Urteil des BVerwG vom 29.10.2008, 6 C 38.07

Entschieden
29.10.2008
Schlagworte
Anzeigepflicht, Marktmächtiges Unternehmen, Empfehlung, Telefonnetz, Zugang, Verfügung, Verwaltungsakt, Unterliegen, Öffentlichkeit, Rechtliches Gehör
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 38.07 VG 21 K 3395/06

Verkündet am 29. Oktober 2008 Mitschke als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier und Dr. Bier

für Recht erkannt:

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 5. September 2007 wird die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 23. Juni 2006 auch zu Nr. 2 Satz 2 des Verfügungstenors aufgehoben. Die weitergehende Revision der Klägerinnen wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerinnen 4/5 und die Beklagte 1/5.

Gründe:

I

1Die Klägerin zu 1 betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz; die Klägerin zu 2 und die Klägerin zu 3 gehören zum Konzernverbund der Klägerin

zu 1.

2Die Bundesnetzagentur führte in Bezug auf die Märkte 1 bis 6 der Märkte-

Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11. Februar 2003 (Anschluss

an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an bestimmten festen

Standorten) ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren durch. Sie traf

folgende Festlegungen:

„Auf den regulierungsbedürftigen relevanten bundesweiten Märkten für:

1. den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, mit Ausnahme derjenigen Zugangsleistungen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden, und

2. öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (hierzu zählen auch Verbindungen, die über VoIP-Dienste hergestellt werden, sofern der betreffende Dienst neben Verbindungen innerhalb der genutzten IP-Netze auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und somit Verbindungen in nationale und internationale Festnetze im Sinne einer Any-to-Any- Verbindung ermöglicht), mit Ausnahme derjenigen Verbindungsleistungen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden,

verfügen das Unternehmen Deutsche Telekom AG und die mit ihm verbundenen Unternehmen 3 Nr. 29 TKG), derzeit insbesondere die Unternehmen T-Systems International GmbH und T-Online International AG, im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht.“

3Aufgrund dieser Festlegungen erließ die Bundesnetzagentur am 23. Juni 2006

gegenüber dem „Unternehmen Deutsche Telekom AG und alle(n) mit ihm

verbundenen Unternehmen“ (als „Betroffene“ bezeichnet) folgende Regulierungsverfügung:

„1. Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Märkte 1-2 der EU-Empfehlung)

a) Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl

Die Betroffene wird verpflichtet, ihren Teilnehmern bzw. Teilnehmern der mit ihr verbundenen Unternehmen den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, und zwar sowohl durch Betreiberauswahl durch Wählen einer Kennzahl als auch durch Betreibervor-

auswahl, wobei jedoch bei jedem Anruf die Möglichkeit besteht, die festgelegte Vorauswahl durch Wählen einer Betreiberkennzahl zu übergehen. Der Teilnehmer soll dabei auch unterschiedliche Voreinstellungen für Ortsund Fernverbindungen vornehmen können 40 Abs. 1 TKG).

Etwaige Entgelte für Endnutzer, welche die vorgenannten Leistungen in Anspruch nehmen, unterliegen gemäß § 40 Abs. 1 S. 5 TKG der nachträglichen Entgeltregulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG.

b) Anzeigepflicht für Anschlussentgelte

Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG unterliegen die Entgelte der Betroffenen für Endnutzerleistungen auf dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten der nachträglichen Regulierung. Der Betroffenen wird darüber hinaus auferlegt, ihre Entgeltmaßnahmen sowie Entgeltmaßnahmen der mit ihr verbundenen Unternehmen im Bereich der Entgelte für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Märkte 1-2 der EU-Empfehlung) zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten der Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben 39 Abs. 3 S. 2 TKG). Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von anderen Endnutzern übertragbar sind, sind der Bundesnetzagentur unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zu geben, sofern die betroffenen Zugangsleistungen nicht ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden 39 Abs. 3 S. 4 TKG).

2. Öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3 und 5 der EU-Empfehlung)

Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG unterliegen die Entgelte der Betroffenen für Endnutzerleistungen auf dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten der nachträglichen Regulierung. Hierzu zählen aufgrund der durch die Präsidentenkammer getroffenen Festlegung neben den herkömmlichen im Festnetz geführten Sprachtelefondienstverbindungen insbesondere auch solche Verbindungen, die über VoIP-Dienste hergestellt werden, sofern der betreffende Dienst neben Verbindungen innerhalb der genutzten IP-Netze auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und somit Verbindungen in nationale und internationale Festnetze im Sinne einer Any-to-Any-Verbindung ermöglicht. Der Betroffenen wird darüber hinaus auferlegt, ihre Entgeltmaßnahmen bzw. Entgeltmaßnahmen der mit ihr verbundenen Unternehmen im Bereich der Entgelte für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3 und 5 der EU- Empfehlung), d.h. sowohl Entgeltmaßnahmen bei herkömmlichen Festnetz-Inlandsverbindungen als auch Entgeltmaßnahmen für inländische VoIP-Verbindungen zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten der Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben 39 Abs. 3 S. 2 TKG). Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von anderen Endnutzern übertragbar sind, sind der Bundesnetzagentur unmittelbar nach Vertragsabschluss zur

Kenntnis zu geben, sofern die betroffenen Verbindungsleistungen nicht ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden 39 Abs. 3 S. 4 TKG).

(…)

4. Anordnungen im Rahmen der Entgeltregulierung

Die Betroffene wird verpflichtet, der Bundesnetzagentur zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen 29 Abs. 1 TKG)."

4Zur Begründung führte sie aus: Die Verpflichtung gemäß Nr. 1 Buchst. a zur

Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl habe dem betroffenen Unternehmen auferlegt werden müssen, obwohl es nur noch auf dem Anschlussmarkt

und auf dem Markt für Inlandsverbindungen, aber nicht mehr auf dem Markt für

Auslandsverbindungen über eine marktmächtige Stellung verfüge. Denn die

genannte Regulierungsverpflichtung setze eine beträchtliche Marktmacht ausschließlich auf dem Anschlussmarkt voraus. Die Verpflichtung gemäß Nr. 1

Buchst. b zur Anzeige geplanter Entgeltmaßnahmen sei geboten, da aufgrund

der bestehenden Marktverhältnisse die Gefahr wettbewerbsschädlicher Preisstrategien bestehe. Aus entsprechenden Überlegungen rechtfertige sich auch

die Verpflichtung nach Nr. 2 zur Anzeige der Entgelte für öffentliche Inlandsgespräche einschließlich der Verbindungen über VoIP (Voice over IP; Internet-

Telefonie). Mit der Anordnung zu Nr. 4 werde sichergestellt, dass die Bundesnetzagentur rechtzeitig die erforderlichen Unterlagen erhalte, um geplante Entgeltmaßnahmen innerhalb von zwei Wochen auf offenkundige Mängel überprüfen zu können.

5Auf die dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die angefochtene

Regulierungsverfügung insoweit aufgehoben, als die Klägerinnen in Bezug auf

inländische VoIP-Verbindungen unter Nr. 2 zur Entgeltanzeige und unter Nr. 4

zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet worden waren; im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die

Abgrenzung der relevanten Märkte sei im Rahmen des der Bundesnetzagentur

zukommenden Beurteilungsspielraums rechtmäßig. Insbesondere sei nicht zu

beanstanden, dass die Behörde sog. sprachorientierte Systemlösungen (mit

einem Jahresnettoumsatz bis zu 1 Mio. €) in diese Märkte einbezogen habe.

Die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl sei ebenso

rechtmäßig wie die Verpflichtung, geplante Entgeltmaßnahmen für den Festnetzzugang und öffentliche Inlandsgespräche der Bundesnetzagentur vorab zur

Kenntnis zu geben. Die Anordnung, die für eine Offenkundigkeitsüberprüfung

erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, sei hinreichend bestimmbar

und vom Normzweck gedeckt. Lediglich in Bezug auf den Teilbereich der VoIP-

Verbindungen sei es der Beklagten nicht gelungen, die Erforderlichkeit einer

derart ausgestalteten Entgeltkontrolle plausibel zu machen.

6Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, der Bundesnetzagentur sei bei der Einbeziehung

der VoIP-Verbindungen in den Inlandsverbindungsmarkt schon ein formaler

Fehler unterlaufen. Denn ein davon betroffenes, seinerzeit in ihrem Konzernverbund selbstständig gewesenes Unternehmen habe nicht ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. In der Sache selbst sei die Marktdefinition

der Bundesnetzagentur rechtswidrig, soweit sie kundenindividuelle Verträge

über sprachorientierte Systemlösungen einschließe. Gemeinsames Merkmal

der Märkte 1 bis 6 der Märkte-Empfehlung sei die Öffentlichkeit, von der nach

den einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts andere Adressatenkreise, nämlich geschlossene Benutzergruppen, abzugrenzen seien. Die

Marktdefinition sei auch insofern inhaltlich zu beanstanden, als sie über VoIP

hergestellte Verbindungen einbeziehe und entgegen der Märkte-Empfehlung

nicht zwischen Geschäfts- und Privatkundenmärkten unterscheide. Die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl habe nicht auferlegt

werden dürfen, weil sie eine beträchtliche Marktmacht des regulierten Unternehmens sowohl bei der Bereitstellung des Festnetzanschlusses als auch bei

dessen Nutzung voraussetze. Daran fehle es, weil sie, die Klägerinnen, auf

dem Markt für Auslandsverbindungen über eine derartige Marktmacht nicht verfügten. Rechtswidrig sei ferner die ihnen auferlegte Kenntnisgabepflicht bei Entgelten für Anschlüsse sowie für Inlandsgespräche. Insofern habe die Bundesnetzagentur ihr Regulierungsermessen nicht sachgerecht ausgeübt, weil ihre

Annahme, dass die nachträgliche Entgeltkontrolle kraft Gesetzes bestehe, nicht

mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben vereinbar sei. Zudem habe die

Behörde ihre diesbezüglichen Bewertungen auf keine hinreichend konkreten

Tatsachen gestützt. Falls sie, die Klägerinnen, vor Ablauf von zwei Monaten

nach einer Tarifanzeige keine wirksamen Verträge abschließen dürften, seien

sie einem erheblichen Wettbewerbsnachteil ausgesetzt. Auch eine etwaige

Pflicht zur Tarifanzeige bei kundenindividuellen Verträgen bestehe entgegen

der Annahme der Beklagten jedenfalls nicht unmittelbar kraft Gesetzes. Überdies fehle es auch insoweit an tragfähigen Feststellungen, die für eine Auferlegung der Anzeigepflicht in diesem Bereich sprächen. Die Anordnung der Bundesnetzagentur, ihr die für eine Offenkundigkeitsprüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, sei zu unbestimmt und auch ihrem Umfang

nach nicht plausibel.

7Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung Nr. 4 der angefochtenen Verfügung dahin präzisiert, dass die dem vorzulegenden Entgelt zugrunde liegende

Leistungsbeschreibung sowie die entsprechenden Preislisten und allgemeinen

Geschäftsbedingungen vorzulegen sind.

8Die Klägerinnen beantragen,

1. das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern, soweit es die Klage abweist, und den Bescheid der Beklagten vom 23. Juni 2006 aufzuheben, soweit die Beklagte

a) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und Marktanalyse festgestellt hat, dem bundesweiten Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten den Markt für Verbindungen, die über VoIP-Dienste hergestellt werden, zuzuordnen;

b) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und Marktanalyse festgestellt hat, den bundesweiten Märkten für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten die jeweils eigenständigen Märkte für Zugangsleistungen und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten zuzuordnen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von weniger als 1 Mio. ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden;

c) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und Marktanalyse festgestellt hat, dass keine eigenständigen Märkte für Geschäftskunden (Märkte 2, 4 und 6) bestehen, sondern von einheitlichen Privat- und Geschäftskundenmärkten für Anschlüsse und Verbindungsleistungen auszugehen ist;

d) in Ziff. 1a) des Beschlusstenors den Klägerinnen die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl, jedenfalls aber in Ziff. 1a) des Beschlusstenors den Klägerinnen die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl für kundenindividuelle Verträge auferlegt hat;

e) in Ziff. 1b) Satz 2 und 3 des Beschlusstenors sowie in Ziff. 2 Satz 3 und 4 des Beschlusstenors den Klägerinnen auferlegt hat, Anschlüsse und Verbindungsleistungen - auch im Rahmen kundenindividueller Verträge - nach § 39 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG anzuzeigen;

f) in Ziff. 1b) Satz 1 und Ziff. 2 Satz 1 und 2 regelnd festgestellt hat, dass die Entgelte für Anschlüsse im Rahmen kundenindividueller Verträge und Verbindungsleistungen im Rahmen von VoIP und kundenindividuellen Verträgen der Ex-post-Regulierung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG unterliegen;

g) unter Ziff. 4 des Beschlusstenors die Klägerinnen dazu verpflichtet hat, der Beklagten zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen;

2. hilfsweise zu 1.: unter teilweiser Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts den Bescheid der Beklagten teilweise aufzuheben und die Beklagte dazu zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Feststellungen nach §§ 10 und 11 TKG und über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu entscheiden.

9Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

10Sie verteidigt ihre Regulierungsverfügung und das angefochtene Urteil.

II

11Die Revision der Klägerinnen ist zulässig. In der Sache hat sie aber über die

schon vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Teilstattgabe hinaus nur in Bezug auf Nr. 2 Satz 2 der Regulierungsverfügung Erfolg. Im Übrigen erweist sich

das angefochtene Urteil, auch soweit es mit revisiblem Recht nicht in jeder Hinsicht in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend 144 Abs. 4

VwGO).

12Die Klage ist mit den in der Revisionsinstanz gestellten Anträgen im Wesentlichen zulässig. Unstatthaft sind allerdings die Klageanträge zu 1a) bis 1c), mit

denen die Klägerinnen Einzelheiten der von der Bundesnetzagentur vorgenommen Marktabgrenzung angreifen. Gemäß § 13 Abs. 3 TKG ergehen regulatorische Entscheidungen mit den Ergebnissen der Marktdefinition 10 TKG)

und der Marktanalyse 11 TKG) als einheitlicher Verwaltungsakt. Daraus folgt,

dass die Ergebnisse des Marktdefinitions- und des Marktanalyseverfahrens, bei

denen es sich nach der Terminologie des Gesetzes nicht um „Entscheidungen“,

sondern um „Festlegungen“ handelt (s. § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG), ein

untrennbarer Bestandteil der Regulierungsverfügung sind, der sie zugrunde

liegen. Allein diese Verfügung, nicht aber die auf der Vorfragenebene

getroffenen Marktfestlegungen, haben im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG Regelungscharakter mit Außenwirkung. Zwar kann die Anfechtungsklage auf Teile

der Regulierungsverfügung beschränkt werden; doch schließt § 13 Abs. 3 TKG

es aus, allein die Festlegungen zur Marktdefinition und Marktanalyse oder gar

Teile von ihnen im Klageweg anzugreifen (s. auch BTDrucks 15/2316 vom

9. Januar 2004, S. 63; ferner: Korehnke, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 13

Rn. 22; Gurlit, in: BerlKommTKG, 2006, § 13 Rn. 38, 45; Geers, in:

Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 13 Rn. 14 ff., 18).

13Unzulässig ist ferner der Hilfsantrag, die Beklagte zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Feststellungen

nach den §§ 10 und 11 TKG und über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu entscheiden. Die Unzulässigkeit folgt jedenfalls daraus, dass die

Verpflichtungsklage, auch und gerade soweit sie sich auf die Auferlegung

telekommunikationsrechtlicher Regulierungsverpflichtungen bezieht, einen vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des begehrten Verwaltungsakts voraussetzt (Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG

6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 23 ff. = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1;

s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. Mai 2008 - 1 BvR 478/08 - MMR

2008, 590). An dieser Voraussetzung fehlt es hier.

14Die Klage ist in dem im Tenor bezeichneten Umfang begründet, im Übrigen

aber unbegründet.

151. Die Bundesnetzagentur hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass das Unternehmen der Klägerin zu 1, dem auch die konzernverbundenen Klägerinnen

zu 2 und zu 3 zuzurechnen sind (s. § 3 Nr. 29 TKG), auf den regulierungsbedürftigen bundesweiten Märkten für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz

an festen Standorten sowie für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten über eine die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen rechtfertigende

beträchtliche Marktmacht verfügt.

16a) Der Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C

15.07 - juris Rn. 14 ff., zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen) und hält

daran fest, dass der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum in Bezug auf

die von ihr zu verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse zusteht. Das

Gemeinschaftsrecht gebietet, den nationalen Regulierungsbehörden einen

solchen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Die Ausgestaltung gerichtlicher

Verfahren, die den Schutz der den Bürgern aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsender Rechte gewährleisten sollen, ist nur insoweit Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, als eine einschlägige Gemeinschaftsregelung fehlt (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -

MMR 2008, 523 Rn. 163 ff., 166 m.w.N.). Die Einräumung des hier in Rede stehenden Beurteilungsspielraums ist gemeinschaftsrechtlich durch Art. 7, 15, 16

der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste - Rahmenrichtlinie, RRL - geboten, deren Umsetzung die §§ 10 und 11 TKG dienen. Soweit

Maßnahmen nach Art. 15, 16 RRL, die eine nationale Regulierungsbehörde zu

ergreifen beabsichtigt, Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben, schreibt Art. 7 RRL ein besonderes Konsultationsverfahren vor,

mit dem sichergestellt werden soll, dass die betreffende Behörde den Stellungnahmen der Kommission und anderer nationaler Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung trägt (Art. 7 Abs. 5 RRL).

17Dieses Verfahren dient der wechselseitigen Durchlässigkeit nationaler Entscheidungen für transnationale Interessen. Mit der von einer strikten rechtlichen

Bindung zu unterscheidenden und situationsadäquat auszufüllenden Pflicht der

Behörde, den vorbezeichneten Stellungnahmen weitestgehend Rechnung zu

tragen, wird der Bereich einer gerichtlich voll nachprüfbaren Subsumtion unter

unbestimmte Rechtsbegriffe verlassen. Die gemeinschaftsrechtlich vorgegebene multipolare Koordination, die mittels schrittweiser Ausfüllung eines vorgegebenen Rahmens auf die Erreichung einer möglichst optimalen Gesamtwirkung

abzielt, schließt ein planerisches Moment ein, welches die Anerkennung des

Beurteilungsspielraums geboten erscheinen lässt (s. näher Urteil vom 2. April

2008 a.a.O. Rn. 18). Diese Folgerung ist im Hinblick auf den Wortlaut und den

Normzweck der genannten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen derart

offenkundig, dass der Senat auch nach erneuter Überprüfung weiterhin davon

absieht, die Frage des Beurteilungsspielraums dem Europäischen Gerichtshof

nach Art. 234 Abs. 3 EG zur Entscheidung vorzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom

15. September 2005 - Rs. C-495/03, Intermodal Transports - Slg. 2005, I-8191

Rn. 33, 37; s. ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2006

- 1 BvR 2085/03 - NVwZ 2007, 197 <198>, jeweils m.w.N.).

18Daraus folgt, dass das Gericht die Marktdefinition und Marktanalyse der Bundesnetzagentur darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an

allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot

nicht verletzt hat (Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21).

19b) Die Bundesnetzagentur hat die für die Marktdefinition und -analyse geltenden

Verfahrensbestimmungen jedenfalls insoweit beachtet, als dies für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblich ist.

20aa) Der Umstand, dass die Behörde ihre diesbezüglichen Festlegungen nicht

aufgrund einer mündlichen Verhandlung vorgenommen hat, stellt keinen Verfahrensfehler dar. Gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TKG entscheidet die

Beschlusskammer aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung. Wie bereits

oben in anderem Zusammenhang hervorgehoben, sind die Marktdefinition und

die Marktanalyse als solche aber keine „Entscheidungen“, da ihnen der Charakter einer Regelung mit Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG fehlt.

Dementsprechend verwendet das Gesetz den Begriff „Entscheidung“ erst im

Zusammenhang mit der Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen (s. § 13

Abs. 3, § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG), aber nicht hinsichtlich der Ergebnisse des

Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens, für das eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist.

21bb) Auf sich beruhen kann, ob die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit

der Einbeziehung sog. VoIP-Dienste in den Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen hat. Die

Klägerinnen sehen das Konsultationsverfahren insofern verletzt, als die Bundesnetzagentur in ihrem Entwurf einer Marktdefinition und -analyse vom

24. November 2004 (ABl BNetzA S. 1609) VoIP-Dienste noch nicht berücksichtigt hatte, dann aber ihren geänderten, um VoIP erweiterten Entwurf vom

12. August 2005 nur einzelnen interessierten Parteien wie der Klägerin zu 1,

nicht jedoch der in ihrem Konzernverbund mit VoIP geschäftlich befassten

T-Online International AG zur Stellungnahme übersandt hatte. Ob diese Verfahrensweise gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG verstieß, wie die Klägerinnen meinen, kann dahinstehen, weil sich der etwaige Verfahrensmangel nur auf die

nachträgliche Erweiterung des als regulierungsbedürftig erkannten Marktes um

die VoIP-Dienste bezieht, die aber, wie noch im Einzelnen zu zeigen sein wird,

insgesamt nicht Gegenstand der den Klägerinnen in rechtmäßiger Weise auferlegten Regulierungsverpflichtungen sind.

22c) In der Sache hat die Bundesnetzagentur die sachlich und räumlich relevanten Märkte - unbeschadet der Einwände der Klägerinnen gegen die Einbeziehung von VoIP, die aus dem vorgenannten Grund nicht entscheidungserheblich

sind - gemäß § 10 Abs. 1 TKG rechtsfehlerfrei abgegrenzt.

23aa) Die Klägerinnen beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die von der

Kommission jeweils für Privatkunden bzw. Geschäftskunden getrennt empfohlenen Zugangsmärkte (Nr. 1, 2 des Anhangs zur Märkte-Empfehlung vom

11. Februar 2003, ABl EU Nr. L 114 S. 45) und Inlandsverbindungsmärkte

(a.a.O. Nr. 3, 5) - ebenso wie die in der Marktanalyse ausgeschiedenen Auslandsverbindungsmärkte (a.a.O. Nr. 4, 6) - zu einem einheitlichen Zugangsmarkt und zu einheitlichen Verbindungsmärkten zusammengefasst hat. Diese

Kritik führt nicht auf einen Rechtsfehler der Marktdefinition.

24Gemäß § 10 Abs. 1 TKG legt die Bundesnetzagentur „die sachlich und räumlich

relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung in Betracht kommen“. Dabei hat sie die Märkte-Empfehlung der Kommission weitestgehend zu berücksichtigen (Art. 15 Abs. 1, 3 RRL i.V.m. § 10 Abs. 2 TKG).

Diese Normen begründen eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die in der

Empfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland potentiell (d.h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse) regulierungsbedürftig sind. Die

Aufgabe der Bundesnetzagentur besteht daher in einer nachvollziehenden Bewertung anhand der Marktabgrenzungskriterien des europäischen Wettbewerbsrechts, die einerseits die von der Vermutungswirkung ausgehende Vorprägung des Ergebnisses durch die Festlegung der Kommission, andererseits

aber auch und insbesondere etwa vom europäischen Standard abweichende

nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt (Urteil vom 2. April 2008

a.a.O. Rn. 24 f.).

25Nach diesem Maßstab erweist sich das Vorgehen der Bundesnetzagentur im

Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums als rechtmäßig. Die Behörde ist nach Untersuchung der Austauschbarkeit aus Nachfragersicht, der

Austauschbarkeit aus Anbietersicht sowie der Wettbewerbsbedingungen zu

dem eingehend begründeten Ergebnis gelangt, dass die tatsächlichen Markt-

gegebenheiten in Deutschland keine klar abgrenzbaren Nutzergruppen erkennen lassen. Sie hat insbesondere im Einzelnen geprüft, ob die Anschlussart der

ISDN-Primärmultiplex-Anschlüsse einen belastbaren Rückschluss auf unterschiedliche Kundengruppen zulässt. Dies hat sie selbst unter der Prämisse abgelehnt, dass solche Anschlüsse weit überwiegend von großen Geschäftskunden genutzt werden. Da diese Anschlüsse ihrerseits nur einen geringen Teil der

von Geschäftskunden genutzten Anschlüsse bilden, würde eine Markttrennung

nach der in sich schlüssigen Argumentation der Bundesnetzagentur zur Aufspaltung in einen überwiegend Geschäftskundenprodukte umfassenden Markt

für ISDN-Primärmultiplex-Anschlüsse sowie einen Restmarkt führen, der aber

kein Privatkundenmarkt wäre, sondern der Gesamtmarkt abzüglich eines abgetrennten kleinen Geschäftskundenanteils. Ferner treffen die von der Kommission in der Begründung zur Märkte-Empfehlung (S. 16) aufgeführten Gründe für

eine Trennung der Märkte - wie unterschiedliche Vertragsbedingungen für Zugangs- und Dienstangebot und abweichende Systeme der Kundenbetreuung -

nach der Untersuchung der Bundesnetzagentur für Deutschland nicht zu. Vor

diesem Hintergrund ist bereits das Verwaltungsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die zwischen den Beteiligten umstrittene Abweichung von

der Märkte-Empfehlung hinreichend begründet ist, zumal die Kommission diese

in ihrer zum Entwurf der Marktdefinition abgegebenen Stellungnahme vom

21. Dezember 2005 ihrerseits unbeanstandet gelassen hat.

26bb) Die Klägerinnen werfen der Bundesnetzagentur vor, sie sei bei der Einbeziehung von sog. sprachorientierten Systemlösungen in den Zugangs- und den

Inlandsverbindungsmarkt von einem unrichtigen Rechtsverständnis ausgegangen, da sie das Merkmal „öffentlich“ verkannt habe, das diese Märkte nach Anhang I Nr. 1 RRL und Nr. 1 - 6 des Anhangs zur Märkte-Empfehlung der Kommission kennzeichnet. Dem ist nicht zu folgen.

27(1) Nach der Marktdefinition der Bundesnetzagentur (S. 80) und den dazu getroffenen, mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (UA S. 23 f.) sind die Systemlösungen, die die Klägerinnen bestimmten Kundengruppen individuell anbieten, dadurch gekennzeichnet, dass

sie die Kommunikation innerhalb des betreffenden Systems, aber auch aus

dem System hinaus ermöglichen und die Erreichbarkeit der Teilnehmer der

Systemlösung für Anrufe gewährleisten, die innerhalb wie außerhalb des Systems generiert werden. In allen diesen Fällen einer Binnen- wie Außenkommunikation ist der dem Teilnehmer im Rahmen der Systemlösung zugeordnete

Netzabschlusspunkt an das öffentliche Telefonnetz angeschlossen. Die Verbindungsleistungen werden nicht über physikalisch getrennte Infrastrukturen,

sondern im Rahmen von (lediglich) „virtuellen“ Privatnetzen erbracht, für deren

Bereitstellung in jedem Fall Teile des öffentlichen Telefonnetzes benutzt werden.

28(2) Davon ausgehend hat die Bundesnetzagentur die im Rahmen der Systemlösungen erbrachten Anschluss- und Verbindungsleistungen ohne Rechtsfehler

den in Rede stehenden Märkten zugeordnet.

29Die „Telekommunikationsmärkte“, die der Marktdefinition nach § 10 Abs. 1 TKG

unterliegen, sind in § 3 TKG nicht legal definiert. Der Begriff ist daher, weil § 10

TKG auf Art. 15 RRL zurückgeht, unter Berücksichtigung des Wortlauts und des

Normzwecks der Vorschriften des europäischen Rechtsrahmens auszulegen (s.

Urteil vom 18. April 2007 - BVerwG 6 C 21.06 - BVerwGE 128, 305 Rn. 28 f.

= Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 1). In Bezug auf die gemeinschaftsrechtlich

relevanten „Produkt- und Dienstmärkte“ ist in Art. 15 Abs. 1 Satz 1, 2 RRL

bestimmt, dass die Kommission in ihrer dort genannten Empfehlung „gemäß

Anhang I“ der Richtlinie diejenigen Märkte aufführt, deren Merkmale die

Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen rechtfertigen können. Anhang I

RRL enthält ein „Verzeichnis der Märkte, die gemäß Art. 15 in die erste Empfehlung der Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen sind“. In Nr. 1 des Anhangs I wird unter der Überschrift „Märkte gemäß

der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie)“ der „Anschluss an das

öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an bestimmten festen Standorten“

aufgeführt. Für die Zwecke der Universaldienstrichtlinie - URL - versteht der

Gemeinschaftsgesetzgeber unter dem Begriff „öffentliches Telefonnetz“ ein

elektronisches Kommunikationsnetz, das zur Bereitstellung öffentlich zugänglicher Telefondienste - das sind der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende Dienste für das Führen von Inlands- und Auslandsgesprächen - genutzt wird und die

Sprachübertragung zwischen Netzabschlusspunkten ermöglicht (Art. 2

Buchst. b, c URL).

30In diesem Sinne stellen sich auch die hier umstrittenen sprachorientierten Systemlösungen eindeutig als ein Zugang zum öffentlichen Telefonnetz und dessen

Nutzung durch öffentliche Gesprächsverbindungen dar. Denn es wird, wie

schon erwähnt, auch bei diesen Systemen sowohl im Falle der Binnenkommunikation innerhalb des betreffenden Systems als auch im Falle der Außenkommunikation über das System hinaus der dem anrufenden Teilnehmer zugeordnete Netzabschlusspunkt über das öffentliche Festnetz mit einem anderen

Netzabschlusspunkt verbunden. Es handelt sich somit um eine besondere Art

der Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes, die - bei technischer Realisierbarkeit - allen (Groß)Kunden mit entsprechendem Bedarf zur Verfügung gestellt

wird und deren Teilnehmer sich daher als ein Teil der „Öffentlichkeit“ darstellen.

31Die Klägerinnen berufen sich für ihr gegenteiliges Verständnis des Begriffs „öffentlich“ darauf, dass der in Anhang I Nr. 1 RRL in Bezug genommene Art. 16

URL in Absatz 1 Buchst. a zur Konkretisierung des „Zugangs zum öffentlichen

Telefonnetz und dessen Nutzung“ auf Art. 17 der Richtlinie 98/10/EG vom

26. Februar 1998 verweise. Für den Inhalt der dort genannten Begriffe „Sprachtelefondienst“, „festes öffentliches Telefonnetz“ und „fester öffentlicher Telefondienst“ seien die Begriffsbestimmungen in Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie und

über deren Art. 2 Abs. 1 hilfsweise diejenigen der Richtlinien 90/387/EWG und

90/388/EWG vom 28. Juni 1990 maßgeblich. Für den damaligen Rechtszustand

habe die Kommission in einer amtlichen Mitteilung vom 20. Oktober 1995 (ABl

EG Nr. C 275 S. 2) klargestellt, dass Dienste, die für Firmennetze bzw.

geschlossene Benutzergruppen bereitgestellt würden, nicht als Dienste „für die

Öffentlichkeit“ im Sinne der Definition des Sprachtelefondienstes zu gelten hätten. Die Klägerinnen meinen, dass damit das hier maßgebliche Begriffsverständnis von „Öffentlichkeit“ vorgeprägt sei durch den Gegensatz zu geschlossenen Benutzergruppen, die nicht zur Öffentlichkeit zählten. Der Schlussfolgerung der Klägerinnen, dass die hier umstrittenen sprachorientierten Systemlösungen, die Innen- wie Außenkommunikation über das öffentliche Telefonnetz

ermöglichen, für geschlossene Benutzergruppen und damit nicht für die Öffentlichkeit bereitgestellt würden, kann der Senat nicht folgen.

32Vieles spricht dafür, dass das enge Verständnis von Sprachtelefondienst, welches die Kommission im Anwendungsbereich der früheren Richtlinie

90/388/EWG befürwortet hatte, schon bei Inkrafttreten der in Art. 16 Abs. 1

Buchst. a URL genannten Richtlinie 98/10/EG keine Gültigkeit mehr beanspruchen konnte. Es war ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass die Mitgliedstaaten die Beseitigung der früheren Exklusivrechte bei Telekommunikationsdienstleistungen seinerzeit nur mit Ausnahme des Sprachtelefondienstes zu

gewährleisten hatten (s. Art. 2 der Richtlinie 90/388/EWG in seiner ursprünglichen Fassung). Diese Vorschrift war allerdings schon vor Inkrafttreten der

Richtlinie 98/10/EG dahin geändert worden, dass die Mitgliedstaaten

- unbeschadet hier nicht vorliegender Ausnahmen - Exklusivrechte für den

Sprachtelefondienst nur noch bis längstens 1. Januar 1998 aufrechterhalten

durften (s. Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März

1996); von der damit erreichten umfassenden Liberalisierung der Telekommunikationsdienste geht Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 98/10/EG ausdrücklich

aus.

33Jedenfalls ist den Klägerinnen nicht darin zu folgen, dass Art. 15 Abs. 1 Satz 1

und 2 i.V.m. Anhang I Nr. 1 RRL für die nach neuem Recht vorzunehmenden

Marktdefinitionen ein starres, Dienste für besondere Benutzergruppen schlechterdings ausschließendes Verständnis von „Öffentlichkeit“ zwingend vorgebe.

Insoweit ist entscheidend, dass die genannten Vorschriften des Gemeinschaftsrechts nicht etwa Märkte normativ festlegen und damit einer näheren Marktabgrenzung durch die Kommission und die nationalen Regulierungsbehörden entziehen, sondern vielmehr nur Vorgaben für den Inhalt der ersten, von der

Kommission aufzustellenden und von den Mitgliedstaaten weitgehend zu berücksichtigenden Märkte-Empfehlung statuieren. Wie schon oben in anderem

Zusammenhang erwähnt, handelt es sich bei der Marktdefinition nach Maßgabe

der Art. 7, 15 RRL um eine im transnationalen Rahmen schrittweise zu verwirklichende Gestaltungsaufgabe mit planerischem Einschlag, die auch und

gerade auf der Ebene der nationalen Regulierungsbehörde einen Beurteilungs-

spielraum notwendig macht. Mit dieser Konzeption wäre es unvereinbar, sowohl

die Kommission beim Erlass der Märkte-Empfehlung als auch die Bundesnetzagentur bei ihrer die Empfehlung berücksichtigenden Marktabgrenzung an ein

überholtes Verständnis des Begriffs der Öffentlichkeit zu binden. Wie die Bundesnetzagentur (a.a.O. S. 83) zutreffend erkannt hat, würde nämlich die Fortgeltung der damaligen Beschränkung deren Zweck innerhalb des neuen europäischen Rechtsrahmens in sein Gegenteil verkehren. Denn während sie seinerzeit dem Zweck einer möglichst weitgehenden Förderung von Wettbewerb

auf dem europäischen Binnenmarkt diente, würde dieselbe Begrenzung heute

dem Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes durch Wettbewerb zuwiderlaufen; denn sie würde dazu führen, dass die in Rede stehenden Telekommunikationsdienste, die ein marktmächtiges Unternehmen Firmen und Benutzergruppen unter Nutzung von Teilen des öffentlichen Telefonnetzes gewährt, schon

begrifflich nicht der Regulierung unterliegen.

34Vor diesem Hintergrund ist es eindeutig und bedarf nicht nach Art. 234 Abs. 3

EG der vorherigen Entscheidung durch den Europäischen Gerichtshof, dass die

Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums zu einer zweckentsprechenden Abrundung des Zugangs- und des Inlandsverbindungsmarktes

auch im Hinblick auf die sprachorientierten Systemlösungen befugt war, ohne

dass in der damit verbundenen Anpassung des früher in einem engeren Sinne

verwendeten Begriffs „Öffentlichkeit“ zugleich eine - nach den oben dargelegten

Maßstäben besonders rechtfertigungsbedürftige - Abweichung von der Märkte-

Empfehlung läge.

35(3) Das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Zugangsund Verbindungsleistungen im Rahmen kundenindividueller Gesamtverträge

(bis zu einem Jahresnettoumsatz von 1 Mio. €) in die Märkte für den Zugang

zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten einzubeziehen sind, ist im Rahmen des Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Die Behörde hat ihr Vorgehen ausführlich damit begründet, dass die betreffenden Zugangs- und Verbindungsleistungen sowohl aus Nachfrager- als auch aus Anbietersicht mit den anderen auf

den Zugangs- und Verbindungsmärkten angebotenen Produkten austauschbar

seien. Der Verwendungszweck, die Realisierung von Telefongesprächen, sei

aus Nachfragersicht unabhängig davon, ob er im Rahmen eines Standardvertrages, eines Optionsvertrages oder einer sog. sprachorientierten Systemlösung

erreicht werde. Die Substituierbarkeit werde - wie bei sonstigen Tarifen - weder

von der Bündelung der Einzelprodukte noch von der Vertragsart entscheidend

beeinflusst. In Bezug auf die Austauschbarkeit aus Anbietersicht hat die

Bundesnetzagentur darauf abgehoben, dass andere Unternehmen den

Systemlösungen vergleichbare Zugangs- und Verbindungsleistungen anbieten

und zwar sowohl als Einzelleistungen nach Standardtarifen als auch gebündelt

in Form von Paket- oder Optionstarifen. Ferner sind aus der Sicht der Bundesnetzagentur die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen, um Zugangsund Verbindungsleistungen aus sprachorientierten Systemlösungen mit den

sonstigen untersuchten Leistungen in einheitlichen Märkten zusammenzufassen. Dazu hat die Behörde erwogen, dass weder die für die Systemlösungen

typische Ausschreibung noch die ebenfalls geläufige Rabattierung als marktbezogene Abgrenzungskriterien taugen, da beide Erscheinungsformen auch bei

sonstigen modularen Produktkonzepten vorkämen. Lediglich in dem oberen

Marktsegment ab einem Jahresnettoumsatz von 1 Mio. unterscheiden sich die

Nachfrager- und Anbieterstrukturen sowie die Wettbewerbsbedingungen nach

der Untersuchung der Bundesnetzagentur deutlich von denjenigen auf den hier

abgegrenzten Zugangs- und Verbindungsmärkten. Wie schon das

Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend dargestellt hat, beruht diese Bewertung der Bundesnetzagentur auf einer erschöpfenden Berücksichtigung der

entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente. Sie entspricht der Methodik

der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher

Marktmacht vom 11. Juli 2002 (ABl EU Nr. C 165 S. 6 - Marktanalyse-

Leitlinien -, s. insbesondere Nr. 38 ff.), die die Bundesnetzagentur gemäß

Art. 15 Abs. 3 Satz 1 RRL bei der Marktabgrenzung weitestgehend zu berücksichtigen hatte.

36Vor diesem Hintergrund führt auch der im Revisionsverfahren aufrechterhaltene

Einwand der Klägerinnen, im Rahmen der Prüfung der Austauschbarkeit von

Produkten dürfe nicht auf ein Teilprodukt einer größeren Leistungseinheit, hier

der sprachorientierten Systemlösung, sondern es müsse auf das Gesamtpro-

dukt abgestellt werden, nicht auf eine Überschreitung des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums. Selbst wenn die auf das Gesamtpaket

„sprachorientierte Systemlösung“ abhebende Betrachtung der Klägerinnen

ebenfalls vertretbar sein sollte (in diesem Sinne OVG Münster, Beschluss vom

15. September 2003 - 13 B 806/03 - CR 2004, 274), lässt das nicht den Schluss

zu, dass die gegenteilige Bewertung der Bundesnetzagentur sachwidrig wäre

(s. auch Urteil des Senats vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 28 f. für den dort entschiedenen Fall).

37d) Die Bundesnetzagentur hat ferner die in § 10 Abs. 2 TKG vorgesehene Überprüfung der Regulierungsbedürftigkeit des abgegrenzten Marktes anhand der

dort genannten drei Kriterien (beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranken, fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts) fehlerfrei durchgeführt und ist in der nachfolgenden Marktanalyse gemäß § 11 TKG in nicht zu beanstandender Weise zu

dem Ergebnis gelangt, dass das Unternehmen der Klägerin zu 1 auf dem Zugangsmarkt und auf dem Inlandsverbindungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass die Bundesnetzagentur mit den diesbezüglichen Feststellungen ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten hat. Dem ist die Revision nicht mehr entgegengetreten.

382. Auf der Grundlage der nach alledem von den Klägerinnen hinzunehmenden

Marktdefinition und Marktanalyse sind auch die ihnen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1

TKG auferlegten Regulierungsverpflichtungen - mit Ausnahme der Verpflichtung

zur nachträglichen Regulierung der Verbindungsentgelte für VoIP-Dienste -

rechtmäßig.

39a) Die maßgeblichen Verfahrensbestimmungen wurden auch insoweit im Wesentlichen eingehalten; soweit der Bundesnetzagentur ein Verfahrensfehler

unterlaufen ist, hat sich dieser auf das Ergebnis nicht ausgewirkt.

40aa) Allerdings hätte die Beschlusskammer nicht ohne Einverständnis der Beteiligten von der in § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG vorgeschriebenen mündlichen Ver-

handlung absehen dürfen. Der vom Verwaltungsgericht und Teilen des Schrifttums (Fetzer/Groß, in: Arndt/Fetzer/Scherer a.a.O., § 135 Rn. 4; Heun,

HdbTKR, 2. Aufl. 2007, Rn. G 67) vertretenen Ansicht, wonach das für die Regulierungsverfügung wie für die Marktfestlegung vorgeschriebene Konsultationsverfahren 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG) das Erfordernis der

mündlichen Verhandlung verdränge, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Normzwecke des § 12 Abs. 1 und des § 135 Abs. 3 TKG sind nicht

deckungsgleich, da es bei der Konsultation um die Herstellung umfassender

Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit geht, während die

mündliche Verhandlung der Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter dient (vgl. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 42). Zudem - und dies vor

allem - führt das oben für das Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse

herangezogene systematische Argument, wonach sich § 135 Abs. 3 TKG nicht

auf die dort erzielten „Festlegungen“ bzw. „Ergebnisse“, sondern nur auf „Entscheidungen“ bezieht, für die hier in Rede stehende Entscheidung der Beschlusskammer über die Auferlegung von Regulierungsmaßnahmen zu dem

gegenteiligen, das Verhandlungserfordernis bestätigenden Ergebnis (so zu

Recht VG Köln, Urteil vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 - MMR 2006,

422). Wollte man mit der Vorinstanz eine mündliche Verhandlung auch insoweit

- ohne Einverständnis der Beteiligten - für entbehrlich halten, liefe die Regelung

des § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG weitgehend leer. Ein solches Ergebnis würde die

Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung überschreiten.

41bb) Der darin liegende Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Gegen die Anwendung dieser Vorschrift bestehen von Gemeinschaftsrechts wegen keine grundsätzlichen Einwände. Sofern - wie hier - spezielle

gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen, sind die Verfahrensmodalitäten,

die den Schutz aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsender Rechte gewährleisten sollen, im Rahmen der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten von diesen

unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsprinzips selbst zu regeln

(s. auch EuGH, Urteile vom 19. September 2006 - Rs. C-392/04 u.a. - Slg.

2006, I-8559 Rn. 57 und vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - MMR 2008, 523

Rn. 166, jeweils m.w.N.).

42In Anlehnung an die Grundsätze des Planungsermessens, auf die der Senat

hinsichtlich der Ausgestaltung des Regulierungsermessens schon wiederholt

zurückgegriffen hat (s. Urteile vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -

a.a.O. Rn. 28 ff. und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47), kann die Aufhebung des

angefochtenen Verwaltungsakts nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG

dann nicht wegen eines Verfahrensfehlers verlangt werden, wenn keine andere

Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Der insoweit erforderliche Kausalzusammenhang setzt die konkrete Möglichkeit voraus, dass die

angegriffene behördliche Entscheidung ohne den Verfahrensfehler anders, d.h.

für die Betroffenen günstiger, ausgefallen wäre (s. Beschlüsse vom 12. Januar

1994 - BVerwG 4 B 163.93 - juris Rn. 10 und vom 6. Mai 2008 - BVerwG 9 B

64.07 - juris Rn. 7, jeweils m.w.N.). An der konkreten Möglichkeit einer abweichenden Sachentscheidung fehlt es hier. Sowohl die Klägerin zu 1 als auch das

seinerzeit selbstständige, aber mit der Klägerin zu 1 konzernverbundene Unternehmen T-Online International AG haben das nationale Konsultationsverfahren

zu ausführlichen schriftlichen Stellungnahmen genutzt (wörtlich wiedergegeben

auf S. 16 ff. der angefochtenen Regulierungsverfügung, ABl BNetzA 2006,

1743). Die Revision gibt nicht konkret zu erkennen, welche entscheidungserheblichen Argumente darüber hinaus in einer mündlichen Verhandlung zur Untermauerung des Rechtsstandpunkts der Klägerinnen noch vorgetragen worden wären. Die bloß abstrakte Möglichkeit, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur durch eine mündliche Verhandlung zugunsten der Klägerinnen hätte beeinflusst werden können, reicht im Rahmen des § 46 VwVfG nicht aus, um

ihrer Klage zum Erfolg zu verhelfen.

43b) In materieller Hinsicht erweist sich die den Klägerinnen auferlegte Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl (Nr. 1 Buchst. a der Regulierungsverfügung), die sich nach den für die Auslegung des Tenors mit heranzuziehenden Gründen (s. S. 51) ausdrücklich nicht auf VoIP-Dienste bezieht,

als rechtmäßig. Die angefochtene Regelung stützt sich auf § 40 Abs. 1 Satz 1,

2 TKG, wonach die Bundesnetzagentur Unternehmen, die „bei der Bereitstellung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an

festen Standorten“ als marktmächtig eingestuft wurden, dazu verpflichtet, ihren

Teilnehmern den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschal-

teter Anbieter durch Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zu ermöglichen.

44aa) Entgegen der Ansicht der Klägerinnen liegt die vorbezeichnete tatbestandliche Voraussetzung für die Auferlegung der umstrittenen Verpflichtung vor. Zwar

beherrscht das Unternehmen der Klägerin zu 1 nach den im Marktanalyseverfahren getroffenen Feststellungen neben dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten nur den Inlands-, nicht aber den

Auslandsverbindungsmarkt. Die Auslegung des § 40 Abs. 1 TKG nach den dafür maßgeblichen Regeln erweist aber, dass dies eine hinreichende Voraussetzung für die umstrittene Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und

Betreibervorauswahl ist.

45Der Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.

Einerseits könnte die darin vorausgesetzte beträchtliche Marktmacht bei der

Bereitstellung des Anschlusses und dessen Nutzung auf das Erfordernis einer

„doppelten Marktmacht“ hindeuten (so Stamm, in: Scheurle/Mayen, TKG,

2. Aufl. 2008, § 40 Rn. 36). Auf der anderen Seite besteht bei den Märkten 1

bis 6 der Märkte-Empfehlung die Besonderheit, dass sie einen „Marktverbund“

bilden (s. amtl. Erläuterung nach Nr. 6 des Anhangs). Als marktmächtig auf den

verbundenen Märkten kann nach dem Wortsinn auch ein Unternehmen angesehen werden, dessen Marktmacht sich auf wesentliche, wenn auch nicht auf

sämtliche Teile des Verbundes erstreckt.

46Aus systematischer Sicht lässt sich für den auch vom Verwaltungsgericht geteilten Standpunkt der Bundesnetzagentur, wonach im Rahmen des § 40 Abs. 1

Satz 1 TKG eine beträchtliche Marktmacht auf dem Festnetz-Anschlussmarkt

erforderlich, aber auch ausreichend ist, das Argument anführen, dass die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl auf eine Zusammenschaltungsleistung zielt (s. § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG), die sich gemäß § 16 TKG

an die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze wendet.

47Entscheidend für die Auslegung ist der Normzweck, den § 40 Abs. 1 Satz 1

TKG und der ihm zugrunde liegende Art. 19 Abs. 1 URL übereinstimmend ver-

folgen. Nach ihm spricht alles dafür, die Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl jedenfalls dann ausschließlich von einer

marktmächtigen Stellung auf dem Anschlussmarkt abhängig zu machen, wenn

ein auf einem zugehörigen Verbindungsmarkt etwa vorhandener Wettbewerb

maßgeblich auf der schon bestehenden Verpflichtung zur Betreiberauswahl und

Betreibervorauswahl beruht, wie dies nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur auf dem Auslandsverbindungsmarkt der Fall ist (vgl. S. 136 der

Marktdefinition und Marktanalyse). Mit der Verpflichtung des Netzbetreibers,

seinen Teilnehmern Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zu ermöglichen,

wird bezweckt, die Wettbewerbsentwicklung auf den Verbindungsmärkten von

der Entwicklung auf dem Anschlussmarkt so weit wie möglich zu entkoppeln.

Die Auferlegung dieser Verpflichtung ist ein besonders wirksames Instrument,

um zu verhindern, dass Marktmacht vom Anschlussbereich auf den

Verbindungsbereich übertragen oder dort aufrechterhalten werden kann. Die

Einführung dieses Regulierungsinstruments hat nach Einschätzung der Bundesnetzagentur bewirkt, dass sich der Wettbewerb auf den Verbindungsmärkten, insbesondere auf dem Auslandsverbindungsmarkt, wesentlich schneller

entwickeln konnte als auf dem Anschlussmarkt. Vor diesem Hintergrund wäre

es evident zweckwidrig, die Auferlegung der Verpflichtung zur Betreiberauswahl

und Betreibervorauswahl gegenüber einem im Anschlussbereich marktmächtigen Unternehmen von dessen Marktmacht (auch) auf sämtlichen Verbindungsmärkten abhängig zu machen. Denn dies hätte zur Folge, dass den alternativen Verbindungsnetzbetreibern die Grundlage ihres Geschäftsbetriebes

gerade in dem Zeitpunkt entzogen würde, in dem sich dank ihres Markteintritts

in Teilbereichen ein funktionsfähiger Wettbewerb etabliert hat (vgl. auch

Ellinghaus, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 40 Rn. 15).

48Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Bundesnetzagentur hätte - ausgehend

von ihrer Prämisse einer ohne die Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nicht nachhaltigen Wettbewerbsorientierung des Auslandsverbindungsmarktes - auch diesen im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse

als weiter regulierungsbedürftig festlegen müssen, um so die Grundlage für die

Auferlegung der Regulierungsverpflichtung nach § 40 Abs. 1 TKG zu schaffen.

Auch wenn die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres bei der Marktfestlegung

bestehenden Beurteilungsspielraums berechtigt gewesen sein sollte, mit dieser

Begründung die Marktmacht des Unternehmens der Klägerinnen auch auf dem

Markt für Auslandsverbindungen festzustellen, war dies keine notwendige Voraussetzung dafür, dieses Unternehmen zur Einräumung der Betreiberauswahl

und Betreibervorauswahl zu verpflichten. Denn eine zum Nachteil der Klägerinnen weitergehende, auch die öffentlichen Auslandsverbindungen einbeziehende

Marktdefinition und Marktanalyse hätte für diese das Risiko begründet, dass

auch auf diesem Teilmarkt zusätzliche Regulierungsverpflichtungen, etwa zur

Entgeltregulierung, auferlegt worden wären. Dass die Bundesnetzagentur bei

der Marktfestlegung einen engeren Ansatz gewählt hat, der diese für die Klägerinnen nachteilige Konsequenz von vornherein vermeidet, ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vom Normzweck gedeckt.

49bb) Die Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl

ist nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur sich dabei für gebunden erachtet und ein Regulierungsermessen ausdrücklich nicht ausgeübt

hat. Zwar steht der Behörde bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1, 3 TKG

vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift, regelmäßig ein Auswahlermessen zu,

bei dessen Ausübung sie sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat (s. Urteile vom 28. November 2007 a.a.O.

Rn. 28 und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47). Im Anwendungsbereich des § 40

Abs. 1 TKG stellt sich die Rechtslage aber anders dar.

50Schon nach dem Wortlaut der nationalen Norm wie auch der ihr zugrunde liegenden gemeinschaftsrechtlichen Regelung des Art. 19 Abs. 1 URL ist eindeutig, dass die Bundesnetzagentur die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und

Betreibervorauswahl aufzuerlegen hat, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind (so auch Piepenbrock/Attendorn, in: BeckTKG,

3. Aufl. 2006, § 40 Rn. 14; Brodkorb, in: BerlKommTKG 2006, § 40 Rn. 64;

Ellinghaus, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 40 Rn. 13; Sörup, in: Heun,

HdbTKR 2007, Rn. K 204, 232 f.; Capito/Elspaß, K&R 2003, 110 <112>).

51Systematische Überlegungen bestätigen dieses Ergebnis. So zeigt einerseits

der Vergleich zwischen Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 URL bzw. § 40 Abs. 1 und

Abs. 2 TKG, dass (nur) bei einer festgestellten Marktmacht außerhalb der Festnetzanschlüsse, also insbesondere im Bereich der Mobilfunknetze, ein - nach

nationalem Recht allerdings nur eingeschränktes - Ermessen der Bundesnetzagentur bestehen soll. Für die strikte Rechtsbindung im Bereich der Grundnorm

des Art. 19 Abs. 1 URL bzw. des § 40 Abs. 1 TKG spricht andererseits der systematische Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL bzw. § 39 Abs. 1

Satz 1 TKG. Aus diesen Vorschriften ergibt sich der Nachrang der Regulierung

der Endnutzermärkte. Danach muss die Bundesnetzagentur, bevor sie Maßnahmen der Endnutzermarktregulierung in Erwägung zieht, vorrangig prüfen, ob

nicht die Regulierungsziele bereits durch die Auferlegung von Verpflichtungen

im Zugangsbereich oder der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und

Betreibervorauswahl erreicht werden. Daraus lässt sich folgern, dass der gemeinschaftliche wie der nationale Gesetzgeber