Urteil des BVerwG vom 29.10.2008

Anzeigepflicht, Marktmächtiges Unternehmen, Empfehlung, Telefonnetz

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 38.07

VG 21 K 3395/06

Verkündet

am 29. Oktober 2008

Mitschke

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2008

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge,

Dr. Graulich, Vormeier und Dr. Bier

für Recht erkannt:

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts

Köln vom 5. September 2007 wird die Regulierungsverfü-

gung der Bundesnetzagentur vom 23. Juni 2006 auch zu

Nr. 2 Satz 2 des Verfügungstenors aufgehoben. Die wei-

tergehende Revision der Klägerinnen wird zurückgewie-

sen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin-

nen 4/5 und die Beklagte 1/5.

G r ü n d e :

Die Klägerin zu 1 betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz; die Klä-

gerin zu 2 und die Klägerin zu 3 gehören zum Konzernverbund der Klägerin

zu 1.

- 3 -

Die Bundesnetzagentur führte in Bezug auf die Märkte 1 bis 6 der Märkte-

Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11. Februar 2003 (Anschluss

an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an bestimmten festen

Standorten) ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren durch. Sie traf

folgende Festlegungen:

„Auf den regulierungsbedürftigen relevanten bundesweiten Märkten für:

1. den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, mit

Ausnahme derjenigen Zugangsleistungen, die im Rahmen von Gesamt-

verträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr

als einer Million € ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden, und

2. öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (hierzu zählen auch

Verbindungen, die über VoIP-Dienste hergestellt werden, sofern der

betreffende Dienst neben Verbindungen innerhalb der genutzten IP-Netze

auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und somit Verbindungen in

nationale und internationale Festnetze im Sinne einer Any-to-Any-

Verbindung ermöglicht), mit Ausnahme derjenigen Verbindungsleistungen,

die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und

einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Umsatzsteuer (d.h.

netto) erbracht werden,

verfügen das Unternehmen Deutsche Telekom AG und die mit ihm ver-

bundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG), derzeit insbesondere die Un-

ternehmen T-Systems International GmbH und T-Online International AG,

im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht.“

Aufgrund dieser Festlegungen erließ die Bundesnetzagentur am 23. Juni 2006

gegenüber dem „Unternehmen Deutsche Telekom AG … und alle(n) mit ihm

verbundenen Unternehmen“ (als „Betroffene“ bezeichnet) folgende Regulie-

rungsverfügung:

„1. Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten

(Märkte 1-2 der EU-Empfehlung)

a) Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl

Die Betroffene wird verpflichtet, ihren Teilnehmern bzw. Teilnehmern der

mit ihr verbundenen Unternehmen den Zugang zu den Diensten aller un-

mittelbar zusammengeschalteten Anbieter von Telekommunikationsdiens-

ten für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, und zwar sowohl durch Betrei-

berauswahl durch Wählen einer Kennzahl als auch durch Betreibervor-

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auswahl, wobei jedoch bei jedem Anruf die Möglichkeit besteht, die fest-

gelegte Vorauswahl durch Wählen einer Betreiberkennzahl zu übergehen.

Der Teilnehmer soll dabei auch unterschiedliche Voreinstellungen für Orts-

und Fernverbindungen vornehmen können (§ 40 Abs. 1 TKG).

Etwaige Entgelte für Endnutzer, welche die vorgenannten Leistungen in

Anspruch nehmen, unterliegen gemäß § 40 Abs. 1 S. 5 TKG der nach-

träglichen Entgeltregulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG.

b) Anzeigepflicht für Anschlussentgelte

Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG unterliegen die Entgelte der Betroffenen für

Endnutzerleistungen auf dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Te-

lefonnetz an festen Standorten der nachträglichen Regulierung. Der Be-

troffenen wird darüber hinaus auferlegt, ihre Entgeltmaßnahmen sowie

Entgeltmaßnahmen der mit ihr verbundenen Unternehmen im Bereich der

Entgelte für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standor-

ten (Märkte 1-2 der EU-Empfehlung) zwei Monate vor dem geplanten In-

krafttreten der Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben (§ 39 Abs. 3

S. 2 TKG). Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistun-

gen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von anderen Endnutzern

übertragbar sind, sind der Bundesnetzagentur unmittelbar nach Vertrags-

abschluss zur Kenntnis zu geben, sofern die betroffenen Zugangsleistun-

gen nicht ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem

einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million €

ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden (§ 39 Abs. 3 S. 4 TKG).

2. Öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3

und 5 der EU-Empfehlung)

Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG unterliegen die Entgelte der Betroffenen für

Endnutzerleistungen auf dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an

festen Standorten der nachträglichen Regulierung. Hierzu zählen aufgrund

der durch die Präsidentenkammer getroffenen Festlegung neben den her-

kömmlichen im Festnetz geführten Sprachtelefondienstverbindungen ins-

besondere auch solche Verbindungen, die über VoIP-Dienste hergestellt

werden, sofern der betreffende Dienst neben Verbindungen innerhalb der

genutzten IP-Netze auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und

somit Verbindungen in nationale und internationale Festnetze im Sinne

einer Any-to-Any-Verbindung ermöglicht. Der Betroffenen wird darüber

hinaus auferlegt, ihre Entgeltmaßnahmen bzw. Entgeltmaßnahmen der mit

ihr verbundenen Unternehmen im Bereich der Entgelte für öffentliche

Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3 und 5 der EU-

Empfehlung), d.h. sowohl Entgeltmaßnahmen bei herkömmlichen Fest-

netz-Inlandsverbindungen als auch Entgeltmaßnahmen für inländische

VoIP-Verbindungen zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten der

Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben (§ 39 Abs. 3 S. 2 TKG). Ent-

geltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen, die nicht

ohne weiteres auf eine Vielzahl von anderen Endnutzern übertragbar

sind, sind der Bundesnetzagentur unmittelbar nach Vertragsabschluss zur

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Kenntnis zu geben, sofern die betroffenen Verbindungsleistungen nicht

ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen

Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Um-

satzsteuer (d.h. netto) erbracht werden (§ 39 Abs. 3 S. 4 TKG).

(…)

4. Anordnungen im Rahmen der Entgeltregulierung

Die Betroffene wird verpflichtet, der Bundesnetzagentur zeitgleich mit der

Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung

der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Ver-

fügung zu stellen (§ 29 Abs. 1 TKG)."

Zur Begründung führte sie aus: Die Verpflichtung gemäß Nr. 1 Buchst. a zur

Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl habe dem betroffenen Unterneh-

men auferlegt werden müssen, obwohl es nur noch auf dem Anschlussmarkt

und auf dem Markt für Inlandsverbindungen, aber nicht mehr auf dem Markt für

Auslandsverbindungen über eine marktmächtige Stellung verfüge. Denn die

genannte Regulierungsverpflichtung setze eine beträchtliche Marktmacht aus-

schließlich auf dem Anschlussmarkt voraus. Die Verpflichtung gemäß Nr. 1

Buchst. b zur Anzeige geplanter Entgeltmaßnahmen sei geboten, da aufgrund

der bestehenden Marktverhältnisse die Gefahr wettbewerbsschädlicher Preis-

strategien bestehe. Aus entsprechenden Überlegungen rechtfertige sich auch

die Verpflichtung nach Nr. 2 zur Anzeige der Entgelte für öffentliche Inlandsge-

spräche einschließlich der Verbindungen über VoIP (Voice over IP; Internet-

Telefonie). Mit der Anordnung zu Nr. 4 werde sichergestellt, dass die Bundes-

netzagentur rechtzeitig die erforderlichen Unterlagen erhalte, um geplante Ent-

geltmaßnahmen innerhalb von zwei Wochen auf offenkundige Mängel überprü-

fen zu können.

Auf die dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die angefochtene

Regulierungsverfügung insoweit aufgehoben, als die Klägerinnen in Bezug auf

inländische VoIP-Verbindungen unter Nr. 2 zur Entgeltanzeige und unter Nr. 4

zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet worden waren; im Übrigen hat das Ver-

waltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die

Abgrenzung der relevanten Märkte sei im Rahmen des der Bundesnetzagentur

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zukommenden Beurteilungsspielraums rechtmäßig. Insbesondere sei nicht zu

beanstanden, dass die Behörde sog. sprachorientierte Systemlösungen (mit

einem Jahresnettoumsatz bis zu 1 Mio. €) in diese Märkte einbezogen habe.

Die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl sei ebenso

rechtmäßig wie die Verpflichtung, geplante Entgeltmaßnahmen für den Fest-

netzzugang und öffentliche Inlandsgespräche der Bundesnetzagentur vorab zur

Kenntnis zu geben. Die Anordnung, die für eine Offenkundigkeitsüberprüfung

erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, sei hinreichend bestimmbar

und vom Normzweck gedeckt. Lediglich in Bezug auf den Teilbereich der VoIP-

Verbindungen sei es der Beklagten nicht gelungen, die Erforderlichkeit einer

derart ausgestalteten Entgeltkontrolle plausibel zu machen.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision machen die Klägerin-

nen im Wesentlichen geltend, der Bundesnetzagentur sei bei der Einbeziehung

der VoIP-Verbindungen in den Inlandsverbindungsmarkt schon ein formaler

Fehler unterlaufen. Denn ein davon betroffenes, seinerzeit in ihrem Konzern-

verbund selbstständig gewesenes Unternehmen habe nicht ausreichend Gele-

genheit zur Stellungnahme erhalten. In der Sache selbst sei die Marktdefinition

der Bundesnetzagentur rechtswidrig, soweit sie kundenindividuelle Verträge

über sprachorientierte Systemlösungen einschließe. Gemeinsames Merkmal

der Märkte 1 bis 6 der Märkte-Empfehlung sei die Öffentlichkeit, von der nach

den einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts andere Adressaten-

kreise, nämlich geschlossene Benutzergruppen, abzugrenzen seien. Die

Marktdefinition sei auch insofern inhaltlich zu beanstanden, als sie über VoIP

hergestellte Verbindungen einbeziehe und entgegen der Märkte-Empfehlung

nicht zwischen Geschäfts- und Privatkundenmärkten unterscheide. Die Ver-

pflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl habe nicht auferlegt

werden dürfen, weil sie eine beträchtliche Marktmacht des regulierten Unter-

nehmens sowohl bei der Bereitstellung des Festnetzanschlusses als auch bei

dessen Nutzung voraussetze. Daran fehle es, weil sie, die Klägerinnen, auf

dem Markt für Auslandsverbindungen über eine derartige Marktmacht nicht ver-

fügten. Rechtswidrig sei ferner die ihnen auferlegte Kenntnisgabepflicht bei Ent-

gelten für Anschlüsse sowie für Inlandsgespräche. Insofern habe die Bundes-

netzagentur ihr Regulierungsermessen nicht sachgerecht ausgeübt, weil ihre

- 7 -

Annahme, dass die nachträgliche Entgeltkontrolle kraft Gesetzes bestehe, nicht

mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben vereinbar sei. Zudem habe die

Behörde ihre diesbezüglichen Bewertungen auf keine hinreichend konkreten

Tatsachen gestützt. Falls sie, die Klägerinnen, vor Ablauf von zwei Monaten

nach einer Tarifanzeige keine wirksamen Verträge abschließen dürften, seien

sie einem erheblichen Wettbewerbsnachteil ausgesetzt. Auch eine etwaige

Pflicht zur Tarifanzeige bei kundenindividuellen Verträgen bestehe entgegen

der Annahme der Beklagten jedenfalls nicht unmittelbar kraft Gesetzes. Über-

dies fehle es auch insoweit an tragfähigen Feststellungen, die für eine Auferle-

gung der Anzeigepflicht in diesem Bereich sprächen. Die Anordnung der Bun-

desnetzagentur, ihr die für eine Offenkundigkeitsprüfung erforderlichen Unter-

lagen zur Verfügung zu stellen, sei zu unbestimmt und auch ihrem Umfang

nach nicht plausibel.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung Nr. 4 der angefochtenen Ver-

fügung dahin präzisiert, dass die dem vorzulegenden Entgelt zugrunde liegende

Leistungsbeschreibung sowie die entsprechenden Preislisten und allgemeinen

Geschäftsbedingungen vorzulegen sind.

Die Klägerinnen beantragen,

1. das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern, soweit es die Klage ab-

weist, und den Bescheid der Beklagten vom 23. Juni 2006 aufzuheben,

soweit die Beklagte

a) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und

Marktanalyse festgestellt hat, dem bundesweiten Markt für öffentliche In-

landsgespräche an festen Standorten den Markt für Verbindungen, die

über VoIP-Dienste hergestellt werden, zuzuordnen;

b) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und

Marktanalyse festgestellt hat, den bundesweiten Märkten für den Zugang

zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öffentliche In-

landsgespräche an festen Standorten die jeweils eigenständigen Märkte

für Zugangsleistungen und für öffentliche Inlandsgespräche an festen

Standorten zuzuordnen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem

einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von weniger als 1 Mio. € ohne

Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden;

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c) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und

Marktanalyse festgestellt hat, dass keine eigenständigen Märkte für Ge-

schäftskunden (Märkte 2, 4 und 6) bestehen, sondern von einheitlichen

Privat- und Geschäftskundenmärkten für Anschlüsse und Verbindungs-

leistungen auszugehen ist;

d) in Ziff. 1a) des Beschlusstenors den Klägerinnen die Verpflichtung zur

Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl, jedenfalls aber in Ziff. 1a) des

Beschlusstenors den Klägerinnen die Verpflichtung zur Betreiberauswahl

und Betreibervorauswahl für kundenindividuelle Verträge auferlegt hat;

e) in Ziff. 1b) Satz 2 und 3 des Beschlusstenors sowie in Ziff. 2 Satz 3

und 4 des Beschlusstenors den Klägerinnen auferlegt hat, Anschlüsse und

Verbindungsleistungen - auch im Rahmen kundenindividueller Verträge -

nach § 39 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG anzuzeigen;

f) in Ziff. 1b) Satz 1 und Ziff. 2 Satz 1 und 2 regelnd festgestellt hat, dass

die Entgelte für Anschlüsse im Rahmen kundenindividueller Verträge und

Verbindungsleistungen im Rahmen von VoIP und kundenindividuellen

Verträgen der Ex-post-Regulierung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG unterlie-

gen;

g) unter Ziff. 4 des Beschlusstenors die Klägerinnen dazu verpflichtet hat,

der Beklagten zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fun-

dierte Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme er-

forderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen;

2. hilfsweise zu 1.: unter teilweiser Änderung des Urteils des Verwaltungs-

gerichts den Bescheid der Beklagten teilweise aufzuheben und die Be-

klagte dazu zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung

des Gerichts erneut über die Feststellungen nach §§ 10 und 11 TKG und

über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt ihre Regulierungsverfügung und das angefochtene Urteil.

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Die Revision der Klägerinnen ist zulässig. In der Sache hat sie aber über die

schon vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Teilstattgabe hinaus nur in Be-

zug auf Nr. 2 Satz 2 der Regulierungsverfügung Erfolg. Im Übrigen erweist sich

das angefochtene Urteil, auch soweit es mit revisiblem Recht nicht in jeder Hin-

sicht in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend (§ 144 Abs. 4

VwGO).

Die Klage ist mit den in der Revisionsinstanz gestellten Anträgen im Wesentli-

chen zulässig. Unstatthaft sind allerdings die Klageanträge zu 1a) bis 1c), mit

denen die Klägerinnen Einzelheiten der von der Bundesnetzagentur vorge-

nommen Marktabgrenzung angreifen. Gemäß § 13 Abs. 3 TKG ergehen regula-

torische Entscheidungen mit den Ergebnissen der Marktdefinition (§ 10 TKG)

und der Marktanalyse (§ 11 TKG) als einheitlicher Verwaltungsakt. Daraus folgt,

dass die Ergebnisse des Marktdefinitions- und des Marktanalyseverfahrens, bei

denen es sich nach der Terminologie des Gesetzes nicht um „Entscheidungen“,

sondern um „Festlegungen“ handelt (s. § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG), ein

untrennbarer Bestandteil der Regulierungsverfügung sind, der sie zugrunde

liegen. Allein diese Verfügung, nicht aber die auf der Vorfragenebene

getroffenen Marktfestlegungen, haben im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG Rege-

lungscharakter mit Außenwirkung. Zwar kann die Anfechtungsklage auf Teile

der Regulierungsverfügung beschränkt werden; doch schließt § 13 Abs. 3 TKG

es aus, allein die Festlegungen zur Marktdefinition und Marktanalyse oder gar

Teile von ihnen im Klageweg anzugreifen (s. auch BTDrucks 15/2316 vom

9. Januar 2004, S. 63; ferner: Korehnke, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 13

Rn. 22; Gurlit, in: BerlKommTKG, 2006, § 13 Rn. 38, 45; Geers, in:

Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 13 Rn. 14 ff., 18).

Unzulässig ist ferner der Hilfsantrag, die Beklagte zu verpflichten, unter Berück-

sichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Feststellungen

nach den §§ 10 und 11 TKG und über die Auferlegung von Regulierungsver-

pflichtungen zu entscheiden. Die Unzulässigkeit folgt jedenfalls daraus, dass die

Verpflichtungsklage, auch und gerade soweit sie sich auf die Auferlegung

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telekommunikationsrechtlicher Regulierungsverpflichtungen bezieht, einen vor-

her im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des be-

gehrten Verwaltungsakts voraussetzt (Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG

6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 23 ff. = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1;

s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. Mai 2008 - 1 BvR 478/08 - MMR

2008, 590). An dieser Voraussetzung fehlt es hier.

Die Klage ist in dem im Tenor bezeichneten Umfang begründet, im Übrigen

aber unbegründet.

1. Die Bundesnetzagentur hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass das Unter-

nehmen der Klägerin zu 1, dem auch die konzernverbundenen Klägerinnen

zu 2 und zu 3 zuzurechnen sind (s. § 3 Nr. 29 TKG), auf den regulierungsbe-

dürftigen bundesweiten Märkten für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz

an festen Standorten sowie für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standor-

ten über eine die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen rechtfertigende

beträchtliche Marktmacht verfügt.

a) Der Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C

15.07 - juris Rn. 14 ff., zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen) und hält

daran fest, dass der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum in Bezug auf

die von ihr zu verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse zusteht. Das

Gemeinschaftsrecht gebietet, den nationalen Regulierungsbehörden einen

solchen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Die Ausgestaltung gerichtlicher

Verfahren, die den Schutz der den Bürgern aus dem Gemeinschaftsrecht er-

wachsender Rechte gewährleisten sollen, ist nur insoweit Sache der innerstaat-

lichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, als eine einschlägige Ge-

meinschaftsregelung fehlt (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -

MMR 2008, 523 Rn. 163 ff., 166 m.w.N.). Die Einräumung des hier in Rede ste-

henden Beurteilungsspielraums ist gemeinschaftsrechtlich durch Art. 7, 15, 16

der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechts-

rahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste - Rahmenricht-

linie, RRL - geboten, deren Umsetzung die §§ 10 und 11 TKG dienen. Soweit

Maßnahmen nach Art. 15, 16 RRL, die eine nationale Regulierungsbehörde zu

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ergreifen beabsichtigt, Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitglied-

staaten haben, schreibt Art. 7 RRL ein besonderes Konsultationsverfahren vor,

mit dem sichergestellt werden soll, dass die betreffende Behörde den Stellung-

nahmen der Kommission und anderer nationaler Regulierungsbehörden wei-

testgehend Rechnung trägt (Art. 7 Abs. 5 RRL).

Dieses Verfahren dient der wechselseitigen Durchlässigkeit nationaler Ent-

scheidungen für transnationale Interessen. Mit der von einer strikten rechtlichen

Bindung zu unterscheidenden und situationsadäquat auszufüllenden Pflicht der

Behörde, den vorbezeichneten Stellungnahmen weitestgehend Rechnung zu

tragen, wird der Bereich einer gerichtlich voll nachprüfbaren Subsumtion unter

unbestimmte Rechtsbegriffe verlassen. Die gemeinschaftsrechtlich vorgegebe-

ne multipolare Koordination, die mittels schrittweiser Ausfüllung eines vorgege-

benen Rahmens auf die Erreichung einer möglichst optimalen Gesamtwirkung

abzielt, schließt ein planerisches Moment ein, welches die Anerkennung des

Beurteilungsspielraums geboten erscheinen lässt (s. näher Urteil vom 2. April

2008 a.a.O. Rn. 18). Diese Folgerung ist im Hinblick auf den Wortlaut und den

Normzweck der genannten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen derart

offenkundig, dass der Senat auch nach erneuter Überprüfung weiterhin davon

absieht, die Frage des Beurteilungsspielraums dem Europäischen Gerichtshof

nach Art. 234 Abs. 3 EG zur Entscheidung vorzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom

15. September 2005 - Rs. C-495/03, Intermodal Transports - Slg. 2005, I-8191

Rn. 33, 37; s. ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2006

- 1 BvR 2085/03 - NVwZ 2007, 197 <198>, jeweils m.w.N.).

Daraus folgt, dass das Gericht die Marktdefinition und Marktanalyse der Bun-

desnetzagentur darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbe-

stimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwen-

denden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt voll-

ständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an

allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot

nicht verletzt hat (Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21).

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b) Die Bundesnetzagentur hat die für die Marktdefinition und -analyse geltenden

Verfahrensbestimmungen jedenfalls insoweit beachtet, als dies für die Ent-

scheidung des Rechtsstreits maßgeblich ist.

aa) Der Umstand, dass die Behörde ihre diesbezüglichen Festlegungen nicht

aufgrund einer mündlichen Verhandlung vorgenommen hat, stellt keinen Ver-

fahrensfehler dar. Gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TKG entscheidet die

Beschlusskammer aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung. Wie bereits

oben in anderem Zusammenhang hervorgehoben, sind die Marktdefinition und

die Marktanalyse als solche aber keine „Entscheidungen“, da ihnen der Charak-

ter einer Regelung mit Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG fehlt.

Dementsprechend verwendet das Gesetz den Begriff „Entscheidung“ erst im

Zusammenhang mit der Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen (s. § 13

Abs. 3, § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG), aber nicht hinsichtlich der Ergebnisse des

Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens, für das eine mündliche Verhand-

lung nicht vorgeschrieben ist.

bb) Auf sich beruhen kann, ob die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit

der Einbeziehung sog. VoIP-Dienste in den Markt für öffentliche Inlandsgesprä-

che an festen Standorten gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen hat. Die

Klägerinnen sehen das Konsultationsverfahren insofern verletzt, als die Bun-

desnetzagentur in ihrem Entwurf einer Marktdefinition und -analyse vom

24. November 2004 (ABl BNetzA S. 1609) VoIP-Dienste noch nicht berücksich-

tigt hatte, dann aber ihren geänderten, um VoIP erweiterten Entwurf vom

12. August 2005 nur einzelnen interessierten Parteien wie der Klägerin zu 1,

nicht jedoch der in ihrem Konzernverbund mit VoIP geschäftlich befassten

T-Online International AG zur Stellungnahme übersandt hatte. Ob diese Ver-

fahrensweise gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG verstieß, wie die Klägerinnen mei-

nen, kann dahinstehen, weil sich der etwaige Verfahrensmangel nur auf die

nachträgliche Erweiterung des als regulierungsbedürftig erkannten Marktes um

die VoIP-Dienste bezieht, die aber, wie noch im Einzelnen zu zeigen sein wird,

insgesamt nicht Gegenstand der den Klägerinnen in rechtmäßiger Weise aufer-

legten Regulierungsverpflichtungen sind.

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c) In der Sache hat die Bundesnetzagentur die sachlich und räumlich relevan-

ten Märkte - unbeschadet der Einwände der Klägerinnen gegen die Einbezie-

hung von VoIP, die aus dem vorgenannten Grund nicht entscheidungserheblich

sind - gemäß § 10 Abs. 1 TKG rechtsfehlerfrei abgegrenzt.

aa) Die Klägerinnen beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die von der

Kommission jeweils für Privatkunden bzw. Geschäftskunden getrennt empfoh-

lenen Zugangsmärkte (Nr. 1, 2 des Anhangs zur Märkte-Empfehlung vom

11. Februar 2003, ABl EU Nr. L 114 S. 45) und Inlandsverbindungsmärkte

(a.a.O. Nr. 3, 5) - ebenso wie die in der Marktanalyse ausgeschiedenen Aus-

landsverbindungsmärkte (a.a.O. Nr. 4, 6) - zu einem einheitlichen Zugangs-

markt und zu einheitlichen Verbindungsmärkten zusammengefasst hat. Diese

Kritik führt nicht auf einen Rechtsfehler der Marktdefinition.

Gemäß § 10 Abs. 1 TKG legt die Bundesnetzagentur „die sachlich und räumlich

relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung … in Be-

tracht kommen“. Dabei hat sie die Märkte-Empfehlung der Kommission wei-

testgehend zu berücksichtigen (Art. 15 Abs. 1, 3 RRL i.V.m. § 10 Abs. 2 TKG).

Diese Normen begründen eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die in der

Empfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland potentiell (d.h. vorbehalt-

lich der noch durchzuführenden Marktanalyse) regulierungsbedürftig sind. Die

Aufgabe der Bundesnetzagentur besteht daher in einer nachvollziehenden Be-

wertung anhand der Marktabgrenzungskriterien des europäischen Wettbe-

werbsrechts, die einerseits die von der Vermutungswirkung ausgehende Vor-

prägung des Ergebnisses durch die Festlegung der Kommission, andererseits

aber auch und insbesondere etwa vom europäischen Standard abweichende

nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt (Urteil vom 2. April 2008

a.a.O. Rn. 24 f.).

Nach diesem Maßstab erweist sich das Vorgehen der Bundesnetzagentur im

Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums als rechtmäßig. Die Be-

hörde ist nach Untersuchung der Austauschbarkeit aus Nachfragersicht, der

Austauschbarkeit aus Anbietersicht sowie der Wettbewerbsbedingungen zu

dem eingehend begründeten Ergebnis gelangt, dass die tatsächlichen Markt-

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gegebenheiten in Deutschland keine klar abgrenzbaren Nutzergruppen erken-

nen lassen. Sie hat insbesondere im Einzelnen geprüft, ob die Anschlussart der

ISDN-Primärmultiplex-Anschlüsse einen belastbaren Rückschluss auf unter-

schiedliche Kundengruppen zulässt. Dies hat sie selbst unter der Prämisse ab-

gelehnt, dass solche Anschlüsse weit überwiegend von großen Geschäftskun-

den genutzt werden. Da diese Anschlüsse ihrerseits nur einen geringen Teil der

von Geschäftskunden genutzten Anschlüsse bilden, würde eine Markttrennung

nach der in sich schlüssigen Argumentation der Bundesnetzagentur zur Auf-

spaltung in einen überwiegend Geschäftskundenprodukte umfassenden Markt

für ISDN-Primärmultiplex-Anschlüsse sowie einen Restmarkt führen, der aber

kein Privatkundenmarkt wäre, sondern der Gesamtmarkt abzüglich eines abge-

trennten kleinen Geschäftskundenanteils. Ferner treffen die von der Kommissi-

on in der Begründung zur Märkte-Empfehlung (S. 16) aufgeführten Gründe für

eine Trennung der Märkte - wie unterschiedliche Vertragsbedingungen für Zu-

gangs- und Dienstangebot und abweichende Systeme der Kundenbetreuung -

nach der Untersuchung der Bundesnetzagentur für Deutschland nicht zu. Vor

diesem Hintergrund ist bereits das Verwaltungsgericht zutreffend zu dem Er-

gebnis gelangt, dass die zwischen den Beteiligten umstrittene Abweichung von

der Märkte-Empfehlung hinreichend begründet ist, zumal die Kommission diese

in ihrer zum Entwurf der Marktdefinition abgegebenen Stellungnahme vom

21. Dezember 2005 ihrerseits unbeanstandet gelassen hat.

bb) Die Klägerinnen werfen der Bundesnetzagentur vor, sie sei bei der Einbe-

ziehung von sog. sprachorientierten Systemlösungen in den Zugangs- und den

Inlandsverbindungsmarkt von einem unrichtigen Rechtsverständnis ausgegan-

gen, da sie das Merkmal „öffentlich“ verkannt habe, das diese Märkte nach An-

hang I Nr. 1 RRL und Nr. 1 - 6 des Anhangs zur Märkte-Empfehlung der Kom-

mission kennzeichnet. Dem ist nicht zu folgen.

(1) Nach der Marktdefinition der Bundesnetzagentur (S. 80) und den dazu ge-

troffenen, mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Verwal-

tungsgerichts (UA S. 23 f.) sind die Systemlösungen, die die Klägerinnen be-

stimmten Kundengruppen individuell anbieten, dadurch gekennzeichnet, dass

sie die Kommunikation innerhalb des betreffenden Systems, aber auch aus

- 15 -

dem System hinaus ermöglichen und die Erreichbarkeit der Teilnehmer der

Systemlösung für Anrufe gewährleisten, die innerhalb wie außerhalb des Sys-

tems generiert werden. In allen diesen Fällen einer Binnen- wie Außenkommu-

nikation ist der dem Teilnehmer im Rahmen der Systemlösung zugeordnete

Netzabschlusspunkt an das öffentliche Telefonnetz angeschlossen. Die Ver-

bindungsleistungen werden nicht über physikalisch getrennte Infrastrukturen,

sondern im Rahmen von (lediglich) „virtuellen“ Privatnetzen erbracht, für deren

Bereitstellung in jedem Fall Teile des öffentlichen Telefonnetzes benutzt wer-

den.

(2) Davon ausgehend hat die Bundesnetzagentur die im Rahmen der System-

lösungen erbrachten Anschluss- und Verbindungsleistungen ohne Rechtsfehler

den in Rede stehenden Märkten zugeordnet.

Die „Telekommunikationsmärkte“, die der Marktdefinition nach § 10 Abs. 1 TKG

unterliegen, sind in § 3 TKG nicht legal definiert. Der Begriff ist daher, weil § 10

TKG auf Art. 15 RRL zurückgeht, unter Berücksichtigung des Wortlauts und des

Normzwecks der Vorschriften des europäischen Rechtsrahmens auszulegen (s.

Urteil vom 18. April 2007 - BVerwG 6 C 21.06 - BVerwGE 128, 305 Rn. 28 f.

= Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 1). In Bezug auf die gemeinschaftsrechtlich

relevanten „Produkt- und Dienstmärkte“ ist in Art. 15 Abs. 1 Satz 1, 2 RRL

bestimmt, dass die Kommission in ihrer dort genannten Empfehlung „gemäß

Anhang I“ der Richtlinie diejenigen Märkte aufführt, deren Merkmale die

Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen rechtfertigen können. Anhang I

RRL enthält ein „Verzeichnis der Märkte, die gemäß Art. 15 in die erste Emp-

fehlung der Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzu-

nehmen sind“. In Nr. 1 des Anhangs I wird unter der Überschrift „Märkte gemäß

der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie)“ der „Anschluss an das

öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an bestimmten festen Standorten“

aufgeführt. Für die Zwecke der Universaldienstrichtlinie - URL - versteht der

Gemeinschaftsgesetzgeber unter dem Begriff „öffentliches Telefonnetz“ ein

elektronisches Kommunikationsnetz, das zur Bereitstellung öffentlich zugängli-

cher Telefondienste - das sind der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende Diens-

te für das Führen von Inlands- und Auslandsgesprächen - genutzt wird und die

- 16 -

Sprachübertragung zwischen Netzabschlusspunkten ermöglicht (Art. 2

Buchst. b, c URL).

In diesem Sinne stellen sich auch die hier umstrittenen sprachorientierten Sys-

temlösungen eindeutig als ein Zugang zum öffentlichen Telefonnetz und dessen

Nutzung durch öffentliche Gesprächsverbindungen dar. Denn es wird, wie

schon erwähnt, auch bei diesen Systemen sowohl im Falle der Binnenkommu-

nikation innerhalb des betreffenden Systems als auch im Falle der Außenkom-

munikation über das System hinaus der dem anrufenden Teilnehmer zugeord-

nete Netzabschlusspunkt über das öffentliche Festnetz mit einem anderen

Netzabschlusspunkt verbunden. Es handelt sich somit um eine besondere Art

der Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes, die

bei technischer Realisierbar-

keit - allen (Groß)Kunden mit entsprechendem Bedarf zur Verfügung gestellt

wird und deren Teilnehmer sich daher als ein Teil der „Öffentlichkeit“ darstellen.

Die Klägerinnen berufen sich für ihr gegenteiliges Verständnis des Begriffs „öf-

fentlich“ darauf, dass der in Anhang I Nr. 1 RRL in Bezug genommene Art. 16

URL in Absatz 1 Buchst. a zur Konkretisierung des „Zugangs zum öffentlichen

Telefonnetz und dessen Nutzung“ auf Art. 17 der Richtlinie 98/10/EG vom

26. Februar 1998 verweise. Für den Inhalt der dort genannten Begriffe „Sprach-

telefondienst“, „festes öffentliches Telefonnetz“ und „fester öffentlicher Telefon-

dienst“ seien die Begriffsbestimmungen in Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie und

über deren Art. 2 Abs. 1 hilfsweise diejenigen der Richtlinien 90/387/EWG und

90/388/EWG vom 28. Juni 1990 maßgeblich. Für den damaligen Rechtszustand

habe die Kommission in einer amtlichen Mitteilung vom 20. Oktober 1995 (ABl

EG Nr. C 275 S. 2) klargestellt, dass Dienste, die für Firmennetze bzw.

geschlossene Benutzergruppen bereitgestellt würden, nicht als Dienste „für die

Öffentlichkeit“ im Sinne der Definition des Sprachtelefondienstes zu gelten hät-

ten. Die Klägerinnen meinen, dass damit das hier maßgebliche Begriffsver-

ständnis von „Öffentlichkeit“ vorgeprägt sei durch den Gegensatz zu geschlos-

senen Benutzergruppen, die nicht zur Öffentlichkeit zählten. Der Schlussfolge-

rung der Klägerinnen, dass die hier umstrittenen sprachorientierten Systemlö-

sungen, die Innen- wie Außenkommunikation über das öffentliche Telefonnetz

- 17 -

ermöglichen, für geschlossene Benutzergruppen und damit nicht für die Öffent-

lichkeit bereitgestellt würden, kann der Senat nicht folgen.

Vieles spricht dafür, dass das enge Verständnis von Sprachtelefondienst, wel-

ches die Kommission im Anwendungsbereich der früheren Richtlinie

90/388/EWG befürwortet hatte, schon bei Inkrafttreten der in Art. 16 Abs. 1

Buchst. a URL genannten Richtlinie 98/10/EG keine Gültigkeit mehr beanspru-

chen konnte. Es war ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass die Mitglied-

staaten die Beseitigung der früheren Exklusivrechte bei Telekommunikations-

dienstleistungen seinerzeit nur mit Ausnahme des Sprachtelefondienstes zu

gewährleisten hatten (s. Art. 2 der Richtlinie 90/388/EWG in seiner ursprüngli-

chen Fassung). Diese Vorschrift war allerdings schon vor Inkrafttreten der

Richtlinie 98/10/EG dahin geändert worden, dass die Mitgliedstaaten

- unbeschadet hier nicht vorliegender Ausnahmen - Exklusivrechte für den

Sprachtelefondienst nur noch bis längstens 1. Januar 1998 aufrechterhalten

durften (s. Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März

1996); von der damit erreichten umfassenden Liberalisierung der Telekommu-

nikationsdienste geht Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 98/10/EG ausdrücklich

aus.

Jedenfalls ist den Klägerinnen nicht darin zu folgen, dass Art. 15 Abs. 1 Satz 1

und 2 i.V.m. Anhang I Nr. 1 RRL für die nach neuem Recht vorzunehmenden

Marktdefinitionen ein starres, Dienste für besondere Benutzergruppen schlech-

terdings ausschließendes Verständnis von „Öffentlichkeit“ zwingend vorgebe.

Insoweit ist entscheidend, dass die genannten Vorschriften des Gemeinschafts-

rechts nicht etwa Märkte normativ festlegen und damit einer näheren Marktab-

grenzung durch die Kommission und die nationalen Regulierungsbehörden ent-

ziehen, sondern vielmehr nur Vorgaben für den Inhalt der ersten, von der

Kommission aufzustellenden und von den Mitgliedstaaten weitgehend zu be-

rücksichtigenden Märkte-Empfehlung statuieren. Wie schon oben in anderem

Zusammenhang erwähnt, handelt es sich bei der Marktdefinition nach Maßgabe

der Art. 7, 15 RRL um eine im transnationalen Rahmen schrittweise zu ver-

wirklichende Gestaltungsaufgabe mit planerischem Einschlag, die auch und

gerade auf der Ebene der nationalen Regulierungsbehörde einen Beurteilungs-

- 18 -

spielraum notwendig macht. Mit dieser Konzeption wäre es unvereinbar, sowohl

die Kommission beim Erlass der Märkte-Empfehlung als auch die Bundesnetz-

agentur bei ihrer die Empfehlung berücksichtigenden Marktabgrenzung an ein

überholtes Verständnis des Begriffs der Öffentlichkeit zu binden. Wie die Bun-

desnetzagentur (a.a.O. S. 83) zutreffend erkannt hat, würde nämlich die Fort-

geltung der damaligen Beschränkung deren Zweck innerhalb des neuen euro-

päischen Rechtsrahmens in sein Gegenteil verkehren. Denn während sie sei-

nerzeit dem Zweck einer möglichst weitgehenden Förderung von Wettbewerb

auf dem europäischen Binnenmarkt diente, würde dieselbe Begrenzung heute

dem Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes durch Wettbewerb zuwiderlau-

fen; denn sie würde dazu führen, dass die in Rede stehenden Telekommunika-

tionsdienste, die ein marktmächtiges Unternehmen Firmen und Benutzergrup-

pen unter Nutzung von Teilen des öffentlichen Telefonnetzes gewährt, schon

begrifflich nicht der Regulierung unterliegen.

Vor diesem Hintergrund ist es eindeutig und bedarf nicht nach Art. 234 Abs. 3

EG der vorherigen Entscheidung durch den Europäischen Gerichtshof, dass die

Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums zu einer zweck-

entsprechenden Abrundung des Zugangs- und des Inlandsverbindungsmarktes

auch im Hinblick auf die sprachorientierten Systemlösungen befugt war, ohne

dass in der damit verbundenen Anpassung des früher in einem engeren Sinne

verwendeten Begriffs „Öffentlichkeit“ zugleich eine - nach den oben dargelegten

Maßstäben besonders rechtfertigungsbedürftige - Abweichung von der Märkte-

Empfehlung läge.

(3) Das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Zugangs-

und Verbindungsleistungen im Rahmen kundenindividueller Gesamtverträge

(bis zu einem Jahresnettoumsatz von 1 Mio. €) in die Märkte für den Zugang

zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öffentliche Inlands-

gespräche an festen Standorten einzubeziehen sind, ist im Rahmen des Beur-

teilungsspielraums nicht zu beanstanden. Die Behörde hat ihr Vorgehen aus-

führlich damit begründet, dass die betreffenden Zugangs- und Verbindungsleis-

tungen sowohl aus Nachfrager- als auch aus Anbietersicht mit den anderen auf

den Zugangs- und Verbindungsmärkten angebotenen Produkten austauschbar

- 19 -

seien. Der Verwendungszweck, die Realisierung von Telefongesprächen, sei

aus Nachfragersicht unabhängig davon, ob er im Rahmen eines Standardver-

trages, eines Optionsvertrages oder einer sog. sprachorientierten Systemlösung

erreicht werde. Die Substituierbarkeit werde - wie bei sonstigen Tarifen - weder

von der Bündelung der Einzelprodukte noch von der Vertragsart entscheidend

beeinflusst. In Bezug auf die Austauschbarkeit aus Anbietersicht hat die

Bundesnetzagentur darauf abgehoben, dass andere Unternehmen den

Systemlösungen vergleichbare Zugangs- und Verbindungsleistungen anbieten

und zwar sowohl als Einzelleistungen nach Standardtarifen als auch gebündelt

in Form von Paket- oder Optionstarifen. Ferner sind aus der Sicht der Bundes-

netzagentur die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen, um Zugangs-

und Verbindungsleistungen aus sprachorientierten Systemlösungen mit den

sonstigen untersuchten Leistungen in einheitlichen Märkten zusammenzufas-

sen. Dazu hat die Behörde erwogen, dass weder die für die Systemlösungen

typische Ausschreibung noch die ebenfalls geläufige Rabattierung als marktbe-

zogene Abgrenzungskriterien taugen, da beide Erscheinungsformen auch bei

sonstigen modularen Produktkonzepten vorkämen. Lediglich in dem oberen

Marktsegment ab einem Jahresnettoumsatz von 1 Mio. € unterscheiden sich die

Nachfrager- und Anbieterstrukturen sowie die Wettbewerbsbedingungen nach

der Untersuchung der Bundesnetzagentur deutlich von denjenigen auf den hier

abgegrenzten Zugangs- und Verbindungsmärkten. Wie schon das

Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend dargestellt hat, beruht diese Bewer-

tung der Bundesnetzagentur auf einer erschöpfenden Berücksichtigung der

entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente. Sie entspricht der Methodik

der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher

Marktmacht vom 11. Juli 2002 (ABl EU Nr. C 165 S. 6 - Marktanalyse-

Leitlinien -, s. insbesondere Nr. 38 ff.), die die Bundesnetzagentur gemäß

Art. 15 Abs. 3 Satz 1 RRL bei der Marktabgrenzung weitestgehend zu berück-

sichtigen hatte.

Vor diesem Hintergrund führt auch der im Revisionsverfahren aufrechterhaltene

Einwand der Klägerinnen, im Rahmen der Prüfung der Austauschbarkeit von

Produkten dürfe nicht auf ein Teilprodukt einer größeren Leistungseinheit, hier

der sprachorientierten Systemlösung, sondern es müsse auf das Gesamtpro-

- 20 -

dukt abgestellt werden, nicht auf eine Überschreitung des der Bundesnetzagen-

tur zustehenden Beurteilungsspielraums. Selbst wenn die auf das Gesamtpaket

„sprachorientierte Systemlösung“ abhebende Betrachtung der Klägerinnen

ebenfalls vertretbar sein sollte (in diesem Sinne OVG Münster, Beschluss vom

15. September 2003 - 13 B 806/03 - CR 2004, 274), lässt das nicht den Schluss

zu, dass die gegenteilige Bewertung der Bundesnetzagentur sachwidrig wäre

(s. auch Urteil des Senats vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 28 f. für den dort ent-

schiedenen Fall).

d) Die Bundesnetzagentur hat ferner die in § 10 Abs. 2 TKG vorgesehene Über-

prüfung der Regulierungsbedürftigkeit des abgegrenzten Marktes anhand der

dort genannten drei Kriterien (beträchtliche und anhaltende Marktzutritts-

schranken, fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Insuffizienz des all-

gemeinen Wettbewerbsrechts) fehlerfrei durchgeführt und ist in der nachfol-

genden Marktanalyse gemäß § 11 TKG in nicht zu beanstandender Weise zu

dem Ergebnis gelangt, dass das Unternehmen der Klägerin zu 1 auf dem Zu-

gangsmarkt und auf dem Inlandsverbindungsmarkt über beträchtliche Markt-

macht verfügt. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass die Bun-

desnetzagentur mit den diesbezüglichen Feststellungen ihren Beurteilungs-

spielraum nicht überschritten hat. Dem ist die Revision nicht mehr entgegenge-

treten.

2. Auf der Grundlage der nach alledem von den Klägerinnen hinzunehmenden

Marktdefinition und Marktanalyse sind auch die ihnen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1

TKG auferlegten Regulierungsverpflichtungen - mit Ausnahme der Verpflichtung

zur nachträglichen Regulierung der Verbindungsentgelte für VoIP-Dienste -

rechtmäßig.

a) Die maßgeblichen Verfahrensbestimmungen wurden auch insoweit im We-

sentlichen eingehalten; soweit der Bundesnetzagentur ein Verfahrensfehler

unterlaufen ist, hat sich dieser auf das Ergebnis nicht ausgewirkt.

aa) Allerdings hätte die Beschlusskammer nicht ohne Einverständnis der Betei-

ligten von der in § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG vorgeschriebenen mündlichen Ver-

- 21 -

handlung absehen dürfen. Der vom Verwaltungsgericht und Teilen des Schrift-

tums (Fetzer/Groß, in: Arndt/Fetzer/Scherer a.a.O., § 135 Rn. 4; Heun,

HdbTKR, 2. Aufl. 2007, Rn. G 67) vertretenen Ansicht, wonach das für die Re-

gulierungsverfügung wie für die Marktfestlegung vorgeschriebene Konsultati-

onsverfahren (§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG) das Erfordernis der

mündlichen Verhandlung verdränge, vermag sich der Senat nicht anzuschlie-

ßen. Die Normzwecke des § 12 Abs. 1 und des § 135 Abs. 3 TKG sind nicht

deckungsgleich, da es bei der Konsultation um die Herstellung umfassender

Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit geht, während die

mündliche Verhandlung der Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbe-

teiligter dient (vgl. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 42). Zudem - und dies vor

allem - führt das oben für das Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse

herangezogene systematische Argument, wonach sich § 135 Abs. 3 TKG nicht

auf die dort erzielten „Festlegungen“ bzw. „Ergebnisse“, sondern nur auf „Ent-

scheidungen“ bezieht, für die hier in Rede stehende Entscheidung der Be-

schlusskammer über die Auferlegung von Regulierungsmaßnahmen zu dem

gegenteiligen, das Verhandlungserfordernis bestätigenden Ergebnis (so zu

Recht VG Köln, Urteil vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 - MMR 2006,

422). Wollte man mit der Vorinstanz eine mündliche Verhandlung auch insoweit

- ohne Einverständnis der Beteiligten - für entbehrlich halten, liefe die Regelung

des § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG weitgehend leer. Ein solches Ergebnis würde die

Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung überschreiten.

bb) Der darin liegende Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG unbeacht-

lich. Gegen die Anwendung dieser Vorschrift bestehen von Gemeinschafts-

rechts wegen keine grundsätzlichen Einwände. Sofern - wie hier - spezielle

gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen, sind die Verfahrensmodalitäten,

die den Schutz aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsender Rechte gewährleis-

ten sollen, im Rahmen der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten von diesen

unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsprinzips selbst zu regeln

(s. auch EuGH, Urteile vom 19. September 2006 - Rs. C-392/04 u.a. - Slg.

2006, I-8559 Rn. 57 und vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - MMR 2008, 523

Rn. 166, jeweils m.w.N.).

- 22 -

In Anlehnung an die Grundsätze des Planungsermessens, auf die der Senat

hinsichtlich der Ausgestaltung des Regulierungsermessens schon wiederholt

zurückgegriffen hat (s. Urteile vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -

a.a.O. Rn. 28 ff. und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47), kann die Aufhebung des

angefochtenen Verwaltungsakts nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG

dann nicht wegen eines Verfahrensfehlers verlangt werden, wenn keine andere

Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Der insoweit erfor-

derliche Kausalzusammenhang setzt die konkrete Möglichkeit voraus, dass die

angegriffene behördliche Entscheidung ohne den Verfahrensfehler anders, d.h.

für die Betroffenen günstiger, ausgefallen wäre (s. Beschlüsse vom 12. Januar

1994 - BVerwG 4 B 163.93 - juris Rn. 10 und vom 6. Mai 2008 - BVerwG 9 B

64.07 - juris Rn. 7, jeweils m.w.N.). An der konkreten Möglichkeit einer abwei-

chenden Sachentscheidung fehlt es hier. Sowohl die Klägerin zu 1 als auch das

seinerzeit selbstständige, aber mit der Klägerin zu 1 konzernverbundene Unter-

nehmen T-Online International AG haben das nationale Konsultationsverfahren

zu ausführlichen schriftlichen Stellungnahmen genutzt (wörtlich wiedergegeben

auf S. 16 ff. der angefochtenen Regulierungsverfügung, ABl BNetzA 2006,

1743). Die Revision gibt nicht konkret zu erkennen, welche entscheidungser-

heblichen Argumente darüber hinaus in einer mündlichen Verhandlung zur Un-

termauerung des Rechtsstandpunkts der Klägerinnen noch vorgetragen wor-

den wären. Die bloß abstrakte Möglichkeit, dass die Entscheidung der Bundes-

netzagentur durch eine mündliche Verhandlung zugunsten der Klägerinnen hät-

te beeinflusst werden können, reicht im Rahmen des § 46 VwVfG nicht aus, um

ihrer Klage zum Erfolg zu verhelfen.

b) In materieller Hinsicht erweist sich die den Klägerinnen auferlegte Verpflich-

tung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl (Nr. 1 Buchst. a der Regu-

lierungsverfügung), die sich nach den für die Auslegung des Tenors mit heran-

zuziehenden Gründen (s. S. 51) ausdrücklich nicht auf VoIP-Dienste bezieht,

als rechtmäßig. Die angefochtene Regelung stützt sich auf § 40 Abs. 1 Satz 1,

2 TKG, wonach die Bundesnetzagentur Unternehmen, die „bei der Bereitstel-

lung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an

festen Standorten“ als marktmächtig eingestuft wurden, dazu verpflichtet, ihren

Teilnehmern den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschal-

- 23 -

teter Anbieter durch Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zu ermögli-

chen.

aa) Entgegen der Ansicht der Klägerinnen liegt die vorbezeichnete tatbestandli-

che Voraussetzung für die Auferlegung der umstrittenen Verpflichtung vor. Zwar

beherrscht das Unternehmen der Klägerin zu 1 nach den im Marktanalysever-

fahren getroffenen Feststellungen neben dem Markt für den Zugang zum öf-

fentlichen Telefonnetz an festen Standorten nur den Inlands-, nicht aber den

Auslandsverbindungsmarkt. Die Auslegung des § 40 Abs. 1 TKG nach den da-

für maßgeblichen Regeln erweist aber, dass dies eine hinreichende Vorausset-

zung für die umstrittene Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und

Betreibervorauswahl ist.

Der Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.

Einerseits könnte die darin vorausgesetzte beträchtliche Marktmacht bei der

Bereitstellung des Anschlusses dessen Nutzung auf das Erfordernis einer

„doppelten Marktmacht“ hindeuten (so Stamm, in: Scheurle/Mayen, TKG,

2. Aufl. 2008, § 40 Rn. 36). Auf der anderen Seite besteht bei den Märkten 1

bis 6 der Märkte-Empfehlung die Besonderheit, dass sie einen „Marktverbund“

bilden (s. amtl. Erläuterung nach Nr. 6 des Anhangs). Als marktmächtig auf den

verbundenen Märkten kann nach dem Wortsinn auch ein Unternehmen ange-

sehen werden, dessen Marktmacht sich auf wesentliche, wenn auch nicht auf

sämtliche Teile des Verbundes erstreckt.

Aus systematischer Sicht lässt sich für den auch vom Verwaltungsgericht geteil-

ten Standpunkt der Bundesnetzagentur, wonach im Rahmen des § 40 Abs. 1

Satz 1 TKG eine beträchtliche Marktmacht auf dem Festnetz-Anschlussmarkt

erforderlich, aber auch ausreichend ist, das Argument anführen, dass die Ver-

pflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl auf eine Zusammen-

schaltungsleistung zielt (s. § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG), die sich gemäß § 16 TKG

an die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze wendet.

Entscheidend für die Auslegung ist der Normzweck, den § 40 Abs. 1 Satz 1

TKG und der ihm zugrunde liegende Art. 19 Abs. 1 URL übereinstimmend ver-

- 24 -

folgen. Nach ihm spricht alles dafür, die Auferlegung der Pflicht zur Betreiber-

auswahl und Betreibervorauswahl jedenfalls dann ausschließlich von einer

marktmächtigen Stellung auf dem Anschlussmarkt abhängig zu machen, wenn

ein auf einem zugehörigen Verbindungsmarkt etwa vorhandener Wettbewerb

maßgeblich auf der schon bestehenden Verpflichtung zur Betreiberauswahl und

Betreibervorauswahl beruht, wie dies nach den Feststellungen der Bundes-

netzagentur auf dem Auslandsverbindungsmarkt der Fall ist (vgl. S. 136 der

Marktdefinition und Marktanalyse). Mit der Verpflichtung des Netzbetreibers,

seinen Teilnehmern Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zu ermöglichen,

wird bezweckt, die Wettbewerbsentwicklung auf den Verbindungsmärkten von

der Entwicklung auf dem Anschlussmarkt so weit wie möglich zu entkoppeln.

Die Auferlegung dieser Verpflichtung ist ein besonders wirksames Instrument,

um zu verhindern, dass Marktmacht vom Anschlussbereich auf den

Verbindungsbereich übertragen oder dort aufrechterhalten werden kann. Die

Einführung dieses Regulierungsinstruments hat nach Einschätzung der Bun-

desnetzagentur bewirkt, dass sich der Wettbewerb auf den Verbindungsmärk-

ten, insbesondere auf dem Auslandsverbindungsmarkt, wesentlich schneller

entwickeln konnte als auf dem Anschlussmarkt. Vor diesem Hintergrund wäre

es evident zweckwidrig, die Auferlegung der Verpflichtung zur Betreiberauswahl

und Betreibervorauswahl gegenüber einem im Anschlussbereich marktmächti-

gen Unternehmen von dessen Marktmacht (auch) auf sämtlichen Verbin-

dungsmärkten abhängig zu machen. Denn dies hätte zur Folge, dass den alter-

nativen Verbindungsnetzbetreibern die Grundlage ihres Geschäftsbetriebes

gerade in dem Zeitpunkt entzogen würde, in dem sich dank ihres Markteintritts

in Teilbereichen ein funktionsfähiger Wettbewerb etabliert hat (vgl. auch

Ellinghaus, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 40 Rn. 15).

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Bundesnetzagentur hätte - ausgehend

von ihrer Prämisse einer ohne die Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreiber-

vorauswahl nicht nachhaltigen Wettbewerbsorientierung des Auslandsverbin-

dungsmarktes - auch diesen im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse

als weiter regulierungsbedürftig festlegen müssen, um so die Grundlage für die

Auferlegung der Regulierungsverpflichtung nach § 40 Abs. 1 TKG zu schaffen.

Auch wenn die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres bei der Marktfestlegung

- 25 -

bestehenden Beurteilungsspielraums berechtigt gewesen sein sollte, mit dieser

Begründung die Marktmacht des Unternehmens der Klägerinnen auch auf dem

Markt für Auslandsverbindungen festzustellen, war dies keine notwendige Vor-

aussetzung dafür, dieses Unternehmen zur Einräumung der Betreiberauswahl

und Betreibervorauswahl zu verpflichten. Denn eine zum Nachteil der Klägerin-

nen weitergehende, auch die öffentlichen Auslandsverbindungen einbeziehende

Marktdefinition und Marktanalyse hätte für diese das Risiko begründet, dass

auch auf diesem Teilmarkt zusätzliche Regulierungsverpflichtungen, etwa zur

Entgeltregulierung, auferlegt worden wären. Dass die Bundesnetzagentur bei

der Marktfestlegung einen engeren Ansatz gewählt hat, der diese für die Kläge-

rinnen nachteilige Konsequenz von vornherein vermeidet, ist unter Berücksich-

tigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vom Normzweck gedeckt.

bb) Die Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl

ist nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur sich dabei für ge-

bunden erachtet und ein Regulierungsermessen ausdrücklich nicht ausgeübt

hat. Zwar steht der Behörde bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1, 3 TKG

vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift, regelmäßig ein Auswahlermessen zu,

bei dessen Ausübung sie sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regu-

lierungszielen auszurichten hat (s. Urteile vom 28. November 2007 a.a.O.

Rn. 28 und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47). Im Anwendungsbereich des § 40

Abs. 1 TKG stellt sich die Rechtslage aber anders dar.

Schon nach dem Wortlaut der nationalen Norm wie auch der ihr zugrunde lie-

genden gemeinschaftsrechtlichen Regelung des Art. 19 Abs. 1 URL ist eindeu-

tig, dass die Bundesnetzagentur die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und

Betreibervorauswahl aufzuerlegen hat, wenn die tatbestandlichen Vorausset-

zungen hierfür erfüllt sind (so auch Piepenbrock/Attendorn, in: BeckTKG,

3. Aufl. 2006, § 40 Rn. 14; Brodkorb, in: BerlKommTKG 2006, § 40 Rn. 64;

Ellinghaus, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 40 Rn. 13; Sörup, in: Heun,

HdbTKR 2007, Rn. K 204, 232 f.; Capito/Elspaß, K&R 2003, 110 <112>).

Systematische Überlegungen bestätigen dieses Ergebnis. So zeigt einerseits

der Vergleich zwischen Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 URL bzw. § 40 Abs. 1 und

- 26 -

Abs. 2 TKG, dass (nur) bei einer festgestellten Marktmacht außerhalb der Fest-

netzanschlüsse, also insbesondere im Bereich der Mobilfunknetze, ein - nach

nationalem Recht allerdings nur eingeschränktes - Ermessen der Bundesnetz-

agentur bestehen soll. Für die strikte Rechtsbindung im Bereich der Grundnorm

des Art. 19 Abs. 1 URL bzw. des § 40 Abs. 1 TKG spricht andererseits der sys-

tematische Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL bzw. § 39 Abs. 1

Satz 1 TKG. Aus diesen Vorschriften ergibt sich der Nachrang der Regulierung

der Endnutzermärkte. Danach muss die Bundesnetzagentur, bevor sie Maß-

nahmen der Endnutzermarktregulierung in Erwägung zieht, vorrangig prüfen, ob

nicht die Regulierungsziele bereits durch die Auferlegung von Verpflichtungen

im Zugangsbereich oder der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und

Betreibervorauswahl erreicht werden. Daraus lässt sich folgern, dass der ge-

meinschaftliche wie der nationale Gesetzgeber die Verpflichtung zur Betreiber-

auswahl und Betreibervorauswahl als Regelverpflichtung ausgestaltet hat.

Schließlich verlangt auch der Normzweck des § 40 Abs. 1 TKG und des Art. 19

Abs. 1 URL nicht die Ausübung von Regulierungsermessen. Insbesondere deu-

tet der Umstand, dass die betreffende Verpflichtung von einer gesetzlichen

Pflicht, wie sie in § 43 Abs. 6 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli

1996 (BGBl I S. 1120) i.d.F. des Gesetzes vom 21. Oktober 2002 (BGBl I

S. 4186) enthalten war, auf eine regulatorisch aufzuerlegende Verpflichtung

umgestellt worden ist, nicht zwingend auf die Einräumung von Regulierungser-

messen hin. Die im Gemeinschaftsrecht angelegte Umstellung erklärt sich

vielmehr daraus, dass der mit dem Konsultationsverfahren gemäß Art. 7 RRL

verfolgte Harmonisierungsansatz bei der Festlegung regulierungsbedürftiger

Endnutzermärkte unterlaufen würde, wenn die nationalen Gesetzgeber die Ent-

scheidung über aufzuerlegende Regulierungsmaßnahmen selbst träfen (vgl.

auch Capito/Elspaß a.a.O. S. 113).

Die Einräumung von Regulierungsermessen bei Entscheidungen der Bundes-

netzagentur nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ist entgegen der Ansicht der Kläge-

rinnen nicht deshalb geboten, weil nach dieser Vorschrift die Verpflichtung des

marktmächtigen Unternehmens, seinen Teilnehmern den Zugang zu den

Diensten anderer Anbieter von Telekommunikationsdiensten zu ermöglichen,

- 27 -

„nach Maßgabe des Satzes 4“ erfolgt. Nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG ist im

Rahmen der Ausgestaltung der Zusammenschaltung, die zur Erfüllung der ge-

nannten Regulierungsverpflichtung erforderlich ist, bei Entscheidungen nach

Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes zu gewährleisten, dass näher be-

zeichnete Investitionsanreize nicht entfallen und das vorhandene Netz effizient

genutzt wird. Die Klägerinnen folgern daraus, dass die Bundesnetzagentur bei

Entscheidungen nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ein umfassendes Abwägungs-

programm im Hinblick auf die Erreichung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2

TKG zu bewältigen habe. Diesen Erwägungen liegt aber ein unzutreffendes

Normverständnis zugrunde, denn mit dem „Maßgabevorbehalt“ des § 40 Abs. 1

Satz 1 TKG ist nicht gemeint, dass schon auf dieser Stufe die Voraussetzungen

des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG zu prüfen wären. Gemeint ist vielmehr, dass die

nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG einem marktmächtigen Netzbetreiber zugunsten

seiner Teilnehmer auferlegte Verpflichtung nur so weit reicht, wie im Rahmen

der Zusammenschaltung nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG die Betreiberauswahl

und Betreibervorauswahl technisch ermöglicht wird; umgekehrt soll das Prü-

fungsprogramm nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG nicht dadurch präjudiziert wer-

den, dass sich die Verbindungsnetzbetreiber auf die Schrankenlosigkeit der

Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG berufen. Mittelbar wird dies durch die

Parallelität des § 40 Abs. 1 Satz 1, 4 TKG n.F. zur Vorgängerbestimmung des

§ 46 Abs. 6 Satz 1, 3 a.F. bestätigt, die nach der Entstehungsgeschichte beab-

sichtigt war (BTDrucks 15/2316 S. 70). Denn im Rahmen des früheren § 43

Abs. 6 Satz 1 TKG konnte das „Programm“ des damaligen § 43 Abs. 6 Satz 3

nicht vorweg berücksichtigt werden, da die Grundverpflichtung seinerzeit schon

von Gesetzes wegen bestand.

Aus dem Charakter der Betreiberauswahl- und Betreibervorauswahlverpflich-

tung als gebundenem Verwaltungsakt folgt zugleich, dass die Klägerinnen nicht

verlangen können, dass bestimmte auf dem regulierten Markt abgewickelte

Leistungen - insbesondere aus kundenindividuellen Verträgen über sprachori-

entierte Systemlösungen - von ihr ausgeklammert werden. Darin liegt kein Ver-

stoß gegen den im Gemeinschaftsrecht wie im nationalen Verfassungsrecht

verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Klägerinnen können sich nicht

mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei den sprachorientierten Systemlö-

- 28 -

sungen um untrennbare, auf die individuellen Bedürfnisse des Kunden zuge-

schnittene Leistungsbündel handele, die dieser exklusiv aus einer Hand bezie-

he. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Bundesnetzagentur die Sprachtelefon-

dienstanteile der Systemlösungen im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums in

vertretbarer Weise dem Markt für Festnetzanschlüsse und dem Markt für öf-

fentliche Inlandsverbindungen zugeordnet hat (s.o.). Die Verpflichtung zur

Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl kann im Bereich der Systemlösun-

gen auch nicht deshalb als unverhältnismäßig angesehen werden, weil dem

Kunden im Rahmen dieser Verträge typischerweise Preisstaffelungen in Ab-

hängigkeit des Gesprächsvolumens gewährt werden; denn derartige Preismo-

delle werden nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur auch außerhalb

kundenindividueller Verträge angeboten. Für die Auferlegung der Pflicht zur

Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl kommt es nach dem Normzweck

nicht auf die Einzelheiten der jeweiligen Vertragsgestaltung, sondern allein dar-

auf an, dass das regulierte Unternehmen auf dem betreffenden Markt über eine

beträchtliche Marktmacht verfügt. Jegliche Ausnahme, die das Bestehen dieser

Verpflichtung zum potentiellen Verhandlungsgegenstand zwischen dem markt-

mächtigen Unternehmen und einzelnen Kunden machen würde, würde die

Wirksamkeit des vom nationalen wie vom Gemeinschaftsgesetzgeber als be-

sonders effizient eingeschätzten Regulierungsinstruments schwächen und da-

mit dem Normzweck zuwiderlaufen.

c) Erfolglos bleibt die Revision auch insoweit, als die Klägerinnen sich gegen

die nachträgliche Regulierung der Entgelte für Endnutzerleistungen auf dem

Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefon-Festnetz wenden (Nr. 1

Buchst. b der Regulierungsverfügung). Die angegriffenen Regelungen der Bun-

desnetzagentur sind zwar rechtswidrig. Ihrer Aufhebung steht aber der Um-

stand entgegen, dass sie einer Umdeutung (§ 47 VwVfG) in rechtmäßige Rege-

lungen zugänglich sind.

aa) Entgelte für Endnutzerleistungen marktmächtiger Anbieter unterliegen, so-

fern sie keiner Entgeltgenehmigung nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG unterworfen

worden sind, gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG der nachträglichen Regulierung.

Darüber hinaus kann die Bundesnetzagentur nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG un-

- 29 -

ter Beachtung der in § 39 Abs. 1 Satz 1 genannten Voraussetzung, dass die

Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreiber-

vorauswahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen würden, ein

marktmächtiges Unternehmen verpflichten, ihr Entgeltmaßnahmen zwei Monate

vor dem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben. Die diesbezügliche, von

der Bundesnetzagentur gegenüber dem Unternehmen der Klägerinnen unter

Nr. 1 Buchst. b Satz 2 des Tenors verfügte Anzeigeverpflichtung findet keine

hinreichende Grundlage in § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG. Die Behörde hat zwar zu-

treffend erkannt, dass die Auferlegung der Anzeigepflicht ihrem Regulierungs-

ermessen unterliegt. Sie hat aber verkannt, dass schon die nachträgliche Ent-

geltregulierung als solche (§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG), auf der die Auferlegung

der Anzeigepflicht des § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG nach übereinstimmender und

zutreffender Ansicht der Beteiligten aufbaut, einer regulatorischen Auferlegung

bedurft hätte.

Die Bundesnetzagentur ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Pflicht zur

Entgeltregulierung schon kraft Gesetzes besteht. Die Auslegung des Verwal-

tungsakts anhand der zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln führt unter Be-

rücksichtigung des Verfügungstenors zu Nr. 1 Buchst. b Satz 1 („… unterliegen

die Entgelte … der nachträglichen Regulierung“) und der Gründe („Geltung ei-

ner nachträglichen Entgeltregulierung … bereits aus § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG“,

s. S. 41; ferner S. 53) zu einem insoweit eindeutigen Ergebnis. Obwohl sich der

Ausspruch im Verfügungstenor aus objektiver Empfängersicht nicht als bloßer

Hinweis auf die vermeintlich bestehende Gesetzeslage, sondern als Regelung

im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG darstellt (zur Befugnis der Bundesnetzagentur,

gesetzliche Rechtsfolgen regulatorischer Art zum Zweck größtmöglicher

Transparenz regelnd festzustellen, s. auch Urteil vom 14. Februar 2007

- BVerwG 6 C 28.05 - Buchholz 442.066 § 150 Rn. 27 ff.), hat die Behörde eine

gestaltende Regelung, wie sie in der Auferlegung einer Regulierungsverpflich-

tung liegt, erkennbar nicht treffen wollen.

Das dem Wortlaut des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG folgende Normverständnis, wel-

ches die Bundesnetzagentur der angefochtenen Verfügung zugrunde gelegt

hat, ist bei gemeinschaftsrechtskonformer Gesetzesauslegung nicht haltbar. Mit

- 30 -

Gemeinschaftsrecht ist nur eine Auslegung zu vereinbaren, nach der schon die

(einfache) nachträgliche Entgeltregulierung und nicht erst die darauf aufbauen-

de Anzeigepflicht im Rahmen des Regulierungsermessens der Auferlegung

durch die Bundesnetzagentur bedarf. Zu der vergleichbaren Problematik im

Bereich der Zugangsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG hat der Senat be-

reits entschieden, dass diese Norm, soweit die dort geregelten Entgelte einer

Genehmigung „unterliegen“, keine gesetzesunmittelbare Verpflichtung begrün-

det, sondern die Rechtsgrundlage für eine entsprechende Regulierungsent-

scheidung bildet. Allein diese Auslegung wird den gemeinschaftsrechtlichen

Vorgaben gerecht, die von der Auferlegung näher bezeichneter Verpflichtungen

durch die nationale Regulierungsbehörde handeln und diese dabei zur Beach-

tung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes anhalten (so für die Zugangsentgel-

te: Art. 8 Abs. 1, 2 und 4 i.V.m. Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG vom

7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und

zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsricht-

linie, ZRL -; s. dazu Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 63 unter Hinweis auf die

gemäß Art. 226 EG abgegebene Stellungnahme der Kommission vom 12. April

2005 - C <2005> 1196 -).

Nichts anderes gilt im Ergebnis für das gemeinschaftsrechtskonforme Ver-

ständnis des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG. In dem ihm zugrunde liegenden Art. 17

Abs. 1 URL ist vorgesehen, dass „die nationale Regulierungsbehörde“ unter

den dort genannten Voraussetzungen den als marktmächtig auf dem Endnut-

zermarkt eingestuften Unternehmen „geeignete regulatorische Verpflichtungen“

auferlegt, die im Hinblick auf die Regulierungsziele des Art. 8 RRL dem Ver-

hältnismäßigkeitsgrundsatz genügen (s. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 URL). Die Euro-

päische Kommission hat daraus gefolgert, dass die Befugnis zur Auferlegung

der einzelnen Regulierungsverpflichtungen auch nach Art. 17 Abs. 1, 2 URL

- nicht anders als im Bereich der Zugangsregulierung nach Art. 8 ff. ZRL - der

nationalen Regulierungsbehörde zusteht (Stellungnahme gemäß Art. 226 EG

vom 13. Dezember 2005 - K <2005> 5378 -). Auch nach der Überzeugung des

Senats ist eindeutig, dass nur eine Auslegung, wonach die Bundesnetzagentur

(auch) die Verpflichtung des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG aufzuerlegen hat, den

Maßstäben des europäischen Rechtsrahmens genügt. Einer Entscheidung des

- 31 -

Europäischen Gerichtshofs nach Art. 234 Abs. 3 EG bedarf es deshalb nicht.

Eine gesetzesunmittelbare Verpflichtung zur nachträglichen Entgeltregulierung

widerspräche nicht nur dem in Art. 7 RRL vorgesehenen Konsolidierungsver-

fahren mit der Pflicht zur weitestgehenden Berücksichtigung von Stellungnah-

men der Kommission und anderer Regulierungsbehörden, dem nach Art. 16

Abs. 2, 4 und 6 RRL auch die auf der Grundlage des Art. 17 URL auferlegten

Regulierungsverpflichtungen unterliegen. Vielmehr würde auch die Vorgabe des

Art. 17 Abs. 1 URL verletzt, wonach jegliche Maßnahme der Endnutzer-

marktregulierung, also schon die nachträgliche Entgeltregulierung (§ 39 Abs. 3

Satz 1 TKG) als solche und nicht erst die Anzeigepflicht des § 39 Abs. 3 Satz 2

TKG bzw. die Genehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG, davon ab-

hängt, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich sowie zur Betreiberauswahl

und Betreibervorauswahl nach der Einschätzung der nationalen Regulierungs-

behörde zur Erreichung der Regulierungsziele nicht ausreichen (zum Umset-

zungsdefizit bei wortlautgetreuer Auslegung des § 39 TKG s.a.: Schuster/

Ruhle, in: BeckTKG, § 39 Rn. 4 ff.; Heinickel/Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer,

a.a.O. § 39 Rn. 3; Stamm, in: Scheurle/Mayen, a.a.O. § 39 Rn. 11; a.A.

Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, § 39 Rn. 23).

bb) Dem Anfechtungsantrag der Klägerinnen ist gleichwohl nicht stattzugeben,

denn die von der Bundesnetzagentur getroffene Feststellung der nachträglichen

Entgeltregulierung, verbunden mit der Auferlegung der Anzeigepflicht, ist

umzudeuten in die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung, verbun-

den mit der Auferlegung der Anzeigepflicht im Sinne von § 39 Abs. 3 Satz 1 und

2 TKG.

Nach ständiger Rechtsprechung sind auch die Verwaltungsgerichte nach Maß-

gabe des § 47 VwVfG befugt, fehlerhafte Verwaltungsakte umzudeuten. Dies

gilt auch im Revisionsverfahren unter den hier sämtlich gegebenen Vorausset-

zungen, dass die das Revisionsgericht bindenden tatrichterlichen Feststellun-

gen ausreichen, den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt worden ist und sie in

ihrer Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt sind (s. Urteil vom 14. Februar

2007 a.a.O. Rn. 27 m.w.N.). Die Umdeutung ist nach § 47 Abs. 1 VwVfG nur

zulässig, wenn der „andere“ Verwaltungsakt, dessen formelle und materielle

- 32 -

Voraussetzungen vorliegen müssen, auf das gleiche Ziel gerichtet ist wie der

fehlerhafte Verwaltungsakt. Der angestrebte Erfolg und die Wirkungen müssen

im Wesentlichen gleichartig, wenn auch nicht identisch sein, d.h. die Ziele und

Wirkungen des umgedeuteten Verwaltungsakts dürfen nicht weiter reichen als

diejenigen des ursprünglichen Verwaltungsakts. Der umgedeutete Verwal-

tungsakt darf gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO der erkennbaren Absicht der

Behörde nicht widersprechen und in seinen Rechtsfolgen für den Betroffenen

nicht ungünstiger sein als der fehlerhafte Verwaltungsakt. Schließlich verlangt

der Rechtsgedanke des § 47 Abs. 3 VwGO, der die Umdeutung einer gesetzlich

gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung ausschließt, dass

die Behörde schon bei der ursprünglichen Entscheidung alle auch für den

neuen Verwaltungsakt etwa maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte umfas-

send berücksichtigt hat (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 47

Rn. 30).

Diese Bedingungen sind hier sämtlich erfüllt. Da nach der Systematik des § 39

TKG die zweite Stufe der Entgeltregulierung, die Anzeigepflicht, auf der ersten

Stufe, der „einfachen“ Entgeltregulierung des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG, aufbaut,

ist die von der Bundesnetzagentur verfügte Auferlegung der Anzeigepflicht auf

das gleiche Ziel gerichtet wie eine regulatorische Entscheidung, die richtiger-

weise Festlegungen auf beiden Stufen trifft; die Umdeutung verfälscht nicht die

Absicht der Behörde und belastet das betroffene Unternehmen nicht stärker als

der fehlerhafte Verwaltungsakt. Zudem liegen die Voraussetzungen für die

Rechtmäßigkeit des umgedeuteten Verwaltungsakts vollständig vor, insbeson-

dere lässt der ursprüngliche Verwaltungsakt keine Ermessenserwägung unbe-

rücksichtigt, die von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Auferlegung der

Entgeltregulierung und der Anzeigepflicht anzustellen war. Die Erwägungen, die

die Bundesnetzagentur zur Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit

der hier in Rede stehenden Abhilfemaßnahmen angestellt hat, zählen nach der

Rechtsprechung des Senats (s. Urteile vom 28. November 2007 a.a.O.

Rn. 28 ff. und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47, 66) zur Ausübung des Regulie-

rungsermessens. Die insoweit erschöpfenden Erwägungen der Bundesnetz-

agentur sind sowohl der nachträglichen Entgeltregulierung als solcher als auch

der ergänzend auferlegten Anzeigepflicht zuzuordnen.

- 33 -

(1) Im Hinblick auf die Geeignetheit der Abhilfemaßnahmen hat die Bundes-

netzagentur erwogen, dass ihr die Anzeigepflicht die Möglichkeit verschafft,

Tarifmaßnahmen, insbesondere soweit sie offensichtlich nicht mit den Maßstä-

ben des § 28 TKG zu vereinbaren sind, bereits im Vorfeld der Markteinführung

zu untersagen und damit wettbewerbsschädigende Auswirkungen von vornher-

ein zu unterbinden (S. 55 der Regulierungsverfügung). Diese Erwägungen wei-

sen ersichtlich einen engen Zusammenhang mit der der Anzeigepflicht zugrun-

de liegenden Entgeltregulierung auf und sind als solche unbedenklich.

Zusätzlich hat die Bundesnetzagentur unter dem Gesichtspunkt der Geeignet-

heit Überlegungen zu den Auswirkungen der Karenzzeit von zwei Monaten an-

gestellt, die das regulierte Unternehmen gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG zwi-

schen der Anzeige und dem geplanten Inkrafttreten der Entgeltmaßnahme ein-

zuhalten hat. Sie sieht in dem Zweimonatszeitraum eine Mindestfrist, die auch

dann nicht abgekürzt werden kann, wenn die innerhalb von zwei Wochen

durchzuführende Offenkundigkeitsprüfung (§ 39 Abs. 3 Satz 3 TKG) zu keinen

Beanstandungen geführt hat. Der Zweck dieser Frist soll einerseits in der Mög-

lichkeit einer vertieften Rechtmäßigkeitskontrolle der angezeigten Entgeltmaß-

nahme bestehen, andererseits in einem günstigen Effekt für Wettbewerbsun-

ternehmen, die sich gegebenenfalls noch innerhalb der Frist mit eigenen Pro-

dukten auf die Tarifmaßnahme des regulierten Unternehmens einstellen könn-

ten (a.a.O. S. 56).

Diese Erwägungen, deren Folgerichtigkeit entgegen der Auffassung des Ver-

waltungsgerichts bei der gerichtlichen Kontrolle des Regulierungsermessens

nicht ungeprüft bleiben kann, sind jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Die dem Unternehmen zusammen mit der nachträglichen Entgeltregulierung

auferlegte Anzeigepflicht bewirkt in der Tat, dass die Entgeltmaßnahme regel-

mäßig nicht vor Ablauf von zwei Monaten in Kraft gesetzt werden darf. Wenn

die Klägerinnen diese Rechtsfolge nur für den Fall gelten lassen wollen, dass

die Beklagte innerhalb der Zweiwochenfrist des § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG die

offenkundige Unvereinbarkeit der Entgeltmaßnahme mit § 28 TKG feststellt,

übersehen sie, dass das Gesetz innerhalb dieser kurzen Frist nur eine Evi-

- 34 -

denzkontrolle vorsieht, deren Ergebnis die abschließende Überprüfung nicht

präjudiziert. Da das Ergebnis der „regulären“ Entgeltkontrolle, für die der Bun-

desnetzagentur zwei Monate ab der Anzeige zur Verfügung stehen, nicht davon

abhängig ist, ob die Behörde die Entgeltmaßnahme zuvor vorläufig untersagt

hatte, ist es nach dem Normzweck unumgänglich, dass das regulierte Unter-

nehmen seine geplanten Entgelte frühestens zwei Monate nach Anzeige in

Kraft setzen darf (vgl. auch Heinickel/Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O.

§ 39 Rn. 46 f.). Ob sich die Zweimonatsfrist darüber hinaus auch mit einem von

der Entgeltkontrolle unabhängigen „günstigen Effekt“ für die Wettbewerbsmög-

lichkeiten konkurrierender Unternehmen rechtfertigen lässt, ist zwar in der Tat

zweifelhaft, kann aber für die Frage, ob die Behörde die Geeignetheit der aufer-

legten Regulierungsverpflichtung zutreffend eingeschätzt hat, auf sich beruhen.

(2) Was die Erforderlichkeit der Entgeltregulierung anlangt, hängt bei gemein-

schaftsrechtskonformer Anwendung des § 39 Abs. 1, 3 TKG im Hinblick auf

Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL nicht erst die Auferlegung der Anzeigepflicht, son-

dern schon die Auferlegung der „einfachen“ nachträglichen Entgeltregulierung

davon ab, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Verpflichtungen im

Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl für sich

genommen nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen. Die betreffende

„Schlussfolgerung“ (s. Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL) ist Bestandteil des Regu-

lierungsermessens.

Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur diese Prüfung - wenn auch erst im Zu-

sammenhang mit ihrer Entscheidung nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG - vollständig

und ohne Rechtsfehler durchgeführt. Sie hat ihr die Tatsache zugrunde gelegt,

dass sich der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt für Anschlüsse trotz der

den alternativen Teilnehmernetzbetreibern eröffneten Möglichkeit zum entbün-

delten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, trotz der Regulierung der

betreffenden Entgelte und trotz der schon bestehenden Verpflichtung zur

Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl deutlich weniger stark entwickelt hat

als der Wettbewerb im Verbindungsbereich. Auf diese Tatsache gestützt ist sie

zu der Einschätzung gelangt, dass es für das marktbeherrschende Unterneh-

men der Klägerinnen Anreize gibt, auf zunehmenden Wettbewerb mit gezielten

- 35 -

Strategien wie Dumping, Preis-Kosten-Scheren oder Bündelungen (s. § 28

Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG) zu reagieren. Diese Gefahr hat die Behörde anhand

eines konkreten Tarifbeispiels aus dem Jahr 2005 exemplarisch verdeutlicht

(a.a.O. S. 54). Der Einwand der Klägerinnen, das genannte Tarifbeispiel gebe

kein besonderes Missbrauchspotential zu erkennen, zumal die Beklagte in dem

konkreten Fall kein missbrauchsaufsichtliches Verfahren eingeleitet habe, lässt

die auf Tatsachen gestützte Gefahrenprognose als solche nicht fehlerhaft er-

scheinen.

Nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Einschätzung der Bundesnetz-

agentur ist die Auferlegung der auf der nachträglichen Entgeltregulierung auf-

bauenden Anzeigepflicht zum Zwecke der Erreichung der Regulierungsziele,

insbesondere zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und zur

Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Anschlussmarktes gemäß

§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, erforderlich (a.a.O. S. 55). Die Behörde hat in diesem

Zusammenhang erwogen, dass schon die einfache Ex-post-Regulierung grund-

sätzlich die Möglichkeit eröffnet, Tarifmaßnahmen einer nachträglichen Über-

prüfung nach den Maßstäben des § 28 TKG zuzuführen. Die zusätzliche An-

zeigepflicht hält sie deshalb für geboten, weil sie der Gefahr vorbeugt, dass die

Wettbewerbsmöglichkeiten der betroffenen Netzbetreiber bis zu einer wirksa-

men Entscheidung der Bundesnetzagentur bereits nachhaltig und gegebenen-

falls irreversibel geschädigt werden könnten. Einen weiteren Vorteil erblickt sie

darin, dass potentielle Kunden im Falle offenkundig missbräuchlicher Tarif-

maßnahmen vor den nachteiligen Folgen einer Rückabwicklung geschlossener

Vertragsverhältnisse geschützt werden. Zur Erreichung dieser Zwecke steht

nach Ansicht der Behörde ein milderes Mittel als die Anzeigepflicht nicht zur

Verfügung (a.a.O. S. 54 f.), während die Anzeigepflicht im Vergleich zur Ge-

nehmigungspflicht als der eingriffsintensivsten Stufe der Entgeltregulierung das

mildere Mittel darstelle (a.a.O. S. 57). Diese Argumente geben zu rechtlichen

Bedenken keinen Anlass.

Die Erwägungen der Bundesnetzagentur zur Erforderlichkeit sind schließlich

auch nicht deshalb defizitär, weil sie andere Regulierungsoptionen als solche

der Entgeltregulierung nicht in Betracht gezogen hat. Dabei kann auf sich beru-

- 36 -

hen, ob der deutsche Gesetzgeber die Regulierungsbehörde für den Fall der In-

suffizienz der Verpflichtungen im Zugangsbereich sowie zur Betreiberauswahl

und Betreibervorauswahl (Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL) auf den in § 39 TKG

bezeichneten Maßnahmenkatalog der Entgeltregulierung festlegen durfte (so

Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG Rn. 23) oder aber zur vollständigen Um-

setzung des Art. 17 URL eine offene, generalklauselartige Befugnisnorm hätte

schaffen müssen (so Schuster/Ruhle, in: BeckTKG § 39 Rn. 6; Heinickel/

Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 39 Rn. 3). Diese Frage stellt sich

hier deshalb nicht, weil unter den gegebenen Umständen auszuschließen ist,

dass die Bundesnetzagentur von dem Mittel der nachträglichen Entgeltregulie-

rung samt der Anzeigepflicht abgesehen hätte, wenn sie die etwaige Möglich-

keit anderer, nicht entgeltbezogener Abhilfemaßnahmen in Erwägung gezogen

hätte. Dazu ist zu berücksichtigen, dass die Kommission in dem der angefoch-

tenen Regulierungsverfügung vorangegangenen Konsolidierungsverfahren die

Eignung (sogar) der nachträglichen Entgeltkontrolle mit dem (unzutreffenden)

Argument in Zweifel gezogen hatte, diese ermögliche nur das Verbot offenkun-

dig missbräuchlicher Entgelte (Stellungnahme vom 14. Juni 2006, S. 3). Dem ist

die Bundesnetzagentur mit dem Hinweis entgegengetreten, dass die nach-

trägliche Entgeltregulierung die Grundlage für eine vollumfängliche Überprüfung

der Entgelte schaffe und die zusätzlich verhängte Anzeigepflicht ein effektives

Mittel zur präventiven Verhinderung von Dumpingpreisen, Preis-Kosten-

Scheren und unzulässigen Bündelprodukten sei (s. S. 53 der Regulierungsver-

fügung). Daraus wird deutlich, dass die Behörde die Entgeltregulierung in dieser

Form - unter weitestgehender Berücksichtigung der Stellungnahme der

Kommission - für ausreichend, aber eben auch für unerlässlich erachtete, um

die Regulierungsziele zu erreichen.

(3) Was schließlich die Angemessenheit der um die Anzeigepflicht erweiterten

Entgeltregulierung anlangt, halten sich die Erwägungen der Bundesnetzagentur

ebenfalls in den Grenzen des Regulierungsermessens. Sie hat - entgegen der

Kritik der Klägerinnen - nicht zum Ausdruck gebracht, die Klägerinnen würden

durch die ihnen auferlegte Anzeigepflicht nicht oder nur geringfügig belastet.

Vielmehr hat sie die damit verbundenen Einschränkungen der unternehmeri-

schen Betätigungsfreiheit ausdrücklich in ihre Erwägungen einbezogen, aller-

- 37 -

dings die etwaige Festlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht als belastender

eingeordnet (s. S. 58 der Regulierungsverfügung). Diese Bewertung trifft offen-

kundig zu, da eine anzeigepflichtige und nicht innerhalb von zwei Monaten be-

anstandete Tarifmaßnahme ohne Genehmigung umgesetzt werden darf, wobei

zusätzlich der Regulierungsmaßstab im Falle der nachträglichen Kontrolle we-

niger streng ist als bei Verhängung der Genehmigungspflicht (s. § 39 Abs. 3

Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. §§ 28, 38 Abs. 4 Satz 1 TKG einerseits und § 39 Abs. 1

Satz 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1, § 32 Nr. 1, § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG anderer-

seits; zu den unterschiedlichen Maßstäben s. auch Urteil vom 2. April 2008

a.a.O. Rn. 68). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur im

Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung die von ihr ausdrücklich berücksichtig-

ten Interessen des betroffenen Unternehmens für weniger gewichtig gehalten

hat als das öffentliche Interesse an der Sicherstellung und der Förderung des

Wettbewerbs auf dem betroffenen Anschlussmarkt.

cc) Zu Recht hat die Bundesnetzagentur unter Nr. 1 Buchst. b Satz 3 der Regu-

lierungsverfügung ausgesprochen, dass ihr Entgeltmaßnahmen bezüglich indi-

viduell vereinbarter Leistungen unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kennt-

nis zu geben sind, sofern sie nicht ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtver-

trägen mit einem einzelnen Kunden bei einem Jahresnettoumsatz von mehr als

1 Mio. € erbracht werden. Nach der Begründung der Regulierungsverfügung

(S. 61, 67) ist die Behörde davon ausgegangen, dass sich die betreffende Aus-

gestaltung der Vorlagepflicht für kundenindividuelle Verträge unmittelbar aus

§ 39 Abs. 3 Satz 4 TKG ergibt. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Aus-

spruch im Verfügungstenor aus objektiver Empfängersicht nicht lediglich als ein

unverbindlicher Hinweis auf die Rechtslage dar, sondern als eine regelnde

Feststellung, zu der die Bundesnetzagentur auch ohne ausdrückliche Ermäch-

tigungsgrundlage im Interesse der Rechtssicherheit unter Rückgriff auf den

Normzweck befugt ist (s. Urteil vom 14. Februar 2007 a.a.O. Rn. 29 m.w.N.).

Die angegriffene Feststellung, gegen deren Bestimmtheit entgegen der Ansicht

der Klägerinnen keine durchgreifenden Bedenken bestehen, ist rechtlich nicht

zu beanstanden. Die in § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG getroffene Regelung ist so zu

verstehen, dass sie die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung (§ 39

- 38 -

Abs. 3 Satz 1 TKG) und der auf sie bezogenen Pflicht zur Entgeltanzeige (§ 39

Abs. 3 Satz 2 TKG) voraussetzt und die letztere Pflicht im Hinblick auf die

Besonderheiten der Entgelte für individuell vereinbarte Leistungen zweckent-

sprechend modifiziert. Dieses Normverständnis erschließt sich aus dem syste-

matischen Zusammenhang des § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG mit dem ihm wörtlich

entsprechenden § 38 Abs. 1 Satz 3 TKG. In § 38 TKG werden keine selbst-

ständig aufzuerlegenden Regulierungsverpflichtungen beschrieben. Das zeigt

sich daran, dass diese Vorschrift in dem Katalog regulatorischer Beschluss-

kammerentscheidungen (s. § 13 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 3, § 132 Abs. 4

Satz 2 TKG) nicht erscheint. In § 38 TKG werden vielmehr Maßstäbe und Ver-

fahren der nachträglichen Entgeltregulierung, soweit diese dem Betroffenen

auferlegt worden ist, in näheren Einzelheiten geregelt. Auch § 39 Abs. 3 Satz 1

Halbs. 2 TKG verweist für die Endnutzerentgeltregulierung auf § 38 TKG, aller-

dings beschränkt auf dessen Absätze 2 bis 4. Die fehlende Verweisung auf § 38

Abs. 1 TKG bewirkt, dass die mit einer zweimonatigen Karenzfrist verbundene

Entgeltanzeigepflicht - anders als nach § 38 Abs. 1 Satz 1 TKG - nicht in allen

Fällen obligatorisch ist, in denen die nachträgliche Entgeltregulierung auferlegt

worden ist. Wie schon oben dargelegt, bedarf vielmehr im Unterschied zu § 38

Abs. 1 Satz 1 TKG die Anzeigepflicht des § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG einer

besonderen regulatorischen Entscheidung der Bundesnetzagentur. Die gesetz-

liche Regulierungsvorgabe ist insofern auf der Endnutzerebene weniger ein-

griffsintensiv als auf der Vorleistungsebene, auf der nach der Grundkonzeption

des Gesetzes Regulierungsmaßnahmen vorrangig zu ergreifen sind. Davon

wiederum abweichend bewirkt der mit § 38 Abs. 1 Satz 3 TKG wortgleiche § 39

Abs. 3 Satz 4 TKG, dass die dort genannten Besonderheiten bei der Anzeige

kundenindividueller Entgeltmaßnahmen kraft Gesetzes gelten, falls die Bun-

desnetzagentur die nachträgliche Entgeltregulierung und die Anzeigepflicht als

solche auf dem Gesamtmarkt für erforderlich hält. Mit der gemeinschaftsrechtli-

chen Vorgabe in Art. 17 Abs. 1 URL ist dieses Normverständnis vereinbar, da

sichergestellt ist, dass sowohl die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregu-

lierung als auch die Auferlegung der Entgeltanzeigepflicht als solcher einer re-

gulatorischen Entscheidung der Bundesnetzagentur bedarf.

- 39 -

Die Voraussetzungen des § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG sind im vorliegenden Fall

erfüllt. So hat sich die Bundesnetzagentur in Bezug auf die Entgeltanzeige aus-

drücklich gegen die Annahme verwahrt, dass Einzelverträge eine erheblich ge-

ringere Bedeutung für den Wettbewerb hätten als die im Massengeschäft an-

gebotenen Standardverträge. Die Erfahrungen zeigten vielmehr, dass sich der

Wettbewerb nach Beginn der Marktöffnung gerade in diesem besonders lukra-

tiven Segment besonders intensiv entwickelt habe. Vor diesem Hintergrund hält

die Behörde die Entgeltanzeige auf der Grundlage der nachträglichen Regulie-

rung der Anschlussentgelte auch im Bereich der individuell vereinbarten Leis-

tungen für geboten, weil diese Pflicht sonst dadurch unterlaufen werden könnte,

dass bestimmte Dienstleistungen nicht mehr auf der Grundlage allgemeiner

Geschäftsbedingungen, sondern nur noch im Rahmen individuell ausgehandel-

ter Verträge vertrieben werden (s. S. 61, 67 f. der Regulierungsverfügung).

Demgegenüber können sich die Klägerinnen nicht mit Erfolg darauf berufen,

dass die Auferlegung der Kenntnisgabepflicht bei kundenindividuellen Verträgen

gegenüber den Standardverträgen für sie mit einer höheren Belastung ver-

bunden sei, die von der Bundesnetzagentur eigens hätte abgewogen werden

müssen. Für derartige Erwägungen bestand kein Anlass, weil die für Einzelver-

träge modifizierte Vorlagepflicht, wie schon erwähnt, unmittelbar auf dem Ge-

setz beruht. Dieses trägt den Interessen des marktmächtigen Unternehmens

bereits dadurch Rechnung, dass die mit der regulären Anzeigepflicht nach § 39

Abs. 3 Satz 2 TKG verbundene zweimonatige Karenzfrist entfällt.

d) Überwiegend ohne Erfolg bleibt die Klage auch insoweit, als sie sich gegen

die in Nr. 2 der Regulierungsverfügung festgelegten Maßnahmen der Entgeltre-

gulierung für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten richtet. Aufzu-

heben ist allerdings die in diesem Zusammenhang in Nr. 2 Satz 2 enthaltene

Feststellung, wonach auch die über VoIP-Dienste hergestellten Verbindungen

der Entgeltregulierung unterliegen.

Den von der Bundesnetzagentur zu Nr. 2 getroffenen Regelungen haftet der-

selbe Rechtsfehler wie den Regelungen zu Nr. 1 Buchst. b an, da die Behörde

auch insofern zu Unrecht vom Bestehen der „einfachen“ nachträglichen Entgelt-

- 40 -

regulierung (§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG) unmittelbar kraft Gesetzes ausgegangen

ist. Aus den bereits oben im Einzelnen dargestellten Gründen ist aber auch die

unter Nr. 2 Satz 1 des Verfügungstenors getroffene Feststellung der nachträgli-

chen Entgeltregulierung - mit Ausnahme des VoIP-Bereichs -, verbunden mit

der Auferlegung der Anzeigepflicht (Nr. 2 Satz 3 des Verfügungstenors), umzu-

deuten in die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung samt der An-

zeigepflicht. Auch insoweit hat die Bundesnetzagentur alle für den umgedeute-

ten Verwaltungsakt zu berücksichtigenden Ermessensgesichtspunkte abgewo-

gen. Insbesondere hat sie hinreichend begründet, dass nach ihrer fachlichen

Einschätzung die Verpflichtungen im Zugangsbereich sowie zur Betreiberaus-

wahl und Betreibervorauswahl auch im Bereich der Verbindungsentgelte nicht

ausreichen, um die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen

Wettbewerbs und der Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten

Marktes (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) zu erreichen. Diese Einschätzung beruht er-

sichtlich auf der bereits im Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren ermit-

telten Tatsachengrundlage. Nach den dort getroffenen Feststellungen hat zwar

die seit der Marktöffnung bei den Inlandsverbindungen eingetretene dynami-

sche Preisentwicklung für eine gewisse Wettbewerbsintensität gesorgt; doch

verfügt das Unternehmen der Klägerinnen in diesem Marktsegment unverändert

über beträchtliche Preissetzungsspielräume bei sehr geringen Marktan-

teilsverlusten, während die Nachfragemacht der Endkunden trotz der schon

bislang eingeräumten Möglichkeit zur Betreiberauswahl und Betreibervoraus-

wahl nur gering ausgeprägt ist (vgl. S. 132 der Marktdefinition und -analyse).

Vor diesem tatsächlichen Hintergrund ist die Bundesnetzagentur zu der Ein-

schätzung gelangt, dass die bestehenden Verpflichtungen allein nicht geeignet

sind, der Gefahr entgegenzuwirken, dass die immer noch überragende Markt-

stellung durch gezielte Strategien wie Dumping, Preis-Kosten-Scheren oder

missbräuchliche Bündelung verteidigt werden könnte. Diese Gefahr hat die Be-

hörde anhand des Beispiels eines kostenunterdeckenden Tarifs verdeutlicht,

mit dem die Klägerin zu 1 versucht habe, die Preisführerschaft in einem be-

stimmten Marktsegment zu übernehmen. Zwar halten die Klägerinnen die Kritik

der Beklagten in diesem Beispielsfall für überzogen. Das ändert aber nichts

daran, dass die Bundesnetzagentur auf der festgestellten Tatsachengrundlage

mit insgesamt vertretbaren Argumenten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die

- 41 -

genannten Regulierungsziele eine um die Anzeigepflicht erweiterte Entgeltregu-

lierung geboten erscheinen lassen.

Stattzugeben ist der Klage allerdings - über die schon vom Verwaltungsgericht

ausgesprochene Teilstattgabe hinaus - hinsichtlich der in Nr. 2 Satz 2 des Ver-

fügungstenors getroffenen Feststellung der Regulierungspflicht für über VoIP-

Dienste hergestellte Festnetzverbindungen. Schon das Verwaltungsgericht hat

die in dem anschließenden Satz 3 verfügte Auferlegung der Anzeigepflicht

rechtskräftig aufgehoben, soweit diese sich auf Entgeltmaßnahmen für VoIP-

Verbindungen bezog. In diesem Umfang kann daher die auf § 39 Abs. 3 Satz 2

TKG gestützte Auferlegung der Anzeigepflicht nicht als Grundlage für eine Um-

deutung gemäß § 47 VwVfG dienen, die insoweit scheitern muss. Daraus folgt

zugleich, dass die für sich genommen fehlerhafte Feststellung über das Beste-

hen einer Entgeltregulierungspflicht kraft Gesetzes in Bezug auf die VoIP-

Dienste keinen Bestand haben kann, sondern aufzuheben ist.

Hinsichtlich der Anzeigepflicht für Entgeltmaßnahmen bei individuell vereinbar-

ten Verbindungsleistungen kann die Klage dagegen keinen Erfolg haben. Die

Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur ist insoweit gemäß § 39 Abs. 3

Satz 4 TKG rechtmäßig, wie sich aus den obigen Ausführungen zu den An-

schlussentgelten ergibt.

e) Schließlich ist die in der angefochtenen Verfügung unter Nr. 4 getroffene

Anordnung der Bundesnetzagentur, ihr zeitgleich mit der Vorlage der Tarifan-

zeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Ent-

geltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, im Ergebnis

nicht zu beanstanden. Dabei ist für die rechtliche Überprüfung von der Fassung

der Anordnung auszugehen, die sie durch die in der mündlichen Verhandlung

vom 29. Oktober 2008 zu Protokoll gegebene Erklärung der Beklagten erhalten

hat. Darin wurde klargestellt, dass sich die Anordnung auf die dem vorzulegen-

den Entgelt zugrunde liegende Leistungsbeschreibung sowie die entsprechen-

den Preislisten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen bezieht. Die Behörde

ist befugt, einen unklaren Verwaltungsakt zu präzisieren und seine hinreichende

Bestimmtheit, auch durch Erklärung gegenüber dem Gericht, nachträglich her-

- 42 -

beizuführen. Soweit dies erst im Revisionsverfahren geschieht, kann das

Revisionsgericht die neue, unstreitige Tatsache berücksichtigen, wenn es - wie

hier - insoweit zu keiner Veränderung des Prozessstoffs kommt (vgl. Urteil vom

2. Juli 2008 - BVerwG 7 C 38.07 - DVBl 2008, 1188 Rn. 18).

Die von der Bundesnetzagentur nachträglich präzisierte Anordnung findet ihre

Rechtsgrundlage in § 29 Abs. 1 Nr. 1 TKG. Danach kann die Behörde im Rah-

men oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen,

dass ihr ein marktmächtiges Unternehmen näher bezeichnete Angaben zur

Verfügung stellt, die sie zur sachgerechten Ausübung ihres Entgeltregulierungs-

rechts für erforderlich hält. Dies ist für die dem fraglichen Entgelt zugrunde lie-

gende Leistungsbeschreibung, die entsprechenden Preislisten und Allgemeinen

Geschäftsbedingungen ersichtlich der Fall. Schon nach § 39 Abs. 3 Satz 2

TKG, der die dort geregelte Anzeigepflicht auf „Entgeltmaßnahmen“ bezieht,

sind die betreffenden Entgelte nach dem Zweck der Vorlagepflicht so zu be-

schreiben, dass die Behörde erkennen kann, welches Entgelt für welche Leis-

tung verlangt wird. Bei den nunmehr näher bestimmten Unterlagen handelt es

sich um den Mindestbestand an Informationen, über die die Bundesnetzagentur

auf jeden Fall verfügen muss, um ihrer Kontrollaufgabe im Rahmen des § 39

Abs. 2 TKG sachgerecht nachkommen zu können (s. auch Kühling/Neumann,

in: BerlKommTKG, § 39 Rn. 89).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Dr. Bardenhewer

Büge

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

- 43 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

450 000 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 1 GKG).

Dr. Bardenhewer

Vormeier

Dr. Bier

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Telekommunikationsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

TKG

§§ 10, 11, 13, 28, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1,

§§ 38, 39 Abs. 1 und 3, § 40 Abs. 1

VwVfG

§§ 46, 47

Stichworte:

Marktdefinition, Marktanalyse, Festnetz, Anschluss, Verbindungen, Betreiber-

auswahl, Betreibervorauswahl, Entgeltregulierung, Anzeige, Kenntnisgabe,

kundenindividuelle Verträge, Systemlösungen, Beurteilungsspielraum, Ermes-

sen, Regulierungsermessen, Umdeutung.

Leitsätze:

1. Bei der Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10, 11 TKG verfügt die

Bundesnetzagentur über einen Beurteilungsspielraum (im Anschluss an das Ur-

teil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 -).

2. Die Pflicht zur Gewährung von Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl

nach § 40 Abs. 1 TKG ist einem Anbieter, der auf dem Markt für den Anschluss

an das öffentliche Telefon-Festnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, auch

dann aufzuerlegen, wenn seine Marktmacht auf einem der Märkte für öffentliche

Festnetzverbindungen entfallen ist und der dort vorhandene Wettbewerb

maßgeblich auf der bestehenden Betreiberauswahlpflicht beruht.

3. Die nachträgliche Regulierung der Endnutzerentgelte nach § 39 Abs. 3

Satz 1 TKG gilt im Hinblick auf Art. 17 Abs. 1, 2 Universaldienstrichtlinie nicht

unmittelbar kraft Gesetzes, sondern bedarf der Auferlegung durch die Bundes-

netzagentur.

Urteil des 6. Senats vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07

I. VG Köln vom 05.09.2007 - Az.: VG 21 K 3395/06 -