beiden Lebenssachverhal-

ten doch das Erfordernis des Gleichheitssatzes gemein, dass die Pflichtigen durch

das Gesetz rechtlich und tatsächlich gleich belastet werden. Dem Gebot tatsächlich

gleicher Steuerbelastung durch gleichen Gesetzesvollzug vergleichbar verlangt die

Wehrgerechtigkeit, dass diejenigen, die nach den gesetzlichen Bestimmungen für

den Wehrdienst zur Verfügung stehen, tatsächlich hierzu herangezogen werden.

- 16 -

Klafft zwischen der Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen und dem Personalbedarf

der Bundeswehr eine wesentliche Lücke, so wird die Einberufung schlimmstenfalls

von behördlicher Willkür abhängig, jedenfalls aber nicht mehr von den die Wehrge-

rechtigkeit berücksichtigenden gesetzlichen Vorgaben, insbesondere dem im Wehr-

pflichtgesetz festgelegten Konzept der Wehrdienstausnahmen, gesteuert. Das Gebot

der Wehrgerechtigkeit wird damit grundlegend, d.h. bereits im Bereich der rechtlichen

Grundlagen der Wehrpflicht und nicht erst beim Vollzug des Wehrpflichtgesetzes,

verfehlt.

Der Bundesgesetzgeber hat es in der Hand, die Zahl der verfügbaren Wehrpflichti-

gen und den Personalbedarf der Bundeswehr zur Deckung zu bringen. Er hat die

zahlenmäßige Stärke der Streitkräfte im Haushaltsplan auszuweisen (Art. 87 a Abs. 1

Satz 2, Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG) und pflegt dieser Verpflichtung auch durch

Angabe der Zahl der Stellen für Wehrpflichtige Rechnung zu tragen (vgl. z.B. Haus-

haltsplan 2004, Einzelplan 14, S. 22 f.). Zeigt sich, dass die sich daraus ergebende

Zahl der Einberufungen dauerhaft erheblich unter der Zahl der verfügbaren Wehr-

pflichtigen bleibt, so muss der Gesetzgeber - wie dargelegt - im Falle der Beibehal-

tung der Wehrpflicht das strukturelle Defizit durch eine Neuregelung der Verfügbar-

keitskriterien ausgleichen. Der Mangel ist dem Gesetzgeber freilich verfassungs-

rechtlich nicht zuzurechnen, wenn er ihn binnen angemessener Frist behoben hat,

nachdem sich ihm der Handlungsbedarf aufdrängen musste (vgl. BVerfG, Urteil vom

27. Juni 1991, a.a.O. S. 272). So liegt es hier.

(2) Nach dem von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Zah-

lenmaterial, dessen Richtigkeit weder vom Verwaltungsgericht noch vom Kläger in

Zweifel gezogen worden ist, war die Wehrgerechtigkeit bei der Einberufung der ver-

fügbaren Wehrpflichtigen in der Zeit vor den erheblichen Kürzungen des Personals

der Bundeswehr nach 2000 eindeutig gewahrt. Wie aus der Statistik "Ausschöpfung

nach Geburtsjahrgängen insgesamt - Stand Dezember 2000 -" hervorgeht, betrug

der Anteil der tatsächlich Einberufenen an den für den Grundwehrdienst Verfügbaren

bei den Geburtsjahrgängen von 1970 bis 1975, die zu dem genannten Zeitpunkt für

die Heranziehung zum Wehrdienst bis zur Regelaltersgrenze bereits ausgeschöpft

waren, jeweils mehr als 90 %. Weitergehende Anforderungen stellt das Gebot der

Wehrgerechtigkeit nicht. In den nachfolgenden Jahren bis 2003 nahm nach den An-

- 17 -

gaben der Beklagten im Schriftsatz vom 8. April 2004 die Zahl der Plätze, die für

Grundwehrdienstleistende einschließlich der einen freiwilligen zusätzlichen Wehr-

dienst Leistenden zur Verfügung standen, von 128 400 auf 94 390, mithin um mehr

als ein Viertel, ab. Da der Grundwehrdienst weniger als ein Jahr dauert, lag die Zahl

der tatsächlich Einberufenen über der Zahl der zur Verfügung stehenden Plätze; jene

Zahl verringerte sich in den Jahren von 2000 bis 2005 in noch stärkerem Umfang,

nämlich von 144 647 auf 102 600. Diese Entwicklung warf bei im Wesentlichen gleich

bleibend starken Geburtsjahrgängen von Wehrpflichtigen zwangsläufig die Frage auf,

ob die Wehrgerechtigkeit auch künftig noch durch eine weitgehende Ausschöpfung

der Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen gesichert werden konnte. Das

Bundesministerium der Verteidigung nahm im Frühjahr 2003 die erheblich verringerte

Personalstärke der Bundeswehr zum Anlass, dem System der gesetzlichen Wehr-

dienstausnahmen mit Wirkung vom 1. Juli 2003 im Verwaltungswege weitere Aus-

nahmen hinzuzufügen und ließ sich dabei nach dem Inhalt seiner im erstinstanzli-

chen Verfahren abgegebenen Stellungnahme, die dem Verwaltungsgericht mit

Schriftsatz vom 17. März 2004 übermittelt worden ist, hauptsächlich von der Absicht

leiten, die Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen schnell und effizient der geänderten

Bedarfslage anzupassen. Da die Festlegung von Wehrdienstausnahmen und Einbe-

rufungshindernissen nicht Sache des Bundesministeriums der Verteidigung, sondern

dem Gesetzgeber vorbehalten ist, entstand parallel mit der vom Bundesministerium

festgestellten Notwendigkeit einer Neuregelung ein Handlungsbedarf für den Ge-

setzgeber. Dieser hatte zu prüfen, ob er die vom Bundesministerium - gewisserma-

ßen im Vorgriff auf eine gesetzliche Regelung - verfügten zusätzlichen Ausnahmen

von der Wehrpflicht in das Wehrpflichtgesetz übernehmen oder der eingetretenen

Beeinträchtigung der Wehrgerechtigkeit auf andere Weise, vielleicht sogar durch

Abschaffung der Wehrpflicht, abhelfen wollte. Mit der Verabschiedung des Ände-

rungsgesetzes vom 27. September 2004 hat sich der Gesetzgeber für die weitge-

hend unveränderte Übernahme der Ausnahmen in das Wehrpflichtgesetz entschie-

den. Damit ist er seiner Anpassungspflicht schon mit Rücksicht auf die übliche Dauer

eines Gesetzgebungsverfahrens, aber auch in Anbetracht der Komplexität des The-

mas, noch rechtzeitig nachgekommen. Die Einberufung des Klägers zum Grund-

wehrdienst ab dem 1. Januar 2004 ist daher trotz der die Wehrgerechtigkeit beein-

trächtigenden Entwicklung der Jahre nach 2000 auf der Grundlage eines weiterhin

verfassungsgemäßen Wehrpflichtgesetzes erfolgt.

- 18 -

(3) Da der Anpassungszeitraum für den Gesetzgeber im Januar 2004 noch nicht ab-

gelaufen war und das geänderte Wehrpflichtrecht zu diesem Zeitpunkt noch nicht

galt, kommt es auf die Verfassungskonformität der Neuregelung nicht an. Der Senat

bemerkt jedoch, dass er die gesetzlichen Neuregelungen durchweg für sachgerecht

und unter dem Gesichtspunkt der Wehrgerechtigkeit nicht bedenklich hält:

Die Nichtheranziehung der mit "T 3" Gemusterten gemäß Neufassung des § 8 a

Abs. 2 Satz 1 WPflG trägt dem Umstand Rechnung, dass die Streitkräfte aufgrund

des geänderten Anforderungsprofils nur noch Wehrpflichtige benötigen, die unter

gesundheitlichen Aspekten ohne Einschränkungen geeignet sind. - Ebenso wenig

bedenklich ist die Zurückstellung von Wehrpflichtigen mit Ausbildungsvertrag oder

rechtsverbindlicher Einstellungszusage für eine Ausbildung (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3

WPflG n.F.). Hiermit wird ein Härtefallaspekt fortgeschrieben und generalisiert, der in

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur bisherigen Rechtslage be-

reits angelegt war (vgl. Urteil vom 24. Oktober 1997 - BVerwG 8 C 21.97 - BVerwGE

105, 276; ferner BTDrucks 15/3279 S. 11 zu Nr. 4 Buchst. b). Abgesehen davon wird

durch eine Zurückstellung die Verpflichtung zur Wehrdienstleistung nur aufgescho-

ben, ggf. unter Anhebung der Regelaltersgrenze (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a

WPflG n.F.). - Die Absenkung der für die Ableistung des Grundwehrdienstes maß-

geblichen Altersgrenze (§ 5 Abs. 1 WPflG n.F.) hat sich infolge ihrer Vorwegnahme

durch die Ministerialerlasse vom 11. und 17. April 2003 nur punktuell insoweit aus-

gewirkt, als nach dem 1. Juli 2003 zahlreiche bis dahin verfügbare Wehrpflichtige

wegen nunmehrigen Überschreitens der Altersgrenze von der Ableistung des Wehr-

dienstes befreit worden sind. Strukturell wirkt sie nicht wie eine Wehrdienstausnah-

me, sondern führt lediglich dazu, dass sich der Zeitraum, innerhalb dessen der

Grundwehrdienst abzuleisten ist, von sieben auf fünf Jahre reduziert. Unter dem Ge-

sichtspunkt der Wehrgerechtigkeit wirft dies keine Bedenken auf, zumal dadurch dem

berechtigten Anliegen nach früherer Planungssicherheit in beruflicher Hinsicht

Rechnung getragen wird (vgl. BTDrucks 15/3279 S. 9 f.). Selbst wenn sich eine ein-

zelne neue Wehrdienstausnahme als verfassungswidrig erweisen sollte, würde dies

nicht ohne weiteres zur Verfassungswidrigkeit des Wehrpflichtgesetzes als Rechts-

grundlage für Einberufungen insgesamt führen; vielmehr könnten Einberufungen

weiterhin auf dieses Gesetz gestützt werden, wenn es auch ohne die verfassungs-

- 19 -

widrige Ausnahme hinreichend geeignet wäre, die Wehrgerechtigkeit zu wahren. In-

soweit bliebe es bei dem Satz, dass der Wehrpflichtige der Rechtmäßigkeit seiner

Einberufung nicht entgegenhalten kann, dass andere zu Unrecht nicht herangezogen

werden.

2. Das Urteil ist aus den genannten Gründen aufzuheben. Die Sache ist jedoch an

das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, weil die Verfügbarkeitsentscheidung

vom 19. September 2003 noch beim Verwaltungsgericht anhängig ist und der Kläger

bis zu deren Unanfechtbarkeit alle diesbezüglichen Einwände auch dem Einberu-

fungsbescheid entgegensetzen kann (Beschluss vom 15. Mai 1998 - BVerwG 6 B

35.98 - Buchholz 448.0 § 5 WPflG Nr. 28 S. 39 m.w.N.). Mangels entsprechender

Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil ist der Senat nicht in der Lage, in

der Sache auch insoweit abschließend zu entscheiden.

Bardenhewer Hahn Büge

Graulich Vormeier

Sachgebiet:

BVerwGE:

Wehrrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

Art. 3 Abs. 1, Art. 12 a

WPflG §§ 5, 8 a, 9, 21

Stichworte:

Wehrpflicht; allgemeine Wehrpflicht; Wehrgerechtigkeit.

Leitsätze:

Vermindert sich der Bedarf der Bundeswehr an Wehrpflichtigen, kann dies dazu füh-

ren, dass sich zwischen der Zahl der für die Bundeswehr verfügbaren und der Zahl

der tatsächlich einberufenen Wehrpflichtigen eine Lücke auftut, die mit dem Grund-

satz der Wehrgerechtigkeit nicht mehr vereinbar ist. Unter solchen Voraussetzungen

muss der Gesetzgeber reagieren, um durch eine Neuregelung der Verfügbarkeitskri-

terien oder auf andere Weise für verfassungsgemäße Zustände zu sorgen.

Urteil des 6. Senats vom 19. Januar 2005 - BVerwG 6 C 9.04

I. VG Köln vom 21.04.2004 - Az.: VG 8 K 154/04 -