Urteil des BVerwG vom 10.10.2012, 6 C 36.11

Entschieden
10.10.2012
Schlagworte
Vergabeverfahren, Rechtliches Gehör, Sicherstellung, Rechtsgrundlage, Duldung, Klagebefugnis, Telekommunikation, Rechtsverletzung, Rechtsschutz, Ermessen
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 36.11 VG 21 K 8149/09

Verkündet am 10. Oktober 2012 Bärhold als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn und Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 14. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin wendet sich gegen Regelungen der Bundesnetzagentur über die

Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Sie betreibt terrestrische Rundfunksendernetze für

den Empfang von digitalem Antennenfernsehen (DVB-T). Hierzu verfügte sie

unter anderem über sechs bis 2025 gültige Frequenzzuteilungen im Bereich

790 bis 862 MHz, die die beklagte Bundesnetzagentur mit noch nicht bestandskräftigen Widerrufsbescheiden vom April 2010 bzw. August 2010 unter Zuteilung von Ersatzfrequenzen widerrufen hat.

2Durch die im Juli 2009 in Kraft getretene Zweite Verordnung zur Änderung der

Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung wurde der bislang vorrangig für

militärische Anwendungen, in einem Teilbereich für Rundfunkanwendungen

sowie für drahtlose Mikrofone genutzte Frequenzbereich 790 bis 862 MHz dem

Festen Funkdienst, dem Mobilfunkdienst und dem Rundfunkdienst zugewiesen.

In der hierauf bezogenen Nutzungsbestimmung 22 des Frequenzbereichszuweisungsplans ist festgelegt, dass die Nutzung für den Rundfunkdienst auslaufend ist. Nach der Nutzungsbestimmung 36 ist der Frequenzbereich 790 bis 862

MHz im Benehmen mit den Ländern so bald wie möglich für die mobile breitbandige Internetversorgung zu nutzen; er dient vorrangig zur Schließung von

Versorgungslücken in ländlichen Bereichen. Ferner wird bestimmt, dass der

Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz keine Störungen des

Rundfunkdienstes verursachen darf. In dem Frequenznutzungsplan der Bundesnetzagentur mit Stand September 2009 wurde als Nutzungszweck insoweit

„Drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ festgelegt.

3Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 entschied die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, die Vergabe von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit

dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den

Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Im

Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des

Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie

dessen Durchführung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III). Ferner legt die Allgemeinverfügung Regelungen für die Durchführung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung IV) sowie Versteigerungsregeln fest (Teilentscheidung V). Als Teil der Vergabebedingungen werden gemäß Nr. IV.4.2.1 der

Allgemeinverfügung für die Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz

die in der Anlage 2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen

festgelegt. Ferner wird bestimmt, dass die Frequenznutzungsbestimmungen

nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler

Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Erläuternd wird hierzu ausgeführt, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich Änderungen zu erwarten seien, da

hierzu die endgültigen Entscheidungen auf europäischer und nationaler Ebene

noch ausstünden. Die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmun-

gen, durch die die störungsfreie Koexistenz der Netze unterschiedlicher Betreiber des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten innerhalb des Frequenzbereichs 790 bis 862 MHz sowie die Koexistenz dieser Netze mit den Funkanwendungen der dazu benachbarten Frequenzbereiche sichergestellt werden soll, sehen unter anderem Strahlungsleistungsgrenzwerte sowie Anforderungen für sog. Frequenzblock-Entkopplungsmasken vor.

Ferner findet sich der Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder regional zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem bei der

standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter der konkreten Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu berücksichtigen sein.

4In der Begründung der Allgemeinverfügung wird unter anderem ausgeführt,

dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland, auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung

36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene der Europäischen Konferenz der Verwaltungen

für Post und Telekommunikation (CEPT) hinreichend geklärt seien. Die konkrete lokale Interferenzsituation zwischen einer Basisstation des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und dem Fernsehrundfunk könne die Bundesnetzagentur erst bei der Festlegung der standortspezifischen frequenztechnischen Parameter für die betroffene Basisstation

zugrunde legen. Da diese Interferenzsituation sehr stark von den lokalen bzw.

regionalen Rahmenbedingungen, ggf. auch von Grenzkoordinierungsaspekten,

abhänge, sei eine Prüfung im Einzelfall bei der Festsetzung der standortbezogenen Parameter notwendig. Die innerhalb des Ausschusses für elektronische

Kommunikation (ECC) der CEPT erarbeiteten Arbeitsergebnisse, insbesondere

im CEPT -Bericht 30 dokumentiert, dienten zukünftig als Basis für diese einzelfallbezogenen Betrachtungen. Dies schließe auch die Anwendung von den in

diesem Bericht beschriebenen Störungslinderungsmaßnahmen ein.

5Die Klägerin hat gegen die Teilentscheidungen I, II und IV der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 am 4. Dezember 2009

Klage erhoben. Sie befürchtet, dass die vorgesehene Nutzung der Frequenzen

im Bereich 790 bis 862 MHz für den Mobilfunk - insbesondere durch den Einsatz der für die schnelle Funkanbindung an das Internet vorgesehenen LTE

(„Long Term Evolution“) - Technologie - zu Störungen der digitalen Rundfunkübertragung führen wird.

6Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 14. September 2011

abgewiesen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass keine

mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer stattgefunden habe. Die

Bundesnetzagentur sei rechtlich nicht gehindert gewesen, auch diejenigen Frequenzen in das Vergabeverfahren einzubeziehen, für die der Klägerin bis zum

Jahr 2025 befristete Zuteilungen gewährt worden waren, da die berechtigte Erwartung einer Verfügbarkeit in absehbarer Zeit bestanden habe. Auch im Übrigen werde die Klägerin durch die angegriffenen Teile der Allgemeinverfügung

nicht in ihren Rechten verletzt. Rechtlich relevante Nachteile, die sich gerade

aus der in Nr. I. der Allgemeinverfügung angeordneten Verbindung von Vergabeverfahren für sie ergäben, habe sie nicht aufgezeigt. Die in Nr. II. getroffene

Anordnung des Vergabeverfahrens berühre nur Rechte von Zuteilungspetenten

für die in Rede stehenden Frequenzen. Durch die Regelungen des Vergabeverfahrens in Nr. IV. der Allgemeinverfügung einschließlich der in Nr. IV.4.2 und

Anlage 2 festgelegten vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen für den

Frequenzbereich 800 MHz werde sie ebenfalls nicht in ihren Rechten verletzt.

Soweit sie eine Verletzung ihres Rechts auf störungsfreie Frequenznutzung

rüge, sei die Klägerin in einer solchen Rechtsposition jedenfalls nicht unmittelbar betroffen. Die von ihr befürchteten Störungen des Rundfunkempfangs träten

- wenn überhaupt - noch nicht mit der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen, sondern erst mit der Zuteilung der Frequenzen und mit ihrer Nutzung auf. Die mit der Allgemeinverfügung insoweit getroffenen Entscheidungen

gingen der Zuteilung voran und beinhalteten damit noch keine Frequenznutzungsrechte. Die Frequenznutzungsbestimmungen hätten damit noch keine

unmittelbare Wirkung für die späteren Frequenznutzungen, sondern dienten

dazu, den Interessenten an einer Frequenznutzung eine Entscheidungsgrundlage für oder gegen die Teilnahme am Vergabeverfahren und eine Basis zur

Abschätzung des wirtschaftlichen Werts der zu vergebenden Frequenzen zu

verschaffen. Zwar habe ein erfolgreicher Teilnehmer am Vergabeverfahren ei-

nen Rechtsanspruch auf Zuteilung von Frequenzen zu den in der Allgemeinverfügung niedergelegten Nutzungsbedingungen. Einer Rechtsverletzung durch

die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz stehe aber entgegen, dass

diese - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche

1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - ausdrücklich nur vorläufig seien.

7Ungeachtet dessen stehe der Klägerin ein gegen die Beklagte gerichteter Abwehranspruch mit dem Ziel der Gewährleistung einer in jeder Hinsicht von Störungen freien Frequenznutzung gegenüber später hinzutretenden Frequenznutzungen grundsätzlich nicht zu. Effizienz und Störungsfreiheit seien konfligierende Belange, die im Wege wertender Abwägung bedarfsgerecht zum Ausgleich

zu bringen seien. Allenfalls bestehe ein Anspruch auf Abwehr unzumutbarer

Beeinträchtigungen. Eine die Frequenzzuteilung hindernde Unverträglichkeit

der Nutzung des 800 MHz- Bandes für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des

darunter liegenden Frequenzbereichs 470 bis 790 MHz für den Rundfunkdienst

lasse sich insbesondere nicht den von der Klägerin angeführten Studien und

Untersuchungen entnehmen. Diese zeigten zwar ein nicht unerhebliches Störpotenzial für den DVB-T- Empfang auf, kämen aber zu dem Schluss, dass sich

die befürchteten Störungen durch entsprechende technische Maßnahmen auf

Seiten der Mobilfunkunternehmen und auf Seiten der Nutzer beseitigen oder

doch wesentlich verringern ließen. Auf die von der Klägerin schriftsätzlich unter

Beweis gestellten Tatsachen zu Art und Umfang der befürchteten Störungen

und Abhilfemaßnahmen sowie zu methodischen Mängeln und fehlerhaften Ergebnissen vorliegender Untersuchungen und Studien würde es daher nicht ankommen. Die Entscheidung der Beklagten, die Frequenzen im 800-MHz-

Bereich schon vor einer in jeder Beziehung abschließenden Klärung der Störszenarien unter der Festlegung nur vorläufiger Frequenznutzungsbestimmungen zur Vergabe zu stellen, sei frei von Ermessensfehlern.

8Die Klägerin werde ferner nicht in einem auch sie schützenden subjektiven

Recht auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange in einem Planungsprozess verletzt. Die in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 enthaltenen Entscheidungen würden nicht in einem förmlichen Planfeststellungsverfahren ge-

troffen; auch fehle den § 55 Abs. 9, § 61 Abs. 1 und 4 TKG der Charakter eines

Fachplanungsgesetzes. Die Zuteilung der Frequenzen diene der Umsetzung

der auf der Ebene der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und des

Frequenznutzungsplans festgelegten planerischen Vorgaben, ohne selbst der

Planungsebene zuzugehören. Die Abwägung der sich aus Nutzungskonflikten

der vorliegenden Art ergebenden Belange sei der Ebene der Frequenzplanung

nach § 53 TKG und § 54 TKG zugewiesen. Auch unter Gesichtspunkten des

effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sei nicht die Annahme eines

subjektiven Rechts der Klägerin auf planerische Konfliktbewältigung im Rahmen

der von der Bundesnetzagentur nach § 61 TKG zu treffenden Entscheidungen

geboten; denn die planerischen Festlegungen unterlägen der inzidenten gerichtlichen Kontrolle in Verfahren, die sich gegen auf ihnen beruhende Verwaltungsentscheidungen wie Frequenzzuteilungen richteten.

9Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin

geltend: Die Anordnung des Vergabeverfahrens im 800-MHz-Bereich und die

Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen für diesen Bereich verletzten

sie unmittelbar in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch Mobilfunknutzungen. Nach der gesetzlichen Konzeption der gestuften Frequenzvergabe entfalteten die Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG

unmittelbare und rechtsgestaltende Wirkung für die spätere Frequenznutzung

der erfolgreichen Bieter. Bei der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen seien die Zuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG bereits

zu berücksichtigen. Sie beinhalteten insoweit die Festlegungen, die zur Sicherstellung einer verträglichen und störungsfreien Nutzung im Sinne des § 55 Abs.

5 Satz 1 Nr. 3 und 4 TKG erforderlich seien. Dass die Bundesnetzagentur die

Festlegungen unter den Vorbehalt einer späteren Änderung gestellt habe, ändere nichts an deren unmittelbarer rechtsgestaltender Wirkung, da diese nicht

zur Disposition der Verwaltung stehe. Nachträgliche Änderungen der Frequenznutzung seien nur in den in § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG genannte Fällen zulässig.

10Spiegelbildlich zum Anspruch der erfolgreichen Bieter auf Zuteilung zu den

festgelegten Bedingungen räume das TKG dem von einer Neuvergabe von

Frequenzen betroffenen Frequenznachbarn einen Anspruch auf Schutz vor Störungen durch die späteren Nutzungen durch verbindliche Festlegung der hierfür

notwendigen Frequenznutzungsbeschränkungen ein. Die Regelungen der § 61

Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 und 4 TKG hätten insoweit

drittschützende Wirkung. Die Herstellung der Verträglichkeit im Sinne des § 55

Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG sei keine offene Zielvorgabe, sondern nur dann gegeben, wenn die Behörde ermittelt und festgestellt habe, dass keine Störung bestehender Frequenznutzungen zu befürchten sei. Wie sich aus den von der

Klägerin vorgelegten Studien und Untersuchungen ergebe, sei die gesetzlich

geforderte Verträglichkeit der Nutzung des 800-MHz-Bereichs für Mobilfunkdienste mit der Nutzung des benachbarten Frequenzbereichs für den Rundfunkdienst nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts

räume das TKG der Bundesnetzagentur kein Ermessen ein, bei befürchteten

Störungen eine Frequenzvergabe ohne verbindliche Festlegung störvermeidender Frequenznutzungsbestimmungen zu treffen. Zudem habe sich das Verwaltungsgericht unter Verletzung seiner Prüfpflichten auf eine bloße Plausibilitätskontrolle des von der Bundesnetzagentur zu Grunde gelegten Sachverhalts beschränkt, obwohl die tatsächlichen Annahmen der Behörde im erstinstanzlichen

Verfahren zwischen den Beteiligten streitig geblieben seien. Die Rechtswidrigkeit der Festlegungen nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG ergebe sich auch daraus, dass die gesetzlich geforderten planerischen Festlegungen der Bundesnetzagentur zur Sicherstellung der verträglichen und störungsfreien Nutzung

des 800-MHz-Bereichs und konkretisierenden Umsetzung der Vorgaben in der

Nutzungsbestimmung 36 der FreqBZPV nicht erfolgt seien.

11Die Anordnung der Vergabe des 800-MHz-Bereichs sei ebenfalls rechtswidrig

und verletze die Klägerin in ihrem Recht auf Schutz vor Störungen durch den

neu zugelassenen Mobilfunkdienst im 800-MHz-Bereich sowie ferner in eigenen

Nutzungsrechten für Frequenzen im 800-MHz Bereich. Die der Klägerin bis zum

Jahr 2025 zugeteilten und im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeentscheidung

noch nicht widerrufenen Frequenzzuteilungen im 800-MHz-Bereich seien für

eine Neuvergabe rechtlich nicht verfügbar gewesen. Die Beklagte habe insoweit

im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung auch nicht davon ausgehen

dürfen, dass die rechtliche Verfügbarkeit der Frequenzen der Klägerin absehbar

sei. Aus den dargelegten Gründen sei auch die Verbindungsentscheidung nach

Ziffer I. der angefochtenen Allgemeinverfügung rechtswidrig.

12Indem die Beklagte sowohl die Entscheidung der § 55 Abs. 9 TKG als auch die

Entscheidung nach § 61 Abs.4 Satz 2 TKG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung erlassen habe, habe sie den Anspruch der Klägerin auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zur Durchführung eines Beschlusskammerverfahrens nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG verletzt. Das Fehlen der mündlichen Verhandlung sei kein unbeachtlicher Verfahrensfehler. Das angefochtene

Urteil beruhe zudem auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht, des Überzeugungsgrundsatzes und des rechtlichen Gehörs der Klägerin.

13Die Klägerin beantragt,

die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Vergabe des Frequenzbereichs 790 MHz bis 862 MHz regeln,

hilfsweise,

die Entscheidungen Ziffer I., Ziffer II. und Ziffer IV. der Allgemeinverfügung der Beklagten Az. BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

14Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

15Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

II

16Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil steht zwar

insoweit nicht im Einklang mit Bundesrecht 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), als das

Verwaltungsgericht die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO zu Unrecht bejaht hat. Da die von der Vorinstanz als unbegründet abgewiesene Klage

damit bereits unzulässig ist, erweist sich das Urteil aus diesem Grund zugleich

jedoch als im Ergebnis richtig 144 Abs. 4 VwGO).

17Die Klagebefugnis setzt voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und

dass nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die

Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn

offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (stRspr, vgl. Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG

6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3,

vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 =

Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1 und vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C

2.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3, jeweils m.w.N.). Hiervon ausgehend

ist eine Verletzung von Rechten der Klägerin durch die angefochtenen Teilentscheidungen der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober

2009 ausgeschlossen. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung entsteht vielmehr

erst mit der späteren Frequenzzuteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 des

Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in

dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Präsidentenkammerentscheidung vom

12. Oktober 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413) geändert worden war.

181. Dass die mit der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung erfolgte Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren

vorzuschalten, keine relevanten Rechtspositionen der Klägerin verletzen kann,

folgt aus dem begrenzten Regelungsgehalt dieser Anordnung. Dieser ergibt

sich aus den Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 9

Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in der hier noch anwendbaren, bis

zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden

Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG n.F.). Sind danach

für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt,

kann die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein

Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden

Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen hat.

19Als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden

Knappheitssituation (vgl. Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 -

BVerwGE 139, 226 <23 >, Rn. 21) wandelt die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen 55 Abs. 3 Satz 1,

Abs. 5 Satz 1 TKG a.F.) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am

Vergabeverfahren um. Sie berührt daher die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben (vgl. Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C

4.09 - BVerwGE 134, 368 <372>, Rn. 17; vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C

6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 5 jeweils Rn. 13;

und vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6

Rn. 14). Auf die Rechte von Unternehmen, die sich nicht um die Zuteilung der

zu vergebenden Frequenzen bewerben, sondern als Drittbetroffene wie die

Klägerin lediglich Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden

Frequenzen befürchten, kann sich die Anordnung des Vergabeverfahrens nicht

auswirken. Gleiches gilt für die - ohnehin nur gemeinsam mit der Vergabeanordnung (Teilentscheidung II) der gerichtlichen Überprüfung zugängliche (s.

Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 17) Entscheidung, die Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und

1805 bis 1820 MHz mit dem bereits früher eingeleiteten Verfahren zur Vergabe

von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zu verbinden (Teilentscheidung I der Allgemeinverfügung).

20Der Einwand der Klägerin, die ihr bis zum Jahr 2025 eingeräumten und bislang

nicht bestandskräftig widerrufenen Frequenzzuteilungen im 800-MHz-Bereich

seien entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts für eine Neuvergabe

rechtlich nicht verfügbar gewesen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar

werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG a.F. nur zugeteilt, wenn

sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz bereits

einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Für die Auffassung der Klägerin,

die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse bereits im

Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 9 Satz 1

TKG a.F. gegeben sein, findet sich im Gesetzeswortlaut jedoch kein Anhaltspunkt. Die von der Klägerin befürwortete Vorverlegung des für die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen maßgeblichen Zeitpunkts von der Zuteilung auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens lässt sich auch nicht mit der

Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten

Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen; denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Vergabeanordnung und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich beispielsweise in Folge eines

auf § 63 TKG a.F. gestützten, nach § 137 Abs. 1 TKG grundsätzlich sofort vollziehbaren Widerrufs der früheren Frequenzzuteilungen Änderungen hinsichtlich

der bestehenden Frequenznutzungsrechte ergeben. Dem von der Klägerin erwähnten Gesichtspunkt der Rechtssicherheit kann wie im vorliegenden Fall dadurch Rechnung getragen werden, dass das Vorhandensein anderer Frequenznutzungsrechte für die Zuteilungspetenten aufgrund eines Hinweises in

der Vergabeanordnung erkennbar ist. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies hingegen zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zu dem in § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG a.F. als Regulierungsziel und in § 52 Abs. 1 TKG a.F. als Grundlage der Frequenzordnung genannten Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.

21Auf die vom Verwaltungsgericht im vorliegenden Zusammenhang erörterte Frage, ob die Bundesnetzagentur zu Recht davon ausgegangen ist, dass die der

Klägerin zugeteilten Frequenzen im 800-MHz-Bereich jedenfalls im Zeitpunkt

des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen würden, kommt es nicht an. Auch ohne den in die Frequenzzuteilungsbescheide aufgenommenen Vorbehalt einer Anpassung der Frequenznutzungsbestimmungen und des darauf bezogenen Hinweises auf einen gegebenenfalls

notwendigen Widerruf der Frequenzzuteilung könnte sich die Vergabeanordnung auf Rechtspositionen der Klägerin nicht auswirken.

222. Hinsichtlich des überwiegenden Teils der von der Klägerin ebenfalls angefochtenen Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung

der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009) ist ebenfalls nicht erkennbar,

inwieweit hierdurch ihre Rechte als durch die spätere Frequenznutzung möglicherweise betroffene Dritte berührt sein könnten.

23Dies betrifft insbesondere die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren (Nr. IV.1), die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden

dürfen (Nr. IV.2), die Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der

Bietrechte (Nr. IV.3), sowie schließlich auch den überwiegenden Teil der in Nr.

IV.4 der Allgemeinverfügung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen,

d.h. die Befristung der Zuteilung (Nr. IV.4.3), die Konkretisierung der Versorgungs- und Netzausbauverpflichtung (Nr. IV.4.4 und IV.4.5), die Berichtspflicht

(Nr. IV.4.6), die Möglichkeit, die Frequenzzuteilung unter bestimmten Voraussetzungen mit einer auflösenden Bedingung zu versehen (Nr. IV.4.7) sowie den

Ausschluss der Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Zugangsgewährung

(Nr. IV.4.8). Die Bestimmung, dass der drahtlose Netzzugang zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz

und 1805 bis 1829 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ist (Nr. IV.4.1), kann

schon deshalb keine Rechte der Klägerin verletzen, weil sie lediglich Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt der Allgemeinverfügung aber nicht teilnimmt. Insoweit gilt nichts anderes als in Bezug auf die Nennung des drahtlo-

sen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten als Nutzungszweck in der Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung (vgl. Urteil vom

22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 39 f.).

243. Als einzige Regelung mit denkbaren Auswirkungen auf Rechtspositionen der

Klägerin kommt nach dem Revisionsvorbringen demnach überhaupt nur die

Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der

angefochtenen Allgemeinverfügung in Betracht. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung würde jedoch voraussetzen, dass nicht erst durch die nachfolgende

Frequenzzuteilung, sondern bereits durch die Festlegungen in den Vergabebedingungen Inhalt und Umfang der Erlaubnis zur Nutzung der zu vergebenden

Frequenzen - und damit korrespondierend der Pflicht der Klägerin zur Duldung

der hierdurch möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs

- abschließend determiniert würden. Eine derartige rechtliche Wirkung ergibt

sich jedoch weder aus dem konkreten Regelungsgehalt der in Nr. IV.4.2 und

Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung getroffenen Festlegungen (a)

noch aus dem Inhalt der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmungen (b).

25a) Den konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und Anlage 2 der angefochtenen

Allgemeinverfügung kann keine abschließende, für die Frequenzzuteilung verbindliche Regelung derjenigen Voraussetzungen, unter denen die Klägerin und

andere Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, entnommen werden.

26Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2

der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz nicht als Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter

gerade diesen Bedingungen zu verstehen seien, weil es - im Gegensatz zu den

Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz

- an einem Bindungswillen der Behörde fehle. Diese Annahme ist das Ergebnis

der tatrichterlichen Auslegung und Feststellung des Regelungsgehalts des angefochtenen Bescheides der Beklagten. Es handelt sich daher um eine das Revisionsgericht grundsätzlich nach § 137 Abs. 2 VwGO bindende tatsächliche

Feststellung. Ein Fall, in dem die Bindung ausnahmsweise entfällt, liegt nicht

vor. Insbesondere hat die Klägerin insoweit keine den Anforderungen des § 139

Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Verfahrensrügen erhoben. Die im Einzelnen

begründete Auslegung des Tatsachengerichts lässt auch keinen Rechtsirrtum

oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze oder Auslegungsregeln erkennen.

27Im Übrigen erweist sich die Auslegung des Verwaltungsgerichts, der zufolge es

in Bezug auf die in Nr. IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung geregelten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz an einem Bindungswillen der Behörde und damit an einer unmittelbaren rechtlichen Wirkung

zu Lasten Drittbetroffener fehle, auch in der Sache als offensichtlich zutreffend.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der

Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157

BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille

maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen

konnte (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149

<160>). Die ausdrückliche Bezeichnung der in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen zum Frequenzbereich 790 bis 862 MHz als „vorläufig“

(Nr. IV.4.2. Unterabs. 1 der Allgemeinverfügung) sowie der Hinweis, dass die

Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich

wird (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3 Satz 1), weisen einen eindeutigen Erklärungsgehalt auf, der die Annahme einer Bindungswirkung zu Lasten Drittbetroffener

ausschließt. Bestätigt wird dies durch die in den Entscheidungstenor der Allgemeinverfügung aufgenommene Erläuterung, dass insbesondere bei den in Anlage 2 beschriebenen Frequenznutzungsbestimmungen zum 800-MHz-Bereich

Änderungen zu erwarten seien, da hierzu die endgültigen Entscheidungen auf

europäischer und nationaler Ebene noch ausstünden (Nr. IV.4.2. Unterabs. 3

Satz 2). Außerdem enthalten die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen nochmals den Hinweis, dass darüber hinaus lokal oder regional

zusätzliche Maßnahmen erforderlich werden könnten; diese würden vor allem

bei der standortspezifischen Festlegung der frequenztechnischen Parameter

der konkreten Basisstationen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten zu berücksichtigen sein. Der nach alledem keinen

weiteren Auslegungsspielraum eröffnende Erklärungsinhalt des Entscheidungstenors wird nicht durch die in der Begründung der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur enthaltene Aussage relativiert, dass hinsichtlich des Rundfunkdienstes (digitaler Fernsehrundfunk) alle Interferenzaspekte in Deutschland,

auch unter Beachtung der Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (Schutz des Rundfunkdienstes), sowie auf der Ebene

der CEPT hinreichend geklärt seien.

28b) Das Ergebnis der Auslegung der konkreten Festlegungen in Nr. IV.4.2 und

Anlage 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung steht im Einklang mit der sich

aus den telekommunikationsrechtlichen Vergabevorschriften ergebenden

Rechtslage. Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten

Frequenznutzungsbestimmungen - unabhängig von dem Bindungswillen der

Behörde - eine für die anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen

Drittbetroffene rechtlich zur Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich weder der einschlägigen Rechtsgrundlage in §

61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. entnehmen (aa), noch folgt dies aus einem

Vertrauensschutz der erfolgreichen Bieter (bb), aus planungsrechtlichen Grundsätzen (cc), aus dem Gesichtspunkt des gestuften Verfahrens (dd) oder aus

Gründen des effektiven Rechtsschutzes (ee).

29aa) § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. (jetzt § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG n.F.)

als maßgebliche Rechtsgrundlage für die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dahingehend

auslegen, dass bereits die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen unabhängig von dem konkreten

Bindungswillen der Behörde eine mit Blick auf die spätere Frequenzzuteilung

abschließende und deshalb auch für Drittbetroffene verbindliche Wirkung entfalten.

30Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. bestimmt die Bundesnetzagentur vor

Durchführung eines Vergabeverfahrens die Frequenznutzungsbestimmungen

einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Im Wortlaut der Vorschrift fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür,

dass auch die Belange Dritter, die durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen gestört werden könnten, Bestandteil des normativen Entscheidungsprogramms sind. Eher gegen diese Annahme spricht, dass § 61 Abs. 4 Satz 2

Nr. 4 TKG a.F. als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen lediglich den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung benennt. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die ausschließlich

öffentliche Interessen wie die Verwirklichung des gesetzlichen Zwecks, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten

1 TKG) sowie das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der

Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach § 2 Abs. 2

Nr. 1 TKG betreffen (vgl. Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, §

61 Rn. 18), nicht hingegen um private Interessen einschließlich solcher von

Unternehmen, die bereits Frequenzen nutzen.

31Gegen die Annahme, dass die Belange möglicher Drittbetroffener Bestandteil

des Entscheidungsprogramms des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. sind,

sprechen vor allem Zweck und Systematik der Vorschrift. Nach Satz 1 der Regelung soll mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden, welcher oder welche

der Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen

effizient zu nutzen. Dem auf eine Bestenauslese gerichteten Zweck des Vergabeverfahrens entsprechend sind Gegenstand und Reichweite der nach § 61

Abs. 4 Satz 2 TKG zu treffenden Festlegungen begrenzt. Dass den Belangen

der durch die spätere Frequenznutzung betroffenen Dritten nach der gesetzlichen Systematik erst auf der nachfolgenden Entscheidungsebene der Frequenzzuteilung Rechnung zu tragen ist, wird durch § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG

verdeutlicht, dem zufolge die Zuteilung der Frequenzen „nach § 55“ erfolgt,

nachdem das Vergabeverfahren nach Satz 1 durchgeführt worden ist. Unabhängig von der vorherigen Durchführung des Vergabeverfahrens müssen demnach in jedem Fall die in § 55 TKG normierten Voraussetzungen, zu denen insbesondere die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen 55 Abs. 5

Satz 1 Nr. 3 TKG) und die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien

Frequenznutzung 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) gehören, gegeben sein, bevor

Frequenzen zugeteilt werden. Der Berücksichtigung der Belange Dritter im

Rahmen des Zuteilungsverfahrens steht aus systematischer Sicht nicht § 60

Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. entgegen; denn die dort eingeschränkt geregelte Möglichkeit einer nachträglichen Änderung von Art und Umfang der Frequenznutzung bezieht sich nur auf solche Fälle, in denen „nach der Frequenzzuteilung“

festgestellt wird, dass aufgrund einer erhöhten Nutzung des Frequenzspektrums erhebliche Einschränkungen der Frequenznutzung auftreten oder dass

aufgrund einer Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen

möglich sind. Geht es demgegenüber - wie hier - um solche Änderungen der

Frequenznutzungsbestimmungen, die sich zwar nach dem Wirksamwerden der

Vergabeanordnung, aber vor dem Erlass der Frequenzzuteilungen ergeben und

deshalb zusätzliche Vorgaben bei der erstmaligen Ausgestaltung der jeweiligen

Frequenzzuteilungen nach § 55 TKG ermöglichen sollen, kommt die Vorschrift

nicht zur Anwendung. Soweit § 61 Abs. 7 TKG a.F. bestimmt, dass Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, Bestandteile der Frequenzzuteilung werden, ist

zwar von einer unmittelbaren rechtsgestaltenden Wirkung der gemäß § 61 Abs.

4 Satz 2 TKG a.F. festgelegten Vergabebedingungen für die spätere Frequenznutzung der erfolgreichen Bieter auszugehen. Diese rechtsgestaltende Wirkung

besteht jedoch nur in dem Umfang, in dem die Bundesnetzagentur von ihrer

gesetzlichen Befugnis, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens bestimmte

Festlegungen zu treffen, tatsächlich Gebrauch macht.

32Die fehlende Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F.

festzulegenden Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber Drittbetroffenen

wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. In der Begründung

des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 80) wird

zu der - damals noch als § 59 bezeichneten - Vorschrift im Wesentlichen ausgeführt, die Regelung das Vergabeverfahren konkretisiere, welches die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post („Reg TP“) in Fällen der Frequenzknappheit der Zuteilung voranstellen könne. Das in Absatz 4 benannte

Auswahlkriterium der Effizienz der Frequenznutzung sei sachgerecht, weil es

der in bestimmten Frequenzbereichen bestehenden Knappheit von Übertragungskapazität Rechnung trage. Die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden

Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen gewährleisteten ein diskriminierungsfreies Verfahren. Dem Gesetzgeber standen danach bei der Konzeption der Regelung lediglich die Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung

sowie die Ausgestaltung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, nicht

jedoch der Schutz Dritter vor Störungen durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen vor Augen.

33Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass die in dem Urteil vom 22. Juni

2011 (BVerwG 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 20) enthaltene Erwägung des Senats, die Systematik und der Zweck des Gesetzes geböten

es, die subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr.

4 TKG bereits bei der Aufstellung der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berücksichtigen, weil sich nur so vermeiden

lasse, dass ein Bewerber zunächst das Vergabeverfahren durchläuft, um dann

nach Erhalt des Zuschlages bei der Zuteilung der Frequenzen an der genannten Zuteilungsvoraussetzung zu scheitern, nicht dahingehend verallgemeinert

werden kann, dass allen im Rahmen der Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belange einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits

im Rahmen der vor der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs.

4 Satz 2 TKG 2004 zu treffenden Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen ist. In der zitierten Entscheidung hat der Senat lediglich festgestellt, dass

die Vergabebedingung unter Nr. IV.1.3 der Allgemeinverfügung, der zufolge die

Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren nach näherer

Maßgabe der Anlage 5 zur Allgemeinverfügung dargelegt werden müssen, in

Einklang mit ihrer gesetzlichen Grundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F.

steht und deshalb von der Bundesnetzagentur ohne Rechtsverstoß erlassen

werden durfte. Ob die Behörde gesetzlich verpflichtet ist, sämtlichen im Rahmen der späteren Frequenzzuteilung zu berücksichtigenden Belangen einschließlich der Interessen potenziell Drittbetroffener bereits im Rahmen der vor

der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F.

zu treffenden Festlegungen abschließend Rechnung zu tragen, hatte der Senat

nicht zu entscheiden.

34bb) Auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der erfolgreichen Bieter

lässt sich die Annahme einer Regelungswirkung der nach § 61 Abs. 4 Satz 2

Nr. 4 TKG a.F. festzulegenden Frequenznutzungsbestimmungen gegenüber

Drittbetroffenen ebenfalls nicht stützen. Das Vertrauen auf die abschließende

rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen ist nur

schutzwürdig, soweit diese die Versorgungsverpflichtung betreffen. Hinsichtlich

derjenigen Festlegungen, die den Schutz betroffener Dritter vor Störungen

durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen angehen, besteht keine

tatsächliche Grundlage für ein Vertrauen darauf, dass die Frequenzzuteilung

ohne die Auferlegung weiterer Schutzvorkehrungen erfolgt. Das Risiko, dass

sich die erfolgreichen Bieter im späteren Frequenzzuteilungsverfahren auf Vertrauensschutz berufen, falls die ersteigerten Frequenzen infolge der nachträglichen Anordnungen von Schutzmaßnahmen durch die Bundesnetzagentur nicht

so genutzt werden können wie ursprünglich beabsichtigt, betrifft ausschließlich

das Verhältnis zwischen den erfolgreichen Bietern und der Bundesnetzagentur.

Es kann keinen Ausschluss von Einwendungen Dritter, die Beeinträchtigungen

durch die Frequenznutzung geltend machen, im Rahmen des nachfolgenden

Verfahrens über die Frequenzzuteilung rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus

Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Durch einen Bescheid potentiell betroffene

Dritte müssen hinreichend deutlich erkennen können, welche Anfechtungslast

ihnen durch den Bescheid aufgebürdet wird (vgl. Urteil vom 19. Dezember 1985

- BVerwG 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300 <305>). Der Wortlaut des § 61 Abs. 4

Satz 2 Nr. 4 TKG a.F. enthält jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass Dritte

damit rechnen müssen, durch die Nichtanfechtung der auf dieser Rechtsgrundlage ergehenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur ihre Abwehransprüche für das nachfolgende Frequenzzuteilungsverfahren zu verlieren. Ein Einwendungsausschluss auch mit Wirkung für nachfolgende Verwaltungsentscheidungen und sich etwa anschließende Gerichtsverfahren würde zudem nur dann

den Anforderungen des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gerecht werden, wenn der Betroffene im Verwaltungsverfahren die Möglichkeit

hat, alle erheblichen Einwände vorzubringen (vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/

Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 26 Rn. 54). Diese Möglichkeit ist indes nach der

gesetzlichen Ausgestaltung des der Vergabeanordnung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens, das in § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG a.F. lediglich eine Anhörung

der „betroffenen Kreise“ vorsieht, nicht gewährleistet.

35cc) Dass die vor Durchführung eines Vergabeverfahrens festgelegten Frequenznutzungsbestimmungen nach der gesetzlichen Konzeption eine für die

anschließende Frequenzzuteilung verbindliche und abschließende Regelung

derjenigen Voraussetzungen enthalten, unter denen Drittbetroffene rechtlich zur

Duldung von durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen möglicherweise verursachten Störungen des Rundfunkempfangs verpflichtet sind, lässt sich

ferner nicht mit dem Hinweis auf planungsrechtliche Grundsätze begründen.

Die Anordnung der Bundesnetzagentur, der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahren vorzuschalten, hat nicht zur Folge dass in planungsähnlicher Weise alle

öffentlichen und privaten Belange im Hinblick auf die spätere Frequenzzuteilung

abzuwägen wären mit der Folge einer auch Drittbetroffene erfassenden rechtlichen Bindung.

36Die gesetzlichen Grundlagen für die streitgegenständlichen Anordnungen der

Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die

Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen einschließlich der Frequenznutzungsbestimmungen enthalten weder eine ausdrückliche Planungsermächtigung noch sonstige Anhaltspunkte für

einen planerischen Charakter dieser Entscheidungen. Nach § 55 Abs. 9 Satz 1

TKG a.F. kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des Absatzes 5 anordnen,

dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von

der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen

hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare

Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die Vorschrift eröffnet der Bundesnetzagentur ein Ermessen, das bei

bestehender Frequenzknappheit nach der Rechtsprechung des Senats infolge

der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 der Genehmigungsricht-

linie) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt ist

(vgl. Urteile vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - Buchholz 442.066 § 55

TKG Nr. 6 Rn. 35 und vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 - Buchholz

442.066 § 55 TKG Nr. 3 Rn. 25). Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall (Urteil vom 23.

März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55

TKG Nr. 5 jeweils Rn. 23). Dies schließt die Annahme eines umfassenden Planungsermessens aus.

37Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorzunehmenden Bestimmung der

Durchführung des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als

Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Senats kein Ermessen zu, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004

ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele

ist. Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung - auf der Tatbestandsseite der

Norm - ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der

sich aus der Notwendigkeit rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw.

Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der

Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt (s. Urteile vom 22. Juni

2011 - BVerwG 6 C 5.10 - Buchholz 442.06 § 55 TKG Nr. 7 Rn. 12 und vom 23.

März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55

TKG Nr. 5 jeweils Rn. 27 m.w.N.). Der Hinweis des Senats auf das Erfordernis

einer „komplexen Abwägung“ der Regulierungsziele, die „die Gewichtung und

den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt“, ist

indes nicht etwa so zu verstehen, dass bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG

a.F. vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens

alle durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen berührten öffentlichen und privaten Belange im Rahmen einer umfassenden Planungsentscheidung abzuwägen wären. Vielmehr sind in die Entscheidung lediglich solche Belange einzustellen, die sich auf die Frage der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens beziehen.

38§ 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. als Rechtsgrundlage für die Festlegung der Vergabebedingungen enthält ebenfalls keinen Anhaltspunkt für einen planerischen

Charakter dieser Entscheidung. Danach „bestimmt“ die Bundesnetzagentur vor

Durchführung eines Vergabeverfahrens u.a. die von den Antragstellern zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung

zum Vergabeverfahren, den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die

zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes

verwendet werden dürfen, sowie die Frequenznutzungsbestimmungen. Nach

der Rechtsprechung des Senats bringt das Gesetz mit diesem Bestimmungsrecht zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite

der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten

gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und

zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im

Hinblick auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ausdrücklich hervorgehobenen

Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das

Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 40.10 -

Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 15; im Anschluss an Urteil vom 23. März

2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 = Buchholz 442.066 § 55 TKG

Nr. 5 jeweils Rn. 37 f., zu den Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 5 TKG).

Auch insoweit hat der Senat zwar ausdrücklich eine „komplexe Gesamtabwägung“ für erforderlich gehalten (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 37). Die

einzustellenden Belange sind indes - wie bei der Vergabeanordnung und der

Anordnung des Versteigerungsverfahrens - durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Wie bereits ausgeführt, soll mit dem Vergabeverfahren

nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F. festgestellt werden, welcher oder welche der

Antragsteller am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung

des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden. Sonstige Belange ein-

schließlich des Interesses Dritter, von Störungen durch die spätere Nutzung der

zu vergebenden Frequenzen verschont zu bleiben, sind hierbei nicht erfasst.

39Gegen die Annahme, die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. von der Bundesnetzagentur zu treffenden Anordnungen unterlägen planungsrechtlichen Grundsätzen, spricht vor allem die Gesetzessystematik. Eine Entscheidung über die

Durchführung eines Vergabeverfahrens und gegebenenfalls hieran anschließend über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens sowie über die Festlegung von Vergabebedingungen kommt von vornherein nur dann in Betracht,

wenn gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Fehlt es an einer solchen Knappheitssituation, erfolgt die Frequenzzuteilung ohne Vergabeverfahren im Wege der Allgemeinzuteilung (Art. 55 Abs. 2 TKG a.F.) oder Einzelzuteilung (Art. 55 Abs. 3

und 4 TKG a.F.). Ein sachlicher Grund dafür, weshalb die planerische Bewältigung von Konflikten zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen damit

letztlich von einem „Trägerverfahren“ abhängen soll, das nur im Fall eines

Nachfrageüberhangs in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen zur Anwendung kommt, ist nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als die telekommunikationsrechtliche Frequenzordnung mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan

53 TKG a.F.) und dem Frequenznutzungsplan 54 TKG a.F.) planerische Instrumente bereitstellt, in deren Rahmen eine Bewältigung der Konflikte zwischen

unterschiedlichen Frequenznutzungen und eine Abwägung der öffentlichen und

privaten Belange möglich und geboten ist.

40Auch aus den einschlägigen Verfahrensvorschriften ergeben sich keine hinreichend deutlichen Hinweise auf einen planerischen Charakter der nach § 55

Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur

über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen. Die

Beteiligungsvorschriften der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung

(FreqNPAV) beziehen sich auf die Aufstellung des Frequenznutzungsplans

nach § 54 TKG a.F. und sind auf die Anordnungen nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG

a.F. nicht übertragbar. Aus dem Erfordernis einer Anhörung der „betroffenen

Kreise“ gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 bzw. § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. folgt nicht,

dass die im Rahmen der Anhörung geltend gemachten Belange zum

Gegenstand einer planerischen Abwägungsentscheidung gemacht werden

müssten. Selbst wenn vieles dafür sprechen mag, den Kreis der Anhörungsberechtigten weit zu ziehen (vgl. Wegmann, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2.

Aufl. 2009, § 53 Rn. 14, § 55 Rn. 53, § 61 Rn. 13), fehlt es jedenfalls an dem für

Planungsverfahren charakteristischen Element einer umfassenden, formalisierten Öffentlichkeitsbeteiligung. Auch die sonstigen Modalitäten des Zustandekommens der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen

der Bundesnetzagentur deuten nicht auf eine planerische Entscheidung hin.

Dass diese Entscheidungen von der Beschlusskammer in der besonderen Besetzung mit dem Präsidenten der Behörde als Vorsitzendem und den beiden

Vizepräsidenten als beisitzenden Mitgliedern 132 Abs. 3 Satz 1 TKG) zu treffen und damit qualitativ besonders hervorgehoben sind (vgl. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 = Buchholz 442.066 § 55

TKG Nr. 1 jeweils Rn. 24), ist für sich genommen kein ausreichender Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass der Gesetzgeber der Behörde auch die Befugnis übertragen hat, im Rahmen der genannten Entscheidungen die der späteren Nutzung der zu vergebenden Frequenzen entgegenstehenden privaten

und öffentlichen Belange mit den für diese Nutzung geltend gemachten Belangen in einem Akt planender Gestaltung durch Abwägung zum Ausgleich zu

bringen oder erforderlichenfalls zu überwinden.

41Ein planungsähnlicher Charakter der nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG a.F. zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines

Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über

die Festlegung von Vergabebedingungen folgt auch nicht unmittelbar aus dem

Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs.