Urteil des BVerwG vom 01.04.2015

Genehmigung, Markt, Materielle Rechtskraft, Mobilfunk

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 36.13

VG 21 K 5791/07

Verkündet

am 1. April 2015

…

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

am 1. April 2015 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2013 geändert. Der

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November

2007 wird aufgehoben, soweit in dessen Ziffer 1 für das

Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klä-

gerin ein höheres Verbindungsentgelt als 7,92 Cent/

Minute genehmigt wird.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils die Hälfte

der in beiden Rechtszügen angefallenen Gerichtskosten

und außergerichtlichen Kosten der Klägerin; ihre eigenen

außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die

Beigeladene jeweils selbst.

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung des Entgelts für Terminie-

rungen im Mobilfunknetz der Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Dezember

2007 bis zum 31. März 2009.

- 3 -

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben digitale zelluläre Mobilfunknetze

nach dem GSM-Standard und nach dem UMTS-Standard, die zusammenge-

schaltet sind. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügungen der Bundes-

netzagentur vom 30. August 2006

wurden die Entgelte der Klägerin und der

Beigeladenen für die Zugangsgewährung jeweils der Ex-ante-Entgeltgeneh-

migung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen.

Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auf

der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG der Beigeladenen für Terminierungen in

ihrem Netz ab dem 1. Dezember 2007 mit einer Befristung bis zum 31. März

2009 ein Entgelt in Höhe von 8,80 Cent/Minute. In der Begründung des Be-

schlusses wird ausgeführt, die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunter-

lagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung

der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die

Beigeladene und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen

Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35

Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe

eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative

Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchge-

führt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem

internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei

derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O

herangezo-

gen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminie-

rungsentgelt dar, das O

mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage

prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum

31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei.

Mit einem weiteren Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bun-

desnetzagentur das Entgelt für Terminierungen in das Netz der Klägerin für die

Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 7,92 Cent/

Minute. Dieser Genehmigung liegt ebenfalls ein Tarifvergleich mit dem der O

- 4 -

für den genannten Zeitraum genehmigten Terminierungsentgelt zugrunde. Die

Bundesnetzagentur hat den Vergleichswert in diesem Fall jedoch durch einen

Abschlag von 10 Prozentpunkten zu Lasten der Klägerin korrigiert. Hierdurch

sollte neben den unterschiedlichen Frequenzausstattungen namentlich den di-

vergierenden Mengengerüsten der O

einerseits und der Klägerin andererseits

Rechnung getragen werden, die ihrerseits zu einem nicht unwesentlichen Teil

auf unterschiedlichen Markteintrittsdaten beruhten.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Aufhebung der gegenüber der Beigeladenen

ergangenen Entgeltgenehmigung begehrt, soweit ein Entgelt für die Terminie-

rungen im Netz der Beigeladenen von mehr als 7,92 Cent/Minute genehmigt

wird. Hilfsweise hat sie die Aufhebung der Entgeltgenehmigung beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der angefochtene Be-

schluss sei rechtmäßig. Die Bundesnetzagentur habe ausführlich und plausibel

begründet, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen für

die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausge-

reicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung

den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abge-

lehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1

Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach

§ 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale

Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung

und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende

Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollzieh-

barer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Der Bundesnetzagen-

tur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine

Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zu-

lässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopol-

markt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex

ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Termi-

nierungsleistung im Mobilfunknetz von O

auf der Grundlage hinreichender Kos-

tenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der

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Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen

und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als

Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erho-

ben worden. Selbst wenn das Vergleichsentgelt fehlerhaft, insbesondere über-

höht genehmigt worden sein sollte, bedeute dies nicht, dass es als untaugliche,

weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für

die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum

tatsächlich geltenden Preis und nicht auf preisbildende Faktoren wie die Kosten

des Vergleichsunternehmens an. Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei

auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur es unterlassen

habe, den zum Vergleich herangezogenen Preis im Hinblick auf die Besonder-

heit des Vergleichsmarkts um einen Abschlag zu vermindern. Die Behörde ha-

be im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens in nicht zu

beanstandender Weise angenommen, dass sich die Unterschiede bei der An-

zahl der in den Netzen der Beigeladenen und der O

angeschlossenen Teil-

nehmer nicht erheblich ausgewirkt hätten. Für die Rechtmäßigkeit der Entgelt-

genehmigung sei ohne Bedeutung, ob in Bezug auf den Umfang der terminier-

ten Verbindungsminuten und damit verbunden der Stückkosten Unterschiede

zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestanden hätten. Es seien nur

die kostenwirksamen Unterschiede zu berücksichtigen, die zwischen dem zum

Vergleich herangezogenen und dem zu beurteilenden Markt bzw. Unternehmen

beständen. Dass der Beigeladenen für den fraglichen Zeitraum ein Terminie-

rungsentgelt genehmigt worden sei, das dasjenige der Klägerin um 0,88 Cent/

Minute überschreite, stelle keinen rechtserheblichen Mangel dar. Weder aus

dem nationalen Recht noch aus dem Unionsrecht folge eine Verpflichtung, die

Terminierungsentgelte der nationalen Mobilfunknetzbetreiber symmetrisch, d.h.

für identische Zeiträume in derselben Höhe zu genehmigen. Das Entgelt ent-

spreche schließlich den Anforderungen des § 28 TKG, der neben § 31 TKG nur

eine Preisuntergrenze ziehe.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelas-

senen Revision geltend: Die Annahme, es bestehe kein Gebot zur Genehmi-

gung symmetrischer Mobilfunkterminierungsentgelte, verstoße gegen § 31

Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG. Durch den Effizienzmaßstab werde ein wett-

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bewerbsanaloger Preis vorgegeben. Dies sei ein symmetrischer, d.h. für alle

vier Mobilfunknetzbetreiber identischer Preis. Hiervon gehe auch die Kommissi-

on in der sog. Terminierungsentgelteempfehlung 2009/396/EG aus. Diese Emp-

fehlung sei mit Blick darauf, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leis-

tungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 TKG seinen unionsrecht-

lichen Ursprung in dem Gebot der Kostenorientierung gemäß Art. 13 der Zu-

gangsrichtlinie habe, vom Verwaltungsgericht heranzuziehen gewesen. Auch

die Beklagte selbst sei schon im Jahr 2010 von der Notwendigkeit eines unter-

nehmensübergreifenden Effizienzmaßstabs ausgegangen. Hätte das Verwal-

tungsgericht die Geltung des Symmetriegrundsatzes zu Grunde gelegt, hätte es

den angefochtenen Beschluss wegen der Abweichung von der Genehmigung

der Klägerin aufheben müssen. Das vorinstanzliche Urteil erweise sich auch

nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. Namentlich könne die streit-

gegenständliche Genehmigung nicht auf die Annahme gestützt werden, es be-

stünden wesentliche kostenmäßige Unterschiede zwischen der Klägerin und

der Beigeladenen. Die Beigeladene habe während der gesamten Genehmi-

gungsperiode über Frequenzen in größerem Umfang als die Klägerin verfügt.

Dabei habe ihr auch netzbezogene Infrastruktur im Bereich von 900 MHz tat-

sächlich zur Verfügung gestanden. Frequenzbedingte Nachteile der Beigelade-

nen hätten daher nicht bestanden. Die Genehmigung eines asymmetrischen

Entgelts könne auch nicht mit angeblich divergierenden Mengengerüsten in den

Netzen der Beigeladenen einerseits und der Klägerin andererseits gerechtfertigt

werden. Durch den späteren Markteintritt bedingte Nachteile im Hinblick auf die

Mengengerüste könnten nach 15-jähriger Markttätigkeit der Beigeladenen nicht

mehr berücksichtigt werden. Sollten mögliche Effizienzgewinne aufgrund eines

erhöhten Verkehrsvolumens abgeschöpft werden, würden weniger erfolgreiche

Unternehmen durch relativ höhere Terminierungsentgelte "belohnt" und der An-

reiz für dynamischen Wettbewerb um Verkehrsmengen verringert.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober

2013 zu ändern und den Beschluss der Bundesnetzagen-

tur vom 30. November 2007 (Bk 3a-07-027/E 21.09.07)

insoweit aufzuheben, als dort unter Ziffer 1 des Beschluss-

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tenors ein Verbindungsentgelt für die Terminierung im

Netz der Beigeladenen von mehr als 7,92 Cent/Minute

genehmigt wird,

hilfsweise,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November

2007 (Bk 3a-07-027/E 21.09.07) aufzuheben.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag begründet. Das die

Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt insofern Bundesrecht

und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Das Verwal-

tungsgericht hätte dem Antrag, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom

30. November 2007 aufzuheben, soweit in diesem der Beigeladenen ein höhe-

res Mobilfunk- Terminierungsentgelt als 7,92 Cent/Minute genehmigt wird,

stattgeben müssen.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig (1.). In der Sache ist die Entgeltge-

nehmigung zwar nicht aus formell-rechtlichen Gründen zu beanstanden (2.).

Der von dem Verwaltungsgericht nicht beanstandete Beschluss verstößt aber in

materieller Hinsicht gegen die revisiblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1

und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes

(TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der hier anwendbaren Fassung

vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) (3.). Hierdurch wird die Klägerin in dem

bezeichneten Zeitraum in ihren Rechten verletzt (4.). Die Entscheidung, den

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 für das Rechtsver-

hältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin (vgl. zur Teilbarkeit einer

Entgeltgenehmigung in persönlicher Hinsicht: BVerwG, Urteil vom 25. Septem-

ber 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 64 ff.) in dem beantragten Umfang

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aufzuheben, zu der das Verwaltungsgericht bei zutreffender Auslegung des re-

visiblen Rechts hätte gelangen müssen, kann der Senat selbst treffen (§ 144

Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

1. Die uneingeschränkte Zulässigkeit der mit dem Hauptantrag erhobenen An-

fechtungsklage scheitert weder an einer fehlenden Klagebefugnis der Klägerin

(a)) noch an einer mangelnden Statthaftigkeit des im Hinblick auf die Höhe des

genehmigten Entgelts beschränkten Aufhebungsbegehrens (b)).

a) Als Zusammenschaltungspartnerin der Beigeladenen kann die Klägerin im

Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch den angefochtenen Be-

schluss der Bundesnetzagentur in ihren Rechten verletzt zu sein. Das privat-

rechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen wird

durch die Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar ge-

staltet. Ist die Genehmigung rechtswidrig, weil das Entgelt den in § 31 Abs. 1

Satz 1 TKG bestimmten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-

lung nicht einhält, kann die Klägerin den darin liegenden Eingriff in die durch

Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie mit der Anfech-

tungsklage abwehren (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -

Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 32 und vom 25. November 2009 - 6 C

34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 30).

b) Die angefochtene Entgeltgenehmigung kann in dem von der Klägerin ledig-

lich erstrebten, betragsmäßig eingeschränkten Umfang nach § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO teilweise aufgehoben werden. Gegen eine Teilbarkeit der Ent-

geltgenehmigung in diesem Sinne bestehen keine Bedenken. Sie ergeben sich

insbesondere nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur nach der Rechtspre-

chung des Senats bei der Ermittlung der für die Entgeltgenehmigung maßgebli-

chen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Teilbereichen über ge-

richtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume verfügt. Aus

diesem Umstand kann nicht hergeleitet werden, dass die auf einen bestimmten

Betrag beschränkte Teilaufhebung einer Entgeltgenehmigung ausscheiden

müsste, weil nicht feststellbar wäre, ob der nicht aufgehobene Teil von der

Bundesnetzagentur mit der fraglichen Entgelthöhe erlassen worden wäre. Wird

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eine Entgeltgenehmigung wegen der fehlerhaften Ausfüllung eines Beurtei-

lungsspielraums aufgehoben, ist die Bundesnetzagentur durch die materielle

Rechtskraft des Urteils im Sinne des § 121 VwGO nicht an dem Erlass einer

neuen Genehmigung unter fehlerfreier Wahrnehmung ihres Beurteilungsspiel-

raums gehindert (vgl. in diesem Sinne für Ermessensverwaltungsakte: Kilian, in:

Sodan/Ziekow , VwGO, 4. Aufl. 2014, § 121 Rn. 72; Kopp/Schenke,

VwGO, 20. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21). Kommt es in dieser Konstellation wegen

eines entsprechend eingeschränkten Aufhebungsantrags nur zu einer Teilauf-

hebung der Entgeltgenehmigung, hat dies lediglich zur Folge, dass die Höhe

des bestehengebliebenen Teils des Entgelts wegen der insoweit eingetretenen

Bestandskraft der Entgeltgenehmigung bei dem Erlass der neuen Genehmi-

gung nicht unterschritten werden darf. Ein tragfähiger Grund für den Ausschluss

der teilweisen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung liegt darin nicht (vgl. zur

Teilbarkeit von Verwaltungsakten auch bei administrativen Entscheidungsspiel-

räumen allgemein: BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44).

2. Der Umstand, dass die Bundesnetzagentur vor Erlass des Beschlusses vom

30. November 2007 kein nationales Konsultationsverfahren nach § 12 Abs. 1

TKG und kein unionsweites Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 2

TKG durchgeführt hat, kann nicht zum Erfolg der Klage führen. Zwar hat der

Senat in objektiv- rechtlicher Hinsicht entschieden, dass die Bundesnetzagentur

über die in § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ausdrücklich

geregelten Fälle hinaus gemäß § 15 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch vor dem Er-

lass einer Entgeltgenehmigung ein Konsultationsverfahren durchführen muss,

und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage nach der unionsrechtli-

chen Erforderlichkeit des insoweit vom nationalen Recht nicht verlangten Kon-

solidierungsverfahrens vorgelegt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C

10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26 ff.). Der Senat hat jedoch andererseits darauf

erkannt, dass weder die nationalen Vorschriften über das Konsultations- und

Konsolidierungsverfahren noch Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Euro-

päischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsa-

men Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste

(ABl. L 108 S. 33) - Rahmenrichtlinie - bzw. Art. 8 und 13 der Richtlinie

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2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002

über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen

Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7) - Zugangs-

richtlinie einen individualschützenden Charakter aufweisen (vgl. im Einzelnen:

BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 30 und

- 6 C 18.13 - juris Rn. 25).

Die Senatsrechtsprechung wird nicht durch das Urteil des Gerichtshofs der Eu-

ropäischen Union vom 22. Januar 2015 (C-282/13, T-Mobile Austria) in Frage

gestellt. Diese Entscheidung verhält sich nicht zu der hier relevanten Frage des

individualschützenden Charakters von telekommunikationsrechtlichem Verfah-

rensrecht. Dies ist offenkundig, lässt keinen Raum für vernünftige Zweifel und

erübrigt deshalb eine Befassung des Gerichtshofs im Wege des Vorabent-

scheidungsverfahrens.

Der Gerichtshof stellt in dem genannten Urteil fest, dass sich Art. 4 der Rah-

menrichtlinie als Ausprägung des Grundsatzes eines effektiven Rechtsschutzes

nicht nur auf den Adressaten der Entscheidung einer nationalen Regulierungs-

behörde bezieht, sondern auch auf die übrigen Anbieter elektronischer Kom-

munikationsnetze oder -dienste, die Wettbewerber dieses Adressaten sein kön-

nen, sofern die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf ihre Marktstellung

auszuwirken (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria -

Rn. 37). Voraussetzung dafür, dass ein Wettbewerber in diesem Sinne als Be-

troffener nach Art. 4 der Rahmenrichtlinie angesehen werden kann, ist jedoch,

dass er sich - jedenfalls auch - auf eine materielle Rechtsposition des Unions-

rechts stützen kann. Dass der Gerichtshof dieses Normverständnis, das seinem

- in Bezug genommenen - Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Tele-

communication - Rn. 31, 32 und 36) zu Grunde liegt, nicht aufgegeben hat, also

einem Wettbewerber die Stellung eines Betroffenen nach Art. 4 der Rahmen-

richtlinie nicht allein auf Grund einer verfahrensrechtlichen Position einräumt,

ergibt sich daraus, dass er sich entscheidend auf die im konkreten Fall ein-

schlägige, materiell wettbewerbsschützende Bestimmung des Art. 5 Abs. 6 der

Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze

- 11 -

und -dienste (ABl. L 108 S. 21) - Genehmigungsrichtlinie - stützt (EuGH, Urteil

vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 34 f., 41 ff.).

3. In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revi-

siblen Vorschriften aus § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3

TKG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Be-

stimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Beige-

ladenen überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht bean-

standet (a)) und (b)), eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herange-

zogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O

abgelehnt (c)) und

das Entgelt der Beigeladenen nicht in gleicher Höhe wie dasjenige der Klägerin

genehmigt hat (d)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der

bezeichneten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die

Bundesnetzagentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobil-

funknetz von O

als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als

Vergleichsentgelt abstellen durfte (e)).

a) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht

nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne

des § 33 TKG, die die Beigeladene mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte,

nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungs-

gerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessens-

fehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Ge-

nehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Beigela-

dene und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf

eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbe-

reitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

b) Der Entscheidungsspielraum, der der Bundesnetzagentur bei einer auf § 35

Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die Auswahl

der in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbe-

trachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermitt-

lung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kosten-

- 12 -

unterlagen zusteht, ist nicht als ein auf der Tatbestandsseite der Norm angesie-

delter Beurteilungsspielraum, sondern als ein die Rechtsfolgen betreffendes

Ermessen zu qualifizieren (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C

16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28). Dieses Auswahlermessen

der Regulierungsbehörde war hier nicht in der Weise reduziert, dass nur die

Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich

schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Behörde nach Feststellung des

Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzu-

haltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfü-

gung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbe-

trachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prin-

zipiell gleichrangig. Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie sieht die Ver-

gleichsmarktbetrachtung ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse

vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris

Rn. 28).

c) Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht auch abgelehnt, im Rahmen der

Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltge-

nehmigung der Beigeladenen in eine inzidente Überprüfung des für die Mobil-

funknetzbetreiberin O

auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten

Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-

lung einzutreten.

Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbe-

werbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -

BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142

<150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In

Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz

442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als

Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende

Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten,

wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Ver-

gleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden

Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese

- 13 -

Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn

sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder

Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und

muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung ge-

mäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung

der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maß-

stäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-

ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf

der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrach-

tung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht le-

diglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf

seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach

der Vorstellung des Gesetzgebers ohne Weiteres dem Maßstab der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50,

54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -

BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in:

Säcker, , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus,

ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestim-

mung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernah-

me eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Ver-

gleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine

Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der

Unterlagen eines Wettbewerbers des Adressaten der Entgeltgenehmigung - zu

ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden

zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wä-

re. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kos-

tenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen

und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingun-

gen gänzlich unbestimmt.

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d) Das Verwaltungsgericht hat ferner nicht dadurch gegen § 31 Abs. 1 Satz 1

und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 und 3 TKG verstoßen, dass es die Abweichung des

der Beigeladenen genehmigten Mobilfunk- Terminierungsentgelts von dem der

Klägerin genehmigten Entgelt, das wegen der Vornahme eines Abschlags auf

das herangezogene Vergleichsentgelt um 0,88 Cent/Minute niedriger ist, nicht

beanstandet hat. Die Einwände der Klägerin, es bestehe eine gesetzliche

Pflicht zur Genehmigung "symmetrischer" Entgelte und es gebe jedenfalls keine

wesentlichen kostenmäßigen Unterschiede zwischen den D-Netz- und den E-

Netz-Betreibern, können nicht zum Erfolg der Klage führen. Abgesehen davon,

dass nach der Rechtsprechung des Senats aus dem Effizienzbegriff des § 31

Abs. 1 Satz 1 TKG keine Rechtspflicht zur Genehmigung "symmetrischer" Ent-

gelte hergeleitet werden kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember

2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 45 ff.), wäre ein

Verstoß gegen eine solche Rechtspflicht in der vorliegenden Fallkonstellation

schon im Ansatz nicht festzustellen. Gegenstand des angefochtenen Beschlus-

ses der Bundesnetzagentur ist nicht die der Klägerin, sondern allein die der

Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung. Im Rahmen der Vergleichsmarktbe-

trachtung hat die Bundesnetzagentur das auf dem Vergleichsmarkt - hier dem

Markt für die Terminierung in das Mobilfunknetz der O

- erhobene Entgelt ohne

Abschlag auf die Beigeladene übertragen und damit die Entgelte der Beigela-

denen und der O

für denselben Zeitraum in gleicher Höhe, mithin "symmet-

risch“ genehmigt. Ob bei der Genehmigung des Entgelts für die Terminierung in

das Mobilfunknetz der Klägerin ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt der O

vorgenommen werden durfte, wodurch zugleich eine entsprechende "Asymmet-

rie" zwischen den der Klägerin und der Beigeladenen jeweils genehmigten Ent-

gelte entsteht, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidungserheblich. Den

entsprechenden Einwänden der Klägerin kann ausschließlich in ihrem eigenen

Entgeltgenehmigungsverfahren bzw. dem - beim Verwaltungsgericht noch an-

hängigen - Klageverfahren nachgegangen werden, mit dem sie die Verpflich-

tung der Bundesnetzagentur zur Genehmigung höherer eigener Mobilfunk-

Terminierungsentgelte begehrt.

- 15 -

e) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die

Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf

einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen

(aa)), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Beigela-

denen fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anruf-

zustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O

als Vergleichsmarkt und auf

das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (bb) und unter

Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorgaben von der Vornahme eines Korrek-

turabschlags abgesehen (cc)) hat.

aa) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für

die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch

für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksich-

tigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf

das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese

regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an,

dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren

darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte

mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser

Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte

erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das

drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt,

in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschlä-

ge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in

dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung

darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen

Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung

in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 35 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

- 16 -

bb) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbe-

hördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und

Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur

den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O

als alleinigen Ver-

gleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminie-

rungsentgelt von O

als Vergleichsentgelt ohne Weiteres auf die Beigeladene

übertragen hat. Dass die Klägerin insoweit keine Einwände erhoben hat, ist für

den Erfolg der Revision ohne Belang. Nach § 137 Abs. 3 Satz 2 VwGO ist das

Bundesverwaltungsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht

gebunden. Der Revisionskläger kann die Prüfung daher nicht auf bestimmte

materielle Mängel beschränken und erreichen, dass das Bundesverwaltungsge-

richt nur eine bestimmte, ihn interessierende Rechtsfrage entscheidet.

Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Be-

urteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin,

dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Geset-

zesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichs-

markts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarkt-

betrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur

durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunk-

netz von O

verkannt.

Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen

des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in-

soweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der

Beigeladenen in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten

und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu

Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen,

dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O

gegeben - auch

monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte ver-

gleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ers-

teres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der

- 17 -

Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil

vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl.

auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41

Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausge-

schlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR

1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>;

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2,

GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber

über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die

Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs.

15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass

wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht

(BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG

Nr. 2 Rn. 27).

Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand,

haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht ver-

kannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminie-

rungsmarkts von O

- mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Kor-

rektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handel-

te sich bei dem Vergleichsentgelt von O

seinerseits um ein reguliertes Entgelt,

dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf

bezogenen Entgelten der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber festgesetzt

hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichs-

entgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O

im Kla-

geweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der

Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kos-

ten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berück-

sichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vor-

behalt barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O

nicht

mehr auf die Entgelte der Beigeladenen und weiterer Wettbewerber mit einer

Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen

würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wett-

bewerbsverzerrung in sich.

- 18 -

Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen

Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Cha-

rakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfä-

higkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer

Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum

Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ableh-

nung des Entgeltantrags der Beigeladenen wegen nicht hinreichender Kosten-

unterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereit-

stellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine brei-

tere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis

angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Ent-

gelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweili-

gen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine

solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung inter-

nationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen

des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorga-

ben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin da-

raufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen

eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit ver-

säumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Beigeladene kein

nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie, wie bereits er-

wähnt, nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG objektiv-rechtlich verpflichtet ge-

wesen wäre. Auf den Umstand, dass diese Vorschrift keinen individualschüt-

zenden Charakter hat, kommt es für die Frage der verfahrensfehlerfreien Aus-

füllung des Beurteilungsspielraums nicht an (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 73 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 68).

cc) Das Verwaltungsgericht hätte ferner nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen,

dass die Bundesnetzagentur keinen Abschlag zu Lasten der Beigeladenen auf

das Vergleichsentgelt von O

vorgenommen hat. Durch diese Entscheidung hat

- 19 -

die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt, im

Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftig-

keit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf

Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen.

Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die Bundesnetzagentur nach

der (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Beigeladenen eine

neue Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilt

und in deren Rahmen das Vergleichsentgelt beurteilungsfehlerfrei mit einem der

Klägerin zu gute kommenden Abschlag belegt.

Zwar hat das Verwaltungsgericht die Begründung des angefochtenen Be-

schlusses zu Recht nicht beanstandet, soweit dort im Zusammenhang mit der

Untersuchung der Vergleichbarkeit der Märkte ausgeführt wird, die Zahl der in

den Netzen der Beigeladenen einerseits und der O

andererseits angeschlos-

senen Teilnehmer sei mit Anteilen von derzeit 15,1 % bzw. 13 % der Mobil-

funkendkunden vergleichbar, so dass in dieser Hinsicht keine wesentlichen kos-

tenmäßigen Unterschiede bestünden. Diese Erwägungen der Beschlusskam-

mer waren unter den konkreten Umständen ausreichend. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats muss sich die Regulierungsbehörde in der Be-

gründung ihrer Entscheidung nicht mit Gesichtspunkten befassen, die nicht vor-

getragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen (vgl. BVerwG, Urteile

vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 43 und vom

11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 33).

Um einen solchen Fall handelt es sich hier, zumal im Rahmen einer Ver-

gleichsmarktbetrachtung offensichtlich nicht alle kostenrelevanten Unterschiede

mit letzter Genauigkeit beziffert werden können. Hinzu kommt, dass es auch an

hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die geringfügig unterschiedli-

chen Marktanteile der Beigeladenen und der O

auf strukturelle Marktunter-

schiede zurückzuführen sind. Bei beiden Unternehmen handelt es sich um sog.

E-Netz-Betreiber mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung. Dass der im

Vergleich mit O

geringfügig größere Marktanteil der Beigeladenen noch neun

Jahre nach dem Markteintritt von O

(1998) allein auf die vier Jahre frühere Ge-

schäftsaufnahme der Beigeladenen (1994) zurückzuführen gewesen sein sollte,

erscheint dem Senat fernliegend (vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG,

- 20 -

Beschluss vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - und Urteil vom 25. Februar 2015

- 6 C 37.13 - in Bezug auf die Unterschiede zwischen O

und den sog. D-Netz-

Betreibern).

Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspiel-

raums auch insoweit der gerichtlich überprüfbaren Maßgabe der Einhaltung der

gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden. Wie bereits in Be-

zug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die Ver-

gleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt, liegt in der

fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens nach § 15

TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für

die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von

Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren An-

forderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

4. Die Klägerin wird durch den aus den dargelegten Gründen rechtswidrigen

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 im Sinne des § 113

Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt, da - wie sich aus den Darlegun-

gen im Rahmen der Klagebefugnis ergibt - wegen der gemäß § 37 Abs. 1 und 2

TKG privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung ein Eingriff in

ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie vorliegt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 154 Abs. 3, § 159 Satz 1

VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 VwGO.

Neumann

Dr. Heitz

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

- 21 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 50 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann

Dr. Möller

Hahn