Urteil des BVerwG vom 01.04.2015

Unternehmen, Genehmigung, Wettbewerber, Mobilfunk

BVerwGE: nein

Fachpresse: ja

Sachgebiet:

Postrecht und Telekommunikationsrecht

Sachgebietsergänzung:

Telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung

Rechtsquelle/n:

TKG 2004 §§ 12, 15, 28, 31, 33, 35, 136

VwVfG § 39

Richtlinie 2002/21/EG Art. 4

Titelzeile:

Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen

Entgeltgenehmigungsverfahren

Stichworte:

Drittanfechtungsklage gegen Entgeltgenehmigung; Wettbewerber; fehlende

Vertragsbeziehung; Klagebefugnis; Bestandskraft des regulierten

Vergleichsentgelts, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, Inzidentkontrolle des

Vergleichsentgelts, Konsultationsverfahren, Konsolidierungsverfahren, Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung, Kostenmodell, Mobilfunk-

Terminierungsentgelt, schmale Vergleichsbasis, Teilaufhebung einer

Entgeltgenehmigung, Vergleichsmarktbetrachtung.

Leitsatz/-sätze:

1. Wettbewerber ohne direkte Vertragsbeziehung mit dem regulierten

Unternehmen können im Rahmen einer Drittanfechtungsklage gegen eine

telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht die Einhaltung des in §

31 TKG normierten Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung sowie die Einhaltung der in § 35 TKG geregelten

Entgeltermittlungsmethoden, sondern lediglich Verstöße gegen das Verbot des

Behinderungsmissbrauchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG geltend machen.

2. Bei einer Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen

Entgeltgenehmigungsverfahren sind Vergleichsobjekte die auf den jeweiligen

Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen

Unternehmen entstehen.

3. Wird lediglich ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht

bestandskräftig festgesetzten Entgelt, das gewichtige

unternehmensübergreifende Kostenpositionen nicht berücksichtigt, zum

Vergleich herangezogen, ist die Basis für den Vergleich zu schmal.

Urteil des 6. Senats vom 1. April 2015 - BVerwG 6 C 38.13

I. VG Köln vom 2. Oktober 2013

Az: VG 21 K 5788/07

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 38.13

VG 21 K 5788/07

Verkündet

am 1. April 2015

…

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

am 1. April 2015 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013 geändert. Der

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November

2007 wird aufgehoben, soweit in dessen Ziffer 1 für das

Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klä-

gerin für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum

30. Juni 2008 ein höheres Verbindungsentgelt als 5 Cent/

Minute genehmigt wird.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewie-

sen.

Von den in beiden Rechtszügen angefallenen Kosten trägt

die Klägerin 9/16 der Gerichtskosten sowie jeweils 9/16

der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Bei-

geladenen. Die Beklagte und die Beigeladene tragen je-

weils 7/32 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen

Kosten der Klägerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre

außergerichtlichen Kosten selbst.

- 3 -

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung des Entgelts für Terminie-

rungen im Mobilfunknetz der Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Dezember

2007 bis zum 31. März 2009.

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsfestnetz und bietet

unter anderem sog. Call-by-Call-Verbindungen für ihre Endkunden an. Die Bei-

geladene ist Betreiberin eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-Standard und

nach dem UMTS-Standard. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügung der

Bundesnetzagentur vom 30. August 2006 wurden die Entgelte der Beigelade-

nen für die Zugangsgewährung der Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßga-

be des § 31 TKG unterworfen. Das Netz der Klägerin war bis zum 30. Juni 2008

mit dem Mobilfunknetz der Beigeladenen zusammengeschaltet.

Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auf

der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG der Beigeladenen für Terminierungen in

ihrem Netz ab dem 1. Dezember 2007 mit einer Befristung bis zum 31. März

2009 ein Entgelt in Höhe von 8,80 Cent/Minute. In der Begründung des Be-

schlusses wird ausgeführt, die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunter-

lagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung

der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die

Beigeladene und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen

Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35

Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe

eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative

Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchge-

führt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem

internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei

- 4 -

derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezo-

gen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminie-

rungsentgelt dar, das O

mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage

prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum

31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung be-

gehrt, soweit Entgelte für Terminierungen im GSM-Netz der Beigeladenen von

mehr als 6 Cent/Minute und für Terminierungen im UMTS-Netz der Beigelade-

nen von mehr als 5 Cent/Minute genehmigt werden. Hilfsweise hat sie auf eine

Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der Entgelte in entsprechender

Höhe bzw. in Form eines einheitlichen Betrags von 5 Cent/Minute angetragen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die mit dem Hauptantrag

erhobene Anfechtungsklage sei zulässig. Obwohl das Zusammenschaltungs-

verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen mit Ablauf des 30. Juni

2008 geendet habe, sei die Klagebefugnis der Klägerin für den gesamten Rege-

lungszeitraum des angegriffenen Beschlusses jedenfalls deshalb gegeben, weil

nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne, dass der Vortrag der Klä-

gerin über wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen der Höhe des der Beige-

ladenen genehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelts auf eine Verletzung des

drittschützenden Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG

führe. Die Anfechtungsklage bleibe jedoch in der Sache ohne Erfolg. Aus dem

Umstand, dass die Bundesnetzagentur vor der Genehmigungserteilung kein

Konsultations- und Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 1 und 2

TKG bzw. nach den diesen Vorschriften zu Grunde liegenden unionsrechtlichen

Bestimmungen durchgeführt habe, ergebe sich kein relevanter Verfahrensman-

gel. Die Vorschriften gewährleisteten nur relative Verfahrensrechte, deren Ver-

letzung nicht die Rechtswidrigkeit der Genehmigung, in jedem Fall aber nicht

eine Rechtsverletzung der Klägerin zur Folge habe. Sie entfalteten keine dritt-

schützende Wirkung. Auch in materieller Hinsicht sei der angefochtene Be-

schluss rechtmäßig. Die Bundesnetzagentur habe ausführlich und plausibel

begründet, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen für

die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausge-

- 5 -

reicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung

den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abge-

lehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1

Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach

§ 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale

Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung

und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende

Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollzieh-

barer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Nach § 35 Abs. 1

Satz 2 TKG stünden die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines

Kostenmodells als Instrumente der alternativen Ermittlung von ex ante geneh-

migungspflichtigen Entgelten gleichrangig nebeneinander. Der Bundesnetza-

gentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung

keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann

zulässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Mono-

polmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern

ex ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Ter-

minierungsleistung im Mobilfunknetz von O

auf der Grundlage hinreichender

Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung

der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsglei-

chen und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung

als Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich er-

hoben worden. Selbst wenn das Vergleichsentgelt fehlerhaft, insbesondere

überhöht genehmigt worden sein sollte, bedeute dies nicht, dass es als untaug-

liche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse.

Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeit-

raum tatsächlich geltenden Preis und nicht auf preisbildende Faktoren wie die

Kosten des Vergleichsunternehmens an. Die angefochtene Entgeltgenehmi-

gung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur den zum

Vergleich herangezogenen Preis im Hinblick auf Besonderheiten des Ver-

gleichsmarkts um einen Abschlag hätte vermindern müssen. Die Behörde habe

im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens in nicht zu be-

anstandender Weise angenommen, dass sich die Unterschiede bei der Anzahl

- 6 -

der in den Netzen der Beigeladenen und der O

angeschlossenen Teilnehmer

nicht erheblich ausgewirkt hätten. Wenn die Klägerin einwende, das der Beige-

ladenen genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt entspreche wegen Über-

höhung nicht den Anforderungen der Missbrauchstatbestände des § 28 TKG,

könne sie damit nicht durchdringen. Auch der hier allein in Betracht kommende

Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Abs. 2 TKG sei jedenfalls deshalb

nicht erfüllt, weil der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

eingehalten sei. Die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge seien mangels

Klagebefugnis der Klägerin unzulässig und in jedem Fall unbegründet.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelas-

senen Revision geltend: Entgegen der verfahrensfehlerhaft gewonnenen Ein-

schätzung des Verwaltungsgerichts sei der angefochtene Beschluss weder in

formeller noch in materieller Hinsicht mit revisiblem Recht vereinbar. Die formel-

le Rechtswidrigkeit ergebe sich daraus, dass die der Klägerin zugestellte Be-

schlussausfertigung geschwärzte Textpassagen aufweise. Die Bundesnetza-

gentur habe zudem in dem zu Grunde liegenden Entgeltgenehmigungsverfah-

ren die Schwärzungen akzeptiert, die die Beigeladene in den von ihr mit dem

Entgeltantrag eingereichten Unterlagen angebracht habe, ohne zu prüfen, ob

die unkenntlich gemachten Informationen tatsächlich schützenswerte Betriebs-

und Geschäftsgeheimnisse darstellten. Dies könne im Ergebnis nur verneint

werden. Die Regulierungsbehörde habe schließlich vor dem Erlass der Entgelt-

genehmigung weder ein nationales Konsultationsverfahren im Sinne des § 12

Abs. 1 TKG noch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12

Abs. 2 TKG durchgeführt. Beide Verfahrensschritte seien - zumindest nach dem

den nationalen Bestimmungen zu Grunde liegenden Unionsrecht - nicht nur

objektiv-rechtlich geboten, sondern auch subjektiv-rechtlich unterfangen. Mate-

riell rechtswidrig sei der Beschluss, weil die Bundesnetzagentur nicht, wie ge-

schehen, eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermitt-

lung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung habe auswählen dürfen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts werde der Regulierungsbe-

hörde für die Methodenwahl durch § 35 Abs. 1 TKG kein Ermessen, sondern

ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Um diesen fehlerfrei auszufüllen, hätte

die Behörde in einem ersten Schritt prüfen müssen, ob die in § 35 Abs. 1 Satz 1

- 7 -

TKG genannten alternativen Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hätten. Wenn

dies der Fall gewesen wäre, hätte sie sich in einem zweiten Schritt im Wege

einer Abwägung für eine Vergleichsmarktbetrachtung oder die Anwendung ei-

nes Kostenmodells entscheiden müssen. Eine solche Abwägungsentscheidung

hätte auf die Anwendung eines Kostenmodells hinauslaufen müssen, weil die-

ses generell zu genaueren Ergebnissen führe als eine Vergleichsmarktbetrach-

tung und vor allem dann präziser sei, wenn letztere nur einen Markt als Grund-

lage habe. Hinzu komme, dass die Europäische Kommission die Anwendung

eines Kostenmodells für vorzugswürdig halte. Der Notwendigkeit, ein - vorgeb-

lich nicht vorhandenes - Kostenmodell erst zu erstellen, hätte die Bundesnetza-

gentur durch eine nur vorläufige oder eine in ihrer Geltungszeit eng begrenzte

Entgeltgenehmigung Rechnung tragen müssen. Bei einer Entgeltermittlung mit-

tels einer Vergleichsmarktbetrachtung müsse stets zusätzlich geprüft werden,

ob das ermittelte Vergleichsentgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 TKG genüge und nicht gegen das

Verbot missbräuchlichen Verhaltens nach § 28 TKG verstoße. Die Unterschiede

in Größe und Kostenstruktur, die zwischen der Beigeladenen und der Mobil-

funknetzbetreiberin O

als Inhaberin der Vergleichsentgeltgenehmigung be-

stünden, hätten jedenfalls einen Abschlag auf das Vergleichsentgelt erfordert.

Missbräuchlich überhöht mit einer Verdrängungswirkung für Festnetzprodukte

sei das der Beigeladenen genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt, weil sich

die Beigeladene ihre Leistungen intern günstiger zur Verfügung stelle und weil

in das Vergleichsentgelt Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen seien.

Die Klägerin beantragt,

I.1. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts

Köln vom 2. Oktober 2013, Az. 21 K 5788/07, dem Be-

schluss der Beklagten und Revisionsbeklagten vom

30. November 2007, Az. BK3a-07- 027/E 21.09.07, aufzu-

heben, soweit in Ziffer 1 dieses Beschlusses für die Zeit

vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 höhere

Verbindungsentgelte für die Terminierung im Netz der

Beigeladenen genehmigt werden als

a) 6,0 Cent/Minute für das GSM 900/1 800-Telekom-

munikationsnetz,

b) 5,0 Cent für das UMTS-Telekommunikationsnetz,

- 8 -

2. hilfsweise zu I.1., die Beklagte unter Abänderung von

Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 30. Novem-

ber 2007, Az. BK3a-07- 027/E 21.09.07 zu verpflichten,

Verbindungsentgelte für die Terminierung

a) im GSM 900/1 800-Telekommunikationsnetz der Beige-

ladenen in Höhe von 6,0 Cent/Minute,

b) im UMTS-Telekommunikationsnetz der Beigeladenen in

Höhe von 5,0 Cent/Minute,

für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März

2009 zu genehmigen.

3. hilfsweise zu I.1. und I.2, das Urteil des Verwaltungsge-

richts Köln vom 2. Oktober 2013 zu ändern und den Be-

schluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007

aufzuheben, soweit in dessen Ziffer 1 ein höheres Verbin-

dungsentgelt für die Terminierung als 5 Cent/Minute ge-

nehmigt wird,

II. äußerst hilfsweise zu I., unter Abänderung des Urteils

des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013,

Az. 21 K 5788/07, den Beschluss der Beklagten vom

30. November 2007, Az. BK3a-07-027/E 21.09.07, aufzu-

heben,

III. äußerst hilfsweise zu I. und II., dem Gerichtshof der

Europäischen Union die Fragen vorzulegen:

1. Ist Art. 6 RL 2002/21/EG so auszulegen, dass die

Durchführung eines Konsultationsverfahrens gemäß Art. 6

RL 2002/21/EG auch bei der Festlegung von Entgelten

durch die nationale Regulierungsbehörde zwingend erfor-

derlich ist?

2. Ist Art. 6 RL 2002/21/EG so auszulegen, dass die

Durchführung eines Konsultationsverfahrens auch den

subjektiven Rechten der Wettbewerber dient und nicht nur

der Herstellung von Transparenz gegenüber der Fachöf-

fentlichkeit?

IV. die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerle-

gen.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts.

- 9 -

Die zulässige Revision der Klägerin ist im Hinblick auf die mit dem Hauptantrag

verfolgte, eine Genehmigung von Entgelten für Terminierungen nach der GSM-

Technik und nach der UMTS-Technik unterscheidende Anfechtung des Be-

schlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 unbegründet (1.).

Gleiches gilt für den hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag (2.). Teilweise

begründet ist die Revision hingegen mit dem Hilfsanfechtungsantrag, der auf

die Aufhebung des genannten Beschlusses gerichtet ist, soweit in diesem der

Beigeladenen ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt als - einheitlich -

5 Cent/Minute genehmigt wird (3.).

1. Die Revision ist im Hinblick auf die mit dem Hauptantrag (Nr. I. 1.) ange-

brachte Anfechtungsklage unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 144

Abs. 2 VwGO). Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, diese Anfechtungs-

klage sei zulässig, steht nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1

VwGO). Die Klage ist nicht statthaft. Da sie das Verwaltungsgericht indes für

unbegründet erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung insoweit jedenfalls im

Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 ist der mit dem

Hauptantrag erstrebten Teilaufhebung, die zwischen Entgelten für Terminierun-

gen einerseits nach der GSM-Technik und andererseits nach der UMTS-

Technik unterscheidet, nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zugänglich. Der

Beschluss ist nicht in diesem Sinne teilbar. Eine solche Teilung würde den

Rahmen verletzen, den der Beschluss wegen des ihm zu Grunde liegenden

Entgeltantrags einhalten muss.

Ein telekommunikationsrechtlicher Entgeltantrag muss sich stets auf das Ent-

gelt für eine bestimmte Leistung beziehen. Dies ergibt sich aus § 33 Abs. 1

Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I

S. 1190) in der hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar 2007 (BGBl. I

S. 106), wonach zu den mit dem Antrag vorzulegenden Unterlagen eine detail-

lierte Leistungsbeschreibung gehört. Mit diesem Bezug auf eine bestimmte

- 10 -

Leistung bildet der Entgeltantrag den Rahmen für die Entgeltgenehmigung,

über die die Bundesnetzagentur zu entscheiden hat. Die Behörde ist danach

zwar zu Kürzungen anhand des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstel-

lung berechtigt, darf der Entgeltgenehmigung aber keine wesentlich andere

Leistung zu Grunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltan-

trags bildet (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066

§ 35 TKG Nr. 3 Rn. 15 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz

442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 17). Der Entgeltantrag der Beigeladenen bezog

sich auf die von ihr herzustellenden Terminierungen als einheitliche Leistung

V. 1 und sah die von der Klägerin befürwortete Differenzierung nach der Über-

tragungstechnik nicht vor. Diese Unterscheidung betrifft die von der Beigelade-

nen beschriebene Leistung in ihrem Wesen. Eine nach ihrer Maßgabe geänder-

te Entgeltgenehmigung könnte die Identität des dem Entgeltantrag zu Grunde

liegenden Leistungsbegriffs nicht wahren.

2. Ebenfalls unbegründet und zurückzuweisen ist die Revision in Bezug auf den

Hilfsantrag Nr. I. 2., mit dem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten be-

gehrt, den Entgeltantrag der Beigeladenen in bestimmter Weise zu bescheiden.

Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit Bundesrecht entschieden,

dass der Klägerin für dieses Begehren eine Klagebefugnis im Sinne des § 42

Abs. 2 VwGO nicht zur Seite steht.

3. Demgegenüber verletzt das die Klagen vollständig abweisende Urteil des

Verwaltungsgerichts insofern Bundesrecht und stellt sich auch nicht aus ande-

ren Gründen als richtig dar, als es dem hilfsweise gestellten Anfechtungsantrag

(Nr. I. 3), den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 auf-

zuheben, soweit in diesem der Beigeladenen ein höheres Mobilfunk-Terminie-

rungsentgelt als - einheitlich - 5 Cent/Minute genehmigt wird, nicht für den Zeit-

raum vom 1. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 stattgegeben hat. In Bezug

auf den bezeichneten Zeitraum ist die Klage zulässig (a)). Insoweit können in

der Sache zwar nicht schon die formell-rechtlichen Einwände der Klägerin ge-

gen die Entgeltgenehmigung zum Erfolg der Klage führen (b)). Der von dem

Verwaltungsgericht nicht beanstandete Beschluss verstößt aber in materieller

Hinsicht gegen die revisiblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

- 11 -

und § 35 Abs. 1 und Abs. 3 TKG (c)). Hierdurch wird die Klägerin in dem be-

zeichneten Zeitraum in ihren Rechten verletzt (d)). Die Entscheidung, den Be-

schluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 für das Rechtsver-

hältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin für den Zeitraum vom

1. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 in dem beantragten Umfang aufzuhe-

ben, zu der das Verwaltungsgericht bei zutreffender Auslegung des revisiblen

Rechts hätte gelangen müssen, kann der Senat selbst treffen (§ 144 Abs. 3

Satz 1 Nr. 1 VwGO). Im Übrigen - das heißt für den Zeitraum vom 1. Juli 2008

bis zum 31. März 2009 - ist die Revision auch im Hinblick auf den hilfsweise

gestellten Anfechtungsantrag unbegründet und deshalb insoweit wiederum zu-

rückzuweisen.

a) Für die hilfsweise erhobene Anfechtungsklage besteht nur in Bezug auf den

Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 eine Klagebefugnis der

Klägerin (aa)); insoweit scheitert die Zulässigkeit der Klage auch nicht an einer

mangelnden Statthaftigkeit des im Hinblick auf die Höhe des genehmigten Ent-

gelts beschränkten Aufhebungsbegehrens (bb)).

aa) Die Klägerin kann nur hinsichtlich eines Teils der Genehmigungsperiode im

Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angefochtene Entgelt-

genehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein.

Für die Zeit der von dem Verwaltungsgericht festgestellten, bis zum 30. Juni

2008 andauernden Zusammenschaltung des Netzes der Klägerin mit dem Mo-

bilfunknetz der Beigeladenen wird das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwi-

schen der Klägerin und der Beigeladenen durch die Entgeltgenehmigung ge-

mäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet. Ist die Genehmigung rechts-

widrig, weil das Entgelt den in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG bestimmten Maßstab der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht einhält, kann die Klägerin

den darin liegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich ge-

schützte Privatautonomie mit der Anfechtungsklage abwehren (vgl. BVerwG,

Urteile vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2

Rn. 32 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG

Nr. 1 Rn. 30). Im Zusammenhang hiermit ist in der Rechtsprechung des Senats

- 12 -

geklärt, dass die Klage eines Zusammenschaltungspartners nach § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO grundsätzlich nur insoweit zu einer gerichtlichen Aufhebung der

Entgeltgenehmigung führen kann, als sich die Genehmigung auf das Rechts-

verhältnis zwischen dem regulierten und dem jeweils klagenden Unternehmen

auswirkt (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148,

48 Rn. 67 ff.).

Für die restliche Geltungszeit des Beschlusses vom 30. November 2007 - den

Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 31. März 2009 - ist eine Rechtsverletzung

der Klägerin hingegen ausgeschlossen. Für diese Zeit fehlt es an einem Zu-

sammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen, so

dass die Entgeltgenehmigung im Verhältnis dieser Beteiligten keine unmittelbar

privatrechtsgestaltende Wirkung entfalten kann. Auf das Vertragsverhältnis zwi-

schen der Klägerin und dem Transitnetzbetreiber, über den sie die für die Zu-

stellung von Anrufen aus ihrem Netz in das Netz der Beigeladenen erforderli-

chen Zusammenschaltungsleistungen bezieht, wirkt sich die der Beigeladenen

erteilte Entgeltgenehmigung nicht unmittelbar gestaltend aus. Die Klägerin kann

auch nicht mit Erfolg geltend machen, die von ihr aufgrund vertraglicher Rege-

lungen an ihren Transitnetzbetreiber zu zahlenden Entgelte seien in dem fragli-

chen Zeitraum unmittelbar an die Höhe der von dem Transitnetzbetreiber an die

Beigeladene zu zahlenden Terminierungsentgelte gekoppelt gewesen. Derarti-

ge mittelbare Auswirkungen reichen für die Annahme einer Klagebefugnis nicht

aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93

<97>).

Die Klagebefugnis lässt sich entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts

auch nicht auf der Grundlage des in § 28 TKG geregelten allgemeinen Miss-

brauchsverbots bejahen, dessen Einhaltung § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 TKG als

eine Voraussetzung für die Erteilung der Entgeltgenehmigung bestimmt. Zwar

hat der Senat eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass sich die Aufhebung

einer Entgeltgenehmigung auf eine erfolgreiche Drittanfechtungsklage nur auf

das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweils

klagenden Zusammenschaltungspartner auswirkt, bereits früher insbesondere

in dem Fall für möglich gehalten, dass von dem klagenden Unternehmen eine

- 13 -

erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten im Sinne des Miss-

brauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG geltend gemacht wird

(vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48

Rn. 76). Denn diese Regelung stellt nicht auf die Belastung der Zusammen-

schaltungspartner des regulierten Unternehmens durch die hoheitliche Gestal-

tung ihrer Entgeltzahlungspflicht, sondern auf die Beeinträchtigung der Wettbe-

werbsmöglichkeit "anderer Unternehme" ab und bezieht damit von vornherein

einen von den Entgeltschuldnern zu unterscheidenden Personenkreis in ihren

Schutzbereich ein (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -

Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 15).

Soweit die Klägerin geltend macht, die genehmigten Entgelte seien missbräuch-

lich überhöht, weil sie den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereit-

stellung nicht einhielten, kann sie sich indes nicht auf § 28 TKG stützen. Für die

Prüfung, ob das regulierte Unternehmen Entgelte fordert, die nur auf Grund sei-

ner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikati-

on durchsetzbar sind, und damit ein Preishöhenmissbrauch im Sinne des § 28

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG vorliegt, besteht im Rahmen der Ex-ante-Entgeltre-

gulierung kein eigenständiger Anwendungsbereich. Ob das Entgelt für eine Zu-

gangsleistung in absoluter Hinsicht überhöht ist, bestimmt sich ausschließlich

nach den speziellen Vorgaben der §§ 31 bis 35 TKG, welche die allgemeine

Regelung des Ausbeutungsmissbrauchs abschließend konkretisieren (vgl.

Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35

Rn. 23; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35

Rn. 54; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommen-

tar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 55 und 71).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie

2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002

über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnet-

ze und -dienste (ABl. L 108 S. 33) - Rahmenrichtlinie - und der hierzu ergange-

nen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu ent-

nehmen, dass die gerichtliche Prüfung bei Drittanfechtungsklagen von Wettbe-

werbern ohne direkte Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen ge-

- 14 -

gen eine Entgeltgenehmigung nicht auf die Geltendmachung von Verstößen

gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2

Nr. 2 TKG beschränkt werden kann, sondern sich ohne weiteres auch auf die

Einhaltung des in § 31 TKG normierten Entgeltmaßstabs der Kosten der effi-

zienten Leistungsbereitstellung sowie die Einhaltung der in § 35 TKG geregel-

ten Entgeltermittlungsmethoden erstrecken muss. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der

Rahmenrichtlinie in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) geän-

derten Fassung stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es auf nationaler Ebene

wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer

Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer na-

tionalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Partei-

en unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entschei-

dung einlegen kann. Ferner ist in Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie bestimmt,

dass diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, über angemessenen Sach-

verstand verfügen muss, um ihrer Aufgabe wirksam gerecht zu werden. Die

Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen

Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind

(Art. 4 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4

der Rahmenrichtlinie Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen

Rechtsschutzes, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist und die

nationalen Gerichte verpflichtet, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu ge-

währleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Urteile

vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 30 und vom

22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 33). Dieses Gebot eines

effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes muss für Nutzer und Anbieter gelten,

die Rechte aus der Unionsrechtsordnung, insbesondere den Richtlinien über

die elektronische Kommunikation, herleiten können und durch eine Entschei-

dung einer nationalen Regulierungsbehörde in diesen Rechten berührt sind

(EuGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication -

Rn. 32 und vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 34). Vor

diesem Hintergrund ist Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie beispielsweise dahin

- 15 -

auszulegen, dass danach auch anderen Personen als den Adressaten einer

von einer Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren erlassenen

Entscheidung ein Rechtsbehelf gegen eine solche Entscheidung zustehen soll

(EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication -

Rn. 39). Wie der Gerichtshof zu der mit Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie ver-

gleichbaren Regelung des Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates

vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikati-

onsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provi-

sion - ONP) (ABl. L 192 S. 1) in der durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. L 295 S. 23) ge-

änderten Fassung entschieden hat, setzt der Rechtsschutz von Wettbewerbern

gegen die Genehmigung von Preisen eines regulierten Unternehmens nicht

zwingend eine Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen voraus

(vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 177). Von einer

Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde können ferner auch solche

Unternehmen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie betroffen sein,

die Wettbewerber des Unternehmens sind, an das die Entscheidung der natio-

nalen Regulierungsbehörde gerichtet ist, wenn die nationale Regulierungsbe-

hörde in einem Verfahren entscheidet, das dem Schutz des Wettbewerbs dient

und die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erst-

genannten Unternehmens auszuwirken (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015

- C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 39).

Den genannten Entscheidungen des Gerichtshofes kann hingegen nicht ent-

nommen werden, dass jeder beliebige Wettbewerber ohne Rücksicht auf seine

materielle Rechtsstellung eine umfassende Überprüfung der an ein Unterneh-

men mit beträchtlicher Marktmacht gerichteten Entscheidungen der nationalen

Regulierungsbehörde beanspruchen kann. Vielmehr hat der Gerichtshof den

Kreis der Wettbewerber, die im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie

betroffen sind, eingeschränkt. So hat er beispielsweise darauf abgestellt, ob die

mit einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten

Markt in Wettbewerb stehenden Nutzer oder Anbieter als potenzielle Inhaber

von Rechten anzusehen sind, die den spezifischen Verpflichtungen entspre-

chen, die dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht von einer nationalen

- 16 -

Regulierungsbehörde nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie sowie den dort ange-

führten Telekommunikationsrichtlinien auferlegt werden (EuGH, Urteil vom

21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 36). Dieser Zu-

sammenhang zwischen spezifischen Verpflichtungen des regulierten Unter-

nehmens und potenziellen Rechten des betreffenden Wettbewerbers setzt

denklogisch voraus, dass der Wettbewerber eine von dem regulierten Unter-

nehmen angebotene Leistung in Anspruch nimmt oder dies zumindest beab-

sichtigt. Als wesentlichen Anwendungsfall nennt der Gerichtshof die in Art. 12

Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen

und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108

S. 7) - Zugangsrichtlinie - vorgesehene Verpflichtung des Betreibers mit erheb-

licher Marktmacht, Zugang zu Netzeinrichtungen zu gewähren und deren Nut-

zung zu erlauben (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Tele-

communication - Rn. 34 f.; vgl. bestätigend jetzt auch Urteil vom 19. März 2015

- C-510/13, E.ON Földgaz Trade Zrt. - Rn. 46 für die ähnliche Rechtslage im

Bereich des Erdgasbinnenmarkts). Ferner sind nach der Rechtsprechung des

Gerichtshofs etwa auch Wettbewerber, denen die Regulierungsbehörde Rechte

zur Nutzung von Frequenzen zugeteilt hat, im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rah-

menrichtlinie durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde betroffen, mit

der nach Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kom-

munikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 21) - Genehmigungsrichtlinie - in

der durch die Richtlinie 2009/140/EG geänderten Fassung die Funkfrequenz-

ausstattung der konkurrierenden Unternehmen anteilig geändert wird (vgl.

EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 28 ff.). In

keinem Fall hat der Gerichtshof der Europäischen Union indes bisher die Auf-

fassung vertreten, dass auch ein Wettbewerber, der sich auf die Geltendma-

chung objektiver Belange des Wettbewerbs beschränkt, umfassenden Rechts-

schutz gegen die an ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gerichte-

ten Entscheidungen der Regulierungsbehörde beanspruchen kann.

Die Situation der Klägerin ist mit keiner der genannten Fallgruppen vergleich-

bar. Sie begehrt als Wettbewerberin gerade keinen unmittelbaren Zugang zum

- 17 -

Mobilfunknetz der Beigeladenen, sondern bedient sich stattdessen - aus von

der Zugangsgewährung unabhängigen wirtschaftlichen Gründen - der Dienste

eines Transitnetzbetreibers und begibt sich damit auf eine nachgelagerte Wert-

schöpfungsstufe. Die von ihr geltend gemachte Möglichkeit eines Vertrags-

schlusses mit dem regulierten Unternehmen bleibt bei dieser Sachlage theore-

tisch. Die Klägerin ist auch nicht Inhaberin von Frequenznutzungsrechten oder

einer in vergleichbarer Weise begrenzten und für die Marktteilnahme unver-

zichtbaren Ressource, deren behördlich regulierte Verteilung sich auf die

Marktchancen der miteinander konkurrierenden Unternehmen unmittelbar aus-

wirkt. Durch die angefochtene Entscheidung der Bundesnetzagentur sieht sich

die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag vor allem deshalb in ihrer Marktstel-

lung betroffen, weil die der Beigeladenen jeweils genehmigten Terminierungs-

entgelte aufgrund von vertraglichen Regelungen auch für das Vertragsverhält-

nis zwischen der Klägerin und ihrem Transitnetzbetreiber maßgebend sind. Ei-

ne derartige lediglich mittelbare Beeinträchtigung aufgrund vertraglicher Rege-

lungen mit einem dritten Unternehmen reicht jedoch offensichtlich auch auf der

Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs für sich genommen nicht für

die Annahme aus, dass die Klägerin durch die an die Beigeladene gerichtete

Entscheidung der Regulierungsbehörde im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rah-

menrichtlinie betroffen ist und eine umfassende gerichtliche Überprüfung sowie

ggf. Aufhebung dieser Entscheidung beanspruchen kann.

Ein Anspruch auf umfassenden Rechtsschutz folgt entgegen der Auffassung

der Klägerin auch nicht aus den verfahrensrechtlichen Regelungen der Art. 6

bis 8 der Rahmenrichtlinie bzw. Art. 8 und 13 der Zugangsrichtlinie. Vorausset-

zung dafür, dass ein Wettbewerber als Betroffener nach Art. 4 der Rahmenricht-

linie angesehen werden kann, ist, dass er sich - jedenfalls auch - auf eine mate-

rielle Rechtsposition des Unionsrechts stützen kann. Eine verfahrensrechtliche

Position reicht hierfür nicht aus. Dieses Normverständnis, das bereits dem Urteil

vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - (Rn. 31, 32 und

36) zu Grunde liegt, hat der Gerichtshof auch in seinem Urteil vom 22. Januar

2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - nicht aufgegeben. Dies ergibt sich daraus,

dass er sich entscheidend auf die im konkreten Fall einschlägige, materiell

wettbewerbsschützende Bestimmung des Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsricht-

- 18 -

linie gestützt hat (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Aus-

tria - Rn. 34 f., 41 ff.).

Auch soweit die Klägerin in der Sache einen Behinderungsmissbrauch im Sinne

des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG aus dem Grund geltend macht, dass die ge-

nehmigten Entgelte zu wettbewerbsbeeinträchtigenden Substitutionseffekten zu

Gunsten des Mobilfunks führten und ihre eigenen Produkte im Festnetzbereich

verdrängt würden, ist eine Verletzung von Rechten der Klägerin ausgeschlos-

sen. Da im Anwendungsbereich der Ex-ante-Entgeltregulierung die Preisober-

grenze durch den grundsätzlich strengeren materiellen Entgeltmaßstab der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG

nicht überschritten werden dürfen, abschließend bestimmt wird, kommt der in

§ 28 TKG geregelten Missbrauchsprüfung nach der Rechtsprechung des Se-

nats nur dann eine eigene Zweckbestimmung zu, wenn der etwaige Missbrauch

in einem zu niedrigen Entgelt liegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010

- 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20). Eine solche Kontrolle

der Entgeltuntergrenze steht nach dem Revisionsvorbringen nicht in Rede. So-

weit die Klägerin der Sache nach das Vorliegen einer so genannten Preis-

Kosten-Schere nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG rügt, hat sie keine Anhaltspunkte

dafür vorgetragen, dass die Spanne zwischen dem streitgegenständlichen Ter-

minierungsentgelt und den maßgeblichen Endkundentarifen der Beigeladenen

so gering ist, dass sie die Möglichkeit anderer effizienter Anbieter, vergleichbare

Tarife anzubieten, ausschließt.

bb) Soweit der Klägerin für ihre Anfechtungsklage eine Klagebefugnis zur Seite

steht, kann die angefochtene Entgeltgenehmigung in dem von der Klägerin le-

diglich erstrebten, betragsmäßig eingeschränkten Umfang nach § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO teilweise aufgehoben werden. Gegen eine Teilbarkeit der Ent-

geltgenehmigung in diesem Sinne bestehen keine Bedenken. Sie ergeben sich

insbesondere nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur nach der Rechtspre-

chung des Senats bei der Ermittlung der für die Entgeltgenehmigung maßgebli-

chen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Teilbereichen über ge-

richtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume verfügt. Aus

diesem Umstand kann nicht hergeleitet werden, dass die auf einen bestimmten

- 19 -

Betrag beschränkte Teilaufhebung einer Entgeltgenehmigung ausscheiden

müsste, weil nicht feststellbar wäre, ob der nicht aufgehobene Teil von der

Bundesnetzagentur mit der fraglichen Entgelthöhe erlassen worden wäre. Wird

eine Entgeltgenehmigung wegen der fehlerhaften Ausfüllung eines Beurtei-

lungsspielraums aufgehoben, ist die Bundesnetzagentur durch die materielle

Rechtskraft des Urteils im Sinne des § 121 VwGO nicht an dem Erlass einer

neuen Genehmigung unter fehlerfreier Wahrnehmung ihres Beurteilungsspiel-

raums gehindert (vgl. in diesem Sinne für Ermessensverwaltungsakte: Kilian, in:

Sodan/Ziekow , VwGO, 4. Aufl. 2014, § 121 Rn. 72; Kopp/Schenke,

VwGO, 20. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21). Kommt es in dieser Konstellation wegen

eines entsprechend eingeschränkten Aufhebungsantrags nur zu einer Teilauf-

hebung der Entgeltgenehmigung, hat dies lediglich zur Folge, dass die Höhe

des bestehengebliebenen Teils des Entgelts wegen der insoweit eingetretenen

Bestandskraft der Entgeltgenehmigung bei dem Erlass der neuen Genehmi-

gung nicht unterschritten werden darf. Ein tragfähiger Grund für den Ausschluss

der teilweisen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung liegt darin nicht (vgl. zur

Teilbarkeit von Verwaltungsakten auch bei administrativen Entscheidungsspiel-

räumen allgemein: BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44).

b) Das Verwaltungsgericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur vom

30. November 2007 zu Recht nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen for-

melle Anforderungen des revisiblen Rechts aufgehoben. Ein solcher Verstoß

ergibt sich weder aus einer mangelhaften Begründung des Beschlusses (aa))

noch aus einer fehlenden Prüfung der von der Beigeladenen vorgenommenen

Ein-stufung von Informationen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch

die Bundesnetzagentur im Entgeltgenehmigungsverfahren (bb)). Auf die Nicht-

durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens und eines unionsweiten

Konsolidierungsverfahrens kann sich die Klägerin nicht berufen (cc)).

aa) Die angefochtene Entgeltgenehmigung leidet nicht deshalb an einem Be-

gründungsmangel im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG, weil in der

der Klägerin zugestellten Ausfertigung Teile der Entscheidungsbegründung ge-

schwärzt sind. Denn die Bundesnetzagentur hat diese Ausfertigung mit einem

- 20 -

Vorblatt versehen, in dem dargelegt wird, dass die geschwärzten Textpassagen

schützenswerte Ausführungen zu Kostendarstellungen, Kostenkalkulationen

und Kalkulationsgrundlagen der Beigeladenen enthalten. Hierdurch wird dem

formellen Begründungserfordernis Genüge getan.

bb) Die Bundesnetzagentur war nicht verpflichtet, im Entgeltgenehmigungsver-

fahren die Berechtigung der Kennzeichnung von Betriebs- und Geschäftsge-

heimnissen zu überprüfen, die die Beigeladene in den mit dem Entgeltantrag

vorgelegten Unterlagen angebracht hatte. Zwar ist eine derartige, von dem re-

gulierten Unternehmen auf der Grundlage von § 136 Satz 1 und 2 TKG vorge-

nommene Kennzeichnung für die Regulierungsbehörde nicht bindend. Jedoch

kann der Zweck des § 136 TKG, die Erfüllung des durch Art. 12 GG, § 30

VwVfG und § 12 Abs. 1 Satz 3 TKG gebotenen Schutzes von Betriebs- und

Geschäftsgeheimnissen zu erleichtern, nur dann erreicht werden, wenn die

Bundesnetzagentur nicht ohne konkreten Anlass zu einer Überprüfung der

Kennzeichnung verpflichtet ist. Ein solcher Anlass besteht nur dann, wenn es

im Weiteren auf die Qualifizierung des Inhalts der gekennzeichneten Unterlagen

als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis ankommt oder wenn ein am Entgeltge-

nehmigungsverfahren Beteiligter nach § 29 VwVfG Akteneinsicht gerade in die

als geheimhaltungsbedürftig gekennzeichneten Unterlagen beantragt (vgl. in

diesem Sinne zum Ganzen: Mayen, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl.

2008, § 136 Rn. 11 ff., 26 ff.). Ein solcher Anlass war hier gegeben, soweit die

Bundesnetzagentur in der Begründung ihres Beschlusses auf Angaben der

Beigeladenen zurückgegriffen hat, die diese als Betriebs- und Geschäftsge-

heimnisse gekennzeichnet hatte und welche die Bundesnetzagentur deshalb in

der für die Klägerin bestimmten Ausfertigung des Beschlusses geschwärzt hat-

te. Insoweit hat die Bundesnetzagentur aber ausweislich des Vorblatts zu ihrem

Beschluss nachgeprüft, dass es sich bei diesen Angaben tatsächlich um Be-

triebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt. Einen Antrag konkretisiert auf Ein-

sicht gerade in die ungeschwärzten Antragsunterlagen der Beigeladenen hat

die Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht gestellt.

Sofern die Klägerin, was die Behandlung von Unterlagen als Betriebs- und Ge-

schäftsgeheimnisse bzw. die Vollständigkeit von Akten anbelangt, über die Rü-

- 21 -

ge einer formellen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses hinaus

Verfahrensrügen in Bezug auf das gerichtliche Verfahren erhebt, greifen diese

bereits deshalb nicht durch, weil sie die Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4

VwGO nicht erfüllen. Sie geben jedenfalls nicht die Tatsachen an, die den Man-

gel ergeben. Insbesondere für die von der Klägerin geltend gemachte Gehörs-

verletzung wären in letztgenannter Hinsicht substantiierte Ausführungen zu ih-

rem weiteren entscheidungserheblichen Vortrag und prozessualen Vorgehen im

Fall der Gewährung des als versagt gerügten Gehörs erforderlich gewesen, an

denen es fehlt.

cc) Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur vor Erlass des Beschlusses vom

30. November 2007 kein nationales Konsultationsverfahren nach § 12 Abs. 1

TKG und kein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 2

TKG durchgeführt hat, kann nicht zum Erfolg der Klage führen. Zwar hat der

Senat in objektiv- rechtlicher Hinsicht entschieden, dass die Bundesnetzagentur

über die in § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ausdrücklich

geregelten Fälle hinaus gemäß § 15 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch vor dem Er-

lass einer Entgeltgenehmigung ein Konsultationsverfahren durchführen muss,

und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage nach der unionsrechtli-

chen Erforderlichkeit des insoweit vom nationalen Recht nicht verlangten Kon-

solidierungsverfahrens vorgelegt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C

10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26 ff.). Der Senat hat jedoch andererseits darauf

erkannt, dass weder die nationalen Vorschriften über das Konsultations- und

Konsolidierungsverfahren noch Art. 6 bis 8 der Rahmenrichtlinie bzw. Art. 8 und

13 der Zugangsrichtlinie einen individualschützenden Charakter aufweisen (vgl.

im Einzelnen: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris

Rn. 30 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 25). Die Senatsrechtsprechung wird entgegen

der Ansicht der Klägerin durch das bereits erwähnte Urteil des Gerichtshofs der

Europäischen Union vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - nicht

in Frage gestellt. Wie ausgeführt, verhält sich diese Entscheidung nicht zu der

hier relevanten Frage des individualschützenden Charakters von telekommuni-

kationsrechtlichem Verfahrensrecht. Dies ist offenkundig, lässt keinen Raum für

vernünftige Zweifel und erübrigt deshalb eine Befassung des Gerichtshofs im

Wege des Vorabentscheidungsverfahrens.

- 22 -

c) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revi-

siblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3

TKG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Be-

stimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Beige-

ladenen überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht bean-

standet (aa) und (bb)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt her-

angezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O

abgelehnt

hat (cc)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten

telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetza-

gentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O

als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt

abstellen durfte (dd)).

aa) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht

nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne

des § 33 TKG, die die Beigeladene mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte,

nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungs-

gerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessens-

fehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Ge-

nehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Beigela-

dene und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf

eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbe-

reitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

bb) Der Entscheidungsspielraum, der der Bundesnetzagentur bei einer auf § 35

Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die Auswahl

der in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbe-

trachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermitt-

lung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kosten-

unterlagen zusteht, ist entgegen der Einschätzung der Klägerin rechtsdogma-

tisch nicht als ein auf der Tatbestandsseite der Norm angesiedelter Beurtei-

lungsspielraum, sondern als ein die Rechtsfolgen betreffendes Ermessen zu

- 23 -

qualifizieren (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris

Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28). Dieses Auswahlermessen der Regulie-

rungsbehörde war hier nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung

eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tat-

sächlicher Hinsicht daraus, dass der Behörde nach Feststellung des Verwal-

tungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhalten-

den Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung

stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrach-

tung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell

gleichrangig. Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie sieht die Vergleichs-

marktbetrachtung ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hatte die Bundesnetzagentur, anders als

die Klägerin meint, auch keinen Anlass, der Beigeladenen zunächst nur eine

Entgeltgenehmigung mit kurzer Geltungsdauer zu erteilen, um an deren Stelle

alsbald eine neue, auf ein zwischenzeitlich beschafftes Kostenmodell gestützte

Genehmigung treten lassen zu können.

cc) Das Verwaltungsgericht hat es ferner zu Recht abgelehnt, im Rahmen der

Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltge-

nehmigung der Beigeladenen in eine inzidente Überprüfung des für die Mobil-

funknetzbetreiberin O

auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten

Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-

lung einzutreten.

Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbe-

werbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -

BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142

<150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In

Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz

442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als

Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende

Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten,

wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Ver-

- 24 -

gleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden

Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese

Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn

sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder

Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und

muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung ge-

mäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung

der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maß-

stäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-

ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf

der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrach-

tung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht le-

diglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf

seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach

der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50,

54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -

BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in:

Säcker, , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus,

ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestim-

mung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernah-

me eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Ver-

gleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine

Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der

Unterlagen eines Wettbewerbers des Adressaten der Entgeltgenehmigung - zu

ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden

zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wä-

re. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kos-

tenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen

- 25 -

und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingun-

gen gänzlich unbestimmt.

dd) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die

Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf

einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen

(aaa)), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Beigela-

denen fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anruf-

zustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O

als Vergleichsmarkt und auf

das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (bbb) und unter

Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorgaben von der Vornahme eines Korrek-

turabschlags abgesehen (ccc)) hat.

aaa) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für

die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch

für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksich-

tigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf

das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese

regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an,

dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren

darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte

mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser

Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte

erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das

drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt,

in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschlä-

ge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in

dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung

darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen

Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung

- 26 -

in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 35 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

bbb) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbe-

hördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und

Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur

den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O

als alleinigen Ver-

gleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminie-

rungsentgelt von O

als Vergleichsentgelt ohne Weiteres auf die Beigeladene

übertragen hat.

Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Be-

urteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin,

dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Geset-

zesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichs-

markts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarkt-

betrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur

durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunk-

netz von O

verkannt.

Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen

des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in-

soweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der

Beigeladenen in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten

und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu

Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen,

dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O

gegeben - auch

monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte ver-

gleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ers-

teres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der

Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil

vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl.

- 27 -

auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41

Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausge-

schlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR

1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>;

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2,

GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber

über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die

Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs.

15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass

wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht

(BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG

Nr. 2 Rn. 27).

Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand,

haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht ver-

kannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungs-

markts von O

- mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in

Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich

bei dem Vergleichsentgelt von O

seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass

die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezoge-

nen Entgelten der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte.

Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts

stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O

im Klageweg

erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgelt-

festsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der

UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt

worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt

barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O

nicht mehr auf

die Entgelte der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung

durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde

übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbe-

werbsverzerrung in sich.

- 28 -

Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen

Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Cha-

rakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfä-

higkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer

Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum

Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ableh-

nung des Entgeltantrags der Beigeladenen wegen nicht hinreichender Kosten-

unterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereit-

stellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine brei-

tere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis

angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Ent-

gelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweili-

gen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine

solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung inter-

nationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen

des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorga-

ben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin da-

raufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen

eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit ver-

säumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Beigeladene kein

nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie, wie bereits er-

wähnt, nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG objektiv-rechtlich verpflichtet ge-

wesen wäre. Auf den Umstand, dass diese Vorschrift keinen individualschüt-

zenden Charakter hat, kommt es für die Frage der verfahrensfehlerfreien Aus-

füllung des Beurteilungsspielraums nicht an (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 73 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 68).

ccc) Das Verwaltungsgericht hätte ferner nicht als rechtmäßig bestätigen dür-

fen, dass die Bundesnetzagentur keinen Abschlag zu Lasten der Beigeladenen

auf das Vergleichsentgelt von O

vorgenommen hat. Durch diese Entscheidung

hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt,

- 29 -

im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürf-

tigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte

auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenom-

men. Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die Bundesnetzagentur

nach der (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Beigeladenen

eine neue Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung

erteilt und in deren Rahmen das Vergleichsentgelt beurteilungsfehlerfrei mit

einem der Klägerin zu gute kommenden Abschlag belegt.

Zwar hat das Verwaltungsgericht die Begründung des angefochtenen Be-

schlusses zu Recht nicht beanstandet, soweit dort im Zusammenhang mit der

Untersuchung der Vergleichbarkeit der Märkte ausgeführt wird, die Zahl der in

den Netzen der Beigeladenen einerseits und der O

andererseits angeschlos-

senen Teilnehmer sei mit Anteilen von derzeit 15,1 % bzw. 13 % der Mobil-

funkendkunden vergleichbar, so dass in dieser Hinsicht keine wesentlichen kos-

tenmäßigen Unterschiede bestünden. Diese Erwägungen der Beschlusskam-

mer waren unter den konkreten Umständen ausreichend. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats muss sich die Regulierungsbehörde in der Be-

gründung ihrer Entscheidung nicht mit Gesichtspunkten befassen, die nicht vor-

getragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen (vgl. BVerwG, Urteile

vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 43 und vom

11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 33).

Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Der Einwand der Klägerin, bereits

die Zahl von ca. 2 Millionen zusätzlichen Endkunden führe zu wesentlichen

Kostenvorteilen, ist erst im gerichtlichen Verfahren erhoben und auch dort nicht

weiter substantiiert worden. Im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung kön-

nen zudem offensichtlich nicht alle kostenrelevanten Unterschiede mit letzter

Genauigkeit beziffert werden. Hinzu kommt, dass es auch an hinreichenden

Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die geringfügig unterschiedlichen Marktanteile

der Beigeladenen und der O

auf strukturelle Marktunterschiede zurückzuführen

sind. Bei beiden Unternehmen handelt es sich um sog. E-Netz-Betreiber mit

einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung. Dass der im Vergleich mit O

ge-

ringfügig größere Marktanteil der Beigeladenen noch neun Jahre nach dem

Markteintritt von O

(1998) allein auf die vier Jahre frühere Geschäftsaufnahme

- 30 -

der Beigeladenen (1994) zurückzuführen gewesen sein sollte, erscheint dem

Senat fernliegend (vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Beschluss

vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - und Urteil vom 25. Februar 2015 - 6 C

37.13 - in Bezug auf die Unterschiede zwischen O

und den sog. D-Netz-

Betreibern).

Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspiel-

raums auch insoweit der gerichtlich überprüfbaren Maßgabe der Einhaltung der

gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden. Wie bereits in Be-

zug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die Ver-

gleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt, liegt in der

fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens nach § 15

TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für

die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von

Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren An-

forderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

d) Die Klägerin wird durch den aus den dargelegten Gründen rechtswidrigen

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 in Bezug auf den

Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 im Sinne des § 113

Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt, da - wie sich aus den Darlegun-

gen im Rahmen der Klagebefugnis ergibt - wegen der gemäß § 37 Abs. 1 und 2

TKG privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in

ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie vorliegt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 3 Satz 1

VwGO, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 VwGO.

Neumann

Dr. Heitz

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

- 31 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 30 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann

Dr. Möller

Hahn