Urteil des BVerwG vom 01.04.2015, 6 C 36.13

Entschieden
01.04.2015
Schlagworte
Genehmigung, Markt, Materielle Rechtskraft, Mobilfunk, Wettbewerber, Abschlag, Unternehmen, Beurteilungsspielraum, Wettbewerbsrecht, Verfügung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 36.13 VG 21 K 5791/07

Verkündet am 1. April 2015 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn und Prof. Dr. Hecker

am 1. April 2015 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013 geändert. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 wird aufgehoben, soweit in dessen Ziffer 1 für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin ein höheres Verbindungsentgelt als 7,92 Cent/ Minute genehmigt wird.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils die Hälfte der in beiden Rechtszügen angefallenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung des Entgelts für Terminierungen im Mobilfunknetz der Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Dezember

2007 bis zum 31. März 2009.

2Die Klägerin und die Beigeladene betreiben digitale zelluläre Mobilfunknetze

nach dem GSM-Standard und nach dem UMTS-Standard, die zusammengeschaltet sind. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur vom 30. August 2006 wurden die Entgelte der Klägerin und der

Beigeladenen für die Zugangsgewährung jeweils der Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen.

3Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auf

der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG der Beigeladenen für Terminierungen in

ihrem Netz ab dem 1. Dezember 2007 mit einer Befristung bis zum 31. März

2009 ein Entgelt in Höhe von 8,80 Cent/Minute. In der Begründung des Beschlusses wird ausgeführt, die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung

der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die

Beigeladene und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen

Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35

Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe

eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative

Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem

internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei

derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O2 mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage

prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum

31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei.

4Mit einem weiteren Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur das Entgelt für Terminierungen in das Netz der Klägerin für die

Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 7,92 Cent/ Minute. Dieser Genehmigung liegt ebenfalls ein Tarifvergleich mit dem der O2

für den genannten Zeitraum genehmigten Terminierungsentgelt zugrunde. Die

Bundesnetzagentur hat den Vergleichswert in diesem Fall jedoch durch einen

Abschlag von 10 Prozentpunkten zu Lasten der Klägerin korrigiert. Hierdurch

sollte neben den unterschiedlichen Frequenzausstattungen namentlich den divergierenden Mengengerüsten der O2 einerseits und der Klägerin andererseits

Rechnung getragen werden, die ihrerseits zu einem nicht unwesentlichen Teil

auf unterschiedlichen Markteintrittsdaten beruhten.

5Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Aufhebung der gegenüber der Beigeladenen

ergangenen Entgeltgenehmigung begehrt, soweit ein Entgelt für die Terminierungen im Netz der Beigeladenen von mehr als 7,92 Cent/Minute genehmigt

wird. Hilfsweise hat sie die Aufhebung der Entgeltgenehmigung beantragt.

6Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der angefochtene Beschluss sei rechtmäßig. Die Bundesnetzagentur habe ausführlich und plausibel

begründet, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen für

die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung

den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1

Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach

§ 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale

Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung

und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende

Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Der Bundesnetzagentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine

Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex

ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O2 auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der

Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen

und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als

Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn das Vergleichsentgelt fehlerhaft, insbesondere überhöht genehmigt worden sein sollte, bedeute dies nicht, dass es als untaugliche,

weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für

die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum

tatsächlich geltenden Preis und nicht auf preisbildende Faktoren wie die Kosten

des Vergleichsunternehmens an. Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei

auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur es unterlassen

habe, den zum Vergleich herangezogenen Preis im Hinblick auf die Besonderheit des Vergleichsmarkts um einen Abschlag zu vermindern. Die Behörde habe im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens in nicht zu

beanstandender Weise angenommen, dass sich die Unterschiede bei der Anzahl der in den Netzen der Beigeladenen und der O2 angeschlossenen Teilnehmer nicht erheblich ausgewirkt hätten. Für die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung sei ohne Bedeutung, ob in Bezug auf den Umfang der terminierten Verbindungsminuten und damit verbunden der Stückkosten Unterschiede

zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestanden hätten. Es seien nur

die kostenwirksamen Unterschiede zu berücksichtigen, die zwischen dem zum

Vergleich herangezogenen und dem zu beurteilenden Markt bzw. Unternehmen

beständen. Dass der Beigeladenen für den fraglichen Zeitraum ein Terminierungsentgelt genehmigt worden sei, das dasjenige der Klägerin um 0,88 Cent/

Minute überschreite, stelle keinen rechtserheblichen Mangel dar. Weder aus

dem nationalen Recht noch aus dem Unionsrecht folge eine Verpflichtung, die

Terminierungsentgelte der nationalen Mobilfunknetzbetreiber symmetrisch, d.h.

für identische Zeiträume in derselben Höhe zu genehmigen. Das Entgelt entspreche schließlich den Anforderungen des § 28 TKG, der neben § 31 TKG nur

eine Preisuntergrenze ziehe.

7Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend: Die Annahme, es bestehe kein Gebot zur Genehmigung symmetrischer Mobilfunkterminierungsentgelte, verstoße gegen § 31

Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG. Durch den Effizienzmaßstab werde ein wett-

bewerbsanaloger Preis vorgegeben. Dies sei ein symmetrischer, d.h. für alle

vier Mobilfunknetzbetreiber identischer Preis. Hiervon gehe auch die Kommission in der sog. Terminierungsentgelteempfehlung 2009/396/EG aus. Diese Empfehlung sei mit Blick darauf, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 TKG seinen unionsrechtlichen Ursprung in dem Gebot der Kostenorientierung gemäß Art. 13 der Zugangsrichtlinie habe, vom Verwaltungsgericht heranzuziehen gewesen. Auch

die Beklagte selbst sei schon im Jahr 2010 von der Notwendigkeit eines unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstabs ausgegangen. Hätte das Verwaltungsgericht die Geltung des Symmetriegrundsatzes zu Grunde gelegt, hätte es

den angefochtenen Beschluss wegen der Abweichung von der Genehmigung

der Klägerin aufheben müssen. Das vorinstanzliche Urteil erweise sich auch

nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. Namentlich könne die streitgegenständliche Genehmigung nicht auf die Annahme gestützt werden, es bestünden wesentliche kostenmäßige Unterschiede zwischen der Klägerin und

der Beigeladenen. Die Beigeladene habe während der gesamten Genehmigungsperiode über Frequenzen in größerem Umfang als die Klägerin verfügt.

Dabei habe ihr auch netzbezogene Infrastruktur im Bereich von 900 MHz tatsächlich zur Verfügung gestanden. Frequenzbedingte Nachteile der Beigeladenen hätten daher nicht bestanden. Die Genehmigung eines asymmetrischen

Entgelts könne auch nicht mit angeblich divergierenden Mengengerüsten in den

Netzen der Beigeladenen einerseits und der Klägerin andererseits gerechtfertigt

werden. Durch den späteren Markteintritt bedingte Nachteile im Hinblick auf die

Mengengerüste könnten nach 15-jähriger Markttätigkeit der Beigeladenen nicht

mehr berücksichtigt werden. Sollten mögliche Effizienzgewinne aufgrund eines

erhöhten Verkehrsvolumens abgeschöpft werden, würden weniger erfolgreiche

Unternehmen durch relativ höhere Terminierungsentgelte "belohnt" und der Anreiz für dynamischen Wettbewerb um Verkehrsmengen verringert.

8Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013 zu ändern und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 (Bk 3a-07-027/E 21.09.07) insoweit aufzuheben, als dort unter Ziffer 1 des Beschluss-

tenors ein Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Beigeladenen von mehr als 7,92 Cent/Minute genehmigt wird,

hilfsweise,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 (Bk 3a-07-027/E 21.09.07) aufzuheben.

9Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

die Revision zurückzuweisen.

10Sie verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

11Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag begründet. Das die

Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt insofern Bundesrecht

und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom

30. November 2007 aufzuheben, soweit in diesem der Beigeladenen ein höheres Mobilfunk- Terminierungsentgelt als 7,92 Cent/Minute genehmigt wird,

stattgeben müssen.

12Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig (1.). In der Sache ist die Entgeltgenehmigung zwar nicht aus formell-rechtlichen Gründen zu beanstanden (2.).

Der von dem Verwaltungsgericht nicht beanstandete Beschluss verstößt aber in

materieller Hinsicht gegen die revisiblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1

und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes

(TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der hier anwendbaren Fassung

vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) (3.). Hierdurch wird die Klägerin in dem

bezeichneten Zeitraum in ihren Rechten verletzt (4.). Die Entscheidung, den

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin (vgl. zur Teilbarkeit einer

Entgeltgenehmigung in persönlicher Hinsicht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 64 ff.) in dem beantragten Umfang

aufzuheben, zu der das Verwaltungsgericht bei zutreffender Auslegung des revisiblen Rechts hätte gelangen müssen, kann der Senat selbst treffen 144

Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

131. Die uneingeschränkte Zulässigkeit der mit dem Hauptantrag erhobenen Anfechtungsklage scheitert weder an einer fehlenden Klagebefugnis der Klägerin

(a)) noch an einer mangelnden Statthaftigkeit des im Hinblick auf die Höhe des

genehmigten Entgelts beschränkten Aufhebungsbegehrens (b)).

14a) Als Zusammenschaltungspartnerin der Beigeladenen kann die Klägerin im

Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur in ihren Rechten verletzt zu sein. Das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen wird

durch die Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet. Ist die Genehmigung rechtswidrig, weil das Entgelt den in § 31 Abs. 1

Satz 1 TKG bestimmten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht einhält, kann die Klägerin den darin liegenden Eingriff in die durch

Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie mit der Anfechtungsklage abwehren (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -

Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 32 und vom 25. November 2009 - 6 C

34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 30).

15b) Die angefochtene Entgeltgenehmigung kann in dem von der Klägerin lediglich erstrebten, betragsmäßig eingeschränkten Umfang nach § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO teilweise aufgehoben werden. Gegen eine Teilbarkeit der Entgeltgenehmigung in diesem Sinne bestehen keine Bedenken. Sie ergeben sich

insbesondere nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Senats bei der Ermittlung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Teilbereichen über gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume verfügt. Aus

diesem Umstand kann nicht hergeleitet werden, dass die auf einen bestimmten

Betrag beschränkte Teilaufhebung einer Entgeltgenehmigung ausscheiden

müsste, weil nicht feststellbar wäre, ob der nicht aufgehobene Teil von der

Bundesnetzagentur mit der fraglichen Entgelthöhe erlassen worden wäre. Wird

eine Entgeltgenehmigung wegen der fehlerhaften Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums aufgehoben, ist die Bundesnetzagentur durch die materielle

Rechtskraft des Urteils im Sinne des § 121 VwGO nicht an dem Erlass einer

neuen Genehmigung unter fehlerfreier Wahrnehmung ihres Beurteilungsspielraums gehindert (vgl. in diesem Sinne für Ermessensverwaltungsakte: Kilian, in:

Sodan/Ziekow , VwGO, 4. Aufl. 2014, § 121 Rn. 72; Kopp/Schenke,

VwGO, 20. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21). Kommt es in dieser Konstellation wegen

eines entsprechend eingeschränkten Aufhebungsantrags nur zu einer Teilaufhebung der Entgeltgenehmigung, hat dies lediglich zur Folge, dass die Höhe

des bestehengebliebenen Teils des Entgelts wegen der insoweit eingetretenen

Bestandskraft der Entgeltgenehmigung bei dem Erlass der neuen Genehmigung nicht unterschritten werden darf. Ein tragfähiger Grund für den Ausschluss

der teilweisen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung liegt darin nicht (vgl. zur

Teilbarkeit von Verwaltungsakten auch bei administrativen Entscheidungsspielräumen allgemein: BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44).

162. Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur vor Erlass des Beschlusses vom

30. November 2007 kein nationales Konsultationsverfahren nach § 12 Abs. 1

TKG und kein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 2

TKG durchgeführt hat, kann nicht zum Erfolg der Klage führen. Zwar hat der

Senat in objektiv- rechtlicher Hinsicht entschieden, dass die Bundesnetzagentur

über die in § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ausdrücklich

geregelten Fälle hinaus gemäß § 15 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch vor dem Erlass einer Entgeltgenehmigung ein Konsultationsverfahren durchführen muss,

und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage nach der unionsrechtlichen Erforderlichkeit des insoweit vom nationalen Recht nicht verlangten Konsolidierungsverfahrens vorgelegt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C

10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26 ff.). Der Senat hat jedoch andererseits darauf

erkannt, dass weder die nationalen Vorschriften über das Konsultations- und

Konsolidierungsverfahren noch Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste

(ABl. L 108 S. 33) - Rahmenrichtlinie - bzw. Art. 8 und 13 der Richtlinie

2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002

über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen

Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7) - Zugangsrichtlinie einen individualschützenden Charakter aufweisen (vgl. im Einzelnen:

BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 30 und

- 6 C 18.13 - juris Rn. 25).

17Die Senatsrechtsprechung wird nicht durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22. Januar 2015 (C-282/13, T-Mobile Austria) in Frage

gestellt. Diese Entscheidung verhält sich nicht zu der hier relevanten Frage des

individualschützenden Charakters von telekommunikationsrechtlichem Verfahrensrecht. Dies ist offenkundig, lässt keinen Raum für vernünftige Zweifel und

erübrigt deshalb eine Befassung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens.

18Der Gerichtshof stellt in dem genannten Urteil fest, dass sich Art. 4 der Rahmenrichtlinie als Ausprägung des Grundsatzes eines effektiven Rechtsschutzes

nicht nur auf den Adressaten der Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde bezieht, sondern auch auf die übrigen Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste, die Wettbewerber dieses Adressaten sein können, sofern die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf ihre Marktstellung

auszuwirken (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria -

Rn. 37). Voraussetzung dafür, dass ein Wettbewerber in diesem Sinne als Betroffener nach Art. 4 der Rahmenrichtlinie angesehen werden kann, ist jedoch,

dass er sich - jedenfalls auch - auf eine materielle Rechtsposition des Unionsrechts stützen kann. Dass der Gerichtshof dieses Normverständnis, das seinem

- in Bezug genommenen - Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 31, 32 und 36) zu Grunde liegt, nicht aufgegeben hat, also

einem Wettbewerber die Stellung eines Betroffenen nach Art. 4 der Rahmenrichtlinie nicht allein auf Grund einer verfahrensrechtlichen Position einräumt,

ergibt sich daraus, dass er sich entscheidend auf die im konkreten Fall einschlägige, materiell wettbewerbsschützende Bestimmung des Art. 5 Abs. 6 der

Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze

und -dienste (ABl. L 108 S. 21) - Genehmigungsrichtlinie - stützt (EuGH, Urteil

vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 34 f., 41 ff.).

193. In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revisiblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3

TKG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Beigeladenen überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht beanstandet (a)) und (b)), eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herangezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 abgelehnt (c)) und

das Entgelt der Beigeladenen nicht in gleicher Höhe wie dasjenige der Klägerin

genehmigt hat (d)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der

bezeichneten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die

Bundesnetzagentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als

Vergleichsentgelt abstellen durfte (e)).

20a) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht

nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne

des § 33 TKG, die die Beigeladene mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte,

nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Beigeladene und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf

eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

21b) Der Entscheidungsspielraum, der der Bundesnetzagentur bei einer auf § 35

Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die Auswahl

der in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kosten-

unterlagen zusteht, ist nicht als ein auf der Tatbestandsseite der Norm angesiedelter Beurteilungsspielraum, sondern als ein die Rechtsfolgen betreffendes

Ermessen zu qualifizieren (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C

16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28). Dieses Auswahlermessen

der Regulierungsbehörde war hier nicht in der Weise reduziert, dass nur die

Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich

schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Behörde nach Feststellung des

Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell gleichrangig. Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse

vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris

Rn. 28).

22c) Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht auch abgelehnt, im Rahmen der

Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltgenehmigung der Beigeladenen in eine inzidente Überprüfung des für die Mobilfunknetzbetreiberin O2 auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten

Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzutreten.

23Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -

BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142

<150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In

Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz

442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als

Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende

Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten,

wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden

Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese

Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn

sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder

Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und

muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung

der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Exante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf

der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf

seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach

der Vorstellung des Gesetzgebers ohne Weiteres dem Maßstab der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50,

54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -

BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in:

Säcker, , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

24Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus,

ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernahme eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Vergleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine

Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der

Unterlagen eines Wettbewerbers des Adressaten der Entgeltgenehmigung - zu

ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden

zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kostenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen

und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.

25d) Das Verwaltungsgericht hat ferner nicht dadurch gegen § 31 Abs. 1 Satz 1

und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3 TKG verstoßen, dass es die Abweichung des

der Beigeladenen genehmigten Mobilfunk- Terminierungsentgelts von dem der

Klägerin genehmigten Entgelt, das wegen der Vornahme eines Abschlags auf

das herangezogene Vergleichsentgelt um 0,88 Cent/Minute niedriger ist, nicht

beanstandet hat. Die Einwände der Klägerin, es bestehe eine gesetzliche

Pflicht zur Genehmigung "symmetrischer" Entgelte und es gebe jedenfalls keine

wesentlichen kostenmäßigen Unterschiede zwischen den D-Netz- und den E-

Netz-Betreibern, können nicht zum Erfolg der Klage führen. Abgesehen davon,

dass nach der Rechtsprechung des Senats aus dem Effizienzbegriff des § 31

Abs. 1 Satz 1 TKG keine Rechtspflicht zur Genehmigung "symmetrischer" Entgelte hergeleitet werden kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember

2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 45 ff.), wäre ein

Verstoß gegen eine solche Rechtspflicht in der vorliegenden Fallkonstellation

schon im Ansatz nicht festzustellen. Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur ist nicht die der Klägerin, sondern allein die der

Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung. Im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung hat die Bundesnetzagentur das auf dem Vergleichsmarkt - hier dem

Markt für die Terminierung in das Mobilfunknetz der O2 - erhobene Entgelt ohne

Abschlag auf die Beigeladene übertragen und damit die Entgelte der Beigeladenen und der O2 für denselben Zeitraum in gleicher Höhe, mithin "symmetrisch“ genehmigt. Ob bei der Genehmigung des Entgelts für die Terminierung in

das Mobilfunknetz der Klägerin ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt der O2

vorgenommen werden durfte, wodurch zugleich eine entsprechende "Asymmetrie" zwischen den der Klägerin und der Beigeladenen jeweils genehmigten Entgelte entsteht, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidungserheblich. Den

entsprechenden Einwänden der Klägerin kann ausschließlich in ihrem eigenen

Entgeltgenehmigungsverfahren bzw. dem - beim Verwaltungsgericht noch anhängigen - Klageverfahren nachgegangen werden, mit dem sie die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Genehmigung höherer eigener Mobilfunk-

Terminierungsentgelte begehrt.

26e) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die

Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf

einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen

(aa)), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Beigeladenen fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 als Vergleichsmarkt und auf

das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (bb) und unter

Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorgaben von der Vornahme eines Korrekturabschlags abgesehen (cc)) hat.

27aa) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für

die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch

für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf

das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese

regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an,

dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren

darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte

mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser

Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte

erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das

drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt,

in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in

dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung

darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen

Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung

in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 35 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

28bb) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und

Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur

den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als alleinigen Vergleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminierungsentgelt von O2 als Vergleichsentgelt ohne Weiteres auf die Beigeladene

übertragen hat. Dass die Klägerin insoweit keine Einwände erhoben hat, ist für

den Erfolg der Revision ohne Belang. Nach § 137 Abs. 3 Satz 2 VwGO ist das

Bundesverwaltungsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht

gebunden. Der Revisionskläger kann die Prüfung daher nicht auf bestimmte

materielle Mängel beschränken und erreichen, dass das Bundesverwaltungsgericht nur eine bestimmte, ihn interessierende Rechtsfrage entscheidet.

29Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin,

dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichsmarkts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarktbetrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur

durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 verkannt.

30Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen

des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der

Beigeladenen in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten

und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

31Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu

Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen,

dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 gegeben - auch

monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der

Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil

vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl.

auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41

Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausgeschlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR

1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>;

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2,

GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber

über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die

Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs.

15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass

wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht

(BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG

Nr. 2 Rn. 27).

32Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand,

haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 - mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt von O2 seinerseits um ein reguliertes Entgelt,

dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf

bezogenen Entgelten der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber festgesetzt

hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O2 im Klageweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der

Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O2 nicht

mehr auf die Entgelte der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber mit einer

Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen

würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung in sich.

33Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen

Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Charakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfähigkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer

Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum

Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des Entgeltantrags der Beigeladenen wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis

angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine

solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen

des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

34Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen

eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit versäumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Beigeladene kein

nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie, wie bereits erwähnt, nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG objektiv-rechtlich verpflichtet gewesen wäre. Auf den Umstand, dass diese Vorschrift keinen individualschützenden Charakter hat, kommt es für die Frage der verfahrensfehlerfreien Ausfüllung des Beurteilungsspielraums nicht an (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 73 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 68).

35cc) Das Verwaltungsgericht hätte ferner nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen,

dass die Bundesnetzagentur keinen Abschlag zu Lasten der Beigeladenen auf

das Vergleichsentgelt von O2 vorgenommen hat. Durch diese Entscheidung hat

die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt, im

Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf

Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen.

Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die Bundesnetzagentur nach

der (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Beigeladenen eine

neue Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilt

und in deren Rahmen das Vergleichsentgelt beurteilungsfehlerfrei mit einem der

Klägerin zu gute kommenden Abschlag belegt.

36Zwar hat das Verwaltungsgericht die Begründung des angefochtenen Beschlusses zu Recht nicht beanstandet, soweit dort im Zusammenhang mit der

Untersuchung der Vergleichbarkeit der Märkte ausgeführt wird, die Zahl der in

den Netzen der Beigeladenen einerseits und der O2 andererseits angeschlossenen Teilnehmer sei mit Anteilen von derzeit 15,1 % bzw. 13 % der Mobilfunkendkunden vergleichbar, so dass in dieser Hinsicht keine wesentlichen kostenmäßigen Unterschiede bestünden. Diese Erwägungen der Beschlusskammer waren unter den konkreten Umständen ausreichend. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats muss sich die Regulierungsbehörde in der Begründung ihrer Entscheidung nicht mit Gesichtspunkten befassen, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen (vgl. BVerwG, Urteile

vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 43 und vom

11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 33).

Um einen solchen Fall handelt es sich hier, zumal im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung offensichtlich nicht alle kostenrelevanten Unterschiede

mit letzter Genauigkeit beziffert werden können. Hinzu kommt, dass es auch an

hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die geringfügig unterschiedlichen Marktanteile der Beigeladenen und der O2 auf strukturelle Marktunterschiede zurückzuführen sind. Bei beiden Unternehmen handelt es sich um sog.

E-Netz-Betreiber mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung. Dass der im

Vergleich mit O2 geringfügig größere Marktanteil der Beigeladenen noch neun

Jahre nach dem Markteintritt von O2 (1998) allein auf die vier Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Beigeladenen (1994) zurückzuführen gewesen sein sollte,

erscheint dem Senat fernliegend (vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG,

Beschluss vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - und Urteil vom 25. Februar 2015

- 6 C 37.13 - in Bezug auf die Unterschiede zwischen O2 und den sog. D-Netz-

Betreibern).

37Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums auch insoweit der gerichtlich überprüfbaren Maßgabe der Einhaltung der

gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden. Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt, liegt in der

fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens nach § 15

TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für

die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von

Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

384. Die Klägerin wird durch den aus den dargelegten Gründen rechtswidrigen

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 im Sinne des § 113

Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt, da - wie sich aus den Darlegungen im Rahmen der Klagebefugnis ergibt - wegen der gemäß § 37 Abs. 1 und 2

TKG privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in

ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie vorliegt.

395. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 154 Abs. 3, § 159 Satz 1

VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 VwGO.

Neumann Dr. Heitz Dr. Möller

Hahn Prof. Dr. Hecker

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 50 000

festgesetzt 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann Dr. Möller Hahn

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil