Urteil des BVerwG vom 25.02.2015

Unternehmen, Genehmigung, Markt, Wettbewerber

BVerwGE: ja

Fachpresse: ja

Sachgebiet:

Postrecht und Telekommunikationsrecht

Rechtsquelle/n:

TKG 2004 §§ 12, 15, 28, 31, 33, 35, 136

VwVfG § 39

Richtlinie 2002/21/EG Art. 4

Titelzeile:

Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen

Entgeltgenehmigungsverfahren

Stichworte:

Drittanfechtung einer Entgeltgenehmigung; Wettbewerber; fehlende

Vertragsbeziehung; Klagebefugnis; Bestandskraft des regulierten

Vergleichsentgelts; Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse; Inzidentkontrolle des

Vergleichsentgelts; Konsulationsverfahren; Konsolidierungsverfahren; Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung; Kostenmodell; Mobilfunk-

Terminierungsentgelt; schmale Vergleichsbasis; Teilaufhebung einer

Entgeltgenehmigung; Vergleichsmarktbetrachtung.

Leitsatz/-sätze:

1. Wettbewerber ohne direkte Vertragsbeziehung mit dem regulierten

Unternehmen können im Rahmen einer Drittanfechtungsklage gegen eine

telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht die Einhaltung des in

§ 31 TKG normierten Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung sowie die Einhaltung der in § 35 TKG geregelten

Entgeltermittlungsmethoden, sondern lediglich Verstöße gegen das Verbot des

Behinderungsmissbrauchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG geltend machen.

2. Bei einer Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen

Entgeltgenehmigungsverfahren sind Vergleichsobjekte die auf den jeweiligen

Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen

Unternehmen entstehen.

3. Wird lediglich ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht

bestandskräftig festgesetzten Entgelt, das gewichtige

unternehmensübergreifende Kostenpositionen nicht berücksichtigt, zum

Vergleich herangezogen, ist die Basis für den Vergleich zu schmal.

Urteil des 6. Senats vom 25. Februar 2015 - BVerwG 6 C 37.13

I. VG Köln vom 2. Oktober 2013

Az: VG 21 K 5786/07

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 37.13

VG 21 K 5786/07

Verkündet

am 25. Februar 2015

…

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn

und Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013 geändert. Der

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November

2007 wird aufgehoben, soweit in dessen Ziffer 1 für das

Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klä-

gerin für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum

31. August 2008 ein höheres Verbindungsentgelt als

5 Cent/Minute genehmigt wird.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewie-

sen.

Unter Einbeziehung des rechtskräftig gewordenen Teils

der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts trägt

von den in beiden Rechtszügen angefallenen Kosten die

Klägerin die Hälfte der Gerichtskosten sowie jeweils die

Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und

der Beigeladenen. Die Beklagte und die Beigeladene tra-

gen jeweils ein Viertel der Gerichtskosten und der außer-

gerichtlichen Kosten der Klägerin. Im Übrigen tragen die

Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

- 3 -

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung des Entgelts für Terminie-

rungen im Mobilfunknetz der Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Dezember

2007 bis zum 31. März 2009.

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsfestnetz und bietet

unter anderem sog. Call-by-Call-Verbindungen für ihre Endkunden an. Die Bei-

geladene ist Betreiberin eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-Standard und

nach dem UMTS-Standard. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügung der

Bundesnetzagentur vom 30. August 2006 wurden die Entgelte der Beigelade-

nen für die Zugangsgewährung der Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßga-

be des § 31 TKG unterworfen. Das Netz der Klägerin war bis zum 31. August

2008 mit dem Mobilfunknetz der Beigeladenen zusammengeschaltet.

Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auf

der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG der Beigeladenen für Terminierungen in

ihrem Netz ab dem 1. Dezember 2007 mit einer Befristung bis zum 31. März

2009 ein Entgelt in Höhe von 7,92 Cent/Minute und bestimmte weiter, dass die-

ses Entgelt unterschritten werden dürfe, wenn ein an eine geographische Ruf-

nummer gerichteter Anruf terminiert werde (sog. Homezone-Produkte). In der

Begründung des Beschlusses wird ausgeführt, die von der Beigeladenen vorge-

legten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei

von einer Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG

wegen der damit für die Beigeladene und ihre Zusammenschaltungspartner

verbundenen finanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein

Kostenmodell, das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung ge-

standen. Jedoch habe eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich eben-

falls um eine alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1

TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen

- 4 -

Rahmen, die einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler

Vergleichsmarkt sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betrei-

berin O

herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stel-

le das Terminierungsentgelt dar, das O

mit Beschluss vom gleichen Tag auf

der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007

bis zum 31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei.

Von diesem Entgelt sei ein Abschlag in Höhe von 10 Prozent zu Lasten der

Beigeladenen vorzunehmen, da O

als E-Netz-Betreiberin im Vergleich mit der

Beigeladenen als D-Netz-Betreiberin infolge unterschiedlicher Markteintrittsda-

ten (1998 und 1992) mit unterschiedlichen Frequenzerstausstattungen

(1 800 MHz und 900 MHz) ein geringeres Terminierungsvolumen aufweise und

deshalb mit höheren Stückkosten belastet sei. Die Unterschreitung des geneh-

migten Regelentgelts für sog. Homezone-Produkte sei nicht missbräuchlich.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung be-

gehrt, soweit Entgelte für Terminierungen im GSM-Netz der Beigeladenen von

mehr als 4,9 Cent/Minute und für Terminierungen im UMTS-Netz der Beigela-

denen von mehr als 5 Cent/Minute genehmigt werden sowie eine Entgeltunter-

schreitung für sog. Homezone-Produkte gestattet wird. Hilfsweise hat sie auf

eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der Entgelte in entspre-

chender Höhe bzw. in Form eines einheitlichen Betrags von 5 Cent/Minute an-

getragen. Hinsichtlich der Regelung für sog. Homezone-Produkte haben die

Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt.

Das Verwaltungsgericht hat den erledigten Teil des Verfahrens eingestellt und

die Klage im Übrigen abgewiesen. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfech-

tungsklage sei zulässig. Obwohl das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen

der Klägerin und der Beigeladenen mit Ablauf des 31. August 2008 geendet

habe, sei die Klagebefugnis der Klägerin für den gesamten Regelungszeitraum

des angegriffenen Beschlusses jedenfalls deshalb gegeben, weil nicht von

vornherein ausgeschlossen werden könne, dass der Vortrag der Klägerin über

wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen der Höhe des der Beigeladenen ge-

nehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelts auf eine Verletzung des drittschüt-

zenden Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG führe. Die

- 5 -

Anfechtungsklage bleibe jedoch in der Sache ohne Erfolg. Aus dem Umstand,

dass die Bundesnetzagentur vor der Genehmigungserteilung kein Konsulta-

tions- und Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 1 und 2 TKG bzw.

nach den diesen Vorschriften zu Grunde liegenden unionsrechtlichen Bestim-

mungen durchgeführt habe, ergebe sich kein relevanter Verfahrensmangel. Die

Vorschriften gewährleisteten nur relative Verfahrensrechte, deren Verletzung

nicht die Rechtswidrigkeit der Genehmigung, in jedem Fall aber nicht eine

Rechtsverletzung der Klägerin zur Folge habe. Sie entfalteten keine drittschüt-

zende Wirkung. Auch in materieller Hinsicht sei der angefochtene Beschluss

rechtmäßig. Die Bundesnetzagentur habe ausführlich und plausibel begründet,

dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestim-

mung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hät-

ten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung den

Entgeltantrag der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt,

sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG

entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1

TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung

der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale Vergleichs-

marktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die An-

wendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für

das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise

für die erstgenannte Methode entschieden. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG stün-

den die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells

als Instrumente der alternativen Ermittlung von ex ante genehmigungspflichti-

gen Entgelten gleichrangig nebeneinander. Der Bundesnetzagentur seien bei

der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine Rechtsfehler

unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es

sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele,

dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert

würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung

im Mobilfunknetz von O

auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen

ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung

auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in

ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als Vergleichsmarkt je-

- 6 -

doch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst

wenn das Vergleichsentgelt fehlerhaft, insbesondere überhöht genehmigt wor-

den sein sollte, bedeute dies nicht, dass es als untaugliche, weil zu schmale

Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für die Vergleichs-

marktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum tatsächlich

geltenden Preis und nicht auf preisbildende Faktoren wie die Kosten des Ver-

gleichsunternehmens an. Durch den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die

Bundesnetzagentur zu Lasten der Beigeladenen auf das herangezogene Ver-

gleichsentgelt angebracht habe, habe die Behörde im Rahmen ihres insoweit

bestehenden Regulierungsermessens in nicht zu beanstandender Weise als

Besonderheit des Vergleichsmarkts das im Vergleich mit der Beigeladenen ge-

ringere Terminierungsvolumen von O

berücksichtigt. Wenn die Klägerin ein-

wende, das der Beigeladenen genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt ent-

spreche wegen Überhöhung nicht den Anforderungen der Missbrauchstatbe-

stände des § 28 TKG, könne sie damit nicht durchdringen. Auch der hier allein

in Betracht kommende Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Abs.2 TKG

sei jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil der Maßstab der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung eingehalten sei. Die hilfsweise gestellten Verpflich-

tungsanträge seien mangels Klagebefugnis der Klägerin unzulässig und in je-

dem Fall unbegründet.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelas-

senen Revision geltend: Entgegen der verfahrensfehlerhaft gewonnenen Ein-

schätzung des Verwaltungsgerichts sei der angefochtene Beschluss weder in

formeller noch in materieller Hinsicht mit revisiblem Recht vereinbar. Die formel-

le Rechtswidrigkeit ergebe sich daraus, dass die der Klägerin zugestellte Be-

schlussausfertigung geschwärzte Textpassagen aufweise. Die Bundesnetza-

gentur habe zudem in dem zu Grunde liegenden Entgeltgenehmigungsverfah-

ren die Schwärzungen akzeptiert, die die Beigeladene in den von ihr mit dem

Entgeltantrag eingereichten Unterlagen angebracht habe, ohne zu prüfen, ob

die unkenntlich gemachten Informationen tatsächlich schützenswerte Betriebs-

und Geschäftsgeheimnisse darstellten. Dies könne im Ergebnis nur verneint

werden. Die Regulierungsbehörde habe schließlich vor dem Erlass der Entgelt-

genehmigung weder ein nationales Konsultationsverfahren im Sinne des § 12

- 7 -

Abs. 1 TKG noch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12

Abs. 2 TKG durchgeführt. Beide Verfahrensschritte seien - zumindest nach dem

den nationalen Bestimmungen zu Grunde liegenden Unionsrecht - nicht nur

objektiv-rechtlich geboten, sondern auch subjektiv-rechtlich unterfangen. Mate-

riell rechtswidrig sei der Beschluss, weil die Bundesnetzagentur nicht, wie ge-

schehen, eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermitt-

lung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung habe auswählen dürfen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts werde der Regulierungsbe-

hörde für die Methodenwahl durch § 35 Abs. 1 TKG kein Ermessen, sondern

ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Um diesen fehlerfrei auszufüllen, hätte

die Behörde in einem ersten Schritt prüfen müssen, ob die in § 35 Abs. 1 Satz 1

TKG genannten alternativen Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hätten. Wenn

dies der Fall gewesen wäre, hätte sie sich in einem zweiten Schritt im Wege

einer Abwägung für eine Vergleichsmarktbetrachtung oder die Anwendung ei-

nes Kostenmodells entscheiden müssen. Eine solche Abwägungsentscheidung

hätte auf die Anwendung eines Kostenmodells hinauslaufen müssen, weil die-

ses generell zu genaueren Ergebnissen führe als eine Vergleichsmarktbetrach-

tung und vor allem dann präziser sei, wenn letztere nur einen Markt als Grund-

lage habe. Hinzu komme, dass die Europäische Kommission die Anwendung

eines Kostenmodells für vorzugswürdig halte. Der Notwendigkeit, ein - vorgeb-

lich nicht vorhandenes - Kostenmodell erst zu erstellen, hätte die Bundesnetza-

gentur durch eine nur vorläufige oder eine in ihrer Geltungszeit eng begrenzte

Entgeltgenehmigung Rechnung tragen müssen. Bei einer Entgeltermittlung mit-

tels einer Vergleichsmarktbetrachtung müsse stets zusätzlich geprüft werden,

ob das ermittelte Vergleichsentgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 TKG genüge und nicht gegen das

Verbot missbräuchlichen Verhaltens nach § 28 TKG verstoße. Die Unterschiede

in Größe und Kostenstruktur, die zwischen der Beigeladenen und der Mobil-

funknetzbetreiberin O

als Inhaberin der Vergleichsentgeltgenehmigung be-

stünden, hätten jedenfalls einen über den zuerkannten Umfang von 10 Prozent

hinausgehenden Abschlag auf das Vergleichsentgelt erfordert. Missbräuchlich

überhöht mit einer Verdrängungswirkung für Festnetzprodukte sei das der Bei-

geladenen genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt, weil sich die Beigela-

- 8 -

dene ihre Leistungen intern günstiger zur Verfügung stelle und weil in das Ver-

gleichsentgelt Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen seien.

Die Klägerin beantragt,

I.1. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts

Köln vom 2. Oktober 2013, Az. 21 K 5786/07, den Be-

schluss der Beklagten und Revisionsbeklagten vom

30. November 2007, Az. BK3a-07-026/E 21.09.07, aufzu-

heben, soweit in Ziffer 1 dieses Beschlusses für die Zeit

vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 höhere

Verbindungsentgelte für die Terminierung im Netz der

Beigeladenen genehmigt werden als

a) 4,9 Cent/Minute für das GSM 900/1 800-Telekommu-

nikationsnetz,

b) 5,0 Cent/Minute für das UMTS-Telekommunika-

tionsnetz,

2. hilfsweise zu I.1., die Beklagte unter Abänderung von

Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom

30. November 2007, Az. BK3a-07-026/E 21.09.07, zu ver-

pflichten, Verbindungsentgelte für die Terminierung

a) im GSM 900/1 800-Telekommunikationsnetz der Beige-

ladenen in Höhe von 4,9 Cent/Minute,

b) im UMTS-Telekommunikationsnetz der Beigeladenen in

Höhe von 5,0 Cent/Minute

für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März

2009 zu genehmigen,

3. hilfsweise zu I.1. und I.2., die Beklagte unter Abände-

rung von Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom

30. November 2007, Az. BK3a-07-026/E 21.09.07, zu ver-

pflichten, Verbindungsentgelte für die Terminierung ein-

heitlich in Höhe von 5 Cent/Minute zu genehmigen,

II. äußerst hilfsweise zu I., unter Abänderung des Urteils

des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013,

Az. 21 K 5786/07, den Beschluss der Beklagten vom

30. November 2007, Az. BK3a-07-026/E 21.09.07, aufzu-

heben und die Beklagte zu verpflichten, über den Entgelt-

genehmigungsantrag der Beilgeladenen unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

III. äußerst hilfsweise zu I. und II., dem Gerichtshof der

Europäischen Union die Fragen vorzulegen:

1. Ist Art. 6 RL 2002/21/EG so auszulegen, dass die

Durchführung eines Konsultationsverfahrens gemäß Art. 6

RL 2002/21/EG auch bei der Festlegung von Entgelten

- 9 -

durch die nationale Regulierungsbehörde zwingend erfor-

derlich ist?

2. Ist Art. 6 RL 2002/21/EG so auszulegen, dass die

Durchführung eines Konsultationsverfahrens auch den

subjektiven Rechten der Wettbewerber dient und nicht nur

der Herstellung von Transparenz gegenüber der Fachöf-

fentlichkeit?,

IV. die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerle-

gen.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das verwaltungsgerichtliche Urteil.

Die zulässige Revision der Klägerin ist im Hinblick auf die mit dem Hauptantrag

verfolgte, eine Genehmigung von Entgelten für Terminierungen nach der GSM-

Technik und nach der UMTS-Technik unterscheidende Anfechtung des Be-

schlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 unbegründet (1.).

Gleiches gilt für die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge (2.). Teilweise

begründet ist die Revision hingegen mit dem sinngemäß angebrachten Hilfs-

anfechtungsantrag, der auf die Aufhebung des genannten Beschlusses gerich-

tet ist, soweit in diesem der Beigeladenen ein höheres Mobilfunk-Terminie-

rungsentgelt als - einheitlich - 5 Cent/Minute genehmigt wird (3.).

1. Die Revision ist im Hinblick auf die mit dem Hauptantrag (Nr. I. 1.) ange-

brachte Anfechtungsklage unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 144

Abs. 2 VwGO). Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, diese Anfechtungs-

klage sei zulässig, steht nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1

VwGO). Die Klage ist nicht statthaft. Da sie das Verwaltungsgericht indes für

unbegründet erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung insoweit jedenfalls im

Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

- 10 -

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 ist der mit dem

Hauptantrag erstrebten Teilaufhebung, die zwischen Entgelten für Terminierun-

gen einerseits nach der GSM-Technik und andererseits nach der UMTS-Tech-

nik unterscheidet, nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zugänglich. Der Be-

schluss ist nicht in diesem Sinne teilbar. Eine solche Teilung würde den Rah-

men verletzen, den der Beschluss wegen des ihm zu Grunde liegenden Entgel-

tantrags einhalten muss.

Ein telekommunikationsrechtlicher Entgeltantrag muss sich stets auf das Ent-

gelt für eine bestimmte Leistung beziehen. Dies ergibt sich aus § 33 Abs. 1

Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I

S. 1190) in der hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar 2007 (BGBl. I

S. 106), wonach zu den mit dem Antrag vorzulegenden Unterlagen eine detail-

lierte Leistungsbeschreibung gehört. Mit diesem Bezug auf eine bestimmte

Leistung bildet der Entgeltantrag den Rahmen für die Entgeltgenehmigung,

über die die Bundesnetzagentur zu entscheiden hat. Die Behörde ist danach

zwar zu Kürzungen anhand des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstel-

lung berechtigt, darf der Entgeltgenehmigung aber keine wesentlich andere

Leistung zu Grunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltan-

trags bildet (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066

§ 35 TKG Nr. 3 Rn. 15 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz

442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 17). Der Entgeltantrag der Beigeladenen bezog

sich auf die von ihr herzustellenden Terminierungen als einheitliche Leistung

V. 1 und sah die von der Klägerin befürwortete Differenzierung nach der Über-

tragungstechnik nicht vor. Diese Unterscheidung betrifft die von der Beigelade-

nen beschriebene Leistung in ihrem Wesen. Eine nach ihrer Maßgabe geänder-

te Entgeltgenehmigung könnte die Identität des dem Entgeltantrag zu Grunde

liegenden Leistungsbegriffs nicht wahren.

2. Ebenfalls unbegründet und zurückzuweisen ist die Revision in Bezug auf die

Hilfsanträge (Nr. I. 2., I. 3. und II.), mit denen die Klägerin die Verpflichtung der

Beklagten begehrt, den Entgeltantrag der Beigeladenen in bestimmter Weise zu

bescheiden. Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit Bundesrecht

- 11 -

entschieden, dass der Klägerin für dieses Begehren eine Klagebefugnis im Sin-

ne des § 42 Abs. 2 VwGO nicht zur Seite steht.

3. Demgegenüber verletzt das die Klagen vollständig abweisende Urteil des

Verwaltungsgerichts insofern Bundesrecht und stellt sich auch nicht aus ande-

ren Gründen als richtig dar, als es dem sinngemäß gestellten hilfsweisen An-

fechtungsantrag (Nr. I. 3 i.V.m. Nr. I. 1.), den Beschluss der Bundesnetzagentur

vom 30. November 2007 aufzuheben, soweit in diesem der Beigeladenen ein

höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt als - einheitlich - 5 Cent/Minute ge-

nehmigt wird, nicht für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. August

2008 stattgegeben hat. In Bezug auf den bezeichneten Zeitraum ist die Klage

zulässig (a)). Insoweit können in der Sache zwar nicht schon die formell-

rechtlichen Einwände der Klägerin gegen die Entgeltgenehmigung zum Erfolg

der Klage führen (b)). Der von dem Verwaltungsgericht nicht beanstandete Be-

schluss verstößt aber in materieller Hinsicht gegen die revisiblen Vorschriften

aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und Abs. 3 TKG (c)). Hier-

durch wird die Klägerin in dem bezeichneten Zeitraum in ihren Rechten verletzt

(d)). Die Entscheidung, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. No-

vember 2007 für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klä-

gerin für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. August 2008 in dem

beantragten Umfang aufzuheben, zu der das Verwaltungsgericht bei zutreffen-

der Auslegung des revisiblen Rechts hätte gelangen müssen, kann der Senat

selbst treffen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO). Im Übrigen - das heißt für den

Zeitraum vom 1. September 2008 bis zum 31. März 2009 - ist die Revision auch

im Hinblick auf den sinngemäß gestellten hilfsweisen Anfechtungsantrag unbe-

gründet und deshalb insoweit wiederum zurückzuweisen.

a) Für die hilfsweise erhobene Anfechtungsklage besteht nur in Bezug auf den

Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. August 2008 eine Klagebefugnis

der Klägerin (aa)); insoweit scheitert die Zulässigkeit der Klage auch nicht an

einer mangelnden Statthaftigkeit des im Hinblick auf die Höhe des genehmigten

Entgelts beschränkten Aufhebungsbegehrens (bb)).

- 12 -

aa) Die Klägerin kann nur hinsichtlich eines Teils der Genehmigungsperiode im

Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angefochtene Entgelt-

genehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein.

Für die Zeit der von dem Verwaltungsgericht festgestellten, bis zum 31. August

2008 andauernden Zusammenschaltung des Netzes der Klägerin mit dem Mo-

bilfunknetz der Beigeladenen wird das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwi-

schen der Klägerin und der Beigeladenen durch die Entgeltgenehmigung ge-

mäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet. Ist die Genehmigung rechts-

widrig, weil das Entgelt den in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG bestimmten Maßstab der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht einhält, kann die Klägerin

den darin liegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich ge-

schützte Privatautonomie mit der Anfechtungsklage abwehren (vgl. BVerwG,

Urteile vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2

Rn. 32 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG

Nr. 1 Rn. 30). Im Zusammenhang hiermit ist in der Rechtsprechung des Senats

geklärt, dass die Klage eines Zusammenschaltungspartners nach § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO grundsätzlich nur insoweit zu einer gerichtlichen Aufhebung der

Entgeltgenehmigung führen kann, als sich die Genehmigung auf das Rechts-

verhältnis zwischen dem regulierten und dem jeweils klagenden Unternehmen

auswirkt (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 -

BVerwGE 148, 48 Rn. 67 ff.).

Für die restliche Geltungszeit des Beschlusses vom 30. November 2007 - den

Zeitraum vom 1. September 2008 bis zum 31. März 2009 - ist eine Rechtsver-

letzung der Klägerin hingegen ausgeschlossen. Für diese Zeit fehlt es an einem

Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen,

so dass die Entgeltgenehmigung im Verhältnis dieser Beteiligten keine unmit-

telbar privatrechtsgestaltende Wirkung entfalten kann. Auf das Vertragsverhält-

nis zwischen der Klägerin und dem Transitnetzbetreiber, über den sie die für die

Zustellung von Anrufen aus ihrem Netz in das Netz der Beigeladenen erforderli-

chen Zusammenschaltungsleistungen bezieht, wirkt sich die der Beigeladenen

erteilte Entgeltgenehmigung nicht unmittelbar gestaltend aus. Die Klägerin kann

auch nicht mit Erfolg geltend machen, die von ihr aufgrund vertraglicher Rege-

- 13 -

lungen an ihren Transitnetzbetreiber zu zahlenden Entgelte seien in dem fragli-

chen Zeitraum unmittelbar an die Höhe der von dem Transitnetzbetreiber an die

Beigeladene zu zahlenden Terminierungsentgelte gekoppelt gewesen. Derarti-

ge mittelbare Auswirkungen reichen für die Annahme einer Klagebefugnis nicht

aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93

<97>).

Die Klagebefugnis lässt sich entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts

auch nicht auf der Grundlage des in § 28 TKG geregelten allgemeinen Miss-

brauchsverbots bejahen, dessen Einhaltung § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 TKG als

eine Voraussetzung für die Erteilung der Entgeltgenehmigung bestimmt. Zwar

hat der Senat eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass sich die Aufhebung

einer Entgeltgenehmigung auf eine erfolgreiche Drittanfechtungsklage nur auf

das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweils

klagenden Zusammenschaltungspartner auswirkt, bereits früher insbesondere

in dem Fall für möglich gehalten, dass von dem klagenden Unternehmen eine

erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten im Sinne des Miss-

brauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG geltend gemacht wird

(vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48

Rn. 76). Denn diese Regelung stellt nicht auf die Belastung der Zusammen-

schaltungspartner des regulierten Unternehmens durch die hoheitliche Gestal-

tung ihrer Entgeltzahlungspflicht, sondern auf die Beeinträchtigung der Wettbe-

werbsmöglichkeit „anderer Unternehmen“ ab und bezieht damit von vornherein

einen von den Entgeltschuldnern zu unterscheidenden Personenkreis in ihren

Schutzbereich ein (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -

Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 15).

Soweit die Klägerin geltend macht, die genehmigten Entgelte seien missbräuch-

lich überhöht, weil sie den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereit-

stellung nicht einhielten, kann sie sich indes nicht auf § 28 TKG stützen. Für die

Prüfung, ob das regulierte Unternehmen Entgelte fordert, die nur auf Grund sei-

ner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikati-

on durchsetzbar sind, und damit ein Preishöhenmissbrauch im Sinne des § 28

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG vorliegt, besteht im Rahmen der Ex-ante-Entgeltregu-

- 14 -

lierung kein eigenständiger Anwendungsbereich. Ob das Entgelt für eine Zu-

gangsleistung in absoluter Hinsicht überhöht ist, bestimmt sich ausschließlich

nach den speziellen Vorgaben der §§ 31 bis 35 TKG, welche die allgemeine

Regelung des Ausbeutungsmissbrauchs abschließend konkretisieren (vgl.

Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35

Rn. 23; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35

Rn. 54; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommen-

tar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 55 und 71).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie

2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002

über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnet-

ze und -dienste (ABl. L 108 S. 33) - Rahmenrichtlinie - und der hierzu ergange-

nen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu ent-

nehmen, dass die gerichtliche Prüfung bei Drittanfechtungsklagen von Wettbe-

werbern ohne direkte Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen ge-

gen eine Entgeltgenehmigung nicht auf die Geltendmachung von Verstößen

gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2

Nr. 2 TKG beschränkt werden kann, sondern sich ohne weiteres auch auf die

Einhaltung des in § 31 TKG normierten Entgeltmaßstabs der Kosten der effi-

zienten Leistungsbereitstellung sowie die Einhaltung der in § 35 TKG geregel-

ten Entgeltermittlungsmethoden erstrecken muss. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der

Rahmenrichtlinie in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) geän-

derten Fassung stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es auf nationaler Ebene

wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer

Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer na-

tionalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Partei-

en unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entschei-

dung einlegen kann. Ferner ist in Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie bestimmt,

dass diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, über angemessenen Sach-

verstand verfügen muss, um ihrer Aufgabe wirksam gerecht zu werden. Die

Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen

- 15 -

Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind

(Art. 4 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4

der Rahmenrichtlinie Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen

Rechtsschutzes, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist und die

nationalen Gerichte verpflichtet, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu ge-

währleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Urteile

vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 30 und vom

22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 33). Dieses Gebot eines

effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes muss für Nutzer und Anbieter gelten,

die Rechte aus der Unionsrechtsordnung, insbesondere den Richtlinien über

die elektronische Kommunikation, herleiten können und durch eine Entschei-

dung einer nationalen Regulierungsbehörde in diesen Rechten berührt sind

(EuGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication -

Rn. 32 und vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 34). Vor

diesem Hintergrund ist Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie beispielsweise dahin

auszulegen, dass danach auch anderen Personen als den Adressaten einer

von einer Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren erlassenen

Entscheidung ein Rechtsbehelf gegen eine solche Entscheidung zustehen soll

(EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication -

Rn. 39). Wie der Gerichtshof zu der mit Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie ver-

gleichbaren Regelung des Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates

vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikati-

onsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provi-

sion - ONP) (ABl. L 192 S. 1) in der durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. L 295 S. 23) ge-

änderten Fassung entschieden hat, setzt der Rechtsschutz von Wettbewerbern

gegen die Genehmigung von Preisen eines regulierten Unternehmens nicht

zwingend eine Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen voraus

(vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 177). Von einer

Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde können ferner auch solche

Unternehmen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie betroffen sein,

die Wettbewerber des Unternehmens sind, an das die Entscheidung der natio-

- 16 -

nalen Regulierungsbehörde gerichtet ist, wenn die nationale Regulierungsbe-

hörde in einem Verfahren entscheidet, das dem Schutz des Wettbewerbs dient

und die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erst-

genannten Unternehmens auszuwirken (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015

- C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 39).

Den genannten Entscheidungen des Gerichtshofes kann hingegen nicht ent-

nommen werden, dass jeder beliebige Wettbewerber ohne Rücksicht auf seine

materielle Rechtsstellung eine umfassende Überprüfung der an ein Unterneh-

men mit beträchtlicher Marktmacht gerichteten Entscheidungen der nationalen

Regulierungsbehörde beanspruchen kann. Vielmehr hat der Gerichtshof den

Kreis der Wettbewerber, die im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie

betroffen sind, eingeschränkt. So hat er beispielsweise darauf abgestellt, ob die

mit einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten

Markt in Wettbewerb stehenden Nutzer oder Anbieter als potenzielle Inhaber

von Rechten anzusehen sind, die den spezifischen Verpflichtungen entspre-

chen, die dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht von einer nationalen

Regulierungsbehörde nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie sowie den dort ange-

führten Telekommunikationsrichtlinien auferlegt werden (EuGH, Urteil vom

21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 36). Dieser Zu-

sammenhang zwischen spezifischen Verpflichtungen des regulierten Unter-

nehmens und potenziellen Rechten des betreffenden Wettbewerbers setzt

denklogisch voraus, dass der Wettbewerber eine von dem regulierten Unter-

nehmen angebotene Leistung in Anspruch nimmt oder dies zumindest beab-

sichtigt. Als wesentlichen Anwendungsfall nennt der Gerichtshof die in Art. 12

Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen

und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108

S. 7) - Zugangsrichtlinie - vorgesehene Verpflichtung des Betreibers mit erheb-

licher Marktmacht, Zugang zu Netzeinrichtungen zu gewähren und deren Nut-

zung zu erlauben (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Tele-

communication - Rn. 34 f.). Ferner sind nach der Rechtsprechung des Ge-

richtshofs etwa auch Wettbewerber, denen die Regulierungsbehörde Rechte

zur Nutzung von Frequenzen zugeteilt hat, im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rah-

- 17 -

menrichtlinie durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde betroffen, mit

der nach Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kom-

munikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 21) - Genehmigungsrichtlinie - in

der durch die Richtlinie 2009/140/EG geänderten Fassung die Funkfrequenz-

ausstattung der konkurrierenden Unternehmen anteilig geändert wird (vgl.

EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 28 ff.). In

keinem Fall hat der Gerichtshof der Europäischen Union indes bisher die Auf-

fassung vertreten, dass auch ein Wettbewerber, der sich auf die Geltendma-

chung objektiver Belange des Wettbewerbs beschränkt, umfassenden Rechts-

schutz gegen die an ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gerichte-

ten Entscheidungen der Regulierungsbehörde beanspruchen kann.

Die Situation der Klägerin ist mit keiner der genannten Fallgruppen vergleich-

bar. Sie begehrt als Wettbewerberin gerade keinen unmittelbaren Zugang zum

Mobilfunknetz der Beigeladenen, sondern bedient sich stattdessen - aus von

der Zugangsgewährung unabhängigen wirtschaftlichen Gründen - der Dienste

eines Transitnetzbetreibers und begibt sich damit auf eine nachgelagerte Wert-

schöpfungsstufe. Die von ihr geltend gemachte Möglichkeit eines Vertrags-

schlusses mit dem regulierten Unternehmen bleibt bei dieser Sachlage theore-

tisch. Die Klägerin ist auch nicht Inhaberin von Frequenznutzungsrechten oder

einer in vergleichbarer Weise begrenzten und für die Marktteilnahme unver-

zichtbaren Ressource, deren behördlich regulierte Verteilung sich auf die

Marktchancen der miteinander konkurrierenden Unternehmen unmittelbar aus-

wirkt. Durch die angefochtene Entscheidung der Bundesnetzagentur sieht sich

die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag vor allem deshalb in ihrer Marktstel-

lung betroffen, weil die der Beigeladenen jeweils genehmigten Terminierungs-

entgelte aufgrund von vertraglichen Regelungen auch für das Vertragsverhält-

nis zwischen der Klägerin und ihrem Transitnetzbetreiber maßgebend sind. Ei-

ne derartige lediglich mittelbare Beeinträchtigung aufgrund vertraglicher Rege-

lungen mit einem dritten Unternehmen reicht jedoch offensichtlich auch auf der

Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs für sich genommen nicht für

die Annahme aus, dass die Klägerin durch die an die Beigeladene gerichtete

Entscheidung der Regulierungsbehörde im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rah-

- 18 -

menrichtlinie betroffen ist und eine umfassende gerichtliche Überprüfung sowie

ggf. Aufhebung dieser Entscheidung beanspruchen kann.

Ein Anspruch auf umfassenden Rechtsschutz folgt entgegen der Auffassung

der Klägerin auch nicht aus den verfahrensrechtlichen Regelungen der Art. 6

bis 8 der Rahmenrichtlinie bzw. Art. 8 und 13 der Zugangsrichtlinie. Vorausset-

zung dafür, dass ein Wettbewerber als Betroffener nach Art. 4 der Rahmenricht-

linie angesehen werden kann, ist, dass er sich - jedenfalls auch - auf eine mate-

rielle Rechtsposition des Unionsrechts stützen kann. Eine verfahrensrechtliche

Position reicht hierfür nicht aus. Dieses Normverständnis, das bereits dem Urteil

vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - (Rn. 31, 32 und

36) zu Grunde liegt, hat der Gerichtshof auch in seinem Urteil vom 22. Januar

2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - nicht aufgegeben. Dies ergibt sich daraus,

dass er sich entscheidend auf die im konkreten Fall einschlägige, materiell

wettbewerbsschützende Bestimmung des Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsricht-

linie gestützt hat (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile

Austria Rn. 34 f., 41 ff.).

Auch soweit die Klägerin in der Sache einen Behinderungsmissbrauch im Sinne

des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG aus dem Grund geltend macht, dass die ge-

nehmigten Entgelte zu wettbewerbsbeeinträchtigenden Substitutionseffekten zu

Gunsten des Mobilfunks führten und ihre eigenen Produkte im Festnetzbereich

verdrängt würden, ist eine Verletzung von Rechten der Klägerin ausgeschlos-

sen. Da im Anwendungsbereich der Ex-ante-Entgeltregulierung die Preisober-

grenze durch den grundsätzlich strengeren materiellen Entgeltmaßstab der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG

nicht überschritten werden dürfen, abschließend bestimmt wird, kommt der in

§ 28 TKG geregelten Missbrauchsprüfung nach der Rechtsprechung des Se-

nats nur dann eine eigene Zweckbestimmung zu, wenn der etwaige Missbrauch

in einem zu niedrigen Entgelt liegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010

- 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20). Eine solche Kontrolle

der Entgeltuntergrenze steht nach dem Revisionsvorbringen nicht in Rede. So-

weit die Klägerin der Sache nach das Vorliegen einer so genannten Preis-

Kosten-Schere nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG rügt, hat sie keine Anhaltspunkte

- 19 -

dafür vorgetragen, dass die Spanne zwischen dem streitgegenständlichen Ter-

minierungsentgelt und den maßgeblichen Endkundentarifen der Beigeladenen

so gering ist, dass sie die Möglichkeit anderer effizienter Anbieter, vergleichbare

Tarife anzubieten, ausschließt.

bb) Soweit der Klägerin für ihre Anfechtungsklage eine Klagebefugnis zur Seite

steht, kann die angefochtene Entgeltgenehmigung in dem von der Klägerin le-

diglich erstrebten, betragsmäßig eingeschränkten Umfang nach § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO teilweise aufgehoben werden. Gegen eine Teilbarkeit der Ent-

geltgenehmigung in diesem Sinne bestehen keine Bedenken. Sie ergeben sich

insbesondere nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur nach der Rechtspre-

chung des Senats bei der Ermittlung der für die Entgeltgenehmigung maßgebli-

chen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Teilbereichen über ge-

richtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume verfügt. Aus

diesem Umstand kann nicht hergeleitet werden, dass die auf einen bestimmten

Betrag beschränkte Teilaufhebung einer Entgeltgenehmigung ausscheiden

müsste, weil nicht feststellbar wäre, ob der nicht aufgehobene Teil von der

Bundesnetzagentur mit der fraglichen Entgelthöhe erlassen worden wäre. Wird

eine Entgeltgenehmigung wegen der fehlerhaften Ausfüllung eines Beurtei-

lungsspielraums aufgehoben, ist die Bundesnetzagentur durch die materielle

Rechtskraft des Urteils im Sinne des § 121 VwGO nicht an dem Erlass einer

neuen Genehmigung unter fehlerfreier Wahrnehmung ihres Beurteilungsspiel-

raums gehindert (vgl. in diesem Sinne für Ermessensverwaltungsakte: Kilian, in:

Sodan/Ziekow , VwGO, 4. Aufl. 2014, § 121 Rn. 72; Kopp/Schenke,

VwGO, 20. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21). Kommt es in dieser Konstellation wegen

eines entsprechend eingeschränkten Aufhebungsantrags nur zu einer Teilauf-

hebung der Entgeltgenehmigung, hat dies lediglich zur Folge, dass die Höhe

des bestehengebliebenen Teils des Entgelts wegen der insoweit eingetretenen

Bestandskraft der Entgeltgenehmigung bei dem Erlass der neuen Genehmi-

gung nicht unterschritten werden darf. Ein tragfähiger Grund für den Ausschluss

der teilweisen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung liegt darin nicht (vgl. zur

Teilbarkeit von Verwaltungsakten auch bei administrativen Entscheidungsspiel-

räumen allgemein: BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44).

- 20 -

b) Das Verwaltungsgericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur vom

30. November 2007 zu Recht nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen for-

melle Anforderungen des revisiblen Rechts aufgehoben. Ein solcher Verstoß

ergibt sich weder aus einer mangelhaften Begründung des Beschlusses (aa))

noch aus einer fehlenden Prüfung der von der Beigeladenen vorgenommenen

Einstufung von Informationen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch

die Bundesnetzagentur im Entgeltgenehmigungsverfahren (bb)). Auf die Nicht-

durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens und eines unionsweiten

Konsolidierungsverfahrens kann sich die Klägerin nicht berufen (cc)).

aa) Die angefochtene Entgeltgenehmigung leidet nicht deshalb an einem Be-

gründungsmangel im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG, weil in der

der Klägerin zugestellten Ausfertigung Teile der Entscheidungsbegründung ge-

schwärzt sind. Denn die Bundesnetzagentur hat diese Ausfertigung mit einem

Vorblatt versehen, in dem dargelegt wird, dass die geschwärzten Textpassagen

schützenswerte Ausführungen zu Kostendarstellungen, Kostenkalkulationen

und Kalkulationsgrundlagen der Beigeladenen enthalten. Hierdurch wird dem

formellen Begründungserfordernis Genüge getan.

bb) Die Bundesnetzagentur war nicht verpflichtet, im Entgeltgenehmigungsver-

fahren die Berechtigung der Kennzeichnung von Betriebs- und Geschäftsge-

heimnissen zu überprüfen, die die Beigeladene in den mit dem Entgeltantrag

vorgelegten Unterlagen angebracht hatte. Zwar ist eine derartige, von dem re-

gulierten Unternehmen auf der Grundlage von § 136 Satz 1 und 2 TKG vorge-

nommene Kennzeichnung für die Regulierungsbehörde nicht bindend. Jedoch

kann der Zweck des § 136 TKG, die Erfüllung des durch Art. 12 GG, § 30

VwVfG und § 12 Abs. 1 Satz 3 TKG gebotenen Schutzes von Betriebs- und

Geschäftsgeheimnissen zu erleichtern, nur dann erreicht werden, wenn die

Bundesnetzagentur nicht ohne konkreten Anlass zu einer Überprüfung der

Kennzeichnung verpflichtet ist. Ein solcher Anlass besteht nur dann, wenn es

im Weiteren auf die Qualifizierung des Inhalts der gekennzeichneten Unterlagen

als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis ankommt oder wenn ein am Entgeltge-

nehmigungsverfahren Beteiligter nach § 29 VwVfG Akteneinsicht gerade in die

- 21 -

als geheimhaltungsbedürftig gekennzeichneten Unterlagen beantragt (vgl. in

diesem Sinne zum Ganzen: Mayen, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl.

2008, § 136 Rn. 11 ff., 26 ff.). Ein solcher Anlass war hier gegeben, soweit die

Bundesnetzagentur in der Begründung ihres Beschlusses auf Angaben der

Beigeladenen zurückgegriffen hat, die diese als Betriebs- und Geschäftsge-

heimnisse gekennzeichnet hatte und welche die Bundesnetzagentur deshalb in

der für die Klägerin bestimmten Ausfertigung des Beschlusses geschwärzt hat-

te. Insoweit hat die Bundesnetzagentur aber ausweislich des Vorblatts zu ihrem

Beschluss nachgeprüft, dass es sich bei diesen Angaben tatsächlich um Be-

triebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt. Einen Antrag konkretisiert auf Ein-

sicht gerade in die ungeschwärzten Antragsunterlagen der Beigeladenen hat

die Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht gestellt.

Sofern die Klägerin, was die Behandlung von Unterlagen als Betriebs- und Ge-

schäftsgeheimnisse bzw. die Vollständigkeit von Akten anbelangt, über die Rü-

ge einer formellen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses hinaus

Verfahrensrügen in Bezug auf das gerichtliche Verfahren erhebt, greifen diese

bereits deshalb nicht durch, weil sie die Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4

VwGO nicht erfüllen. Sie sind entweder nicht in der Revisionsbegründungsfrist

angebracht worden oder geben jedenfalls nicht die Tatsachen an, die den Man-

gel ergeben. Insbesondere für die von der Klägerin geltend gemachte Gehörs-

verletzung wären in letztgenannter Hinsicht substantiierte Ausführungen zu ih-

rem weiteren entscheidungserheblichen Vortrag und prozessualen Vorgehen im

Fall der Gewährung des als versagt gerügten Gehörs erforderlich gewesen, an

denen es fehlt.

cc) Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur vor Erlass des Beschlusses vom

30. November 2007 kein nationales Konsultationsverfahren nach § 12 Abs. 1

TKG und kein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 2

TKG durchgeführt hat, kann nicht zum Erfolg der Klage führen. Zwar hat der

Senat in objektiv- rechtlicher Hinsicht entschieden, dass die Bundesnetzagentur

über die in § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ausdrücklich

geregelten Fälle hinaus gemäß § 15 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch vor dem Er-

lass einer Entgeltgenehmigung ein Konsultationsverfahren durchführen muss,

- 22 -

und dem Europäischen Gerichtshof die Frage nach der unionsrechtlichen Erfor-

derlichkeit des insoweit vom nationalen Recht nicht verlangten Konsolidie-

rungsverfahrens vorgelegt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -

BVerwGE 150, 74 Rn. 26 ff.). Der Senat hat jedoch andererseits darauf erkannt,

dass weder die nationalen Vorschriften über das Konsultations- und Konsolidie-

rungsverfahren noch Art. 6 bis 8 der Rahmenrichtlinie bzw. Art. 8 und 13 der

Zugangsrichtlinie einen individualschützenden Charakter aufweisen (vgl. im

Einzelnen: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris

Rn. 30 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 25). Die Senatsrechtsprechung wird entgegen

der Ansicht der Klägerin durch das bereits erwähnte Urteil des Gerichtshofs der

Europäischen Union vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - nicht

in Frage gestellt. Wie ausgeführt, verhält sich diese Entscheidung nicht zu der

hier relevanten Frage des individualschützenden Charakters von telekommuni-

kationsrechtlichem Verfahrensrecht. Dies ist offenkundig, lässt keinen Raum für

vernünftige Zweifel und erübrigt deshalb eine Befassung des Gerichtshofs im

Wege des Vorabentscheidungsverfahrens.

c) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revi-

siblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3

TKG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Be-

stimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Beige-

ladenen überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht bean-

standet (aa) und (bb)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt her-

angezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O

abgelehnt

hat (cc)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten

telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetza-

gentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O

als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt

abstellen durfte und jedenfalls aus den von der Behörde angeführten Gründen

ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt nicht gerechtfertigt war (dd)).

aa) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht

nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne

des § 33 TKG, die die Beigeladene mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte,

- 23 -

nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungs-

gerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessens-

fehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Ge-

nehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Beigela-

dene und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf

eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbe-

reitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

bb) Der Entscheidungsspielraum, der der Bundesnetzagentur bei einer auf § 35

Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die Auswahl

der in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbe-

trachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermitt-

lung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kosten-

unterlagen zusteht, ist entgegen der Einschätzung der Klägerin rechtsdogma-

tisch nicht als ein auf der Tatbestandsseite der Norm angesiedelter Beurtei-

lungsspielraum, sondern als ein die Rechtsfolgen betreffendes Ermessen zu

qualifizieren (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris

Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28). Dieses Auswahlermessen der Regulie-

rungsbehörde war hier nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung

eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tat-

sächlicher Hinsicht daraus, dass der Behörde nach Feststellung des Verwal-

tungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhalten-

den Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung

stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrach-

tung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell

gleichrangig. Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie sieht die Vergleichs-

marktbetrachtung ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hatte die Bundesnetzagentur, anders als

die Klägerin meint, auch keinen Anlass, der Beigeladenen zunächst nur eine

Entgeltgenehmigung mit kurzer Geltungsdauer zu erteilen, um an deren Stelle

alsbald eine neue, auf ein zwischenzeitlich beschafftes Kostenmodell gestützte

Genehmigung treten lassen zu können. Die von der Klägerin in diesem Zu-

- 24 -

sammenhang angebrachten Einwände sind als Verfahrensrügen nicht innerhalb

der Revisionsbegründungsfrist erhoben worden und deshalb nach § 139 Abs. 3

Satz 4 VwGO unbeachtlich.

cc) Das Verwaltungsgericht hat es ferner zu Recht abgelehnt, im Rahmen der

Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltge-

nehmigung der Beigeladenen in eine inzidente Überprüfung des für die Mobil-

funknetzbetreiberin O

auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten

Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-

lung einzutreten.

Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbe-

werbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -

BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142

<150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In

Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz

442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als

Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende

Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten,

wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Ver-

gleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden

Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese

Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn

sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder

Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und

muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung ge-

mäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung

der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maß-

stäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-

ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf

der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrach-

tung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht le-

diglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf

seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

- 25 -

hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach

der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50,

54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -

BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in:

Säcker, , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus,

ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestim-

mung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernah-

me eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Ver-

gleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine

Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der

Unterlagen eines Wettbewerbers des Adressaten der Entgeltgenehmigung - zu

ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden

zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wä-

re. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kos-

tenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen

und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingun-

gen gänzlich unbestimmt.

dd) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die

Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf

einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen

(aaa)), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Beigela-

denen fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anruf-

zustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O

als Vergleichsmarkt und auf

das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (bbb)) und einen

Abschlag auf das Vergleichsentgelt unter Berufung auf marktstrukturelle Kos-

tenunterschiede zwischen der Beigeladenen als D-Netz-Betreiberin und O

als

E-Netz-Betreiberin vorgenommen (ccc)) hat.

- 26 -

aaa) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für

die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch

für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksich-

tigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf

das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese

regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an,

dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren

darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte

mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser

Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte

erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das

drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt,

in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschlä-

ge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in

dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung

darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen

Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung

in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 35 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

bbb) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbe-

hördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und

Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur

den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O

als alleinigen Ver-

gleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminie-

rungsentgelt von O

als Vergleichsentgelt - abgesehen von der Anbringung ei-

nes Abschlags - ohne Weiteres auf die Beigeladene übertragen hat.

Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Be-

urteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin,

dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Geset-

- 27 -

zesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichs-

markts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarkt-

betrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur

durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunk-

netz von O

verkannt.

Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen

des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in-

soweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O

und der

Beigeladenen in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten

und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu

Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen,

dass - wie im Fall des Mobilfunk- Terminierungsmarkts von O

gegeben - auch

monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte ver-

gleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ers-

teres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der

Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil

vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl.

auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41

Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausge-

schlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR

1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>;

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2,

GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber

über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die

Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen

(BT-Drs. 15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist je-

doch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte

besteht (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38

TKG Nr. 2 Rn. 27).

- 28 -

Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand,

haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht ver-

kannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungs-

markts von O

- mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in

Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich

bei dem Vergleichsentgelt von O

seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass

die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezoge-

nen Entgelten der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte.

Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts

stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O

im Klageweg

erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgelt-

festsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der

UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt

worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt

barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O

nicht mehr auf

die Entgelte der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung

durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde

übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbe-

werbsverzerrung in sich.

Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen

Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Cha-

rakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfä-

higkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer

Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum

Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ableh-

nung des Entgeltantrags der Beigeladenen wegen nicht hinreichender Kosten-

unterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereit-

stellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine brei-

tere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis

angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Ent-

gelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweili-

gen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine

solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung inter-

- 29 -

nationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen

des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorga-

ben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin da-

raufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen

eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit ver-

säumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Beigeladene kein

nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie, wie bereits er-

wähnt, nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG objektiv-rechtlich verpflichtet ge-

wesen wäre. Auf den Umstand, dass diese Vorschrift keinen individualschüt-

zenden Charakter hat, kommt es für die Frage der verfahrensfehlerfreien Aus-

füllung des Beurteilungsspielraums nicht an (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 73 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 68).

ccc) Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent,

den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Beigeladenen auf das Vergleichsent-

gelt von O

vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch

diese Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum,

der ihr, wie dargelegt, im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug

auf die Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten

der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht

fehlerfrei wahrgenommen. Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die

Bundesnetzagentur nach der (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

der Beigeladenen eine neue Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichs-

marktbetrachtung erteilt und in deren Rahmen das Vergleichsentgelt beurtei-

lungsfehlerfrei mit einem der Klägerin zu gute kommenden höheren Abschlag

als bisher belegt.

Die Bundesnetzagentur ist bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums den

gerichtlich überprüfbaren Maßgaben der hinreichenden Ermittlung des erhebli-

chen Sachverhalts sowie der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen

nicht gerecht geworden.

- 30 -

Was die erstgenannte Maßgabe anbelangt, hat der Senat für die von der Bun-

desnetzagentur für entgeltrelevant erachtete Differenzierung zwischen D-Netz-

Betreibern mit einer 900-MHz-Frequenzerstausstattung einerseits und E-Netz-

Betreibern mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung andererseits bereits

im Hinblick auf die Entgeltgenehmigung, die der Beigeladenen für die Vorgän-

gerentgeltperiode vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 erteilt worden

war, eine hinreichend ermittelte sachliche Grundlage vermisst (BVerwG, Be-

schlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 60 ff. und - 6 C 18.13 -

juris Rn. 55 ff.). Auch aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses, mit

der die Regulierungsbehörde ausdrücklich an ihre Unterscheidung aus der Vor-

gängerentgeltperiode anknüpft, wird nicht plausibel, worin nunmehr die markt-

strukturell begründeten Kostenunterschiede zwischen der Beigeladenen als D-

Netz-Betreiberin und O

als E-Netz-Betreiberin bestehen sollten, die als Beson-

derheiten der Vergleichsmärkte einen Abschlag rechtfertigen könnten. Die Be-

hörde hat zwar einerseits Kostenunterschieden auf Grund einer unterschiedli-

chen Frequenzausstattung als solcher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine

wesentliche Bedeutung mehr zugemessen, andererseits aber solche Unter-

schiede in geringem Umfang oder als Restgröße immer noch für möglich gehal-

ten, ohne dies indes mit tatsächlichen Feststellungen zu belegen. Sofern die

Bundesnetzagentur des Weiteren auf eine geringere Kostenbelastung der Bei-

geladenen als D-Netz-Betreiberin im Vergleich mit O

als E-Netz-Betreiberin auf

Grund von niedrigeren Stückkosten geschlossen hat, für die ein größerer

Marktanteil ursächlich sei, der wiederum auf einen früheren Eintritt in den Markt

zurückgeführt werden müsse, hat sie den Gesichtspunkt des Markteintrittszeit-

punkts als "Markteintritts(datum) mit unterschiedlicher Frequenzerstausstat-

tung" von vornherein mit dem Aspekt der Frequenzausstattung verknüpft. Sie

hat dabei unberücksichtigt gelassen, dass auch die E-Netz(1 800 MHz)-

Betreiber zu unterschiedlichen Zeiten (E-Plus im Jahr 1994 und O

im Jahr

1998) und in einem Fall (E-Plus) nicht wesentlich später als die D-Netz

(900 MHz)-Betreiber und damit auch die Beigeladene (1992) in den Markt ein-

getreten sind. Eine Darstellung der strukturellen Vor- und Nachteile, die unab-

hängig von der Frequenzerstausstattung mit einem früheren bzw. späteren

Markteintritt verbunden gewesen wären, findet sich in der Begründung des an-

- 31 -

gegriffenen Beschlusses nicht. Die dort enthaltene Übersicht über die Marktan-

teile europäischer Mobilfunknetzbetreiber belegt nicht, dass zum Zeitpunkt der

Behördenentscheidung ein Unternehmen stets umso größeren Erfolg hatte, je

früher es in den Markt eingetreten war. Erst recht kann der Beschlussbegrün-

dung nicht entnommen werden, weshalb der im Vergleich mit O

größere

Marktanteil der Beigeladenen auch noch neun Jahre nach dem Markteintritt von

allein auf die sechs Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Beigeladenen

zurückzuführen gewesen sein sollte. Es findet sich stattdessen die Einschät-

zung, dass die für die Kostenstruktur von D-Netz-Betreibern einerseits und E-

Netz-Betreibern andererseits maßgeblichen Kausalbeziehungen letztlich nicht

zu entwirren seien.

Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum

für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt,

liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens

nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspiel-

raums für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in

Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich über-

prüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

d) Die Klägerin wird durch den aus den dargelegten Gründen rechtswidrigen

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 in Bezug auf den

Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. August 2008 im Sinne des § 113

Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt, da - wie sich aus den Darlegun-

gen im Rahmen der Klagebefugnis ergibt - wegen der gemäß § 37 Abs. 1 und 2

TKG privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in

ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie vorliegt.

- 32 -

4. Die Kostenentscheidung beruht - unter Einbeziehung des nach § 158 Abs. 2

VwGO rechtskräftig gewordenen Teils der Kostenentscheidung des Verwal-

tungsgerichts - auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO, § 159

Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 VwGO.

Neumann

Dr. Heitz

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 30 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann

Dr. Heitz

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker