Urteil des BVerwG vom 23.06.2010, 6 C 36.08

Entschieden
23.06.2010
Schlagworte
Unternehmen, Markt, Formelle Beschwer, Erlass, Anbieter, Überprüfung, Bier, Unterliegen, Telefonnetz, Zugang
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 36.08 VG 1 K 3194/06

Verkündet am 23. Juni 2010

Bärhold als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. November 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

I

1Die Beteiligten streiten über die Entgelte, die die Klägerin für die Terminierung

(Zustellung) von Anrufen, die aus dem Netz der Beigeladenen eingehen, von

dieser verlangen kann.

2Das öffentliche Telekommunikationsnetz der Klägerin, einer alternativen Teilnehmernetzbetreiberin, ist mit dem Netz der Beigeladenen aufgrund einer Zusammenschaltungsanordnung vom 11. Juli 2003 zusammengeschaltet. Mit bestandskräftig gewordener Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Klägerin, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen (weiterhin) die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu

gewähren und Verbindungsleistungen für die Anrufzustellung in ihr Festnetz zu

erbringen. Ferner beschloss sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs - insoweit abweichend von den der Genehmigungspflicht unterworfenen

Entgelten der Beigeladenen - der nachträglichen Regulierung nach § 30 Abs. 1

Satz 2, § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen. Die Regulierungsverfügung beruht

auf einer Marktfestlegung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2005, wonach die Klägerin ebenso wie die anderen alternativen Teilnehmernetzbetreiber

auf ihrem netzweiten Markt für Anrufzustellung über beträchtliche Marktmacht

im Sinne des § 11 TKG verfügt.

3Nachdem sich die Klägerin mit der Beigeladenen über die Terminierungsentgelte für die Zeit ab dem 1. Juni 2006 nicht einigen konnte, beantragte sie den Erlass einer Entgeltanordnung nach § 25 TKG. Sie stützte sich auf eine von ihr in

Auftrag gegebene „Vergleichsmarktuntersuchung Terminierungsentgelte alternativer Teilnehmernetzbetreiber“.

4Mit Beschluss vom 31. Mai 2006 ordnete die Bundesnetzagentur, befristet bis

zum 30. November 2008, für die von der Beigeladenen nachgefragte Terminierungsleistung Entgelte in einer geringeren als der beantragten Höhe an. Zur Be-

gründung führte sie aus, nur in dieser Höhe hielten die Entgelte die Grenze des

Preishöhenmissbrauchs ein. Dies sei das Ergebnis einer von ihr durchgeführten

internationalen Vergleichmarktuntersuchung, die auf Märkte mit reziproken

Entgelten habe beschränkt werden müssen, da gesicherte Daten zu nicht

reziproken Tarifen nicht zur Verfügung gestanden hätten.

5Mit der Klage hat die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass der

beantragten Entgeltanordnung, hilfsweise zur Neubescheidung ihres Antrages

begehrt. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Neubescheidung des Entgeltantrages der Klägerin verpflichtet: Zwar habe sich die Bundesnetzagentur auf eine Entscheidung über die

Entgelthöhe beschränken dürfen, obwohl die Zusammenschaltungsanordnung

vom 11. Juli 2003 mit dem Erlass der Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006

gegenstandslos geworden sei; denn die Pflicht zur Zusammenschaltung als

solche sei zwischen den Beteiligten unumstritten. Als Prüfmethode zur Bestimmung des anordnungsfähigen Entgelts habe aber das - grundsätzlich vorrangige - Vergleichsmarktprinzip unter den hier gegebenen Umständen nicht

angewendet werden dürfen. Denn auf den Terminierungsmärkten finde ein

Wettbewerb überhaupt nicht statt, da sie sämtlich von dem jeweiligen Netzbetreiber als dem insoweit einzigen Anbieter beherrscht würden. Daher hätte

zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises auf Kostenunterlagen der

Klägerin zurückgegriffen werden müssen.

6Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

7Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Revision geltend, die Vergleichsmarktmethode sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auf den vorliegenden Fall anwendbar. Auch regulierte Märkte seien dem Wettbewerb geöffnet. Die von ihr, der Klägerin, vorgelegte Vergleichsmarktanalyse belege,

dass die beantragten Entgelte noch unterhalb des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises lägen und somit die Missbrauchsschwelle nicht erreichten. Verfehlt sei demgegenüber die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Län-

derauswahl, insbesondere hinsichtlich der Beschränkung auf Vergleichsmärkte

mit reziproken Entgelten.

8Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 die Beklagte zu verpflichten, die beantragte Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 antragsgemäß zu erlassen,

hilfsweise: den Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu bescheiden.

9Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Revision der Klägerin zurückzuweisen und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

10Sie unterstützt zwar die Rechtsauffassung der Klägerin, dass der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis nach dem Vergleichsmarktprinzip zu ermitteln sei,

verteidigt aber ihre eigene Vergleichsmarktanalyse, die insgesamt auf zutreffenden Annahmen beruhe.

11Die Beigeladene beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Revision der Klägerin zurückzuweisen und die Klage in vollem Umfang abzuweisen,

hilfsweise: die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

12Sie trägt vor, regulierte Märkte seien in Bezug auf die Anforderungen an eine

Vergleichsmarktbetrachtung mit Wettbewerbsmärkten gleichwertig. Denn auch

durch Regulierung werde der Verhaltensspielraum der jeweiligen Anbieter von

Leistungen wirksam kontrolliert. Allerdings habe die Klägerin schon deshalb

keinen Anspruch auf höhere als die bislang angeordneten Entgelte, weil bei

funktionstüchtigem Wettbewerb nur reziproke Entgelte durchsetzbar seien. Daher könne die Klägerin nur diejenigen Terminierungsentgelte verlangen, die

umgekehrt ihr, der Beigeladenen, von der Bundesnetzagentur genehmigt worden seien.

II

13Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig.

14Dies gilt für die Revision der Klägerin auch insoweit, als sie - trotz des in dieser

Hinsicht stattgebenden Tenors des verwaltungsgerichtlichen Urteils - hilfsweise

die Neubescheidung 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) ihres bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrages begehrt. Eine formelle Beschwer des Klägers als Rechtsmittelführer liegt dann vor, wenn die angefochtene Entscheidung, soweit sie der materiellen Rechtskraft fähig ist 121 VwGO), hinter seinem Begehren zurückbleibt. Die Rechtskraft eines Bescheidungsurteils wird

über dessen Tenor hinaus durch die vom Gericht in den Entscheidungsgründen

dargelegte und von der Behörde bei der Neubescheidung zu beachtende

Rechtsauffassung bestimmt. Ein dem Bescheidungsantrag stattgebendes Urteil

beschwert daher den Kläger, wenn sich die vom Gericht für verbindlich erklärte

Rechtsauffassung nicht mit seiner eigenen, für ihn günstigeren Rechtsauffassung deckt (vgl. Urteil vom 3. Dezember 1981 - BVerwG 7 C 30.80 - Buchholz

421.0 Prüfungswesen Nr. 157 S. 52; Beschluss vom 24. Oktober 2006

- BVerwG 6 B 47.06 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 1 Rn. 16). So liegt es

hier, weil kostenbasierte Terminierungsentgelte nach den plausiblen Darlegungen der Klägerin tendenziell niedriger liegen als vergleichsmarktbezogene Terminierungsentgelte.

15Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat

nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt.

Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung

der Sache an die Vorinstanz 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

161. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Die Klägerin ist im Sinne von

§ 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da die in § 25 Abs. 5 TKG vorgesehene Entgeltanordnung auch ihren Interessen zu dienen bestimmt ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Verpflichtungsklage ist auch nach Ablauf der der Entgeltanordnung vom 31. Mai 2006 beigefügten Befristung nicht entfallen, weil die

in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erlassende Anordnung eines höheren

Entgelts für den Anordnungszeitraum Rückwirkung entfaltet. Soweit § 35 Abs. 5

Satz 3 TKG die Rückwirkung daran knüpft, dass zuvor eine einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung ergangen ist, bezieht sich diese Sonderregelung nur

auf solche Entgelte, die gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 31 TKG der vorherigen Entgeltgenehmigung unterliegen, was hier nicht der Fall ist.

172. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Bundesnetzagentur zur

Neubescheidung des Entgeltantrages der Klägerin verpflichtet hat, hält der

Überprüfung nicht stand.

18a) Der geltend gemachte Anspruch auf Anordnung eines höheren Terminierungsentgelts stützt sich auf § 25 Abs. 1, 5 TKG. Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet

die Bundesnetzagentur, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG ganz

oder teilweise nicht zustande kommt und die gesetzlichen Voraussetzungen für

eine Zugangsverpflichtung vorliegen, auf Anrufung durch einen Zugangsbeteiligten den Zugang an. Die Vorschrift knüpft an die in § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.

§ 21 TKG getroffene Regelung an, wonach die Bundesnetzagentur marktmächtige Netzbetreiber durch Regulierungsverfügung verpflichten kann, anderen

Unternehmen Zugang zu gewähren. Die betreffenden Zugangsverpflichtungen

werden in der Regulierungsverfügung nur abstrakt auferlegt und bedürfen der

Konkretisierung durch eine Zugangsvereinbarung bzw. - bei deren Nichtzustandekommen - eine Zugangsanordnung der Bundesnetzagentur (s. auch Urteil

vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3

Rn. 15).

19Gegenstand einer Zugangsanordnung können, soweit nach Maßgabe des § 25

Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung

sowie die Entgelte sein 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), wobei gegebenenfalls Teil-

entscheidungen getroffen werden sollen 25 Abs. 6 Satz 1 TKG). Wie das

Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, beschränkt die Klägerin

danach ihr Begehren im vorliegenden Fall zu Recht auf den Erlass einer (höheren) Entgeltanordnung. Diese Beschränkung ist im vorliegenden Zusammenhang deshalb gerechtfertigt, weil die Bundesnetzagentur bereits am 11. Juli

2003 noch nach altem Recht eine Zusammenschaltungsanordnung erlassen

hat, die - mit späteren Änderungen - fortgilt und durch die Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 nicht gegenstandslos geworden ist. Der Senat hat zwar

die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1 Satz 1 und 3 TKG dahin ausgelegt,

dass sowohl solche Verpflichtungen alten Rechts, die unmittelbar kraft Gesetzes bestanden, als auch solche, die marktbeherrschenden Unternehmen durch

Verwaltungsakt auferlegt worden waren, so lange wirksam blieben, bis sie

durch neue regulatorische Entscheidungen ersetzt wurden (s. Beschluss vom

17. Mai 2006 - BVerwG 6 C 14.05 - BVerwGE 126, 74 = Buchholz 442.066

§ 150 TKG Nr. 1 Rn. 21, 36). Für das Außerkrafttreten dieser übergangsweise

aufrechterhaltenen Verpflichtungen gelten aber je nach ihrer Rechtsnatur unterschiedliche Maßstäbe: Während einstweilen fortbestehende gesetzliche

Verpflichtungen mit Wirksamwerden der in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bezeichneten neuen Regulierungsentscheidung unmittelbar außer Kraft traten, bedarf

es bei bestandskräftigen Verwaltungsakten, zu denen auch die hier in Rede

stehende Zusammenschaltungsanordnung zählt, einer Aufhebung durch Widerruf oder Rücknahme (s. Urteil vom 14. Februar 2007 - BVerwG 6 C 28.05 -

Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3 Rn. 22). Da die hier in Rede stehende Zusammenschaltungsanordnung weder durch die Regulierungsverfügung vom

29. Mai 2006 noch sonst aufgehoben wurde, ist sie weiter wirksam.

20b) Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in § 25 Abs. 5

TKG nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf

die §§ 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung

(so zutreffend Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 25 Rn. 50;

Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 25 Rn. 67; Scherer, in:

Arndt/ Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 25 Rn. 23) auf die Regelungen über die

Entgeltgenehmigung 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) einerseits und über

die nachträgliche Entgeltregulierung 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG) andererseits.

