Urteil des BVerwG, Az. 6 C 5.10

Markt, Beurteilungsspielraum, Sicherstellung, Ausnahme
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 5.10
VG 21 K 7172/09
Verkündet
am 22. Juni 2011
Bärhold
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier
und Dr. Bier
für Recht erkannt:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. März
2010 wird aufgehoben, soweit es die Klage hinsichtlich
des Hilfsantrages auf Aufhebung der Teilentscheidung III
der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom
12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Versteige-
rungsverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz,
2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. Insoweit
wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewie-
sen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt
der Schlussentscheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über
die Vergabe von Funkfrequenzen (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007,
ABl BNetzA S. 3115, vom 7. April 2008, ABl BNetzA S. 581 und vom
12. Oktober 2009, ABl BNetzA S. 3623); wegen der näheren Einzelheiten wird
auf das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 3.10 - Bezug
genommen. Gegenstand der hier vorliegenden Klage ist die jeweils überein-
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stimmend getroffene Teilentscheidung, dass das Vergabeverfahren als Verstei-
gerungsverfahren durchgeführt wird.
Das Verwaltungsgericht hat die dagegen gerichtete Klage abgewiesen: Die
Auswahl der Bundesnetzagentur für das Versteigerungsverfahren sei im Rah-
men des der Behörde insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu
beanstanden. Zwar könnte dieses Verfahren zur Erreichung der Regulierungs-
ziele ungeeignet sein, wenn auf dem Markt, für den die Funkfrequenzen ver-
wendet werden dürften, bereits Frequenzen auf andere Weise zugeteilt worden
seien. Einer abschließenden Festlegung des betreffenden Marktes habe es al-
lerdings nicht bedurft, zumal die Bundesnetzagentur das Versteigerungsverfah-
ren auch unter der Prämisse bislang heterogener Marktzutrittsbedingungen in
vertretbarer Weise als geeignet beurteilt habe.
Die Klägerin hat die - vom Verwaltungsgericht zugelassene - Revision wie folgt
begründet: Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts für die Annahme eines
Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl des Vergabe-
verfahrens als Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren seien fehlerhaft.
Hätten auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt bereits Fre-
quenzzuteilungen ohne Versteigerungsverfahren stattgefunden, sei die Unge-
eignetheit des Versteigerungsverfahrens kraft Gesetzes indiziert. Hätten Markt-
teilnehmer bereits Zugang zu Frequenzen außerhalb von Versteigerungsverfah-
ren erhalten, gebiete der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfrei-
en Frequenzzugangs, dass der Zugang für andere Unternehmen ebenso wenig
auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt werde. Die wettbe-
werbliche Benachteiligung beim Frequenzzugang werde nicht dadurch beseitigt,
dass in bislang getrennten Märkten u.a. auch Versteigerungen stattgefunden
hätten. Die Bundesnetzagentur habe sich ferner mit der Frage, inwieweit ein
Versteigerungsverfahren zur Sicherstellung der Regulierungsziele geeignet sei,
nur unzureichend auseinandergesetzt. Eine entsprechende Prüfung hätte sich
insbesondere aufgrund vorangegangener Frequenzzuteilungen zugunsten der
marktmächtigen Mobilfunkunternehmen außerhalb gesetzlicher Vergabeverfah-
ren aufgedrängt.
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Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. Nr. II der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni
2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und Nr. III der Ent-
scheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit die-
se Entscheidungen den Frequenzbereich 2,6 GHz betref-
fen,
2. hilfsweise: Nr. II der Entscheidung der Beklagten vom
19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und Nr. III
der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt ihre angegriffenen Entscheidungen sowie das Urteil des Verwal-
tungsgerichts.
II
Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet.
Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich
des Hilfsantrages auf Aufhebung der Teilentscheidung III der Allgemeinverfü-
gung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung ei-
nes Versteigerungsverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz,
1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. In diesem Umfang erweist es sich auch
nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der
Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen
Feststellungen fehlt. Dies führt in Bezug auf den Hilfsantrag zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz
(§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen bleibt die Revision im Übrigen oh-
ne Erfolg.
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1. Die Klage ist zulässig, soweit die Klägerin die Teilentscheidung III der Allge-
meinverfügung vom 12. Oktober 2009 anficht. Wie sich aus dem Urteil vom
heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 3.10 zu der parallelen Problematik im
Hinblick auf die Vergabeanordnung (Teilentscheidungen I und II) erschließt, ist
die Klage gegen die mittlerweile erledigten Allgemeinverfügungen vom 19. Juni
2007 und 7. April 2008 in Ermangelung eines Rechtsschutzbedürfnisses dage-
gen unzulässig.
2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Eine Aufhebung der Teilent-
scheidung III vom 12. Oktober 2009 über die Versteigerung der dort bezeichne-
ten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und
2,6 GHz ausschließlich für den Frequenzbereich von 2,6 GHz kommt ebenso
wenig in Betracht wie eine isolierte Aufhebung des betreffenden Teils der Ver-
gabeanordnung (s. auch insoweit Urteil BVerwG 6 C 3.10).
3. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des
Hilfsantrages, die Teilentscheidung III vom 12. Oktober 2009 insgesamt aufzu-
heben, abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Der Senat kann auf
der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht entscheiden, ob das
angefochtene Urteil im Ergebnis zutrifft (§ 144 Abs. 4 VwGO).
a) Ein Vergabeverfahren kann gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG als Versteige-
rungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden. Bei der
danach vorzunehmenden Verfahrensbestimmung hat die Bundesnetzagentur
zwar kein Ermessen, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das
Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht aus-
nahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Im Hinblick
auf diese Bewertung ist aber - auf der Tatbestandsseite der Norm - ein Beurtei-
lungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen. Er rechtfertigt sich aus
der Notwendigkeit, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des
Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele
einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher
und privater Belange einschließt (s. Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C
6.10 - juris Rn. 27 m.w.N.).
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Dieser Beurteilungsspielraum ist freilich zum einen dadurch eingeschränkt,
dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des
Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit die-
ses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzge-
ber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und
die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen
Wettbewerb optimal einzusetzen (BTDrucks 15/2316 S. 80). Eine gegenläufige
Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick
auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur
Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies - insbesondere - unter zwei al-
ternativen Voraussetzungen der Fall sein kann, nämlich wenn entweder auf
dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter
Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, bereits
Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zu-
geteilt wurden oder ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine ge-
setzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
Die beiden Fallbeispiele, die dadurch gekennzeichnet sind, dass das beispiel-
haft erläuterte Tatbestandsmerkmal - die Ungeeignetheit des Versteigerungs-
verfahrens - nicht (regelmäßig) vorliegt, sondern eben nur vorliegen „kann“, sind
weder abschließend noch zwingend. Die gesetzliche Regelung ist als ein quali-
fizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur
die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die
Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu un-
terziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der beiden Regelbeispiele zu
einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-
Verhältnisses. In dieser Situation ist daher die Frage, ob das Versteigerungs-
verfahren, das wie das Ausschreibungsverfahren eine konkrete Ausformung im
Gesetz erhalten hat (§ 61 Abs. 5 und 6 TKG), zur Erreichung der in § 2 Abs. 2
TKG normierten Regulierungsziele ungeeignet ist, von der Behörde ohne wei-
tergehende gesetzliche Vorsteuerung zu beantworten (Urteil vom 23. März
2011 Rn. 28 m.w.N.). Soweit die Klägerin dem Gesetz bei Vorliegen eines der
beiden § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispielsfälle über die Aufhebung
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des Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinaus dessen Umkehrung zugunsten des
Ausschreibungsverfahrens entnehmen will, ist dem allerdings nicht zu folgen.
Selbst wenn sich den Gesetzesmaterialien (BTDrucks 15/2316 S. 80 zu § 59
Abs. 2 TKG-E) ein Anhaltspunkt in diesem Sinne entnehmen lassen sollte, hätte
dies im Wortlaut des Gesetzes keinen Ausdruck gefunden und stände zu sei-
nem Zweck und seiner Systematik im Widerspruch.
b) Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht
beurteilen, ob das Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG vorliegt; von
der Beantwortung dieser Frage hängt die Rechtmäßigkeit der von der Bundes-
netzagentur getroffenen Entscheidung ab.
aa) Wie vom Verwaltungsgericht in wesentlichen Teilen festgestellt und im Üb-
rigen zwischen den Beteiligten nicht umstritten, wurden Frequenzen des Fre-
quenzbereichs 2,6 GHz und anderer von der Allgemeinverfügung vom 12. Ok-
tober 2009 betroffener oder ihnen benachbarter Frequenzbereiche in der Ver-
gangenheit (zumindest auch) einzeln zugeteilt bzw. im Wege der Ausschrei-
bung vergeben. Soweit sich die Bundesnetzagentur für ihre hier umstrittene
Entscheidung zugunsten eines Versteigerungsverfahrens auf das Ziel symmet-
rischer Marktzutrittsbedingungen berufen hat, ist diese Argumentation insofern
defizitär, als der sachlich und räumlich relevante Markt nicht hinreichend abge-
grenzt worden ist. Der Begriff des relevanten Marktes in § 61 Abs. 2 Satz 2,
Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG entspricht dem Marktbegriff des § 10 Abs. 1 TKG und
folgt dem sog. Bedarfsmarktkonzept. Während räumlich relevant das Gebiet ist,
in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt und vertrieben werden und
die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, kommt es für die Be-
stimmung des sachlich relevanten Marktes auf die funktionelle Austauschbar-
keit der Produkte aus Nachfrager- und Anbietersicht an. Zu dem sachlich rele-
vanten Markt gehören diejenigen Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkma-
le, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage
hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind; Produkte, die nur in gerin-
gem Maß oder nur relativ austauschbar sind, gehören regelmäßig nicht dem-
selben Markt an (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 30 m.w.N.).
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Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur genügt diesen Anforderungen
nicht. Die Behörde hat den relevanten Markt, für den die zu vergebenden Fre-
quenzen verwendet werden dürfen, in räumlicher Hinsicht als das Bundesgebiet
und in sachlicher Hinsicht als den Markt für den drahtlosen Netzzugang zum
Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt (Nr. IV.2 der angefochte-
nen Allgemeinverfügung zu § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG). Zur Begründung der
sachlichen Marktabgrenzung hat sie darauf verwiesen, der weit gefasste Markt
entspreche den Widmungen der Frequenzbereiche im Frequenznutzungsplan;
aufgrund der Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte bestehe die Möglich-
keit, regulatorische Maßnahmen derart aufeinander abzustimmen, dass (sämtli-
che) Funkanwendungen zur flächendeckenden Versorgung mit schnellen Inter-
netzugängen beitragen könnten (Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009,
a.a.O. S. 3677). Damit hat die Behörde den Widmungsbereich der Frequenzen
auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans mit dem sachlich relevanten
Markt gleichgesetzt, ohne das Nachfrager- und Anbieterverhalten empirisch zu
ermitteln. Zwar kann die öffentlich-rechtliche Widmung der Frequenzen das
Verhalten der Marktteilnehmer beeinflussen; dies ist jedoch auf der Grundlage
des Bedarfsmarktkonzepts festzustellen.
Diese Feststellungen sind - nach Zurückverweisung der Sache - vom Verwal-
tungsgericht nachzuholen. Ein etwaiger Beurteilungsspielraum der Bundes-
netzagentur bei der Marktabgrenzung steht dem nicht entgegen. Soweit der
Senat dem § 10 Abs. 1 TKG eine Beurteilungsermächtigung (schon) bei der
Abgrenzung eines für die Regulierung in Betracht kommenden Marktes ent-
nommen hat, beruht dies auf dem engen systematischen Zusammenhang mit
der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit dieses Marktes, für die ein Beurtei-
lungsspielraum kraft Gesetzes besteht (§ 10 Abs. 2 Satz 2 TKG), und zudem
auf den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Art. 7, 15, 16 RRL über das
durch Berücksichtigungspflichten geprägte transnationale Kooperationsverfah-
ren zwischen der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden
(s. Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 15 ff.
= Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 und vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C
38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 16 ff.). Diese Besonderheiten
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finden bei der Marktabgrenzung nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG keine Entspre-
chung.
bb) Ohne die bislang fehlende Marktabgrenzung kann nicht ausgeschlossen
werden, dass sich die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Beurteilung
der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens als unplausibel und damit we-
gen Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als rechtswidrig
erweist. Soweit das Verwaltungsgericht die Entscheidungserheblichkeit der
Marktabgrenzung mit der Erwägung verneint hat, die Bundesnetzagentur sei
ausdrücklich von der Möglichkeit ausgegangen, dass auf dem sachlich und
räumlich relevanten Markt, für den die Frequenzen verwendet werden dürfen,
bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt worden seien, und
habe auch für diesen Fall die Auktion als zur Erreichung der Regulierungsziele
geeignet beurteilt, kann der Senat dem nicht folgen. Die Bundesnetzagentur
hat hierzu ausgeführt, der Schutzzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG be-
stehe in der Verhinderung unzumutbarer wettbewerblicher Benachteiligungen
durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen; auch wenn diese in der Ver-
gangenheit Unterschiede aufgewiesen hätten, seien symmetrische Zugangsbe-
dingungen um so wichtiger, wenn Frequenzen für denselben sachlich und
räumlich relevanten Markt gleichzeitig oder annähernd gleichzeitig vergeben
würden (Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 3668). Unter der Prämisse einer Markt-
identität im Sinne von § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG reichen diese Erwägungen
für die Auswahl des Versteigerungsverfahrens nicht aus. Denn abgesehen da-
von, dass die Behörde ersichtlich auch insoweit vom Regelvorrang des Verstei-
gerungsverfahrens ausgegangen ist, der unter diesen Voraussetzungen gerade
entfiele, ist die gleichzeitige oder annähernd gleichzeitige Vergabe der Fre-
quenzen auf „demselben sachlich und räumlich relevanten Markt“ Bestandteil
der behördlichen Begründungserwägungen, die insoweit zirkulär sind.
Von daher vermögen auch die am Schutzzweck des Gesetzes orientierten
Überlegungen der Bundesnetzagentur unter der hier genannten Prämisse nicht
zu überzeugen. Zwar dient § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG der Vermeidung
asymmetrischer Marktzutrittsbedingungen, soweit mit ihnen unzumutbare wett-
bewerbliche Benachteiligungen einhergehen (s. auch Geppert, in: BeckTKG
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§ 61 Rn. 10; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, § 61 Rn. 11). Dieser Schutzzweck
verlangt aber eine individuelle, vom Regelvorrang des Versteigerungsverfah-
rens gelöste Beurteilung nicht nur dann, wenn die Marktzutrittsbedingungen
bislang in dem Sinne homogen waren, dass auf dem betreffenden Markt noch
niemals Versteigerungen stattgefunden hatten. Er beansprucht auch dann Gel-
tung, wenn die Marktzutrittsbedingungen in der Vergangenheit heterogen wa-
ren, d.h. die Frequenzen sowohl auf der Grundlage des Ergebnisses von Ver-
steigerungsverfahren als auch auf andere Weise vergeben worden waren. Auch
unter solchen Voraussetzungen ist nämlich nach Maßgabe der jeweiligen kon-
kreten Marktgegebenheiten - insbesondere anhand einer quantitativen und qua-
litativen Gewichtung der bislang praktizierten Vergabearten - zu entscheiden,
inwieweit der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfreien Frequenz-
zugangs (s. § 2 Abs. 2 Nr. 2, § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG; vgl. auch Art. 8 Abs. 2
Buchst. b, Art. 9 Abs. 1 RRL) gewahrt ist, wenn der Zugang für andere Unter-
nehmen nunmehr auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt wird.
Die pauschalen Erwägungen der Bundesnetzagentur werden diesen Anforde-
rungen nicht gerecht.
cc) Unter der Prämisse, dass die Frequenzzuteilungen, die in der Vergangen-
heit ohne Auktion stattgefunden haben und auf die die Klägerin sich beruft, je-
weils anderen Märkten als dem nunmehr bestehenden Markt bzw. den nunmehr
bestehenden Märkten für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Tele-
kommunikationsdiensten zuzuordnen waren, führt das weitere Vorbringen der
Klägerin nicht auf einen Beurteilungsfehler der Bundesnetzagentur bei der Be-
wertung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens.
(1) Die Bundesnetzagentur hat zur Begründung ihrer Entscheidung für das Ver-
steigerungsverfahren, die unter dieser Voraussetzung durch § 61 Abs. 2 Satz 1
TKG gesetzlich vorgeprägt ist, auf die Regulierungsziele der Wahrung der
Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), der Sicherstellung chancenglei-
chen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) sowie einer effizienten und störungs-
freien Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) verwiesen. Dabei hat sie auf die
(auch) dem Versteigerungsverfahren immanente Möglichkeit einer Feinsteue-
rung durch geeignete Vergabebedingungen und Auktionsregeln, auf die dem
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Gesetz zugrunde liegende Erwartung einer im Wege der Auktion zu erzielenden
Bestenauslese und auf die praktische Bewährung unter dem Gesichtspunkt ei-
nes zügigen und effizienten Verfahrens hingewiesen. Die Einwände, die die
Klägerin dagegen erhebt, überzeugen nicht. Soweit sie der von der Bundes-
netzagentur unterstellten Zügigkeit des Versteigerungsverfahrens entgegenhält,
die Behörde habe die bis zum Erlass der Vergabeanordnung verstrichene
mehrjährige Vorbereitungszeit unberücksichtigt gelassen, verkennt sie, dass
diese im Wesentlichen auch dann hätte anfallen können, wenn die Vergabe im
Wege der Ausschreibung durchgeführt worden wäre. Der von der Klägerin ver-
missten detaillierten Einzelprüfung, inwieweit unter den gegebenen Umständen
das in der Versteigerung erzielte Höchstgebot die Bereitschaft und die Fähigkeit
zu einer optimalen Frequenznutzung belegt, bedurfte es angesichts der kraft
Gesetzes vermuteten Eignung des Versteigerungsverfahrens nicht. Abgesehen
davon enthalten die betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur (a.a.O.
S. 3669) insofern einen Einzelfallbezug, als auf die flankierende Wirkung der
konkreten Vergabebedingungen über die fachlichen Mindestvoraussetzungen
für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren verwiesen wird. Die Kritik der
Klägerin, dass sich unter dem Gesichtspunkt chancengleichen Wettbewerbs
eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Gesichtspunkt einer etwaigen Ver-
stetigung von Marktasymmetrien aufgedrängt hätte, trifft zwar zu, falls das in
§ 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG genannte Fallbeispiel eingreifen sollte, nicht aber
dann, wenn dem Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG der
Vorrang gebührt.
(2) Ohne Erfolg muss das Revisionsvorbringen auch insoweit bleiben, als die
Klägerin in diesem Zusammenhang dem Verwaltungsgericht Verfahrensfehler,
nämlich eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1
VwGO), der Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) sowie des rechtli-
chen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) vorhält. Der Überzeu-
gungsgrundsatz wird verletzt, wenn das Gericht Umstände übergeht, deren
Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffas-
sung hätte aufdrängen müssen. Was die Begründungspflicht angeht, verlangt
sie keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit jedem vorgetragenen Ge-
sichtspunkt, sondern nur eine vernünftige, der jeweiligen Sache angemessene
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Gesamtwürdigung. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vor-
bringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler
Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht eingeht, verletzt dies regel-
mäßig die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Gewährung
rechtlichen Gehörs (s. nur Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 -
Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264 Rn. 28 ff.; Beschluss vom 28. Januar 2010
- BVerwG 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1, jeweils m.w.N.).
Die Darlegungen der Klägerin führen nicht auf eine Verletzung der genannten
Verfahrensvorschriften. Das Verwaltungsgericht hat seinen Ausführungen den
materiellen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt, dass das gesetzliche Regel-
Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 2
Satz 1 TKG) im vorliegenden Fall nicht aufgehoben sei. Vor diesem materiell-
rechtlichen Hintergrund betreffen die Einzelumstände, zu denen die Klägerin
eine (weitergehende) ausdrückliche Auseinandersetzung in den Entschei-
dungsgründen vermisst, nicht den wesentlichen Kern des Klagevorbringens zu
einer zentral bedeutsamen Frage, sondern Einzelaspekte in Bezug auf die Si-
cherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 7 TKG, die als
solche im Urteil angesprochen und abgehandelt worden sind. Die Entschei-
dungsgründe des Verwaltungsgerichts mögen der Klägerin in der Sache kritik-
würdig erscheinen, erweisen sich aber nicht unter den von ihr angeführten Ge-
sichtspunkten als verfahrensfehlerhaft.
4. Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Fest-
stellungen auch im Ergebnis weder dessen Ausspruch über die Abweisung der
Klage gegen die Versteigerungsanordnung für die Frequenzbereiche 2,6 GHz,
2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz noch umgekehrt die Aufhebung dieser Anord-
nung, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich des Hilfsantrages keinen Be-
stand haben.
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5. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist der Schlussentschei-
dung vorzubehalten.
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Vormeier
Dr. Bier
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 33 000 €
festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Vormeier
Dr. Bier
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Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
TKG § 55 Abs. 9, § 61 Abs. 1, 2, 5 und 6
Stichworte:
Frequenz; Funkfrequenz; Versteigerungsverfahren; Ausschreibungsverfahren;
Regulierungsziele; Ermessen; Beurteilungsspielraum.
Leitsatz:
Bei der Bestimmung der Art des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfah-
ren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur ein durch
den gesetzlichen Vorrang des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 2 Satz 1
TKG) begrenzter Beurteilungsspielraum zu. Eine dabei erforderliche Abgren-
zung des sachlich und räumlich relevanten Marktes (§ 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1
TKG) ist nach dem Bedarfsmarktkonzept vorzunehmen (im Anschluss an Urteil
vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 -).
Urteil des 6. Senats vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 5.10
I. VG Köln vom 17.03.2010 - Az.: VG 21 K 7172/09 -