Urteil des BVerwG vom 28.01.2009, 6 C 39.07

Entschieden
28.01.2009
Schlagworte
Zugang, Europäische Kommission, Markt, Unternehmen, Empfehlung, Materielles Recht, Gesetzliche Vermutung, Analyse, Beurteilungsspielraum, Überprüfung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 39.07 VG 21 K 4193/06

Verkündet am 28. Januar 2009

Mitschke als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Dr. Bier und Dr. Möller

für Recht erkannt:

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 5. September 2007 wird die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 aufgehoben, soweit danach die Zugangsentgelte der Genehmigung unterliegen (Nummer I.2 des Verfügungstenors) und der Klägerin die Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots auferlegt worden ist (Nummer II. des Verfügungstenors). Die weitergehende Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3.

Gründe:

I

1Die Beteiligten streiten über die Regulierung des Vorleistungsmarktes für „Breitband-Zugang“ bzw. „Bitstrom-Zugang“ (Markt 12 der Märkte-Empfehlung der

Europäischen Kommission vom 11. Februar 2003).

2Die Klägerin bietet unter Verwendung der DSL-Technologie breitbandige digitale Datenübertragungsdienste, u.a. Internetzugangsdienste, an. Hierzu werden

beim Endkunden DSL-Anschlüsse eingerichtet, von denen aus mittels Modems

modulierte Daten über den breitbandigen Teil der Teilnehmeranschlussleitung

zu sog. DSLAM geführt werden, die an den bundesweit rund 8 000 Hauptvertei-

lern der Klägerin angeschlossen sind. Die DSLAM bündeln den ihnen aus den

Teilnehmeranschlussleitungen zugeführten Datenverkehr zu einheitlichen Signalen, die sie in das Konzentratornetz weiterleiten. Von dort aus werden die

gebündelten Signale über Netzknoten („PoP“) in das Kernnetz transportiert und

schließlich der sog. Dienste-Ebene zugeführt, von der aus der eigentliche Zugang zum Internet erfolgt. Der Verkehr von der Dienste-Ebene zum Endnutzer

wird über die genannten Netzebenen in umgekehrter Richtung geführt.

3Neben der Klägerin bieten auch deren Wettbewerber DSL-Anschlüsse und

breitbandige Datentransportdienste an. Hierfür standen den Wettbewerbern,

soweit sie nicht über eine vollständige eigene Netzinfrastruktur verfügen, bislang zwei Alternativen zur Verfügung: Entweder konnten sie Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung der Klägerin erhalten, mussten dafür aber mit erheblichem Investitionsaufwand die bundesweit rund 8 000 Hauptverteiler erschließen; oder sie konnten den Breitbandanschluss der Klägerin an ihre eigenen

Endnutzer weiterverkaufen („Resale DSL“) und sich die Breitbandverbindungen

über das Konzentratornetz der Klägerin zuführen lassen. Bei Inanspruchnahme

des Zuführungsprodukts „T-DSL-ZISP“ der Klägerin kann die Übergabe des

Breitbandverkehrs an einem der 74 Netzknoten („PoP“) erfolgen.

4Die Bundesnetzagentur führte in Bezug auf den Markt „Breitbandzugang für

Großkunden“ eine Marktdefinition und -analyse durch, die sie mit ihrer Festlegung vom 12. Januar 2006 abschloss. Darin heißt es, unter Bitstrom-Zugang

sei ein Vorleistungsprodukt im kupferbasierten Festnetzbereich zu verstehen,

das sich aus einem Anschlussteil und einem Zuführungsteil zusammensetze

und den Nachfrager in die Lage versetze, eine mit individuellen Qualitätsparametern versehene Hochgeschwindigkeitsverbindung bis zum Endkunden herzustellen. Da es ein so verstandenes Bitstrom-Vorleistungsprodukt in Deutschland flächendeckend noch nicht und regional nur in Ansätzen gebe, sei der Vorleistungsmarkt vorausschauend abzugrenzen. Die unterschiedlichen Qualitätsstandards, die die beiden Übertragungstechnologien „Asynchronous Transfer

Mode“ (ATM) und „Internet-Protokoll“ (IP) böten, machten es erforderlich, die

Bitstrom-Produkte technologiebezogen zu klassifizieren; der Markt für ATM-

Bitstrom-Zugang und der Markt für IP-Bitstrom-Zugang entsprächen zusammen

Markt 12 der Märkte-Empfehlung. Weitervertriebsprodukte und auf deren

Grundlage angebotene Produktkombinationen (insbesondere aus „Resale DSL“

und „T-DSL-ZISP“) seien kein Substitut für Bitstrom, da sie dem Nachfrager

keine Qualitätsdifferenzierung erlaubten. Im Endkundenbereich, der wegen der

nur abgeleiteten Nachfrage nach Vorleistungen und wegen der erst rudimentären Existenz der Vorleistungsmärkte in die Untersuchung einzubeziehen sei,

korrespondierten mit den beiden Vorleistungsmärkten ein „Massenmarkt“ für

Produkte ohne besondere Qualitätsgarantien sowie ein „Markt für Premium-

Anschlüsse“ für technisch ausdifferenzierte Produkte mit besonderen Qualitätsgarantien. ATM-Bitstrom-Zugang sei ein Vorleistungsprodukt für den „Premium“-Markt, während IP-Bitstrom-Zugang als Vorleistungsprodukt sowohl für

den „Massenmarkt“ als auch für den „Premium“-Markt in Betracht komme. Beide Vorleistungsmärkte für Bitstrom-Zugang seien durch beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranken gekennzeichnet, tendierten längerfristig nicht

zu wirksamem Wettbewerb und bedürften über das allgemeine Wettbewerbsrecht hinaus einer regulatorischen Steuerung; auf beiden Märkten verfüge die

Klägerin über beträchtliche Marktmacht.

5Auf der Grundlage dieser Marktdefinition und -analyse, soweit sie sich auf den

Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang bezog, erließ die Bundesnetzagentur

die angefochtene Regulierungsverfügung vom 13. September 2006. Darin erlegte sie der Klägerin die Verpflichtungen auf, anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines

einheitlichen Produkts den nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse

überlässt und den darüber geführten Paketstrom über ihr Konzentratornetz zu

den PoP ihres IP-Kernnetzes transportiert, wo sie ihn nachfragenden Unternehmen übergibt (Nr. I.1.1), zum Zwecke des Zugangs Kollokation zu gewähren

(Nr. I.1.2), bei Zugangsvereinbarungen die Gleichbehandlung sicherzustellen

(Nr. I.1.3) und ihre Vorleistungspreise extern wie intern transparent zu gestalten

(Nr. I.1.4). Die Bundesnetzagentur sprach aus, dass die Entgelte für

Zugangsleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen

(Nr. I.2). Sie behielt sich eine Ergänzung der Zugangsverpflichtungen sowie den

Widerruf des Ausspruchs über die Entgeltregulierung vor (Nr. I.3 und I.4).

Schließlich erlegte sie der Klägerin die Verpflichtung auf, ein Standardangebot

für Zugangsleistungen zu veröffentlichen, für die eine allgemeine Nachfrage

besteht (Nr. II.).

6Die dagegen erhobene Klage ist vom Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit

folgender Begründung abgewiesen worden: Die Bundesnetzagentur habe sich

bei der Marktdefinition und -analyse im Rahmen des ihr dabei zustehenden

Beurteilungsspielraums gehalten. Sachgerecht sei insbesondere ihre Annahme,

dass die von der Klägerin bislang angebotenen Weitervertriebs- bzw. Kombinationsprodukte wegen der fehlenden Möglichkeit der Qualitätsdifferenzierung mit

dem IP-Bitstrom-Zugang nicht austauschbar seien und deshalb nicht demselben Markt angehörten. Denn der Bitstrom-Zugang umfasse neben asymmetrischen auch symmetrische und neben gebündelten auch entbündelte Zugangsvarianten, die die Klägerin ihren Wettbewerbern bislang nicht anbiete. Auch die

in der Regulierungsverfügung im Einzelnen vorgesehenen Abhilfemaßnahmen

seien insgesamt rechtmäßig.

7Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Klägerin Verstöße gegen formelles und materielles Recht: Wie schon die Bundesnetzagentur im Rahmen der Marktabgrenzung hätte auch das Verwaltungsgericht nicht

entscheiden dürfen, ohne zuvor die tatsächliche Möglichkeit der mit dem Bitstrom-Produkt erstrebten Qualitätsdifferenzierung aufzuklären. Da die netztechnischen Gegebenheiten über die Bereitstellung unterschiedlicher Bandbreiten hinaus weitere Differenzierungen nicht erlaubten, sei die Marktabgrenzung

ebenso fehlerhaft wie die durch die Regulierungsverfügung auferlegte Zugangsverpflichtung. Die angegriffene Entgeltregulierung leide an einem Abwägungsausfall.

8Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 aufzuheben.

9Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

10Sie verteidigt ihre Marktfestlegung und die darauf gestützte Regulierungsverfügung sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

11Die zulässige Revision ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hätte

der Klage stattgeben müssen, soweit sie sich gegen die Entgeltregulierung und

die Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots (Nr. I.2 und II. der Regulierungsverfügung) richtet. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage

zu Recht abgewiesen.

12Die Klage ist insgesamt zulässig und führt in der Sache zu einem Teilerfolg.

131. Die Bundesnetzagentur hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der bundesweite Markt für IP-Bitstrom-Zugang, auf dem die Klägerin über beträchtliche

Marktmacht verfügt, im Sinne von §§ 10, 11 TKG regulierungsbedürftig ist.

14a) Der Senat hat bereits entschieden und hält auch nach erneuter Überprüfung

unter Berücksichtigung des Klagevorbringens daran fest, dass der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum in Bezug auf die von ihr zu verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse zusteht. Dies ist im Hinblick auf Wortlaut und Normzweck der Art. 7, 15 und 16 der Richtlinie 2002/21/EG vom

7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste - Rahmenrichtlinie, RRL - derart offenkundig,

dass eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EG,

auf die die Klägerin angetragen hat, insoweit entbehrlich ist (s. Urteile vom

2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 14 ff. = Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 1 und vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - juris

Rn. 15 ff.). Aus dem Beurteilungsspielraum folgt, dass das Gericht die Festle-

gungen der Bundesnetzagentur darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen

Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des

anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und sich bei der eigentlichen Bewertung

an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

15b) Verstöße gegen das der Marktfestlegung zugrunde liegende Konsultationsund Konsolidierungsverfahren 12 TKG) sind weder geltend gemacht noch

sonst ersichtlich.

16c) In der Sache hat die Bundesnetzagentur den Markt für IP-Bitstrom-Zugang

rechtsfehlerfrei abgegrenzt. Gemäß § 10 Abs. 1 TKG legt die Behörde die

sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine

Regulierung in Betracht kommen. Dabei hat sie gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG

i.V.m. Art. 15 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 RRL die Empfehlung der Kommission in

Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte - hier die auf den Streitfall noch

anwendbare Märkte-Empfehlung vom 11. Februar 2003 (ABl EG Nr. L 114

S. 45) - weitestgehend zu berücksichtigen. Diese Normen begründen eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die in der Märkte-Empfehlung aufgeführten

Märkte auch in Deutschland potentiell, d.h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse, regulierungsbedürftig sind. Die Aufgabe der Bundesnetzagentur besteht in einer nachvollziehenden Bewertung anhand der Marktabgrenzungskriterien des europäischen Wettbewerbsrechts, die einerseits die von

der Vermutungswirkung ausgehende Vorprägung des Ergebnisses durch die

Empfehlung der Kommission, andererseits aber auch und insbesondere etwaige vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - a.a.O.

Rn. 24 f.).

17aa) Bei der hier vorliegenden Marktdefinition hat sich die Bundesnetzagentur an

Markt 12 der Märkte-Empfehlung („Breitbandzugang für Großkunden“) orientiert. Soweit sie zwei getrennte Vorleistungsmärkte, den Markt für IP-Bitstrom-

Zugang und den Markt für ATM-Bitstrom-Zugang, abgegrenzt hat, hat sie diese

Abweichung mit besonderen netztechnischen Gegebenheiten in Deutschland

nachvollziehbar begründet; dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

18bb) Nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts, die gemäß Art. 15 Abs. 3

Satz 1 RRL für die Abgrenzung der Telekommunikationsmärkte maßgebend

sind, gehören zu dem sachlich relevanten Markt sämtliche Produkte, die wegen

ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von

Angebot und Nachfrage hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind;

Produkte, die nur in geringem Maß oder nur relativ austauschbar sind, gehören

nicht demselben Markt an (s. Nr. 38 ff., 44 der Leitlinien der Kommission zur

Marktanalyse vom 11. Juli 2002, ABl EG Nr. C 165 S. 6 - Marktanalyse-

Leitlinien -, unter Hinweis auf die stRspr des EuGH, vgl. nur Urteil vom

14. November 1996 - Rs. C-333/94, Tetra Pak - Slg. 1996, I-5951 Rn. 10 ff.

m.w.N.).

19Wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, steht der angegriffenen Marktdefinition nicht entgegen, dass es sich bei dem von der Bundesnetzagentur regulierten Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang um einen

lediglich „fiktiven“ Markt handelte, auf dem im Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung ein bundesweites Marktgeschehen tatsächlich nicht stattfand.

Schon unter der Geltung des § 33 TKG 1996 war anerkannt, dass das

Bestehen eines eigenständigen Vorleistungsmarktes nicht davon abhing, ob im

Bereich der Vorprodukte bislang tatsächlich Marktverhältnisse herrschten. Mit

Blick auf den Normzweck, im Interesse der Sicherstellung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs die Übertragung einer marktbeherrschenden Stellung vom Vorleistungsbereich auf den nachgelagerten

Endkundenbereich zu verhindern, reichte es vielmehr schon nach der damaligen Rechtslage aus, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt ein fiktiv bestehender

Markt von dem in Anspruch genommenen Unternehmen beherrscht worden

wäre (Urteil vom 3. Dezember 2003 - BVerwG 6 C 20.02 - BVerwGE 119, 282

<289 f.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 2 S. 29 f.). Dieselbe Grundentscheidung, über den Schutz eines „natürlich“ entwickelten Marktes hinaus den

Wettbewerb mit regulatorischen Mitteln überhaupt erst zu ermöglichen, liegt

auch und gerade geltendem Recht zugrunde. Wie sich den drei in § 10 Abs. 2

TKG genannten - in Erwägungsgrund 27 RRL angelegten - Kriterien für die potentielle Regulierungsbedürftigkeit von Märkten (beträchtliche und anhaltende

Marktzutrittsschranken, längerfristig fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts) entnehmen lässt, besteht der Zweck der Marktregulierung gemäß §§ 9 ff. TKG darin, die Voraussetzungen für die Herstellung wettbewerblicher Verhältnisse in den Bereichen der

Telekommunikation zu schaffen, in denen sie bislang nicht bestehen. Dementsprechend legen auch die Marktanalyse-Leitlinien (s. Nr. 27) fest, dass Märkte

für die Zwecke der bereichsspezifischen Regulierung stets vorausschauend,

d.h. unter Einbeziehung der künftigen Marktentwicklung bewertet werden müssen, was dazu führt, dass die für wettbewerbsrechtliche Zwecke abgegrenzten

Märkte und die Märkte, die für eine bereichsspezifische Regulierung definiert

werden, nicht immer deckungsgleich sind.

20Soweit die Klägerin der zu Art. 82 EG ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteile vom 26. November 1998 - Rs. C-7/97, Bronner -

Slg. 1998, I-7791 Rn. 31 ff. und vom 29. April 2004 - Rs. C-418/01, Health -

Slg. 2004, I-5039 Rn. 38 ff.) entnehmen will, dass für die Abgrenzung fiktiver

Telekommunikations-Vorleistungsmärkte verschärfte Anforderungen im Hinblick

auf die „Unerlässlichkeit“ des Vorleistungsprodukts gelten, trifft dies nicht zu.

Die von der Klägerin herangezogene Rechtsprechung betrifft die Frage, inwieweit ein marktbeherrschendes Unternehmen, das Wettbewerbern unter Berufung auf das Recht des geistigen Eigentums den Zugang zu Vorleistungsprodukten verweigert, seine Marktmacht missbraucht. Demgegenüber ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung für die Marktabgrenzung nach § 10 TKG i.V.m. Art. 15 RRL nicht maßgeblich; ausschlaggebend ist vielmehr eine generelle vorausschauende Bewertung der Funktionsfähigkeit des betreffenden Marktes anhand der allgemeinen Kriterien der Austauschbarkeit bzw. Substituierbarkeit (s. auch Nr. 27 Marktanalyse-Leitlinien).

21cc) Die von der Klägerin bisher angebotenen Weitervertriebsprodukte sowie die

auf dieser Grundlage gestalteten Kombinationsprodukte (insbesondere „Resale

DSL“ und „T-DSL-ZISP“) wurden von der Behörde auf der Grundlage eines voll-

ständig und zutreffend ermittelten Sachverhalts aus dem Markt für IP-Bitstrom-

Zugang ausgegrenzt.

22(1) Der Marktabgrenzung liegt die tatsächliche Annahme zugrunde, dass das

IP-Bitstrom-Zugangsprodukt den Wettbewerbern der Klägerin Möglichkeiten

einer eigenen Qualitätsdifferenzierung im Verhältnis zum Endkunden gewährt,

die ihnen die vorbezeichneten Weitervertriebs- und Kombinationsprodukte nicht

bieten. Diese Annahme beruht auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage.

Zum einen war bereits in erster Instanz zwischen den Beteiligten unstreitig und

von der Klägerin in ihren dort gestellten Hilfsbeweisanträgen ausdrücklich zugestanden, dass ein Wettbewerber im Rahmen des IP-Bitstrom-Produkts mittels

Bereitstellung unterschiedlicher Bandbreiten bestimmte Gestaltungsmöglichkeiten nutzen kann, über die er auf der Grundlage eines Weitervertriebsprodukts oder eines darauf basierten Kombinationsprodukts nicht verfügt. Zum

anderen und vor allem hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die in Rede

stehenden Weitervertriebs- und Kombinationsprodukte nur eine asymmetrische

Übertragung (mit höherer Bandbreite in Empfangsrichtung als in Senderichtung)

ermöglichen, nicht aber symmetrische Datenübertragungsleistungen (mit

gleicher Bandbreite in Sende- und Empfangsrichtung). Es hat weiter festgestellt, dass die bisher angebotenen Produkte der Klägerin stets voraussetzen,

dass der Endkunde Inhaber eines schmalbandigen Telefonanschlusses der

Klägerin ist, also nur einen „gebündelten“, aber keinen „entbündelten“ Breitbandzugang erlauben, der die technische Grundlage für die Ersetzung des herkömmlichen schmalbandigen Sprachtelefondienstes durch VoIP-Telefonie bildet. Demgegenüber ermöglicht IP-Bitstrom-Zugang nach den von der Klägerin

nicht mit Revisionsrügen in Frage gestellten, sondern in der Revisionsverhandlung als richtig zugestandenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts asymmetrische wie symmetrische und gebündelte wie entbündelte Breitbanddienste.

23(2) Wie sich aus der Marktdefinition und -analyse (s. insbesondere S. 27 f.,

S. 88) ergibt, hat die Bundesnetzagentur gerade die Varianten der asymmetrischen bzw. symmetrischen und der gebündelten bzw. entbündelten Datenübertragung unter dem Gesichtspunkt der Qualitätsdifferenzierung als für den Bitstrom-Zugang wesentlich erachtet. Unter dieser Prämisse verstößt es nicht ge-

gen die Denkgesetze, sondern war vom Standpunkt der Bundesnetzagentur

aus konsequent, dass sie ein Vorleistungsprodukt dem streitgegenständlichen

Markt nur unter der Voraussetzung zugeordnet hat, dass es die vorgenannten

Varianten sämtlich umfasst.

24Auf die von der Klägerin als entscheidungserheblich bezeichnete und verneinte

Frage, ob das Bitstrom-Zugangsprodukt nach den aktuellen technischen Gegebenheiten ihres Netzes über die Eröffnung der symmetrischen und der entbündelten Zugangsvarianten und über die Bereitstellung zusätzlicher Bandbreitenprofile hinaus weitere technische Modalitäten einer etwaigen Qualitätsdifferenzierung bietet, kam es aus der für die gerichtliche Überprüfung der Marktabgrenzung zunächst bedeutsamen Sicht der Behörde nicht an. Zwar ist an zahlreichen Stellen der Marktdefinition und -analyse ohne weitere Spezifizierung

von den durch den Bitstrom-Zugang eröffneten Möglichkeiten der Qualitätsdifferenzierung die Rede. Daraus lässt sich aber nicht herleiten, dass die Behörde

bei der Marktabgrenzung neben den dargelegten und zwischen den Parteien

nicht streitigen Differenzierungsmöglichkeiten das Bestehen weiterer Möglichkeiten zwingend vorausgesetzt hat. Vielmehr erklärt sich die durchgängige

Verwendung des unbestimmten Begriffs der Qualitätsdifferenzierung daraus,

dass die Marktabgrenzung ausdrücklich auf einem vorausschauenden Ansatz

beruht und daher etwaige zusätzliche Optionen schon aufgrund der absehbaren

technischen Weiterentwicklung von vornherein mitberücksichtigt.

25Da sich auch das Verwaltungsgericht ähnlich wie die Behörde in seiner Entscheidung mit den dargelegten unstreitigen Möglichkeiten der Qualitätsdifferenzierung begnügt hat, brauchte es den von der Klägerin gestellten Hilfsbeweisanträgen, die auf den Nachweis des Nichtbestehens weiterer Möglichkeiten

gerichtet waren, nicht nachzugehen. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang erhobene Rüge mangelhafter Sachverhaltsaufklärung 86 Abs. 1

VwGO) ist daher unbegründet.

26dd) Vor dem vom Verwaltungsgericht festgestellten und zudem unstreitigen

tatsächlichen Hintergrund hält sich die Bewertung der Bundesnetzagentur, dass

die vorerwähnten Weitervertriebs- und Kombinationsprodukte wegen unzurei-

chender Differenzierungsmöglichkeiten keine hinreichenden Substitutionsbeziehungen zum Bitstrom-Zugangsprodukt aufweisen und deshalb dem definierten Markt nicht angehören, im Rahmen des ihr eröffneten Beurteilungsspielraums und ist daher rechtlich hinzunehmen. Zwar ist eine Austauschbarkeit

ersichtlich insofern gegeben, als Unternehmen, die den Massenmarkt mit

asymmetrischen, gebündelten Breitbanddiensten ohne besondere Qualitätsmerkmale beliefern wollen, zwischen dem Bitstrom-Zugangsprodukt und einem

der schon bisher von der Klägerin angebotenen Produkte wählen können. Auf

der anderen Seite hat aber die Bundesnetzagentur überzeugend ausgeführt,

dass Unternehmen, für die der direkte Endkundenzugang und die Produktdifferenzierung bedeutsam sind und die auf einen Infrastrukturwettbewerb mit der

Klägerin abzielen, solche Produkte nicht nachfragen werden (s. S. 41 der

Marktdefinition und -analyse). Dies deckt sich mit der Einschätzung der Kommission, dass Produkte des Wiederverkaufs mit dem Bitstrom-Produkt nur begrenzt substituierbar und deshalb nicht Bestandteil von Markt 12 sind (siehe

Begründung zur Märkte-Empfehlung, S. 24 f.).

27Es ist plausibel, dass ein auf „Resale“ basierendes Vorleistungsprodukt die Bedürfnisse solcher Unternehmen, die auf Infrastrukturwettbewerb mit innovativen

Diensten setzen, nicht befriedigen kann. Weitervertriebsprodukte bewirken zwar

regelmäßig eine den Wettbewerb intensivierende Verbreiterung der Angebotspalette, beschränken die Wettbewerber aber auf die Erbringung mit dem

Vorleistungsprodukt voll kompatibler Leistungen und hindern sie am Einsatz

innovativer Technik; beim vorstoßenden Wettbewerb mit innovativen Produkten

belässt „Resale“ dem vertikal integrierten Marktführer nicht selten einen Wettbewerbsvorsprung, den die Wiederverkäufer aufgrund begrenzter Möglichkeiten

zu eigenem vorstoßenden Wettbewerb nur bedingt ausgleichen können (s.

dazu bereits Urteile vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160

<183 f.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 1 S. 16, vom 3. Dezember 2003

- BVerwG 6 C 20.02 - a.a.O. S. 296 bzw. S. 34 f. und vom 18. Dezember 2007

- BVerwG 6 C 47.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 Rn. 32 f.). Das

Vorleistungsprodukt „Bitstrom-Zugang“ ist demgegenüber nach der in sich

schlüssigen und vertretbaren Einschätzung der Beklagten geeignet, alternativen

Anbietern mit (noch) geringer Infrastruktur den Markteintritt zu ermöglichen und

ihnen den Einstieg in den Infrastrukturwettbewerb zu erleichtern. Auch nach

Ansicht der Kommission fördert ein Breitbandzugang, der den Wettbewerbern

die Aufnahme direkter Endkundenbeziehungen und das Angebot entbündelter

DSL-Anschlüsse ermöglicht, die Wettbewerbsentwicklung auf den

Endkundenmärkten; er ist danach für Marktneulinge ein wichtiger Schritt auf

dem Weg zum Ausbau eigener Netzinfrastruktur, der dann in dichter besiedelten Gebieten erfahrungsgemäß bis zum Teilnehmeranschluss erfolgt, während

in anderen Gebieten längerfristig Bitstrom-Zugang in Anspruch genommen wird

(s. Mitteilung der Kommission vom 11. Juli 2007 über die Überprüfung der

Märkte entsprechend dem Rechtsrahmen der EU - KOM <2007> 401 endg. -

S. 8 f.). Daher ist nachvollziehbar, dass zwischen dem Bitstrom-

Zugangsprodukt, wie es die Bundesnetzagentur versteht, und den bislang angebotenen Weitervertriebs- und Kombinationsprodukten nur eine begrenzte

oder relative Austauschbarkeit besteht, die die Zuordnung zu unterschiedlichen

Märkten rechtfertigt (vgl. Nr. 44 der Marktanalyse-Leitlinien unter Hinweis auf

die Rechtsprechung des EuGH, s. Urteil vom 14. November 1996

- Rs. C-333/94, Tetra Pak - a.a.O. Rn. 10 ff.).

28d) Die Bundesnetzagentur hat ferner die in § 10 Abs. 2 TKG vorgesehene

Überprüfung der Regulierungsbedürftigkeit des abgegrenzten Marktes anhand

der dort genannten Kriterien (beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranken, fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts) fehlerfrei durchgeführt und ist in der nachfolgenden

Marktanalyse gemäß § 11 TKG in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin auf dem Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-

Zugang über beträchtliche Marktmacht verfügt. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass die Bundesnetzagentur mit den diesbezüglichen Feststellungen ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten hat. Dem ist die Revision nicht mehr entgegengetreten.

292. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei durchgeführten Marktdefinition und

Marktanalyse sind die der Klägerin gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG auferlegten

Regulierungsverpflichtungen mit Ausnahme der Regelungen zur Entgeltgenehmigungspflicht und zum Standardangebot ebenfalls rechtmäßig.

30a) Etwaige Verstöße gegen die insoweit maßgeblichen Verfahrensbestimmungen 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1, 2, § 135 TKG) sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

31b) In materieller Hinsicht erweist sich die der Klägerin unter Nr. I.1.1 der Regulierungsverfügung auferlegte Verpflichtung, anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch zu gewähren, dass sie ihnen im Rahmen

eines einheitlichen Produktes „xDSL-Anschlüsse“ überlässt und den darüber

geführten Paketstrom über ihr Konzentratornetz zu den „PoP“ genannten Netzknoten ihres IP-Kernnetzes transportiert und dort übergibt, als rechtmäßig. Die

angefochtene Regelung stützt sich auf § 21 Abs. 1 TKG, wonach die Bundesnetzagentur marktmächtige Netzbetreiber unter den dort näher bezeichneten

Voraussetzungen und Maßgaben zur Zugangsgewährung verpflichten kann; die

Zugangsverpflichtung kann sich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG unter anderem

auf den Zugang zu bestimmten Netzkomponenten oder -einrichtungen einschließlich des entbündelten Breitbandzugangs beziehen.

32Das Verwaltungsgericht hat den in Nr. I.1.1 der Regulierungsverfügung verwendeten Begriff „xDSL-Anschlüsse“ in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass er sich auf asymmetrische wie symmetrische und gebündelte wie entbündelte Zugangsvarianten erstreckt. Mit diesem

Verständnis wird die Verpflichtung von ihrer Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 2

Nr. 1 TKG auch bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung gedeckt. Insbesondere geht die Norm, was die Einbeziehung entbündelter Breitbandzugänge

betrifft, nicht über die Vorgabe in Art. 12 der Richtlinie 2002/19/EG vom 7. März

2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie, ZRL -

hinaus, deren Umsetzung sie dient. Denn der entbündelte Breitbandzugang ist

ein Unterfall des in § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG und Art. 12 Abs. 1 Buchst. a ZRL

- als Zugangsbeispiel - übereinstimmend benannten Zugangs „zu bestimmten

Netzkomponenten oder -einrichtungen“ (so zutreffend Thomaschki, in:

BerlKommTKG 2006, § 21 Rn. 88; s. auch Piepenbrock/Attendorn, in:

BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 21 Rn. 127; a.A. Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG,

2. Aufl. 2008, § 21 Rn. 93).

33Die Bundesnetzagentur hat das ihr in § 21 Abs. 1, 2 TKG eingeräumte Ermessen ohne Rechtsfehler ausgeübt. Die Prüfung, ob die Zugangsverpflichtung

nach Maßgabe der in § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG im Einzelnen aufgeführten Kriterien in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2

Abs. 2 TKG steht, ist Gegenstand des der Bundesnetzagentur eingeräumten

Regulierungsermessens, das vom Gericht auf etwaige Abwägungsfehler zu

überprüfen ist (s. Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - a.a.O. Rn. 47).

Wie das Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, leidet die

der Klägerin auferlegte Zugangsverpflichtung an keinen derartigen Fehlern,

insbesondere nicht an einer Verkennung des abwägungserheblichen Sachverhalts. Soweit die Klägerin der Beklagten wie auch dem Verwaltungsgericht vorwirft, diese hätten verkannt, dass das IP-Bitstrom-Zugangsprodukt aufgrund der

netztechnischen Gegebenheiten keine weitergehende Qualitätsdifferenzierung

ermögliche als die am Vorleistungsmarkt bereits angebotenen Weitervertriebsund Kombinationsprodukte (insbesondere „Resale DSL“ und „T-DSL-ZISP“),

gehen ihre verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Angriffe ebenso fehl

wie schon ihre Kritik an der Marktabgrenzung. Die Klägerin verkennt die Möglichkeiten der Qualitätsdifferenzierung nicht nur durch Bandbreitenvielfalt, sondern auch und insbesondere durch die Eröffnung entbündelter bzw. symmetrischer Zugangsvarianten, die den Wettbewerbern auf der Grundlage der bisher

angebotenen Vorleistungsprodukte nicht offenstanden.

34c) Rechtmäßig ist auch die der Klägerin unter Nr. I.1.2 der Regulierungsverfügung auferlegte Verpflichtung, nachfragenden Unternehmen Kollokation zu gewähren. Diese Anordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 1, Abs. 3

Nr. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur marktmächtigen Netzbetreibern die

Kollokationsverpflichtung auferlegen „soll“. Bestimmt eine Rechtsvorschrift,

dass eine Behörde sich in bestimmter Weise verhalten soll, deutet dies auf eine

strikte Bindung für den Regelfall mit der Möglichkeit der Abweichung (nur) in

atypischen Fällen hin; der Bindungsumfang ist allerdings letztlich stets von der

Auslegung der jeweiligen Norm abhängig (s. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,

VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 40 Rn. 26, 27). Im hier vorliegenden Zusammenhang

stellt sich die - an anderer Stelle im Hinblick auf Art. 8 ff. ZRL noch zu erörternde - Frage nach einer etwaigen gemeinschaftsrechtskonformen Reduktion des

Bindungsumfangs nicht, weil die Bundesnetzagentur in Bezug auf die Kollokationsverpflichtung ihr Ermessen unter Berücksichtigung der in § 21 Abs. 1 Satz 2

TKG aufgeführten Kriterien vollständig ausgeübt hat.

35d) Die der Klägerin gemäß § 19 TKG auferlegte Gleichbehandlungspflicht

(Nr. I.1.3 des Verfügungstenors) ist ebenso rechtmäßig wie die Verpflichtung

zur getrennten Rechnungsführung (Nr. I.1.4 des Verfügungstenors), die ihre

Grundlage in § 24 TKG findet. Soweit das angefochtene Urteil die diesbezüglichen Ausführungen der Bundesnetzagentur gebilligt hat, sind Einwände von der

Revision nicht erhoben worden und auch sonst nicht ersichtlich.

36e) Die Revision hat aber Erfolg, soweit die Bundesnetzagentur unter Nr. I.2 des

Tenors der Regulierungsverfügung ausgesprochen hat, dass die Entgelte für

Zugangsleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen; insoweit hätte das Verwaltungsgericht der Klage stattgeben müssen.

37aa) Die von der Bundesnetzagentur getroffene Regelung findet keine ausreichende Stütze in § 30 Abs. 1 TKG. Zwar „unterliegen“ nach dessen Wortlaut die

Entgelte eines marktmächtigen Betreibers der Genehmigung, falls die Behörde

die Entgelte nicht unter den in § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 TKG kumulativ

bezeichneten Voraussetzungen (keine „doppelte“ Marktmacht, keine „frühere“

Marktmacht und „Ausreichen“ im Hinblick auf die Regulierungsziele) einer

nachträglichen Regulierung unterwirft. Der Senat hat aber bereits entschieden

und hält daran fest, dass diese Norm der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung bedarf. Die in § 30 TKG vorgesehene Entgeltregulierung setzt Art. 13

ZRL um, der seinerseits im systematischen Zusammenhang mit Art. 8 ZRL

steht. Art. 8 Abs. 1 und 2 ZRL handelt - in gleicher Weise wie Art. 16 Abs. 4

RRL - von der Auferlegung bestimmter, in den Art. 9 bis 13 ZRL näher bezeichneter Verpflichtungen durch die nationale Regulierungsbehörde, die dabei den

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten (Art. 8 Abs. 4 Satz 1 ZRL) und den

Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbe-

hörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat (Art. 8 Abs. 4 Satz 2 ZRL i.V.m.

Art. 7 Abs. 3, 5 RRL).

38Die Europäische Kommission hat daraus in ihrer den Beteiligten bekannten, auf

Art. 226 EG gestützten Stellungnahme vom 12. April 2005 - C(2005) 1196 -

S. 5 ff. hergeleitet, dass die nationale Regulierungsbehörde über den vollen,

durch den nationalen Gesetzgeber nicht einschränkbaren Ermessensspielraum

in Bezug auf die Angemessenheit der aufzuerlegenden Entgeltregulierungsverpflichtung verfügt. Die genannten Vorschriften des Gemeinschaftsrechts erlauben unbeschadet der Frage, welchen Regelungsspielraum das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Gesetzgeber im Einzelnen lässt, jedenfalls keinen Zweifel

daran, dass ein Verständnis von § 30 Abs. 1 TKG, wonach Satz 1 die Genehmigungspflicht kraft Gesetzes generell anordnen würde und die Bundesnetzagentur nur ausnahmsweise in den in Satz 2 genannten Fällen hiervon abweichen könnte, richtlinienwidrig wäre. Deshalb ist § 30 Abs. 1 TKG gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass die Bundesnetzagentur stets

über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden hat (s. bereits

Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - a.a.O. Rn. 63; vgl. Urteil vom

29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - juris Rn. 58 f.).

39Daraus folgt zugleich, dass der Ausschluss jeglicher Abwägung, wie er dem

Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG für den Fall entspricht, dass die beiden in

§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 TKG genannten (negativen) Tatbestandsvoraussetzungen nicht kumulativ zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens vorliegen, mit Art. 16 Abs. 4 RRL, Art. 8, 13 ZRL eindeutig unvereinbar ist

(so auch die Europäische Kommission a.a.O.; Schuster/Ruhle, in: BeckTKG,

3. Aufl. 2006, § 30 Rn. 23, 29; Klotz, in: BerlKommTKG 2006, Einl. II Rn. 149;

Mayen, in: Scheurle/Mayen a.a.O. § 30 Rn. 39 ff.; a.A. Koenig/Neumann/

Senger, MMR 2006, 365 <368 f.>). Inwieweit ein Verständnis des § 30 Abs. 1

Satz 2 TKG im Sinne einer bloßen Abwägungsdirektive, die in jedem Einzelfall

planerisch überwunden werden kann (zum Begriff: Urteil vom 28. Januar 1999

- BVerwG 4 CN 5.98 - BVerwGE 108, 248 <256> = Buchholz 406.25 § 41

BImSchG Nr. 25 S. 8), die Grenzen des Umsetzungsspielraums wahren könnte,

bedarf aus Anlass des vorliegenden Falles keiner Vertiefung. Fest steht je-

denfalls, dass der nationale Gesetzgeber das gemeinschaftsrechtlich vorgesehene Regulierungsermessen nicht generell für bestimmte Fallgruppen ausschließen darf.

40bb) Nach diesem Maßstab ist die von der Bundesnetzagentur ausgesprochene

Entgeltregulierungsmaßnahme rechtswidrig. Selbst wenn die Entscheidung der

Behörde zur Entgeltregulierung dahin gedeutet werden könnte, dass diese nicht

nur festgestellt, sondern der Klägerin regulatorisch auferlegt worden ist, leidet

die Regelung an einem Abwägungsausfall. Denn ihre Auslegung führt zu dem

eindeutigen Ergebnis, dass eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat.

Dies folgt schon aus Wortlaut und Systematik des Verfügungstenors, der unter

Nr. I.1 die der Klägerin auferlegten Verpflichtungen zusammenfasst und davon

abgesetzt unter Nr. I.2 den Ausspruch über das Bestehen der Entgeltgenehmigungspflicht trifft. Aus den zur Auslegung des Verfügungstenors mit heranzuziehenden Gründen lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. Vielmehr belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der

Entgeltregulierung (nur) eine „ausnahmsweise Freistellung von der Ex-ante-

Genehmigungspflicht“ erwogen und verneint hat (S. 25), dass nicht das grundsätzliche Bestehen, sondern nur das etwaige - nach Meinung der Behörde an

zwingende Voraussetzungen gebundene - Entfallen der Entgeltgenehmigungspflicht in den Blick genommen worden ist. Nichts anderes ergibt sich aus der

Erwägung der Bundesnetzagentur, wonach sie nicht ohne weiteres zu einer

anderen Rechtsfolge „käme“, wenn ihr ein Ermessen „zustünde“, weil es ihr

dann freistünde, „die gesetzgeberischen Erwägungen zum Gegenstand ihrer

eigenen Ermessenserwägungen zu machen“. Auch diese Hilfsüberlegung verdeutlicht, dass nur die abstrakten gesetzlichen Wertungen, nicht aber die konkreten Umstände des Einzelfalles berücksichtigt worden sind; dies aber wäre

im Rahmen der Abwägung selbst dann geboten, wenn diese durch eine mit

dem Gemeinschaftsrecht vereinbare gesetzliche Abwägungsdirektive vorgesteuert sein sollte. Schließlich gibt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur

sich den Widerruf ihres Ausspruchs zur Entgeltregulierung für den Fall vorbehalten hat, dass der Wegfall der beträchtlichen Marktmacht der Klägerin auf

dem Endkundenmarkt festgestellt wird (Nr. I.4 der Regulierungsverfügung),

entgegen der Ansicht der Beklagten ersichtlich nichts dafür her, dass die Aufer-

legung der Entgeltgenehmigungspflicht auf einer einzelfallbezogenen Abwägung beruht hätte.

41cc) Der Abwägungsausfall kann nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass die

Europäische Kommission in ihrer der Regulierungsverfügung vorangegangenen

Stellungnahme vom 21. August 2006 eine nachträgliche Preiskontrolle, die statt

der Genehmigungspflicht hätte auferlegt werden können, als unzureichend zur

Lösung des Wettbewerbsproblems bezeichnet hatte. Dieser Stellungnahme war

bei Erlass der Regulierungsverfügung zwar „weitestgehend Rechnung zu

tragen“ 12 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG; Art. 7 Abs. 3, 5 RRL);

dies entband die Bundesnetzagentur aber nicht von einer dies berücksichtigenden eigenen Abwägung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

42f) Aus entsprechenden Gründen erweist sich schließlich auch die der Klägerin

unter Nr. II. der angefochtenen Verfügung auferlegte Pflicht zur Veröffentlichung

eines Standardangebots als rechtswidrig. Diese Verpflichtung findet keine

ausreichende Stütze in § 23 Abs. 1 TKG. Zwar ist in dieser Vorschrift in ihrer

auf den Streitfall noch anwendbaren Ursprungsfassung geregelt, dass einem

marktmächtigen Betreiber unter den dort genannten und von der Bundesnetzagentur bejahten Voraussetzungen die Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots auferlegt werden „soll“. Die Behörde hat diese Norm - im Einklang mit dem bereits oben wiedergegebenen herkömmlichen Verständnis einer

Soll-Vorschrift - dahin ausgelegt, dass sie in einem Regelfall wie dem hier

vorliegenden gebunden war und nur in einem atypischen Fall zur Ausübung von

Ermessen berechtigt gewesen wäre.

43Wie die Europäische Kommission in ihrer bereits erwähnten Stellungnahme

vom 12. April 2005 (a.a.O. S. 16) überzeugend dargelegt hat, ist dieses Normverständnis eindeutig unvereinbar mit der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe in

Art. 9 Abs. 2 Satz 1 ZRL. Denn danach steht der nationalen Regulierungsbehörde in jedem Einzelfall ein Ermessen darüber zu, ob sie die Standardangebotspflicht auferlegt. Auch insoweit bedarf es aus Anlass des vorliegenden Falles keiner abschließenden Prüfung, ob und inwieweit die nationale Soll-

Vorschrift einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung im Sinne einer - in

jedem Einzelfall überwindbaren - Abwägungsdirektive zugänglich ist. Selbst

wenn man dies annimmt, bewirkt ein vollständiger Abwägungsausfall, wie er

hier vorliegt, die Rechtswidrigkeit der der Klägerin auferlegten Verpflichtung.

44g) Die Rechtswidrigkeit der zu Nr. I.2 und II. getroffenen Regelungen führt zur

Teilaufhebung der angefochtenen Regulierungsverfügung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Verwaltungsakt teilbar, wenn

der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der

Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung

seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese

Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts

ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt (s. Urteile vom 19. März

1996 - BVerwG 1 C 34.93 - BVerwGE 100, 335 <338> = Buchholz 402.240 § 12

AuslG 1990 Nr. 9 S. 36 und vom 13. November 1997 - BVerwG 3 C 33.96 -

BVerwGE 105, 354 <358> = Buchholz 451.513 Sonst. Marktordnungsrecht

Nr. 4 S. 30; Beschluss vom 2. Mai 2005 - BVerwG 6 B 6.05 - juris Rn. 8, jeweils

m.w.N.). Nach diesem Maßstab ist die Teilbarkeit hier zu bejahen. Auch wenn

die Regulierungsverpflichtungen miteinander im Zusammenhang stehen, bleibt

mit den auf einer rechtmäßigen Marktdefinition und -analyse beruhenden

Zugangs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzverpflichtungen eine nach dem

Konzept der Bundesnetzagentur rechtmäßige und sinnvolle Regelung bestehen, die sie gegebenenfalls noch um eine rechtmäßige Maßnahme der Entgeltregulierung ergänzen kann.

453. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Dr. Bardenhewer Büge Dr. Graulich

Dr. Bier Dr. Möller

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

500 000 festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 1 GKG).

Dr. Bardenhewer Dr. Bier Dr. Möller

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Telekommunikationsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

TKG §§ 9, 10, 11, 12, 13, 19, 21, 23, 24, 30

Stichworte:

Marktdefinition, Marktanalyse, Beurteilungsspielraum, fiktiver Markt, Vorleistungsmarkt, Vorleistungsprodukt, Weitervertrieb, Weitervertriebsprodukt, Resale, Bitstrom, Bitstrom-Zugang, Zugang, Kollokation, Entgeltgenehmigung, Entgeltregulierung, Standardangebot, Abwägung.

Leitsätze:

1. Die Abgrenzung eines Vorleistungsmarktes nach § 10 Abs. 1 TKG setzt nicht stets das Bestehen realer Marktverhältnisse voraus. Der auf die Herstellung wettbewerblicher Verhältnisse gerichtete Normzweck kann die Abgrenzung eines „fiktiven“ Marktes rechtfertigen, auf dem bisher noch kein tatsächliches Marktgeschehen stattfand.

2. Ist ein Vorleistungsprodukt nur begrenzt austauschbar mit einem am Markt auf Weitervertriebsbasis („Resale“) schon angebotenen Vorleistungsprodukt, das den Nachfragern bestimmte Möglichkeiten der Qualitätsdifferenzierung nicht bietet, können die Produkte unterschiedlichen Märkten zugeordnet werden.

3. Der nationale Gesetzgeber darf das in Art. 16 Abs. 4 Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 8 ff. Zugangsrichtlinie gemeinschaftsrechtlich vorgesehene Regulierungsermessen nicht generell für bestimmte Fallgruppen ausschließen (im Anschluss an das Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 61 ff.).

Urteil des 6. Senats vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07

I. VG Köln vom 05.09.2007 - Az.: VG 21 K 4193/06 -

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil