Urteil des BVerwG vom 22.06.2011

Eingriff in Grundrechte, Sicherheitsleistung, Unternehmen, Auktion

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 41.10

VG 21 K 8150/09

Verkündet

am 22. Juni 2011

Bech

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier

und Dr. Bier

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Köln vom 17. März 2010 wird zurückgewie-

sen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über

die Vergabe von Funkfrequenzen; wegen der näheren Einzelheiten wird auf das

Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 3.10 - Bezug ge-

nommen.

Gegenstand der hier vorliegenden Klage ist die unter Nr. V der Allgemeinverfü-

gung vom 12. Oktober 2009 (ABl BNetzA S. 3623) getroffene Festlegung der

Versteigerungsregeln. Diese haben, soweit hier umstritten, folgenden Inhalt:

Teilnahmeberechtigt an der Auktion sind die zugelassenen Antragsteller, die

eine Sicherheitsleistung erbracht haben (Nr. V.1.2); diese ist spätestens 14 Ta-

ge vor Beginn der Auktion durch Hinterlegung oder selbstschuldnerische Bank-

bürgschaft zu erbringen und beträgt pro Lot Rating 1 250 000 € (Nr. V.1.3). Die

Frequenzen im Bereich 2,6 GHz werden abstrakt in 14 Blöcken zu je 2 x 5 MHz

(gepaart) und in 10 Blöcken zu je 5 MHz (ungepaart) zur Vergabe gestellt

- 3 -

(Nr. V.1.4). Die Bietberechtigungen sind (nur) für den Frequenzbereich

800 MHz nach Maßgabe der Vergabebedingung IV.3.2 beschränkt (Nr. V.1.5).

Nach Abschluss jeder Auktionsrunde teilt der Auktionator jedem Bieter für jeden

Frequenzblock das geltende Höchstgebot sowie die aktiven Gebote aller Bieter

und deren Identität mit (Nr. V.3.13). Sofern nach Abschluss des ersten Aukti-

onsabschnitts Frequenzblöcke nicht zugeschlagen wurden, entscheidet die

Präsidentenkammer innerhalb von zwei Werktagen über die Durchführung ei-

nes zweiten Auktionsabschnitts, an dem nur die Bieter teilnahmeberechtigt sind,

die im ersten Auktionsabschnitt einen Zuschlag erhalten haben (Nr. V.3.18).

Wer nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens den Zuschlag für einen Fre-

quenzblock bekommen hat, ist zur Zahlung des von ihm gebotenen Höchstprei-

ses verpflichtet (Nr. V.4.1).

Das Verwaltungsgericht hat die dagegen gerichtete Klage abgewiesen, da

sämtliche angefochtenen Regelungen im Rahmen des der Bundesnetzagentur

zustehenden gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspiel-

raums rechtsfehlerfrei seien.

Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Bei

der Festlegung der Versteigerungsregeln stehe der Bundesnetzagentur entge-

gen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein Beurteilungsspielraum nicht

zu. Jedenfalls seien dessen Grenzen überschritten, denn die Behörde habe

sich einseitig an den Interessen der großen Netzbetreiber orientiert und die Be-

lange kleiner und mittlerer Unternehmen unberücksichtigt gelassen. Im Einzel-

nen sei zu beanstanden, dass sich die Sicherheitsleistung (Nr. V.1.2 und 1.3)

an der Höhe der Mindestgebote und damit mittelbar der Zuteilungsgebühr orien-

tiere, die hier, wie in dem Revisionsverfahren BVerwG 6 C 40.10 näher ausge-

führt, einer rechtlichen Grundlage entbehre. Die in Nr. V.1.4 geregelte abstrakte

Vergabe der Frequenzblöcke sei wegen deren mangelnder Gleichwertigkeit

rechtswidrig. Das Fehlen einer Bietrechtsbeschränkung im 2,6-GHz-Band

(Nr. V.1.5) verletze sie in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Frequenzzu-

gang. Diskriminierend wirke auch die in Nr. V.3.13 vorgesehene Offenlegung

der Identität der Bieter. Die in Nr. V.3.18 getroffene Regelung über den zweiten

Auktionsabschluss überspiele das gesetzlich festgelegte Ende des Versteige-

- 4 -

rungsverfahrens und verkenne, dass das Fehlschlagen der Auktion die ihr

zugrundeliegende Feststellung einer Frequenzknappheit nachträglich fehlerhaft

erscheinen lasse. Die Auferlegung der Pflicht zur sofortigen Zahlung in

Nr. V.4.1 sei im Falle des Erwerbes streitbefangener Frequenzen unverhältnis-

mäßig.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. Nr. V.1.2, soweit diese für die Teilnahmeberechtigung

die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung fordert,

Nr. V.1.3, V.1.4, V.1.5, V.3.13, soweit diese die Offenle-

gung der Identität jedes Höchstbieters anordnet,

Nr. V.3.18 und V.4.1 der Entscheidung der Bundesnetz-

agentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie den

Frequenzbereich 2,6 GHz betreffen;

2. hilfsweise: Nr. V.1.2, soweit diese für die Teilnahmebe-

rechtigung die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung for-

dert, Nr. V.1.3, V.1.4, V.1.5, V.3.13, soweit diese die Of-

fenlegung der Identität jedes Höchstbieters anordnet,

Nr. V.3.18 und V.4.1 der Entscheidung der Bundesnetz-

agentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben;

3. hilfsweise: Nr. V. der Entscheidung der Bundesnetz-

agentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie den

Frequenzbereich 2,6 GHz betrifft;

4. hilfsweise: Nr. V. der Entscheidung der Bundesnetz-

agentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt ihre angegriffene Entscheidung sowie das Urteil des Verwal-

tungsgerichts.

- 5 -

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil

erweist sich, auch soweit es mit Bundesrecht nicht in vollem Umfang in Ein-

klang steht, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO).

1. Die Klage ist zulässig.

Die Klagebefugnis der Klägerin in Bezug auf die angefochtenen Versteige-

rungsregeln folgt daraus, dass diese den - bereits durch die Vergabeanord-

nung, die Anordnung des Versteigerungsverfahrens und die Festlegung der

Vergabebedingungen ausgestalteten - Zugangsanspruch weiter verengen

(s. auch Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368

Rn. 19 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1); eine subjektive Rechtsverletzung

ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.

Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin lässt sich nicht mit der Erwägung ver-

neinen, die Gestaltungswirkung der Versteigerungsregeln habe sich mit der

mittlerweile ohne Beteiligung der Klägerin durchgeführten Versteigerung erle-

digt. Denn die einzelnen Teilentscheidungen über die Frequenzvergabe

- einschließlich derjenigen über die Versteigerungsregeln - bilden das sachliche

Fundament für die Frequenzzuteilungen; bei deren Anfechtung müsste sich die

Klägerin eine etwaige Bestandskraft der Versteigerungsregeln entgegenhalten

lassen.

2. Die Klage ist aber unbegründet.

a) Nach § 61 Abs. 5 Satz 1 GKG legt die Bundesnetzagentur die Regeln für die

Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen

objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner

und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. In diesen normativen Vorgaben ist

- nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm -

- 6 -

ein Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur angelegt, der einer nur

eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

Dieses Normverständnis widerspricht nicht der Rechtsschutzgarantie des

Art. 19 Abs. 4 GG. Sie verlangt zwar, dass das Gericht über eine hinreichende

Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite des

Rechtsschutzbegehrens sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht ver-

fügt, um einer etwaigen Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen, steht aber nor-

mativ eröffneten Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen nicht

von vornherein entgegen. So kann die gerichtliche Überprüfung nicht weiter

reichen als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kon-

trolle endet dort, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenk-

licher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte

Entscheidungsprogramme vorzugeben. Insoweit hat die Verwaltung auf Grund

normativer Ermächtigung die Befugnis zur Letztentscheidung. Dabei löst auch

der Umstand, dass die betreffende Verwaltungsentscheidung mit einem Eingriff

in Grundrechte, insbesondere dasjenige aus Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist,

kein Verbot einer Letztentscheidungsermächtigung aus (stRspr, s. zuletzt:

BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ

2010, 435 <437 ff.> und Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - juris

Rn. 73 ff., jeweils m.w.N.). Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf be-

schränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der hier nicht problematischen Ein-

haltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen (s. auch das Urteil in der Sa-

che BVerwG 6 C 3.10 zu § 135 Abs. 3 TKG) - von einem richtigen Verständnis

der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt voll-

ständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Be-

wertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG ausdrücklich hervorge-

hobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesonde-

re das Willkürverbot nicht verletzt hat (s. auch Urteil vom 23. März 2011

- BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 37).

b) An diesem Maßstab gemessen, halten die hier angefochtenen Versteige-

rungsregeln der rechtlichen Überprüfung stand.

- 7 -

aa) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die in Nr. V.1.2 i.V.m. Nr. V.1.3

geregelte Sicherheitsleistung für die festgesetzten Bietberechtigungen. Die Be-

gründung der Bundesnetzagentur, die Sicherheitsleistung diene dem Nachweis

der Ernsthaftigkeit des Teilnahmewillens sowie der Absicherung des von dem

erfolgreichen Bieter zu zahlenden Betrages

und berücksichtige in ihrer Anknüp-

fung an das Mindestgebot auch die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen

(a.a.O. S. 3734 f.), ist plausibel und daher im Rahmen des Ausgestaltungsspiel-

raums der Behörde nicht zu beanstanden.

Der Einwand der Klägerin, die Sicherheitsleistung sei im Hinblick auf die bereits

in Nr. IV.1.3 festgelegten Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit

der Bieter entbehrlich, trägt nicht. Denn offensichtlich kann der Nachweis der

Leistungsfähigkeit nur Auskunft über die finanziellen Möglichkeiten des Bieters

geben, während erst die Sicherheitsleistung gewährleistet, dass er die betref-

fende Zahlung auch tatsächlich erbringt. Ebenso wenig überzeugt das Argu-

ment, die Höhe der Sicherheitsleistung vernachlässige die Belange kleiner und

mittlerer Unternehmen, weil sie denselben Anforderungen unterworfen würden

wie die finanzstarken etablierten Netzbetreiber. Damit übersieht die Klägerin,

dass die Anlehnung der Sicherheitsleistung an das ohnehin gering angesetzte

und als solches rechtlich nicht zu beanstandende Mindestgebot (s. im Einzel-

nen das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 40.10) potentiell abschreckende Wir-

kungen gerade vermeiden soll und so den Belangen mittelständischer Unter-

nehmen Rechnung trägt. Wie schon das Verwaltungsgericht überzeugend aus-

geführt hat, ließe zudem eine nach Unternehmensgröße differenzierte Sicher-

heitsleistung außer acht, dass jeder erfolgreiche Auktionsteilnehmer im Prinzip

die gleichen Nutzungsrechte erhält.

bb) Ebenso wenig verletzt die in Nr. V.1.4 getroffene Regelung über die Aukti-

onsobjekte, wonach u.a. die Frequenzen im Bereich 2,6 GHz abstrakt zur Ver-

gabe gestellt und erst in einem anschließenden Zuordnungsverfahren

(s. Nr. V.4.2) konkret zugewiesen werden, die Klägerin in ihren Rechten. Zur

Begründung ihrer Vorgehensweise hat die Bundesnetzagentur entscheidend

auf den Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit der in Rede stehenden Frequenz-

blöcke abgehoben: Einerseits sei es unter dieser Voraussetzung im Falle einer

- 8 -

abstrakten Vergabe einfacher, den - effizienzsteigernden - Erwerb von zusam-

menhängendem Frequenzspektrum sicherzustellen, während andererseits er-

hebliche Wertunterschiede zwischen den Frequenzblöcken wegen der damit

verbundenen Interessenkonflikte die anschließende Zuordnung erschwerten

(a.a.O. S. 3736 ff.).

Die Bedenken, die die Klägerin gegen die von der Bundesnetzagentur ange-

nommene Gleichwertigkeit der 2,6-GHz-Frequenzen erhebt, vermögen nicht zu

überzeugen. Was die Beeinträchtigung der oberen Frequenzblöcke dieses Fre-

quenzbereichs durch den Radioastronomiefunkdienst anlangt, dem der unmit-

telbar benachbarte Bereich oberhalb von 2690 MHz als primärem Funkdienst

zugewiesen ist (Nr. 286 f. der Anlage zur Frequenzbereichszuweisungsplanver-

ordnung i.d.F. vom 14. Juli 2009, BGBl I S. 1809), hat die Bundesnetzagentur

festgestellt, dass sich dessen Schutzansprüche nur auf den unmittelbar an-

grenzenden Bereich des zur Vergabe anstehenden 2,6-GHz-Bandes von 2680

bis 2690 MHz auswirkten, wobei diese Auswirkungen im Hinblick auf die beiden

bestehenden Radioastronomiestandorte in Effelsberg (Eifel) und Westerbork

(Niederlande) lokal begrenzt seien: Etwaige Einschränkungen seien vom kon-

kreten Standort einer Basisstation abhängig und könnten im Rahmen der Netz-

planung berücksichtigt werden. Gegen diese - vom Verwaltungsgericht in Be-

zug genommenen - Feststellungen hat die Klägerin keine den gesetzlichen Er-

fordernissen entsprechende Verfahrensrüge erhoben. Soweit sie eigene Ermitt-

lungen durch das Verwaltungsgericht vermisst, entspricht das Vorbringen schon

deshalb nicht den an eine Aufklärungsrüge zu stellenden Darlegungserforder-

nissen, weil sie weder angibt, wieso sich dem Verwaltungsgericht solche Ermitt-

lungen hätten aufdrängen müssen, noch, welche Feststellungen bei der Durch-

führung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen

worden wären. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist die Bewer-

tung der Bundesnetzagentur, dass die lediglich lokalen Beeinträchtigungen an-

gesichts der bundesweiten Frequenzvergabe nicht so schwerwiegend sind,

dass die betroffenen Frequenzblöcke als Auktionsobjekte im Verhältnis zu den

anderen 2,6-GHz-Frequenzblöcken erheblich geringerwertig wären, plausibel

und daher hinzunehmen. Daran ändert auch die Befürchtung der Klägerin

nichts, dass zu den gegenwärtig zu schützenden Radioastronomiestationen

- 9 -

noch weitere hinzutreten könnten. Denn für eine solche Entwicklung ist nichts

vorgetragen oder ersichtlich; lediglich theoretisch mögliche Nutzungsbeschrän-

kungen, die sich auch sonst nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen lassen,

sind für die aktuelle Bewertung der Auktionsobjekte offenkundig unerheblich.

Soweit sich die Klägerin auf den „objektiv feststellbaren Umstand der Aufteilung

des 2,6-GHz-Bandes in (gepaarte) FDD-Frequenzblöcke einerseits und (unge-

paarte) TDD-Frequenzblöcke andererseits“ beruft, verkennt sie die flexiblen

Nutzungsvorgaben, die die Bundesnetzagentur in den Vergabebedingungen

getroffen hat; danach sind sowohl die gepaarten Frequenzbereiche 2500-2570

MHz und 2620-2690 MHz als auch der ungepaarte Frequenzbereich 2570-2620

MHz sowohl für FDD-Anwendungen als auch für TDD-Anwendungen zugelas-

sen (a.a.O. S. 3708 zu Nr. IV.4.2). Da somit die von der Klägerin herausgestell-

te Beschränkung, dass Zuteilungsinhaber, die TDD-Systeme einsetzen, Schutz-

abstände einrichten müssen und dadurch Spektrum innerhalb des erworbenen

Frequenzblocks verlieren, in allen Frequenzblöcken des 2,6-GHz-Bereichs glei-

chermaßen gilt, steht sie der von der Bundesnetzagentur angenommenen

Gleichwertigkeit und damit einer abstrakten Vergabe nicht entgegen. Zu einem

anderen Ergebnis führt auch nicht der Einwand der Klägerin, sie könne nur bei

einer konkreten Vergabe für den Erwerb zusammenhängender Blöcke Sorge

tragen, um so den bei einer TDD-Nutzung im eigenen Spektrum zu realisieren-

den Koordinierungsaufwand zu begrenzen, während sie darauf bei einer abs-

trakten Vergabe keinen Einfluss habe. Damit übersieht sie, dass nach der plau-

sibel begründeten Einschätzung der Bundesnetzagentur gerade die abstrakte

Vergabe geeignet ist, den effizienzsteigernden Erwerb zusammenhängenden

Spektrums zu fördern. Der Umstand allein, dass die Klägerin insoweit andere

Hoffnungen bzw. Befürchtungen hegt, lässt die Einschätzung der Bundesnetz-

agentur nicht unvertretbar erscheinen.

Auch die Einwände, die die Klägerin gegen die Annahme der Bundesnetzagen-

tur erhebt, der Gesichtspunkt der Streitbefangenheit lasse im 2,6-GHz-Bereich

die Wertgleichheit unberührt, führen (jedenfalls) nicht auf eine Verletzung in

ihren eigenen Rechten. Denn Risiken, die Anlass für einen Wertabschlag bei

streitbefangenen Frequenzen geben könnten, bestehen nur für diejenigen Bie-

- 10 -

ter, die befürchten müssen, die Frequenzen nach rechtskräftigem Abschluss

der Rechtsstreitigkeiten wieder zu verlieren. Ein solches Risiko trifft die Klägerin

nicht, da allein sie es ist, die (weitere) Rechtsstreitigkeiten um bestimmte Fre-

quenzen des 2,6-GHz-Bereiches führt.

cc) Die in Nr. V.1.5 getroffene Regelung über die Bietrechtsbeschränkung ist

ebenso wenig rechtswidrig wie die Vergabebedingung IV.3.2, an die sie an-

schließt (s. dazu das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 40.10).

dd) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Klägerin gegen die Versteige-

rungsregel V.3.13 über die Bekanntgabe von Informationen an die Bieter. Die

Bundesnetzagentur hat die Regelung, nach der der Auktionator nach Abschluss

einer Auktionsrunde jedem Bieter für jeden Frequenzblock das geltende

Höchstgebot sowie die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mitteilt,

mit dem Gesichtspunkt der Transparenz begründet: Indem die Auktionsteilneh-

mer das Bietverhalten der anderen beobachten könnten, hätten sie die Mög-

lichkeit, ihre eigene Wertschätzung der Frequenzblöcke zu korrigieren und auf

diese Weise das sog. Winner's-Curse-Risiko zu verringern. Den Auktionsteil-

nehmern seien die genannten Daten einschließlich der Identität der jeweiligen

Bieter zu übermitteln, damit sie einen Überblick über den Stand der Auktion

gewinnen und ihre daraus resultierenden weiteren Bietentscheidungen treffen

könnten (a.a.O. S. 3764).

Diese Argumentation lässt entgegen der Ansicht der Klägerin einen Abwä-

gungsfehler nicht erkennen. Es ist einsichtig, dass die von der Bundesnetz-

agentur ausgestaltete Transparenzregel, die im Anhörungsverfahren überwie-

gend begrüßt wurde, dem mit „Winner's Curse“ bezeichneten Risiko entgegen-

wirkt, dass ein Bieter nur deshalb die Auktion gewinnt, weil er den wahren Wert

des Auktionsobjektes von allen Beteiligten am meisten überschätzt hat. Die

umstrittene Regelung dient damit einer effizienten Allokation der knappen Fre-

quenzgüter. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit dem von der Klägerin

nunmehr vorgetragenen Argument, die Offenlegung der Identität der Bieter er-

öffne den finanzstarken Unternehmen die Möglichkeit eines gezielten Verdrän-

gungswettbewerbs gegen finanzschwächere kleine und mittlere Unternehmen,

- 11 -

musste sich der Bundesnetzagentur nicht aufdrängen. Zum einen hat sie im

Zusammenhang mit den Vergabebedingungen klargestellt, dass sie etwaigen

Verdrängungsstrategien auf anderem Wege, insbesondere durch die Anforde-

rung und Überprüfung konkreter Nutzungskonzepte vor der Zulassung zur Ver-

steigerung, entgegentritt (s. auch dazu das Urteil in der Sache BVerwG 6 C

40.10). Zum anderen ist die Klägerin eine nähere Begründung dafür schuldig

geblieben, warum die Offenlegung der Identität der Bieter gerade kleine und

mittlere Unternehmen besonders benachteiligt. So weist die Beklagte darauf

hin, dass es aus der Sicht eines etablierten Netzbetreibers näher liegen kann,

den Marktzutritt eines großen, als potentieller Wettbewerber tendenziell gefähr-

licheren Unternehmens zu verhindern, während für kleine Bieter der zusätzliche

Informationsgewinn durch den unmittelbaren Vergleich mit dem Bietverhalten

großer Unternehmen gegebenenfalls von Vorteil sein kann.

ee) Unbegründet sind auch die Bedenken, die die Klägerin gegen die in

Nr. V.3.18 getroffene Regelung über den zweiten Auktionsabschnitt erhebt. Sie

trifft Vorsorge für den Fall, dass nach Abschluss des ersten Auktionsabschnitts

Frequenzblöcke nicht zugeschlagen wurden, weil bei Auktionsende kein valides

Gebot vorgelegen hat, nach Rücknahme kein neues valides Gebot abgegeben

wurde, der Zuschlag verweigert wurde oder zwar ein Gebot vorliegt, das aber

die festgesetzte essentielle Mindestausstattung verfehlt (Nr. V.3.17). In diesem

Fall entscheidet die Bundesnetzagentur innerhalb von zwei Werktagen über die

Durchführung eines zweiten Auktionsabschnitts, für den grundsätzlich die glei-

chen Regeln gelten wie für den ersten Auktionsabschnitt, allerdings u.a. mit der

Abweichung, dass nur Bieter teilnahmeberechtigt sind, die im ersten Auktions-

abschnitt einen Zuschlag für einen oder mehrere Frequenzblöcke erhalten ha-

ben.

Auch insoweit hat die Bundesnetzagentur auf der Grundlage eines zutreffenden

Normverständnisses eine in sich schlüssige Regelung getroffen. Soweit die

Klägerin argumentiert, das Gesetz ermächtige die Bundesnetzagentur nicht,

über die nach dem Ende des Versteigerungsverfahrens übrig gebliebenen Fre-

quenzen nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu verfügen, übersieht sie,

dass § 61 TKG den Zeitpunkt, in dem die Auktion endet, nicht abschließend

- 12 -

festlegt und damit Raum für eine ergänzende Ausgestaltung in den Versteige-

rungsregelungen lässt. Auch der vermeintliche Widerspruch in der Begründung

der angegriffenen Allgemeinverfügung, in der es an anderer Stelle heißt, die

Auktion ende automatisch, wenn in der abgelaufenen Auktionsrunde in der letz-

ten Aktivitätsphase der Auktion für keines der angebotenen Frequenzblöcke ein

valides Gebot abgegeben worden sei (a.a.O. S. 3766), besteht nicht; denn dort

findet sich keine Festlegung dazu, ob die „letzte Aktivitätsphase“ im ersten oder

in einem weiteren Auktionsabschnitt liegt.

Fehl geht ferner der Einwand der Klägerin, der Umstand, dass Frequenzen in-

folge mangelnder Nachfrage übrig blieben, lasse die der Versteigerung zugrun-

deliegende Knappheitsfeststellung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) nachträglich feh-

lerhaft erscheinen, sodass die dann verfügbaren Frequenzen nach den

Grundsätzen des § 55 Abs. 3, 5 TKG zuzuteilen seien. Von den oben genann-

ten, in Nr. V.3.17 der Allgemeinverfügung aufgeführten Konstellationen, in de-

nen ein Frequenzblock nicht zugeschlagen wird, widerlegt für sich allein keine

die Feststellung der Frequenzknappheit. Selbst wenn im ersten Auktionsab-

schnitt überhaupt kein valides Gebot abgegeben worden sein sollte, kann dies

auf einer vergabetypischen Nachfrageverengung beruhen, etwa weil eine beab-

sichtigte Frequenznutzung nicht mit den festgelegten Frequenznutzungsbe-

stimmungen bzw. der Marktfestlegung übereinstimmt oder Interessenten den

Aufwand der Teilnahme an einem Vergabeverfahren oder den Bietwettbewerb

scheuen. Selbst unter der Prämisse, dass sich im Einzelfall die Knappheits-

prognose nachträglich als fehlerhaft erweisen sollte, beträfe dies nicht die

Rechtmäßigkeit der Auktionsregel V.3.18 als solche, sondern die nachgelagerte

Entscheidung, unter solchen Umständen von der Durchführung eines zweiten

Auktionsabschnittes abzusehen.

Soweit die Klägerin unabhängig vom Fortbestand einer festgestellten Fre-

quenzknappheit einen Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur hin-

sichtlich des zweiten Auktionsabschnittes bestreitet und die uneingeschränkte

Anwendung der allgemein festgelegten Regel fordert, vernachlässigt sie, dass

diese Regeln im ersten Auktionsabschnitt gerade nicht zur Abgabe eines zu-

schlagfähigen Gebotes geführt haben, was ihre sachgerechte Modifikation im-

- 13 -

merhin nahelegt. Die zwischen den Beteiligten konkret umstrittene Maßgabe,

dass an dem zweiten Auktionsabschnitt nur die Bieter teilnahmeberechtigt sind,

die im ersten Auktionsabschnitt einen Zuschlag für einen oder mehrere Fre-

quenzblöcke erhalten haben, hat die Bundesnetzagentur plausibel mit der Ab-

wehr strategischen Bietverhaltens begründet. Es ist nachvollziehbar, dass mit

der in Rede stehenden Sonderregelung ein Anreiz geschaffen wird, bereits im

ersten Auktionsabschnitt Frequenznutzungsrechte zu ersteigern und nicht auf

einen weiteren Auktionsabschnitt zu spekulieren.

ff) Rechtmäßig ist schließlich auch die unter Nr. V.4.1 formulierte Regelung,

nach der derjenige, der nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens den Zu-

schlag für einen Frequenzblock erhält, zur Zahlung des von ihm gebotenen

Höchstpreises verpflichtet ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für streitbe-

fangene Frequenzen ein Aufschub der Zahlungspflicht bis zum rechtskräftigen

Abschluss der betreffenden Rechtsstreitigkeiten nicht geboten, denn der erfolg-

reiche Bieter erhält im Gegenzug zur Zahlung des Zuschlagsbetrages einen

wirtschaftlich sofort nutzbaren Gegenstand und ist für den Fall des nachträgli-

chen Erlöschens der Frequenzzuteilung infolge eines durch einen Dritten erstrit-

tenen Urteils durch den Rückerstattungsanspruch gesichert. Davon abgesehen

kann sich die Klägerin in Bezug auf die von ihr begehrten 2,6-GHz-Frequenzen

ohnehin nicht auf eine - potentielle - Verletzung eigener Rechte berufen. Denn

da allein sie es ist, die Rechtsstreitigkeiten um bestimmte Frequenzen aus die-

sem Bereich führt, ist jedenfalls sie durch das Risiko der Streitbefangenheit

nicht belastet.

c) Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit den vorstehenden Versteige-

rungsregeln dem Verwaltungsgericht Verfahrensfehler, nämlich eine Verletzung

des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), der Begrün-

dungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) sowie des rechtlichen Gehörs (§ 108

Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) vorhält, bleiben auch diese Verfahrensrügen

ohne Erfolg. Die von der Klägerin im Hinblick auf die Auslegung der angefoch-

tenen Allgemeinverfügung mehrfach behaupteten aktenwidrigen Feststellungen

setzen einen offensichtlichen Widerspruch zwischen den Feststellungen des

Tatsachengerichts und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt voraus; wie

- 14 -

sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, kann davon nicht die Rede

sein. Im Übrigen wird der Überzeugungsgrundsatz verletzt, wenn das Gericht

Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grund-

lage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. Was die Begrün-

dungspflicht angeht, verlangt sie keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit

jedem vorgetragenen Gesichtspunkt, sondern nur eine vernünftige, der jeweili-

gen Sache angemessene Gesamtwürdigung. Erst wenn das Gericht auf den

wesentlichen Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das

Verfahren von zentraler Bedeutung ist, nicht eingeht, verletzt dies regelmäßig

die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Gewährung rechtlichen

Gehörs. Auch daran fehlt es hier erkennbar. Auf der Grundlage des materiell-

rechtlichen Standpunktes des Verwaltungsgerichts bedurfte es keiner weiterge-

henden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, das sich im Übrigen aus

den vorstehenden Erwägungen jedenfalls im Ergebnis in vollem Umfang als

zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 25 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Telekommunikationsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

TKG §§ 55, 61 Abs. 5

Stichworte:

Frequenz; Funkfrequenz; Zuteilung; Vergabe; Versteigerungsregeln; Belange

kleiner und mittlerer Unternehmen; Beurteilungsspielraum.

Leitsatz:

Bei der Festlegung der Versteigerungsregeln steht der Bundesnetzagentur

nach näherer Maßgabe des § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG ein Ausgestaltungsspiel-

raum zu, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt (im

Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 -).

Urteil des 6. Senats vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 41.10

I. VG Köln vom 17.03.2010 - Az.: VG 21 K 8150/09 -