Urteil des BVerwG vom 01.04.2015, 6 C 38.13

Entschieden
01.04.2015
Schlagworte
Unternehmen, Genehmigung, Wettbewerber, Mobilfunk, Markt, Klagebefugnis, Eugh, Europäische Kommission, Materielle Rechtskraft, Anfechtungsklage
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Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: ja

Postrecht und Telekommunikationsrecht

Sachgebietsergänzung:

Telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung

Rechtsquelle/n:

TKG 2004 §§ 12, 15, 28, 31, 33, 35, 136 VwVfG § 39 Richtlinie 2002/21/EG Art. 4

Titelzeile:

Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren

Stichworte:

Drittanfechtungsklage gegen Entgeltgenehmigung; Wettbewerber; fehlende Vertragsbeziehung; Klagebefugnis; Bestandskraft des regulierten Vergleichsentgelts, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts, Konsultationsverfahren, Konsolidierungsverfahren, Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, Kostenmodell, Mobilfunk- Terminierungsentgelt, schmale Vergleichsbasis, Teilaufhebung einer Entgeltgenehmigung, Vergleichsmarktbetrachtung.

Leitsatz/-sätze:

1. Wettbewerber ohne direkte Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen können im Rahmen einer Drittanfechtungsklage gegen eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht die Einhaltung des in § 31 TKG normierten Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sowie die Einhaltung der in § 35 TKG geregelten Entgeltermittlungsmethoden, sondern lediglich Verstöße gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG geltend machen.

2. Bei einer Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren sind Vergleichsobjekte die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen.

3. Wird lediglich ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt, das gewichtige unternehmensübergreifende Kostenpositionen nicht berücksichtigt, zum Vergleich herangezogen, ist die Basis für den Vergleich zu schmal.

Urteil des 6. Senats vom 1. April 2015 - BVerwG 6 C 38.13

I. VG Köln vom 2. Oktober 2013 Az: VG 21 K 5788/07

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 38.13 VG 21 K 5788/07

Verkündet am 1. April 2015 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn und Prof. Dr. Hecker

am 1. April 2015 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013 geändert. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 wird aufgehoben, soweit in dessen Ziffer 1 für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 ein höheres Verbindungsentgelt als 5 Cent/ Minute genehmigt wird.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Von den in beiden Rechtszügen angefallenen Kosten trägt die Klägerin 9/16 der Gerichtskosten sowie jeweils 9/16 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Beigeladenen. Die Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils 7/32 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung des Entgelts für Terminierungen im Mobilfunknetz der Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Dezember

2007 bis zum 31. März 2009.

2Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsfestnetz und bietet

unter anderem sog. Call-by-Call-Verbindungen für ihre Endkunden an. Die Beigeladene ist Betreiberin eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-Standard und

nach dem UMTS-Standard. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügung der

Bundesnetzagentur vom 30. August 2006 wurden die Entgelte der Beigeladenen für die Zugangsgewährung der Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Das Netz der Klägerin war bis zum 30. Juni 2008

mit dem Mobilfunknetz der Beigeladenen zusammengeschaltet.

3Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auf

der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG der Beigeladenen für Terminierungen in

ihrem Netz ab dem 1. Dezember 2007 mit einer Befristung bis zum 31. März

2009 ein Entgelt in Höhe von 8,80 Cent/Minute. In der Begründung des Beschlusses wird ausgeführt, die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung

der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die

Beigeladene und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen

Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35

Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe

eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative

Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem

internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei

derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O2 mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage

prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum

31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei.

4Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung begehrt, soweit Entgelte für Terminierungen im GSM-Netz der Beigeladenen von

mehr als 6 Cent/Minute und für Terminierungen im UMTS-Netz der Beigeladenen von mehr als 5 Cent/Minute genehmigt werden. Hilfsweise hat sie auf eine

Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der Entgelte in entsprechender

Höhe bzw. in Form eines einheitlichen Betrags von 5 Cent/Minute angetragen.

5Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die mit dem Hauptantrag

erhobene Anfechtungsklage sei zulässig. Obwohl das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen mit Ablauf des 30. Juni

2008 geendet habe, sei die Klagebefugnis der Klägerin für den gesamten Regelungszeitraum des angegriffenen Beschlusses jedenfalls deshalb gegeben, weil

nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne, dass der Vortrag der Klägerin über wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen der Höhe des der Beigeladenen genehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelts auf eine Verletzung des

drittschützenden Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG

führe. Die Anfechtungsklage bleibe jedoch in der Sache ohne Erfolg. Aus dem

Umstand, dass die Bundesnetzagentur vor der Genehmigungserteilung kein

Konsultations- und Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 1 und 2

TKG bzw. nach den diesen Vorschriften zu Grunde liegenden unionsrechtlichen

Bestimmungen durchgeführt habe, ergebe sich kein relevanter Verfahrensmangel. Die Vorschriften gewährleisteten nur relative Verfahrensrechte, deren Verletzung nicht die Rechtswidrigkeit der Genehmigung, in jedem Fall aber nicht

eine Rechtsverletzung der Klägerin zur Folge habe. Sie entfalteten keine drittschützende Wirkung. Auch in materieller Hinsicht sei der angefochtene Beschluss rechtmäßig. Die Bundesnetzagentur habe ausführlich und plausibel

begründet, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen für

die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausge-

reicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung

den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1

Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach

§ 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale

Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung

und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende

Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Nach § 35 Abs. 1

Satz 2 TKG stünden die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines

Kostenmodells als Instrumente der alternativen Ermittlung von ex ante genehmigungspflichtigen Entgelten gleichrangig nebeneinander. Der Bundesnetzagentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung

keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann

zulässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern

ex ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O2 auf der Grundlage hinreichender

Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung

der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung

als Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn das Vergleichsentgelt fehlerhaft, insbesondere

überhöht genehmigt worden sein sollte, bedeute dies nicht, dass es als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse.

Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis und nicht auf preisbildende Faktoren wie die

Kosten des Vergleichsunternehmens an. Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur den zum

Vergleich herangezogenen Preis im Hinblick auf Besonderheiten des Vergleichsmarkts um einen Abschlag hätte vermindern müssen. Die Behörde habe

im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass sich die Unterschiede bei der Anzahl

der in den Netzen der Beigeladenen und der O2 angeschlossenen Teilnehmer

nicht erheblich ausgewirkt hätten. Wenn die Klägerin einwende, das der Beigeladenen genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt entspreche wegen Überhöhung nicht den Anforderungen der Missbrauchstatbestände des § 28 TKG,

könne sie damit nicht durchdringen. Auch der hier allein in Betracht kommende

Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Abs. 2 TKG sei jedenfalls deshalb

nicht erfüllt, weil der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

eingehalten sei. Die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge seien mangels

Klagebefugnis der Klägerin unzulässig und in jedem Fall unbegründet.

6Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend: Entgegen der verfahrensfehlerhaft gewonnenen Einschätzung des Verwaltungsgerichts sei der angefochtene Beschluss weder in

formeller noch in materieller Hinsicht mit revisiblem Recht vereinbar. Die formelle Rechtswidrigkeit ergebe sich daraus, dass die der Klägerin zugestellte Beschlussausfertigung geschwärzte Textpassagen aufweise. Die Bundesnetzagentur habe zudem in dem zu Grunde liegenden Entgeltgenehmigungsverfahren die Schwärzungen akzeptiert, die die Beigeladene in den von ihr mit dem

Entgeltantrag eingereichten Unterlagen angebracht habe, ohne zu prüfen, ob

die unkenntlich gemachten Informationen tatsächlich schützenswerte Betriebsund Geschäftsgeheimnisse darstellten. Dies könne im Ergebnis nur verneint

werden. Die Regulierungsbehörde habe schließlich vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung weder ein nationales Konsultationsverfahren im Sinne des § 12

Abs. 1 TKG noch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12

Abs. 2 TKG durchgeführt. Beide Verfahrensschritte seien - zumindest nach dem

den nationalen Bestimmungen zu Grunde liegenden Unionsrecht - nicht nur

objektiv-rechtlich geboten, sondern auch subjektiv-rechtlich unterfangen. Materiell rechtswidrig sei der Beschluss, weil die Bundesnetzagentur nicht, wie geschehen, eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung habe auswählen dürfen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts werde der Regulierungsbehörde für die Methodenwahl durch § 35 Abs. 1 TKG kein Ermessen, sondern

ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Um diesen fehlerfrei auszufüllen, hätte

die Behörde in einem ersten Schritt prüfen müssen, ob die in § 35 Abs. 1 Satz 1

TKG genannten alternativen Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hätten. Wenn

dies der Fall gewesen wäre, hätte sie sich in einem zweiten Schritt im Wege

einer Abwägung für eine Vergleichsmarktbetrachtung oder die Anwendung eines Kostenmodells entscheiden müssen. Eine solche Abwägungsentscheidung

hätte auf die Anwendung eines Kostenmodells hinauslaufen müssen, weil dieses generell zu genaueren Ergebnissen führe als eine Vergleichsmarktbetrachtung und vor allem dann präziser sei, wenn letztere nur einen Markt als Grundlage habe. Hinzu komme, dass die Europäische Kommission die Anwendung

eines Kostenmodells für vorzugswürdig halte. Der Notwendigkeit, ein - vorgeblich nicht vorhandenes - Kostenmodell erst zu erstellen, hätte die Bundesnetzagentur durch eine nur vorläufige oder eine in ihrer Geltungszeit eng begrenzte

Entgeltgenehmigung Rechnung tragen müssen. Bei einer Entgeltermittlung mittels einer Vergleichsmarktbetrachtung müsse stets zusätzlich geprüft werden,

ob das ermittelte Vergleichsentgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 TKG genüge und nicht gegen das

Verbot missbräuchlichen Verhaltens nach § 28 TKG verstoße. Die Unterschiede

in Größe und Kostenstruktur, die zwischen der Beigeladenen und der Mobilfunknetzbetreiberin O2 als Inhaberin der Vergleichsentgeltgenehmigung bestünden, hätten jedenfalls einen Abschlag auf das Vergleichsentgelt erfordert.

Missbräuchlich überhöht mit einer Verdrängungswirkung für Festnetzprodukte

sei das der Beigeladenen genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt, weil sich

die Beigeladene ihre Leistungen intern günstiger zur Verfügung stelle und weil

in das Vergleichsentgelt Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen seien.

7Die Klägerin beantragt,

I.1. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013, Az. 21 K 5788/07, dem Beschluss der Beklagten und Revisionsbeklagten vom 30. November 2007, Az. BK3a-07- 027/E 21.09.07, aufzuheben, soweit in Ziffer 1 dieses Beschlusses für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 höhere Verbindungsentgelte für die Terminierung im Netz der Beigeladenen genehmigt werden als a) 6,0 Cent/Minute für das GSM 900/1 800-Telekommunikationsnetz, b) 5,0 Cent für das UMTS-Telekommunikationsnetz,

2. hilfsweise zu I.1., die Beklagte unter Abänderung von Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 30. November 2007, Az. BK3a-07- 027/E 21.09.07 zu verpflichten, Verbindungsentgelte für die Terminierung a) im GSM 900/1 800-Telekommunikationsnetz der Beigeladenen in Höhe von 6,0 Cent/Minute, b) im UMTS-Telekommunikationsnetz der Beigeladenen in Höhe von 5,0 Cent/Minute, für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 zu genehmigen.

3. hilfsweise zu I.1. und I.2, das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013 zu ändern und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 aufzuheben, soweit in dessen Ziffer 1 ein höheres Verbindungsentgelt für die Terminierung als 5 Cent/Minute genehmigt wird,

II. äußerst hilfsweise zu I., unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013, Az. 21 K 5788/07, den Beschluss der Beklagten vom 30. November 2007, Az. BK3a-07-027/E 21.09.07, aufzuheben,

III. äußerst hilfsweise zu I. und II., dem Gerichtshof der Europäischen Union die Fragen vorzulegen:

1. Ist Art. 6 RL 2002/21/EG so auszulegen, dass die Durchführung eines Konsultationsverfahrens gemäß Art. 6 RL 2002/21/EG auch bei der Festlegung von Entgelten durch die nationale Regulierungsbehörde zwingend erforderlich ist? 2. Ist Art. 6 RL 2002/21/EG so auszulegen, dass die Durchführung eines Konsultationsverfahrens auch den subjektiven Rechten der Wettbewerber dient und nicht nur der Herstellung von Transparenz gegenüber der Fachöffentlichkeit?

IV. die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.

8Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

9Sie verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

10Die zulässige Revision der Klägerin ist im Hinblick auf die mit dem Hauptantrag

verfolgte, eine Genehmigung von Entgelten für Terminierungen nach der GSM-

Technik und nach der UMTS-Technik unterscheidende Anfechtung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 unbegründet (1.).

Gleiches gilt für den hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag (2.). Teilweise

begründet ist die Revision hingegen mit dem Hilfsanfechtungsantrag, der auf

die Aufhebung des genannten Beschlusses gerichtet ist, soweit in diesem der

Beigeladenen ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt als - einheitlich -

5 Cent/Minute genehmigt wird (3.).

111. Die Revision ist im Hinblick auf die mit dem Hauptantrag (Nr. I. 1.) angebrachte Anfechtungsklage unbegründet und deshalb zurückzuweisen 144

Abs. 2 VwGO). Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, diese Anfechtungsklage sei zulässig, steht nicht im Einklang mit Bundesrecht 137 Abs. 1 Nr. 1

VwGO). Die Klage ist nicht statthaft. Da sie das Verwaltungsgericht indes für

unbegründet erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung insoweit jedenfalls im

Ergebnis als richtig dar 144 Abs. 4 VwGO).

12Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 ist der mit dem

Hauptantrag erstrebten Teilaufhebung, die zwischen Entgelten für Terminierungen einerseits nach der GSM-Technik und andererseits nach der UMTS-

Technik unterscheidet, nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zugänglich. Der

Beschluss ist nicht in diesem Sinne teilbar. Eine solche Teilung würde den

Rahmen verletzen, den der Beschluss wegen des ihm zu Grunde liegenden

Entgeltantrags einhalten muss.

13Ein telekommunikationsrechtlicher Entgeltantrag muss sich stets auf das Entgelt für eine bestimmte Leistung beziehen. Dies ergibt sich aus § 33 Abs. 1

Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I

S. 1190) in der hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar 2007 (BGBl. I

S. 106), wonach zu den mit dem Antrag vorzulegenden Unterlagen eine detaillierte Leistungsbeschreibung gehört. Mit diesem Bezug auf eine bestimmte

Leistung bildet der Entgeltantrag den Rahmen für die Entgeltgenehmigung,

über die die Bundesnetzagentur zu entscheiden hat. Die Behörde ist danach

zwar zu Kürzungen anhand des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung berechtigt, darf der Entgeltgenehmigung aber keine wesentlich andere

Leistung zu Grunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrags bildet (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066

§ 35 TKG Nr. 3 Rn. 15 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz

442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 17). Der Entgeltantrag der Beigeladenen bezog

sich auf die von ihr herzustellenden Terminierungen als einheitliche Leistung

V. 1 und sah die von der Klägerin befürwortete Differenzierung nach der Übertragungstechnik nicht vor. Diese Unterscheidung betrifft die von der Beigeladenen beschriebene Leistung in ihrem Wesen. Eine nach ihrer Maßgabe geänderte Entgeltgenehmigung könnte die Identität des dem Entgeltantrag zu Grunde

liegenden Leistungsbegriffs nicht wahren.

142. Ebenfalls unbegründet und zurückzuweisen ist die Revision in Bezug auf den

Hilfsantrag Nr. I. 2., mit dem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten begehrt, den Entgeltantrag der Beigeladenen in bestimmter Weise zu bescheiden.

Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit Bundesrecht entschieden,

dass der Klägerin für dieses Begehren eine Klagebefugnis im Sinne des § 42

Abs. 2 VwGO nicht zur Seite steht.

153. Demgegenüber verletzt das die Klagen vollständig abweisende Urteil des

Verwaltungsgerichts insofern Bundesrecht und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar, als es dem hilfsweise gestellten Anfechtungsantrag

(Nr. I. 3), den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 aufzuheben, soweit in diesem der Beigeladenen ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt als - einheitlich - 5 Cent/Minute genehmigt wird, nicht für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 stattgegeben hat. In Bezug

auf den bezeichneten Zeitraum ist die Klage zulässig (a)). Insoweit können in

der Sache zwar nicht schon die formell-rechtlichen Einwände der Klägerin gegen die Entgeltgenehmigung zum Erfolg der Klage führen (b)). Der von dem

Verwaltungsgericht nicht beanstandete Beschluss verstößt aber in materieller

Hinsicht gegen die revisiblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

und § 35 Abs. 1 und Abs. 3 TKG (c)). Hierdurch wird die Klägerin in dem bezeichneten Zeitraum in ihren Rechten verletzt (d)). Die Entscheidung, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin für den Zeitraum vom

1. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 in dem beantragten Umfang aufzuheben, zu der das Verwaltungsgericht bei zutreffender Auslegung des revisiblen

Rechts hätte gelangen müssen, kann der Senat selbst treffen 144 Abs. 3

Satz 1 Nr. 1 VwGO). Im Übrigen - das heißt für den Zeitraum vom 1. Juli 2008

bis zum 31. März 2009 - ist die Revision auch im Hinblick auf den hilfsweise

gestellten Anfechtungsantrag unbegründet und deshalb insoweit wiederum zurückzuweisen.

16a) Für die hilfsweise erhobene Anfechtungsklage besteht nur in Bezug auf den

Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 eine Klagebefugnis der

Klägerin (aa)); insoweit scheitert die Zulässigkeit der Klage auch nicht an einer

mangelnden Statthaftigkeit des im Hinblick auf die Höhe des genehmigten Entgelts beschränkten Aufhebungsbegehrens (bb)).

17aa) Die Klägerin kann nur hinsichtlich eines Teils der Genehmigungsperiode im

Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angefochtene Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein.

18Für die Zeit der von dem Verwaltungsgericht festgestellten, bis zum 30. Juni

2008 andauernden Zusammenschaltung des Netzes der Klägerin mit dem Mobilfunknetz der Beigeladenen wird das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen durch die Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet. Ist die Genehmigung rechtswidrig, weil das Entgelt den in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG bestimmten Maßstab der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht einhält, kann die Klägerin

den darin liegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie mit der Anfechtungsklage abwehren (vgl. BVerwG,

Urteile vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2

Rn. 32 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG

Nr. 1 Rn. 30). Im Zusammenhang hiermit ist in der Rechtsprechung des Senats

geklärt, dass die Klage eines Zusammenschaltungspartners nach § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO grundsätzlich nur insoweit zu einer gerichtlichen Aufhebung der

Entgeltgenehmigung führen kann, als sich die Genehmigung auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten und dem jeweils klagenden Unternehmen

auswirkt (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148,

48 Rn. 67 ff.).

19Für die restliche Geltungszeit des Beschlusses vom 30. November 2007 - den

Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. März 2009 - ist eine Rechtsverletzung

der Klägerin hingegen ausgeschlossen. Für diese Zeit fehlt es an einem Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen, so

dass die Entgeltgenehmigung im Verhältnis dieser Beteiligten keine unmittelbar

privatrechtsgestaltende Wirkung entfalten kann. Auf das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Transitnetzbetreiber, über den sie die für die Zustellung von Anrufen aus ihrem Netz in das Netz der Beigeladenen erforderlichen Zusammenschaltungsleistungen bezieht, wirkt sich die der Beigeladenen

erteilte Entgeltgenehmigung nicht unmittelbar gestaltend aus. Die Klägerin kann

auch nicht mit Erfolg geltend machen, die von ihr aufgrund vertraglicher Regelungen an ihren Transitnetzbetreiber zu zahlenden Entgelte seien in dem fraglichen Zeitraum unmittelbar an die Höhe der von dem Transitnetzbetreiber an die

Beigeladene zu zahlenden Terminierungsentgelte gekoppelt gewesen. Derartige mittelbare Auswirkungen reichen für die Annahme einer Klagebefugnis nicht

aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93

<97>).

20Die Klagebefugnis lässt sich entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts

auch nicht auf der Grundlage des in § 28 TKG geregelten allgemeinen Missbrauchsverbots bejahen, dessen Einhaltung § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 TKG als

eine Voraussetzung für die Erteilung der Entgeltgenehmigung bestimmt. Zwar

hat der Senat eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass sich die Aufhebung

einer Entgeltgenehmigung auf eine erfolgreiche Drittanfechtungsklage nur auf

das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweils

klagenden Zusammenschaltungspartner auswirkt, bereits früher insbesondere

in dem Fall für möglich gehalten, dass von dem klagenden Unternehmen eine

erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten im Sinne des Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG geltend gemacht wird

(vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48

Rn. 76). Denn diese Regelung stellt nicht auf die Belastung der Zusammenschaltungspartner des regulierten Unternehmens durch die hoheitliche Gestaltung ihrer Entgeltzahlungspflicht, sondern auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeit "anderer Unternehme" ab und bezieht damit von vornherein

einen von den Entgeltschuldnern zu unterscheidenden Personenkreis in ihren

Schutzbereich ein (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -

Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 15).

21Soweit die Klägerin geltend macht, die genehmigten Entgelte seien missbräuchlich überhöht, weil sie den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht einhielten, kann sie sich indes nicht auf § 28 TKG stützen. Für die

Prüfung, ob das regulierte Unternehmen Entgelte fordert, die nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind, und damit ein Preishöhenmissbrauch im Sinne des § 28

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG vorliegt, besteht im Rahmen der Ex-ante-Entgeltregulierung kein eigenständiger Anwendungsbereich. Ob das Entgelt für eine Zugangsleistung in absoluter Hinsicht überhöht ist, bestimmt sich ausschließlich

nach den speziellen Vorgaben der §§ 31 bis 35 TKG, welche die allgemeine

Regelung des Ausbeutungsmissbrauchs abschließend konkretisieren (vgl.

Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35

Rn. 23; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35

Rn. 54; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 55 und 71).

22Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie

2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002

über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33) - Rahmenrichtlinie - und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu entnehmen, dass die gerichtliche Prüfung bei Drittanfechtungsklagen von Wettbewerbern ohne direkte Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen ge-

gen eine Entgeltgenehmigung nicht auf die Geltendmachung von Verstößen

gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2

Nr. 2 TKG beschränkt werden kann, sondern sich ohne weiteres auch auf die

Einhaltung des in § 31 TKG normierten Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sowie die Einhaltung der in § 35 TKG geregelten Entgeltermittlungsmethoden erstrecken muss. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der

Rahmenrichtlinie in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) geänderten Fassung stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es auf nationaler Ebene

wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer

Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Ferner ist in Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie bestimmt,

dass diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, über angemessenen Sachverstand verfügen muss, um ihrer Aufgabe wirksam gerecht zu werden. Die

Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen

Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind

(Art. 4 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie).

23Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4

der Rahmenrichtlinie Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen

Rechtsschutzes, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist und die

nationalen Gerichte verpflichtet, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Urteile

vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 30 und vom

22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 33). Dieses Gebot eines

effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes muss für Nutzer und Anbieter gelten,

die Rechte aus der Unionsrechtsordnung, insbesondere den Richtlinien über

die elektronische Kommunikation, herleiten können und durch eine Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in diesen Rechten berührt sind

(EuGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication -

Rn. 32 und vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 34). Vor

diesem Hintergrund ist Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie beispielsweise dahin

auszulegen, dass danach auch anderen Personen als den Adressaten einer

von einer Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren erlassenen

Entscheidung ein Rechtsbehelf gegen eine solche Entscheidung zustehen soll

(EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication -

Rn. 39). Wie der Gerichtshof zu der mit Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie vergleichbaren Regelung des Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates

vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. L 192 S. 1) in der durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. L 295 S. 23) geänderten Fassung entschieden hat, setzt der Rechtsschutz von Wettbewerbern

gegen die Genehmigung von Preisen eines regulierten Unternehmens nicht

zwingend eine Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen voraus

(vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 177). Von einer

Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde können ferner auch solche

Unternehmen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie betroffen sein,

die Wettbewerber des Unternehmens sind, an das die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde gerichtet ist, wenn die nationale Regulierungsbehörde in einem Verfahren entscheidet, das dem Schutz des Wettbewerbs dient

und die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015

- C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 39).

24Den genannten Entscheidungen des Gerichtshofes kann hingegen nicht entnommen werden, dass jeder beliebige Wettbewerber ohne Rücksicht auf seine

materielle Rechtsstellung eine umfassende Überprüfung der an ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gerichteten Entscheidungen der nationalen

Regulierungsbehörde beanspruchen kann. Vielmehr hat der Gerichtshof den

Kreis der Wettbewerber, die im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie

betroffen sind, eingeschränkt. So hat er beispielsweise darauf abgestellt, ob die

mit einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten

Markt in Wettbewerb stehenden Nutzer oder Anbieter als potenzielle Inhaber

von Rechten anzusehen sind, die den spezifischen Verpflichtungen entsprechen, die dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht von einer nationalen

Regulierungsbehörde nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie sowie den dort angeführten Telekommunikationsrichtlinien auferlegt werden (EuGH, Urteil vom

21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 36). Dieser Zusammenhang zwischen spezifischen Verpflichtungen des regulierten Unternehmens und potenziellen Rechten des betreffenden Wettbewerbers setzt

denklogisch voraus, dass der Wettbewerber eine von dem regulierten Unternehmen angebotene Leistung in Anspruch nimmt oder dies zumindest beabsichtigt. Als wesentlichen Anwendungsfall nennt der Gerichtshof die in Art. 12

Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen

und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108

S. 7) - Zugangsrichtlinie - vorgesehene Verpflichtung des Betreibers mit erheblicher Marktmacht, Zugang zu Netzeinrichtungen zu gewähren und deren Nutzung zu erlauben (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 34 f.; vgl. bestätigend jetzt auch Urteil vom 19. März 2015

- C-510/13, E.ON Földgaz Trade Zrt. - Rn. 46 für die ähnliche Rechtslage im

Bereich des Erdgasbinnenmarkts). Ferner sind nach der Rechtsprechung des

Gerichtshofs etwa auch Wettbewerber, denen die Regulierungsbehörde Rechte

zur Nutzung von Frequenzen zugeteilt hat, im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde betroffen, mit

der nach Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 21) - Genehmigungsrichtlinie - in

der durch die Richtlinie 2009/140/EG geänderten Fassung die Funkfrequenzausstattung der konkurrierenden Unternehmen anteilig geändert wird (vgl.

EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 28 ff.). In

keinem Fall hat der Gerichtshof der Europäischen Union indes bisher die Auffassung vertreten, dass auch ein Wettbewerber, der sich auf die Geltendmachung objektiver Belange des Wettbewerbs beschränkt, umfassenden Rechtsschutz gegen die an ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gerichteten Entscheidungen der Regulierungsbehörde beanspruchen kann.

25Die Situation der Klägerin ist mit keiner der genannten Fallgruppen vergleichbar. Sie begehrt als Wettbewerberin gerade keinen unmittelbaren Zugang zum

Mobilfunknetz der Beigeladenen, sondern bedient sich stattdessen - aus von

der Zugangsgewährung unabhängigen wirtschaftlichen Gründen - der Dienste

eines Transitnetzbetreibers und begibt sich damit auf eine nachgelagerte Wertschöpfungsstufe. Die von ihr geltend gemachte Möglichkeit eines Vertragsschlusses mit dem regulierten Unternehmen bleibt bei dieser Sachlage theoretisch. Die Klägerin ist auch nicht Inhaberin von Frequenznutzungsrechten oder

einer in vergleichbarer Weise begrenzten und für die Marktteilnahme unverzichtbaren Ressource, deren behördlich regulierte Verteilung sich auf die

Marktchancen der miteinander konkurrierenden Unternehmen unmittelbar auswirkt. Durch die angefochtene Entscheidung der Bundesnetzagentur sieht sich

die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag vor allem deshalb in ihrer Marktstellung betroffen, weil die der Beigeladenen jeweils genehmigten Terminierungsentgelte aufgrund von vertraglichen Regelungen auch für das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Transitnetzbetreiber maßgebend sind. Eine derartige lediglich mittelbare Beeinträchtigung aufgrund vertraglicher Regelungen mit einem dritten Unternehmen reicht jedoch offensichtlich auch auf der

Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs für sich genommen nicht für

die Annahme aus, dass die Klägerin durch die an die Beigeladene gerichtete

Entscheidung der Regulierungsbehörde im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie betroffen ist und eine umfassende gerichtliche Überprüfung sowie

ggf. Aufhebung dieser Entscheidung beanspruchen kann.

26Ein Anspruch auf umfassenden Rechtsschutz folgt entgegen der Auffassung

der Klägerin auch nicht aus den verfahrensrechtlichen Regelungen der Art. 6

bis 8 der Rahmenrichtlinie bzw. Art. 8 und 13 der Zugangsrichtlinie. Voraussetzung dafür, dass ein Wettbewerber als Betroffener nach Art. 4 der Rahmenrichtlinie angesehen werden kann, ist, dass er sich - jedenfalls auch - auf eine materielle Rechtsposition des Unionsrechts stützen kann. Eine verfahrensrechtliche

Position reicht hierfür nicht aus. Dieses Normverständnis, das bereits dem Urteil

vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - (Rn. 31, 32 und

36) zu Grunde liegt, hat der Gerichtshof auch in seinem Urteil vom 22. Januar

2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - nicht aufgegeben. Dies ergibt sich daraus,

dass er sich entscheidend auf die im konkreten Fall einschlägige, materiell

wettbewerbsschützende Bestimmung des Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsricht-

linie gestützt hat (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 34 f., 41 ff.).

27Auch soweit die Klägerin in der Sache einen Behinderungsmissbrauch im Sinne

des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG aus dem Grund geltend macht, dass die genehmigten Entgelte zu wettbewerbsbeeinträchtigenden Substitutionseffekten zu

Gunsten des Mobilfunks führten und ihre eigenen Produkte im Festnetzbereich

verdrängt würden, ist eine Verletzung von Rechten der Klägerin ausgeschlossen. Da im Anwendungsbereich der Ex-ante-Entgeltregulierung die Preisobergrenze durch den grundsätzlich strengeren materiellen Entgeltmaßstab der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG

nicht überschritten werden dürfen, abschließend bestimmt wird, kommt der in

§ 28 TKG geregelten Missbrauchsprüfung nach der Rechtsprechung des Senats nur dann eine eigene Zweckbestimmung zu, wenn der etwaige Missbrauch

in einem zu niedrigen Entgelt liegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010

- 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20). Eine solche Kontrolle

der Entgeltuntergrenze steht nach dem Revisionsvorbringen nicht in Rede. Soweit die Klägerin der Sache nach das Vorliegen einer so genannten Preis-

Kosten-Schere nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG rügt, hat sie keine Anhaltspunkte

dafür vorgetragen, dass die Spanne zwischen dem streitgegenständlichen Terminierungsentgelt und den maßgeblichen Endkundentarifen der Beigeladenen

so gering ist, dass sie die Möglichkeit anderer effizienter Anbieter, vergleichbare

Tarife anzubieten, ausschließt.

28bb) Soweit der Klägerin für ihre Anfechtungsklage eine Klagebefugnis zur Seite

steht, kann die angefochtene Entgeltgenehmigung in dem von der Klägerin lediglich erstrebten, betragsmäßig eingeschränkten Umfang nach § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO teilweise aufgehoben werden. Gegen eine Teilbarkeit der Entgeltgenehmigung in diesem Sinne bestehen keine Bedenken. Sie ergeben sich

insbesondere nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Senats bei der Ermittlung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Teilbereichen über gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume verfügt. Aus

diesem Umstand kann nicht hergeleitet werden, dass die auf einen bestimmten

Betrag beschränkte Teilaufhebung einer Entgeltgenehmigung ausscheiden

müsste, weil nicht feststellbar wäre, ob der nicht aufgehobene Teil von der

Bundesnetzagentur mit der fraglichen Entgelthöhe erlassen worden wäre. Wird

eine Entgeltgenehmigung wegen der fehlerhaften Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums aufgehoben, ist die Bundesnetzagentur durch die materielle

Rechtskraft des Urteils im Sinne des § 121 VwGO nicht an dem Erlass einer

neuen Genehmigung unter fehlerfreier Wahrnehmung ihres Beurteilungsspielraums gehindert (vgl. in diesem Sinne für Ermessensverwaltungsakte: Kilian, in:

Sodan/Ziekow , VwGO, 4. Aufl. 2014, § 121 Rn. 72; Kopp/Schenke,

VwGO, 20. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21). Kommt es in dieser Konstellation wegen

eines entsprechend eingeschränkten Aufhebungsantrags nur zu einer Teilaufhebung der Entgeltgenehmigung, hat dies lediglich zur Folge, dass die Höhe

des bestehengebliebenen Teils des Entgelts wegen der insoweit eingetretenen

Bestandskraft der Entgeltgenehmigung bei dem Erlass der neuen Genehmigung nicht unterschritten werden darf. Ein tragfähiger Grund für den Ausschluss

der teilweisen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung liegt darin nicht (vgl. zur

Teilbarkeit von Verwaltungsakten auch bei administrativen Entscheidungsspielräumen allgemein: BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44).

29b) Das Verwaltungsgericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur vom

30. November 2007 zu Recht nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen formelle Anforderungen des revisiblen Rechts aufgehoben. Ein solcher Verstoß

ergibt sich weder aus einer mangelhaften Begründung des Beschlusses (aa))

noch aus einer fehlenden Prüfung der von der Beigeladenen vorgenommenen

Ein-stufung von Informationen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch

die Bundesnetzagentur im Entgeltgenehmigungsverfahren (bb)). Auf die Nichtdurchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens und eines unionsweiten

Konsolidierungsverfahrens kann sich die Klägerin nicht berufen (cc)).

30aa) Die angefochtene Entgeltgenehmigung leidet nicht deshalb an einem Begründungsmangel im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG, weil in der

der Klägerin zugestellten Ausfertigung Teile der Entscheidungsbegründung geschwärzt sind. Denn die Bundesnetzagentur hat diese Ausfertigung mit einem

Vorblatt versehen, in dem dargelegt wird, dass die geschwärzten Textpassagen

schützenswerte Ausführungen zu Kostendarstellungen, Kostenkalkulationen

und Kalkulationsgrundlagen der Beigeladenen enthalten. Hierdurch wird dem

formellen Begründungserfordernis Genüge getan.

31bb) Die Bundesnetzagentur war nicht verpflichtet, im Entgeltgenehmigungsverfahren die Berechtigung der Kennzeichnung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu überprüfen, die die Beigeladene in den mit dem Entgeltantrag

vorgelegten Unterlagen angebracht hatte. Zwar ist eine derartige, von dem regulierten Unternehmen auf der Grundlage von § 136 Satz 1 und 2 TKG vorgenommene Kennzeichnung für die Regulierungsbehörde nicht bindend. Jedoch

kann der Zweck des § 136 TKG, die Erfüllung des durch Art. 12 GG, § 30

VwVfG und § 12 Abs. 1 Satz 3 TKG gebotenen Schutzes von Betriebs- und

Geschäftsgeheimnissen zu erleichtern, nur dann erreicht werden, wenn die

Bundesnetzagentur nicht ohne konkreten Anlass zu einer Überprüfung der

Kennzeichnung verpflichtet ist. Ein solcher Anlass besteht nur dann, wenn es

im Weiteren auf die Qualifizierung des Inhalts der gekennzeichneten Unterlagen

als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis ankommt oder wenn ein am Entgeltgenehmigungsverfahren Beteiligter nach § 29 VwVfG Akteneinsicht gerade in die

als geheimhaltungsbedürftig gekennzeichneten Unterlagen beantragt (vgl. in

diesem Sinne zum Ganzen: Mayen, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl.

2008, § 136 Rn. 11 ff., 26 ff.). Ein solcher Anlass war hier gegeben, soweit die

Bundesnetzagentur in der Begründung ihres Beschlusses auf Angaben der

Beigeladenen zurückgegriffen hat, die diese als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gekennzeichnet hatte und welche die Bundesnetzagentur deshalb in

der für die Klägerin bestimmten Ausfertigung des Beschlusses geschwärzt hatte. Insoweit hat die Bundesnetzagentur aber ausweislich des Vorblatts zu ihrem

Beschluss nachgeprüft, dass es sich bei diesen Angaben tatsächlich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt. Einen Antrag konkretisiert auf Einsicht gerade in die ungeschwärzten Antragsunterlagen der Beigeladenen hat

die Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht gestellt.

32Sofern die Klägerin, was die Behandlung von Unterlagen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bzw. die Vollständigkeit von Akten anbelangt, über die Rü-

ge einer formellen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses hinaus

Verfahrensrügen in Bezug auf das gerichtliche Verfahren erhebt, greifen diese

bereits deshalb nicht durch, weil sie die Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4

VwGO nicht erfüllen. Sie geben jedenfalls nicht die Tatsachen an, die den Mangel ergeben. Insbesondere für die von der Klägerin geltend gemachte Gehörsverletzung wären in letztgenannter Hinsicht substantiierte Ausführungen zu ihrem weiteren entscheidungserheblichen Vortrag und prozessualen Vorgehen im

Fall der Gewährung des als versagt gerügten Gehörs erforderlich gewesen, an

denen es fehlt.

33cc) Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur vor Erlass des Beschlusses vom

30. November 2007 kein nationales Konsultationsverfahren nach § 12 Abs. 1

TKG und kein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 2

TKG durchgeführt hat, kann nicht zum Erfolg der Klage führen. Zwar hat der

Senat in objektiv- rechtlicher Hinsicht entschieden, dass die Bundesnetzagentur

über die in § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ausdrücklich

geregelten Fälle hinaus gemäß § 15 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch vor dem Erlass einer Entgeltgenehmigung ein Konsultationsverfahren durchführen muss,

und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage nach der unionsrechtlichen Erforderlichkeit des insoweit vom nationalen Recht nicht verlangten Konsolidierungsverfahrens vorgelegt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C

10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26 ff.). Der Senat hat jedoch andererseits darauf

erkannt, dass weder die nationalen Vorschriften über das Konsultations- und

Konsolidierungsverfahren noch Art. 6 bis 8 der Rahmenrichtlinie bzw. Art. 8 und

13 der Zugangsrichtlinie einen individualschützenden Charakter aufweisen (vgl.

im Einzelnen: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris

Rn. 30 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 25). Die Senatsrechtsprechung wird entgegen

der Ansicht der Klägerin durch das bereits erwähnte Urteil des Gerichtshofs der

Europäischen Union vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - nicht

in Frage gestellt. Wie ausgeführt, verhält sich diese Entscheidung nicht zu der

hier relevanten Frage des individualschützenden Charakters von telekommunikationsrechtlichem Verfahrensrecht. Dies ist offenkundig, lässt keinen Raum für

vernünftige Zweifel und erübrigt deshalb eine Befassung des Gerichtshofs im

Wege des Vorabentscheidungsverfahrens.

34c) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revisiblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3

TKG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Beigeladenen überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht beanstandet (aa) und (bb)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herangezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 abgelehnt

hat (cc)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten

telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetzagentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2

als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt

abstellen durfte (dd)).

35aa) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht

nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne

des § 33 TKG, die die Beigeladene mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte,

nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Beigeladene und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf

eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

36bb) Der Entscheidungsspielraum, der der Bundesnetzagentur bei einer auf § 35

Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die Auswahl

der in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kostenunterlagen zusteht, ist entgegen der Einschätzung der Klägerin rechtsdogmatisch nicht als ein auf der Tatbestandsseite der Norm angesiedelter Beurteilungsspielraum, sondern als ein die Rechtsfolgen betreffendes Ermessen zu

qualifizieren (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris

Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28). Dieses Auswahlermessen der Regulierungsbehörde war hier nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung

eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Behörde nach Feststellung des Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung

stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell

gleichrangig. Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hatte die Bundesnetzagentur, anders als

die Klägerin meint, auch keinen Anlass, der Beigeladenen zunächst nur eine

Entgeltgenehmigung mit kurzer Geltungsdauer zu erteilen, um an deren Stelle

alsbald eine neue, auf ein zwischenzeitlich beschafftes Kostenmodell gestützte

Genehmigung treten lassen zu können.

37cc) Das Verwaltungsgericht hat es ferner zu Recht abgelehnt, im Rahmen der

Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltgenehmigung der Beigeladenen in eine inzidente Überprüfung des für die Mobilfunknetzbetreiberin O2 auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten

Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzutreten.

38Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -

BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142

<150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In

Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz

442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als

Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende

Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten,

wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Ver-

gleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden

Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese

Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn

sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder

Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und

muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung

der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Exante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf

der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf

seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

hin zu überprüfen