21Diese beiden Entgeltregulierungsinstrumente, deren Auswahl im Hinblick auf

Art. 8, 13 der Richtlinie 2002/19/EG vom 7. März 2002 Zugangsrichtlinie,

ZRL - in das regulatorische Ermessen der Bundesnetzagentur gestellt ist (vgl.

Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 65 ff. und vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C

39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 38), unterscheiden sich nicht nur

hinsichtlich des Zeitpunkts des behördlichen Tätigwerdens, sondern auch in

Bezug auf den anzuwendenden Überprüfungsmaßstab: Während genehmigungsbedürftige Entgelte nach § 31 Abs. 1 TKG grundsätzlich (nur) dann genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, gelten für die nachträgliche Regulierung gemäß § 38

Abs. 2, 4 TKG die Maßstäbe des § 28 TKG. Danach darf ein marktmächtiger

Diensteanbieter oder Netzbetreiber seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch - in

Gestalt des sog. Preishöhenmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG -

liegt insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur

aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt durchsetzbar sind (s. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 68). Für die Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG folgt daraus, dass die Entgelte, falls sie - wie hier -

der nachträglichen Regulierung unterliegen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis nicht überschreiten dürfen (Hölscher a.a.O.; Scherer a.a.O.;

Tschentscher/Bosch, K&R Beil. 4/2004, 14 <22>).

22c) Zur Klärung der Frage, ob die von dem entgeltberechtigten Unternehmen zur

Anordnung vorgelegten Entgelte diesem Maßstab genügen, gibt § 38 Abs. 2

Satz 3 TKG der Bundesnetzagentur eine abgestufte Prüfmethode vor. Danach

kann sie, falls ihr eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht möglich ist, „nach § 33 vorgehen“, also entsprechend § 33 Abs. 5 Satz 2 Kostenunterlagen der in § 33 Abs. 1 genannten

Art unter Fristsetzung anfordern. Schon nach dem Wortlaut und der Systematik

des Gesetzes hat die Vergleichsmarktbetrachtung, nämlich die vergleichsweise

Heranziehung solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten 35 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 TKG), bei der Missbrauchskontrolle Vorrang gegenüber der Überprüfung

von Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens. Überlegungen zur Entstehungsgeschichte und zum Zweck des Gesetzes bestätigen dieses Ergebnis.

Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Telekommunikationsgesetz

2004, der eine dem jetzigen § 38 Abs. 2 Satz 3 entsprechende Regelung noch

nicht enthielt, sollten Maßstab für eine Überprüfung der Entgelte diejenigen

wettbewerbsrechtlichen Kriterien sein, die auch dem § 19 Abs. 4 GWB

zugrunde liegen (s. BTDrucks 15/2316 S. 67 - zu § 26 des Entwurfs - und S. 70

- zu § 36 des Entwurfs -). Gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB liegt ein Marktmachtmissbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind

insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren

Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Der erst in späterem

Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens durch den Ausschuss für Wirtschaft und

Arbeit angefügte § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sollte lediglich klarstellen, dass auch

im Rahmen einer nachträglichen Entgeltregulierung Kostenprüfungen grundsätzlich möglich sind (vgl. BTDrucks 15/2674 S. 37; BTDrucks 15/2679 S. 14),

aber das insoweit als vorrangig vorausgesetzte Vergleichsmarktprinzip nicht in

Frage stellen (s. auch Schuster/Ruhle, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 38 Rn. 43;

Mielke, in: BerlKommTKG, § 38 Rn. 65; Heinickel/ Scherer, in:

Arndt/Fetzer/Scherer, § 38 Rn. 46).

23d) Das Verwaltungsgericht meint, dass eine Überprüfung der von der Klägerin

beantragten Entgelte nach dem Vergleichsmarktprinzip unter den gegebenen

Umständen nicht möglich sei und deshalb ausnahmsweise nach § 33 TKG hätte vorgegangen werden müssen. Dem ist nicht zu folgen, denn die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen tragen diese Schlussfolgerung nicht.

24aa) Wie auch die Vorinstanz nicht verkennt, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht der Umstand als solcher entgegen, dass es sich bei

dem netzweiten Markt für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz der

Klägerin ebenso wie bei den anderen europaweit in Betracht zu ziehenden

Terminierungsmärkten jeweils um Märkte handelt, die für eine Vorabregulierung

in Betracht kommen (s. Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission in

der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung vom 11. Februar 2003,

ABl. EU Nr. L 114 S. 45, Anh. Nr. 9) und die auch tatsächlich reguliert werden.

Das ergibt sich daraus, dass vergleichbare, "dem Wettbewerb geöffnete Märkte" gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleichsmärkte herangezogen

werden können. Diese Formulierung unterscheidet sich sowohl von § 19 Abs. 4

Nr. 2 GWB, der von Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren

"Märkten mit wirksamem Wettbewerb" handelt, als auch von dem früheren § 3

Abs. 3 TEntgV 1996, der die Vergleichsmarktbetrachtung auf Preise und Kosten

solcher Unternehmen bezog, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren

"Märkten im Wettbewerb" anboten.

25Mit dem hiervon abweichenden, aber an die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe

in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 ZRL angelehnten Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

TKG wurde nach den Gesetzesmaterialien (BTDrucks 15/2316 S. 69) bezweckt,

auch regulierte Märkte als Vergleichsmärkte zuzulassen. Dies erklärt sich

daraus, dass inländische wie auch ausländische Telekommunikationsmärkte,

die sich zum Vergleich anbieten, in aller Regel ebenfalls reguliert werden, wobei

die - fortschreitende - Öffnung für den Wettbewerb gerade das Ziel der

Regulierung ist. Würden solche Märkte, auf denen am ehesten vergleichbare

bzw. identische Leistungen gehandelt werden, als Vergleichsmärkte deshalb

ausscheiden, weil sie im engeren Sinn (noch) keine Märkte mit wirksamem

Wettbewerb sind, liefe das Vergleichsmarktprinzip auf dem Sektor des Telekommunikationsrechts praktisch leer (vgl. auch Groebel/Seifert, in: Berl-

KommTKG, § 35 Rn. 19). Für ein solches Normverständnis besteht umso weniger Anlass, als die Regulierung die sonst dem Wettbewerb zukommende

Funktion übernimmt, die Spielräume der jeweiligen Anbieter von Leistungen zu

kontrollieren und zu begrenzen, so dass auch die auf solchen Märkten gebildeten Preise zur Aufdeckung missbräuchlicher Entgeltforderungen prinzipiell geeignet sind.

26bb) Auch die monopolistische Struktur der Terminierungsmärkte schließt die

nach § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG vorrangig anzustellende Vergleichsmarktbetrachtung nicht aus. Zwar trifft es zu, dass die Terminierungsmärkte im Unterschied

zu anderen Telekommunikationsmärkten durch die Besonderheit gekennzeichnet sind, dass für jedes Unternehmen, welches Terminierungsleistungen anbietet, ein jeweils eigener Markt für Anrufzustellungen abgegrenzt wurde, auf dem

der jeweilige Anbieter naturgemäß über einen Marktanteil von 100 % verfügt.

Doch besagt der Umstand, dass auf einem Markt nur ein einziger Anbieter auftritt, nicht automatisch, dass auf diesem Markt kein Wettbewerb stattfindet bzw.

stattfinden kann. Eine solche Argumentation übersieht, dass Marktkräfte nicht

nur auf der Anbieter-, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken. So ist ein

Marktanteil von 100 % nur ein - wenn auch wesentlicher - Marktmachtindikator,

der im Einzelfall durch andere Umstände, insbesondere eine entsprechend

ausgeprägte entgegengerichtete Nachfragemacht, widerlegt werden kann (s.

Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 32 unter Hinweis auf Nr. 78 der Marktanalyse-Leitlinien der Europäischen Kommission vom 11. Juli 2002, ABl. EG

Nr. C 165 S. 6).

27Im allgemeinen Wettbewerbsrecht ist anerkannt, dass Monopolmärkte sogar als

Wettbewerbsmärkte im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB in Betracht kommen

können, falls wenigstens eine „schmale Basis“ für die Vergleichbarkeit der Preise besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163,

282 <291>; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2 GWB,

4. Aufl. 2007, § 19 Rn. 165; Bechtold, in: Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Aufl.

2008, § 19 Rn. 76); dies legt ihre Berücksichtigungsfähigkeit als (lediglich) dem

Wettbewerb geöffnete Märkte im Sinne von § 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 35

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erst recht nahe. Die vorstehenden Überlegungen

gelten nicht nur für die Terminierungsmärkte anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber, sondern prinzipiell auch für die betreffenden Märkte der früheren

Staatsmonopolisten, da die schwerpunktmäßig gegen sie gerichteten Regulierungsmaßnahmen gerade dazu dienen, ihre früher unumschränkte Marktmacht

zu brechen und sie dem Wettbewerb auszusetzen. Ob unter Berücksichtigung

dessen zwischen den betreffenden Unternehmen eine wenigstens „schmale

Basis“ für die Vergleichbarkeit der Preise besteht oder nicht, lässt sich nicht

pauschal beantworten, sondern nur im jeweiligen Einzelfall feststellen; derartige

Feststellungen hat das Verwaltungsgericht nicht getroffen.

28Vor diesem Hintergrund steht der Anwendbarkeit des Vergleichsmarktprinzips

auf die hier in Rede stehenden Monopolmärkte auch nicht der Umstand entgegen, dass die Bundesnetzagentur in ihrer der Regulierungsverfügung vom

29. Mai 2006 zugrunde liegenden Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 zu

dem Ergebnis gelangt ist, dass auf den Terminierungsmärkten der alternativen

Teilnehmernetzbetreiber kein anderer Marktteilnehmer - unter Einschluss der

Beigeladenen - über eine ausreichende entgegengerichtete Nachfragemacht

verfügt. Daraus folgt zwar, dass die Teilnehmernetzbetreiber sich auf ihrem

jeweiligen Markt in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und

Endnutzern verhalten können, also über beträchtliche Marktmacht in Sinne von

§ 11 Abs. 1 Satz 3 TKG verfügen. Abgesehen davon, dass diese Feststellung

naturgemäß nur für die deutschen, nicht aber für die internationalen Vergleichsmärkte Gültigkeit beansprucht, führt aber auch sie nicht über die Erkenntnis hinaus, dass die Terminierungsmärkte der Klägerin wie auch der anderen alternativen Teilnehmernetzbetreiber regulierungsbedürftig im Sinne von

§ 9 Abs. 2 TKG sind. Dies lässt indessen, wie schon gezeigt, noch nicht auf die

Untauglichkeit dieser Märkte als „für den Wettbewerb geöffnete“ Vergleichsmärkte im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG schließen.

293. Tragen nach alldem die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen

nicht den Ausspruch, dass die Beklagte verpflichtet ist, über den Entgeltantrag

der Klägerin auf der Grundlage noch anzufordernder Kostenunterlagen der

Klägerin neu zu entscheiden, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand

haben. Der Senat ist daran gehindert, nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO

unmittelbar in der Sache zu entscheiden. Insbesondere kann er nicht selbst

feststellen, ob die Bundesnetzagentur beim Erlass der umstrittenen Entgeltanordnung im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung den „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis“ zutreffend ermittelt hat oder nicht. Daher ist die Sache

an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit sie Gelegenheit erhält, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

30Das Verwaltungsgericht wird bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen haben, dass die Anordnung nicht-reziproker Terminierungsentgelte zwar

- entgegen der Ansicht der Beigeladenen - nicht bereits dem Grunde nach gegen das Missbrauchsverbot des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG verstößt. Das

Argument der Beigeladenen, jedes höhere als das ihr selbst genehmigte Entgelt

sei schon deshalb missbräuchlich, weil die Klägerin bei wirksamem Wettbewerb

nur reziproke Entgelte durchsetzen könnte, verkennt den unterschiedlichen

Regelungsgehalt der - vorgreiflichen - Regulierungsverfügungen, wonach nur

für die Beigeladene die Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1,

§ 31 TKG und damit der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt wurde (s. Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005

- BK 4-05-002/R -), während für die Klägerin, wie bereits erörtert, (nur) der

Missbrauchsmaßstab gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 38, 28 TKG gilt. Dies

schließt es aus, die hinsichtlich der Terminierungsentgelte der Klägerin durchzuführende Vergleichsmarktbetrachtung von vornherein auf einen Vergleich mit

dem Terminierungsmarkt der Beigeladenen zu beschränken. Demgegenüber ist

es aber nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen, im Rahmen der internationalen Vergleichsmarktuntersuchung Märkte mit reziproken Terminierungsentgelten heranzuziehen. Der Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, einen „Alsob-Wettbewerbspreis“ zu simulieren, gebietet, dass bei der Auswahl der Märkte

der jeweilige Grad der Annäherung an Wettbewerbsverhältnisse unter Einschluss der auf den Märkten vorherrschenden Preisbildungsregeln zu berücksichtigen ist (vgl. Groebel/Seifert, a.a.O. § 35 Rn. 20). Von daher kann die

Überlegung, inwieweit und innerhalb welcher Zeiträume sich auf Wettbewerbsmärkten reziproke Preise für reziproke Leistungen einstellen, bei der Feststellung des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises bedeutsam sein.

314. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Neumann Dr. Graulich Vormeier

Dr. Bier Dr. Möller

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

100 000 festgesetzt 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann Dr. Graulich Vormeier

Dr. Bier Dr. Möller

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Telekommunikationsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

TKG § 25 Abs. 1 und 5, § 28 Abs. 1, § 30 Abs. 1, §§ 31, 33, 35 und 38

Stichworte:

Entgelt; Terminierungsentgelt; Entgeltanordnung; nachträgliche Regulierung; Missbrauch; Preishöhenmissbrauch; Vergleichsmarkt; Vergleichsmarktprinzip; Kostenunterlagen; regulierter Markt; Monopolmarkt.

Leitsatz:

Unterliegt ein Telekommunikationsmarkt der nachträglichen Entgeltregulierung 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG), ist die Frage einer missbräuchlichen Überhöhung der Entgelte, die das marktbeherrschende Unternehmen erhebt, gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG vorrangig nach dem Vergleichsmarktprinzip und nur ausnahmsweise, wenn dies nicht möglich ist, anhand konkreter Kostenunterlagen des betroffenen Unternehmens zu beurteilen. Als Vergleichsmärkte kommen regulierte Märkte grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn sie eine Monopolstruktur aufweisen.

Urteil des 6. Senats vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08

I. VG Köln vom 06.11.2008 - Az.: VG 1 K 3194/06 -

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil