Urteil des BVerwG, Az. 6 C 36.08

Unternehmen, Markt, Formelle Beschwer, Erlass
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 36.08
VG 1 K 3194/06
Verkündet
am 23. Juni 2010
Bärhold
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier und
Dr. Möller
für Recht erkannt:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
6. November 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur
anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das
Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
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G r ü n d e :
I
Die Beteiligten streiten über die Entgelte, die die Klägerin für die Terminierung
(Zustellung) von Anrufen, die aus dem Netz der Beigeladenen eingehen, von
dieser verlangen kann.
Das öffentliche Telekommunikationsnetz der Klägerin, einer alternativen Teil-
nehmernetzbetreiberin, ist mit dem Netz der Beigeladenen aufgrund einer Zu-
sammenschaltungsanordnung vom 11. Juli 2003 zusammengeschaltet. Mit be-
standskräftig gewordener Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 verpflichte-
te die Bundesnetzagentur die Klägerin, Betreibern von öffentlichen Telefonnet-
zen (weiterhin) die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu
gewähren und Verbindungsleistungen für die Anrufzustellung in ihr Festnetz zu
erbringen. Ferner beschloss sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zu-
gangs - insoweit abweichend von den der Genehmigungspflicht unterworfenen
Entgelten der Beigeladenen - der nachträglichen Regulierung nach § 30 Abs. 1
Satz 2, § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen. Die Regulierungsverfügung beruht
auf einer Marktfestlegung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2005, wo-
nach die Klägerin ebenso wie die anderen alternativen Teilnehmernetzbetreiber
auf ihrem netzweiten Markt für Anrufzustellung über beträchtliche Marktmacht
im Sinne des § 11 TKG verfügt.
Nachdem sich die Klägerin mit der Beigeladenen über die Terminierungsentgel-
te für die Zeit ab dem 1. Juni 2006 nicht einigen konnte, beantragte sie den Er-
lass einer Entgeltanordnung nach § 25 TKG. Sie stützte sich auf eine von ihr in
Auftrag gegebene „Vergleichsmarktuntersuchung Terminierungsentgelte alter-
nativer Teilnehmernetzbetreiber“.
Mit Beschluss vom 31. Mai 2006 ordnete die Bundesnetzagentur, befristet bis
zum 30. November 2008, für die von der Beigeladenen nachgefragte Terminie-
rungsleistung Entgelte in einer geringeren als der beantragten Höhe an. Zur Be-
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gründung führte sie aus, nur in dieser Höhe hielten die Entgelte die Grenze des
Preishöhenmissbrauchs ein. Dies sei das Ergebnis einer von ihr durchgeführten
internationalen Vergleichmarktuntersuchung, die auf Märkte mit reziproken
Entgelten habe beschränkt werden müssen, da gesicherte Daten zu nicht
reziproken Tarifen nicht zur Verfügung gestanden hätten.
Mit der Klage hat die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass der
beantragten Entgeltanordnung, hilfsweise zur Neubescheidung ihres Antrages
begehrt. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weiter-
gehenden Klage zur Neubescheidung des Entgeltantrages der Klägerin ver-
pflichtet: Zwar habe sich die Bundesnetzagentur auf eine Entscheidung über die
Entgelthöhe beschränken dürfen, obwohl die Zusammenschaltungsanordnung
vom 11. Juli 2003 mit dem Erlass der Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006
gegenstandslos geworden sei; denn die Pflicht zur Zusammenschaltung als
solche sei zwischen den Beteiligten unumstritten. Als Prüfmethode zur Be-
stimmung des anordnungsfähigen Entgelts habe aber das - grundsätzlich vor-
rangige - Vergleichsmarktprinzip unter den hier gegebenen Umständen nicht
angewendet werden dürfen. Denn auf den Terminierungsmärkten finde ein
Wettbewerb überhaupt nicht statt, da sie sämtlich von dem jeweiligen Netz-
betreiber als dem insoweit einzigen Anbieter beherrscht würden. Daher hätte
zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises auf Kostenunterlagen der
Klägerin zurückgegriffen werden müssen.
Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und die Beklagte die vom Verwaltungs-
gericht zugelassene Revision eingelegt.
Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Revision geltend, die Vergleichs-
marktmethode sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auf den vor-
liegenden Fall anwendbar. Auch regulierte Märkte seien dem Wettbewerb ge-
öffnet. Die von ihr, der Klägerin, vorgelegte Vergleichsmarktanalyse belege,
dass die beantragten Entgelte noch unterhalb des höchsten unverzerrten Wett-
bewerbspreises lägen und somit die Missbrauchsschwelle nicht erreichten. Ver-
fehlt sei demgegenüber die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Län-
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derauswahl, insbesondere hinsichtlich der Beschränkung auf Vergleichsmärkte
mit reziproken Entgelten.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils und unter
teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetz-
agentur vom 31. Mai 2006 die Beklagte zu verpflichten,
die beantragte Entgeltanordnung für die Zusammenschal-
tungsleistung BT-B.1 antragsgemäß zu erlassen,
hilfsweise: den Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesver-
waltungsgerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Revision
der Klägerin zurückzuweisen und die Klage in vollem Um-
fang abzuweisen.
Sie unterstützt zwar die Rechtsauffassung der Klägerin, dass der höchste un-
verzerrte Wettbewerbspreis nach dem Vergleichsmarktprinzip zu ermitteln sei,
verteidigt aber ihre eigene Vergleichsmarktanalyse, die insgesamt auf zutref-
fenden Annahmen beruhe.
Die Beigeladene beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Revision
der Klägerin zurückzuweisen und die Klage in vollem Um-
fang abzuweisen,
hilfsweise: die Sache zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverwei-
sen.
Sie trägt vor, regulierte Märkte seien in Bezug auf die Anforderungen an eine
Vergleichsmarktbetrachtung mit Wettbewerbsmärkten gleichwertig. Denn auch
durch Regulierung werde der Verhaltensspielraum der jeweiligen Anbieter von
Leistungen wirksam kontrolliert. Allerdings habe die Klägerin schon deshalb
keinen Anspruch auf höhere als die bislang angeordneten Entgelte, weil bei
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funktionstüchtigem Wettbewerb nur reziproke Entgelte durchsetzbar seien. Da-
her könne die Klägerin nur diejenigen Terminierungsentgelte verlangen, die
umgekehrt ihr, der Beigeladenen, von der Bundesnetzagentur genehmigt wor-
den seien.
II
Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig.
Dies gilt für die Revision der Klägerin auch insoweit, als sie - trotz des in dieser
Hinsicht stattgebenden Tenors des verwaltungsgerichtlichen Urteils - hilfsweise
die Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) ihres bei der Bundesnetz-
agentur gestellten Entgeltantrages begehrt. Eine formelle Beschwer des Klä-
gers als Rechtsmittelführer liegt dann vor, wenn die angefochtene Entschei-
dung, soweit sie der materiellen Rechtskraft fähig ist (§ 121 VwGO), hinter sei-
nem Begehren zurückbleibt. Die Rechtskraft eines Bescheidungsurteils wird
über dessen Tenor hinaus durch die vom Gericht in den Entscheidungsgründen
dargelegte und von der Behörde bei der Neubescheidung zu beachtende
Rechtsauffassung bestimmt. Ein dem Bescheidungsantrag stattgebendes Urteil
beschwert daher den Kläger, wenn sich die vom Gericht für verbindlich erklärte
Rechtsauffassung nicht mit seiner eigenen, für ihn günstigeren Rechtsauffas-
sung deckt (vgl. Urteil vom 3. Dezember 1981 - BVerwG 7 C 30.80 - Buchholz
421.0 Prüfungswesen Nr. 157 S. 52; Beschluss vom 24. Oktober 2006
- BVerwG 6 B 47.06 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 1 Rn. 16). So liegt es
hier, weil kostenbasierte Terminierungsentgelte nach den plausiblen Darlegun-
gen der Klägerin tendenziell niedriger liegen als vergleichsmarktbezogene Ter-
minierungsentgelte.
Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind begründet. Das angefoch-
tene Urteil verletzt Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Grün-
den als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat
nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt.
Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
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1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Die Klägerin ist im Sinne von
§ 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da die in § 25 Abs. 5 TKG vorgesehene Ent-
geltanordnung auch ihren Interessen zu dienen bestimmt ist. Das Rechts-
schutzbedürfnis für die Verpflichtungsklage ist auch nach Ablauf der der Ent-
geltanordnung vom 31. Mai 2006 beigefügten Befristung nicht entfallen, weil die
in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erlassende Anordnung eines höheren
Entgelts für den Anordnungszeitraum Rückwirkung entfaltet. Soweit § 35 Abs. 5
Satz 3 TKG die Rückwirkung daran knüpft, dass zuvor eine einstweilige gericht-
liche Zahlungsanordnung ergangen ist, bezieht sich diese Sonderregelung nur
auf solche Entgelte, die gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 31 TKG der vorheri-
gen Entgeltgenehmigung unterliegen, was hier nicht der Fall ist.
2. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Bundesnetzagentur zur
Neubescheidung des Entgeltantrages der Klägerin verpflichtet hat, hält der
Überprüfung nicht stand.
a) Der geltend gemachte Anspruch auf Anordnung eines höheren Terminie-
rungsentgelts stützt sich auf § 25 Abs. 1, 5 TKG. Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet
die Bundesnetzagentur, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG ganz
oder teilweise nicht zustande kommt und die gesetzlichen Voraussetzungen für
eine Zugangsverpflichtung vorliegen, auf Anrufung durch einen Zugangsbetei-
ligten den Zugang an. Die Vorschrift knüpft an die in § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.
§ 21 TKG getroffene Regelung an, wonach die Bundesnetzagentur marktmäch-
tige Netzbetreiber durch Regulierungsverfügung verpflichten kann, anderen
Unternehmen Zugang zu gewähren. Die betreffenden Zugangsverpflichtungen
werden in der Regulierungsverfügung nur abstrakt auferlegt und bedürfen der
Konkretisierung durch eine Zugangsvereinbarung bzw. - bei deren Nichtzustan-
dekommen - eine Zugangsanordnung der Bundesnetzagentur (s. auch Urteil
vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3
Rn. 15).
Gegenstand einer Zugangsanordnung können, soweit nach Maßgabe des § 25
Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung
sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), wobei gegebenenfalls Teil-
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entscheidungen getroffen werden sollen (§ 25 Abs. 6 Satz 1 TKG). Wie das
Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, beschränkt die Klägerin
danach ihr Begehren im vorliegenden Fall zu Recht auf den Erlass einer (höhe-
ren) Entgeltanordnung. Diese Beschränkung ist im vorliegenden Zusammen-
hang deshalb gerechtfertigt, weil die Bundesnetzagentur bereits am 11. Juli
2003 noch nach altem Recht eine Zusammenschaltungsanordnung erlassen
hat, die - mit späteren Änderungen - fortgilt und durch die Regulierungsverfü-
gung vom 29. Mai 2006 nicht gegenstandslos geworden ist. Der Senat hat zwar
die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1 Satz 1 und 3 TKG dahin ausgelegt,
dass sowohl solche Verpflichtungen alten Rechts, die unmittelbar kraft Geset-
zes bestanden, als auch solche, die marktbeherrschenden Unternehmen durch
Verwaltungsakt auferlegt worden waren, so lange wirksam blieben, bis sie
durch neue regulatorische Entscheidungen ersetzt wurden (s. Beschluss vom
17. Mai 2006 - BVerwG 6 C 14.05 - BVerwGE 126, 74 = Buchholz 442.066
§ 150 TKG Nr. 1 Rn. 21, 36). Für das Außerkrafttreten dieser übergangsweise
aufrechterhaltenen Verpflichtungen gelten aber je nach ihrer Rechtsnatur un-
terschiedliche Maßstäbe: Während einstweilen fortbestehende gesetzliche
Verpflichtungen mit Wirksamwerden der in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bezeich-
neten neuen Regulierungsentscheidung unmittelbar außer Kraft traten, bedarf
es bei bestandskräftigen Verwaltungsakten, zu denen auch die hier in Rede
stehende Zusammenschaltungsanordnung zählt, einer Aufhebung durch Wider-
ruf oder Rücknahme (s. Urteil vom 14. Februar 2007 - BVerwG 6 C 28.05 -
Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3 Rn. 22). Da die hier in Rede stehende Zu-
sammenschaltungsanordnung weder durch die Regulierungsverfügung vom
29. Mai 2006 noch sonst aufgehoben wurde, ist sie weiter wirksam.
b) Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in § 25 Abs. 5
TKG nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf
die §§ 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung
(so zutreffend Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 25 Rn. 50;
Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 25 Rn. 67; Scherer, in:
Arndt/ Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 25 Rn. 23) auf die Regelungen über die
Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) einerseits und über
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die nachträgliche Entgeltregulierung (§ 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG) ande-
rerseits.
Diese beiden Entgeltregulierungsinstrumente, deren Auswahl im Hinblick auf
Art. 8, 13 der Richtlinie 2002/19/EG vom 7. März 2002 – Zugangsrichtlinie,
ZRL - in das regulatorische Ermessen der Bundesnetzagentur gestellt ist (vgl.
Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz
442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 65 ff. und vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C
39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 38), unterscheiden sich nicht nur
hinsichtlich des Zeitpunkts des behördlichen Tätigwerdens, sondern auch in
Bezug auf den anzuwendenden Überprüfungsmaßstab: Während genehmi-
gungsbedürftige Entgelte nach § 31 Abs. 1 TKG grundsätzlich (nur) dann ge-
nehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-
lung nicht überschreiten, gelten für die nachträgliche Regulierung gemäß § 38
Abs. 2, 4 TKG die Maßstäbe des § 28 TKG. Danach darf ein marktmächtiger
Diensteanbieter oder Netzbetreiber seine Stellung bei der Forderung und Ver-
einbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch - in
Gestalt des sog. Preishöhenmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG -
liegt insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur
aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt durch-
setzbar sind (s. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 68). Für die Entgeltanord-
nung nach § 25 Abs. 5 TKG folgt daraus, dass die Entgelte, falls sie - wie hier -
der nachträglichen Regulierung unterliegen, den höchsten unverzerrten Wett-
bewerbspreis nicht überschreiten dürfen (Hölscher a.a.O.; Scherer a.a.O.;
Tschentscher/Bosch, K&R Beil. 4/2004, 14 <22>).
c) Zur Klärung der Frage, ob die von dem entgeltberechtigten Unternehmen zur
Anordnung vorgelegten Entgelte diesem Maßstab genügen, gibt § 38 Abs. 2
Satz 3 TKG der Bundesnetzagentur eine abgestufte Prüfmethode vor. Danach
kann sie, falls ihr eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entspre-
chend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht möglich ist, „nach § 33 vorgehen“, also ent-
sprechend § 33 Abs. 5 Satz 2 Kostenunterlagen der in § 33 Abs. 1 genannten
Art unter Fristsetzung anfordern. Schon nach dem Wortlaut und der Systematik
des Gesetzes hat die Vergleichsmarktbetrachtung, nämlich die vergleichsweise
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Heranziehung solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf ver-
gleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten (§ 35 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 TKG), bei der Missbrauchskontrolle Vorrang gegenüber der Überprüfung
von Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens. Überlegungen zur Ent-
stehungsgeschichte und zum Zweck des Gesetzes bestätigen dieses Ergebnis.
Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Telekommunikationsgesetz
2004, der eine dem jetzigen § 38 Abs. 2 Satz 3 entsprechende Regelung noch
nicht enthielt, sollten Maßstab für eine Überprüfung der Entgelte diejenigen
wettbewerbsrechtlichen Kriterien sein, die auch dem § 19 Abs. 4 GWB
zugrunde liegen (s. BTDrucks 15/2316 S. 67 - zu § 26 des Entwurfs - und S. 70
- zu § 36 des Entwurfs -). Gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB liegt ein Markt-
machtmissbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unter-
nehmen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksa-
mem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind
insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren
Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Der erst in späterem
Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens durch den Ausschuss für Wirtschaft und
Arbeit angefügte § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sollte lediglich klarstellen, dass auch
im Rahmen einer nachträglichen Entgeltregulierung Kostenprüfungen grund-
sätzlich möglich sind (vgl. BTDrucks 15/2674 S. 37; BTDrucks 15/2679 S. 14),
aber das insoweit als vorrangig vorausgesetzte Vergleichsmarktprinzip nicht in
Frage stellen (s. auch Schuster/Ruhle, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 38 Rn. 43;
Mielke, in: BerlKommTKG, § 38 Rn. 65; Heinickel/ Scherer, in:
Arndt/Fetzer/Scherer, § 38 Rn. 46).
d) Das Verwaltungsgericht meint, dass eine Überprüfung der von der Klägerin
beantragten Entgelte nach dem Vergleichsmarktprinzip unter den gegebenen
Umständen nicht möglich sei und deshalb ausnahmsweise nach § 33 TKG hät-
te vorgegangen werden müssen. Dem ist nicht zu folgen, denn die vom Verwal-
tungsgericht getroffenen Feststellungen tragen diese Schlussfolgerung nicht.
aa) Wie auch die Vorinstanz nicht verkennt, steht der Anwendung des Ver-
gleichsmarktprinzips nicht der Umstand als solcher entgegen, dass es sich bei
dem netzweiten Markt für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz der
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Klägerin ebenso wie bei den anderen europaweit in Betracht zu ziehenden
Terminierungsmärkten jeweils um Märkte handelt, die für eine Vorabregulierung
in Betracht kommen (s. Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission in
der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung vom 11. Februar 2003,
ABl. EU Nr. L 114 S. 45, Anh. Nr. 9) und die auch tatsächlich reguliert werden.
Das ergibt sich daraus, dass vergleichbare, "dem Wettbewerb geöffnete Märk-
te" gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleichsmärkte herangezogen
werden können. Diese Formulierung unterscheidet sich sowohl von § 19 Abs. 4
Nr. 2 GWB, der von Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren
"Märkten mit wirksamem Wettbewerb" handelt, als auch von dem früheren § 3
Abs. 3 TEntgV 1996, der die Vergleichsmarktbetrachtung auf Preise und Kosten
solcher Unternehmen bezog, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren
"Märkten im Wettbewerb" anboten.
Mit dem hiervon abweichenden, aber an die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe
in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 ZRL angelehnten Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
TKG wurde nach den Gesetzesmaterialien (BTDrucks 15/2316 S. 69) bezweckt,
auch regulierte Märkte als Vergleichsmärkte zuzulassen. Dies erklärt sich
daraus, dass inländische wie auch ausländische Telekommunikationsmärkte,
die sich zum Vergleich anbieten, in aller Regel ebenfalls reguliert werden, wobei
die - fortschreitende - Öffnung für den Wettbewerb gerade das Ziel der
Regulierung ist. Würden solche Märkte, auf denen am ehesten vergleichbare
bzw. identische Leistungen gehandelt werden, als Vergleichsmärkte deshalb
ausscheiden, weil sie im engeren Sinn (noch) keine Märkte mit wirksamem
Wettbewerb sind, liefe das Vergleichsmarktprinzip auf dem Sektor des Tele-
kommunikationsrechts praktisch leer (vgl. auch Groebel/Seifert, in: Berl-
KommTKG, § 35 Rn. 19). Für ein solches Normverständnis besteht umso we-
niger Anlass, als die Regulierung die sonst dem Wettbewerb zukommende
Funktion übernimmt, die Spielräume der jeweiligen Anbieter von Leistungen zu
kontrollieren und zu begrenzen, so dass auch die auf solchen Märkten gebilde-
ten Preise zur Aufdeckung missbräuchlicher Entgeltforderungen prinzipiell ge-
eignet sind.
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bb) Auch die monopolistische Struktur der Terminierungsmärkte schließt die
nach § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG vorrangig anzustellende Vergleichsmarktbetrach-
tung nicht aus. Zwar trifft es zu, dass die Terminierungsmärkte im Unterschied
zu anderen Telekommunikationsmärkten durch die Besonderheit gekennzeich-
net sind, dass für jedes Unternehmen, welches Terminierungsleistungen anbie-
tet, ein jeweils eigener Markt für Anrufzustellungen abgegrenzt wurde, auf dem
der jeweilige Anbieter naturgemäß über einen Marktanteil von 100 % verfügt.
Doch besagt der Umstand, dass auf einem Markt nur ein einziger Anbieter auf-
tritt, nicht automatisch, dass auf diesem Markt kein Wettbewerb stattfindet bzw.
stattfinden kann. Eine solche Argumentation übersieht, dass Marktkräfte nicht
nur auf der Anbieter-, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken. So ist ein
Marktanteil von 100 % nur ein - wenn auch wesentlicher - Marktmachtindikator,
der im Einzelfall durch andere Umstände, insbesondere eine entsprechend
ausgeprägte entgegengerichtete Nachfragemacht, widerlegt werden kann (s.
Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 32 unter Hinweis auf Nr. 78 der Marktanaly-
se-Leitlinien der Europäischen Kommission vom 11. Juli 2002, ABl. EG
Nr. C 165 S. 6).
Im allgemeinen Wettbewerbsrecht ist anerkannt, dass Monopolmärkte sogar als
Wettbewerbsmärkte im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB in Betracht kommen
können, falls wenigstens eine „schmale Basis“ für die Vergleichbarkeit der Prei-
se besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163,
282 <291>; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2 GWB,
4. Aufl. 2007, § 19 Rn. 165; Bechtold, in: Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Aufl.
2008, § 19 Rn. 76); dies legt ihre Berücksichtigungsfähigkeit als (lediglich) dem
Wettbewerb geöffnete Märkte im Sinne von § 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 35
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erst recht nahe. Die vorstehenden Überlegungen
gelten nicht nur für die Terminierungsmärkte anderer alternativer Teilnehmer-
netzbetreiber, sondern prinzipiell auch für die betreffenden Märkte der früheren
Staatsmonopolisten, da die schwerpunktmäßig gegen sie gerichteten Regulie-
rungsmaßnahmen gerade dazu dienen, ihre früher unumschränkte Marktmacht
zu brechen und sie dem Wettbewerb auszusetzen. Ob unter Berücksichtigung
dessen zwischen den betreffenden Unternehmen eine wenigstens „schmale
Basis“ für die Vergleichbarkeit der Preise besteht oder nicht, lässt sich nicht
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pauschal beantworten, sondern nur im jeweiligen Einzelfall feststellen; derartige
Feststellungen hat das Verwaltungsgericht nicht getroffen.
Vor diesem Hintergrund steht der Anwendbarkeit des Vergleichsmarktprinzips
auf die hier in Rede stehenden Monopolmärkte auch nicht der Umstand entge-
gen, dass die Bundesnetzagentur in ihrer der Regulierungsverfügung vom
29. Mai 2006 zugrunde liegenden Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 zu
dem Ergebnis gelangt ist, dass auf den Terminierungsmärkten der alternativen
Teilnehmernetzbetreiber kein anderer Marktteilnehmer - unter Einschluss der
Beigeladenen - über eine ausreichende entgegengerichtete Nachfragemacht
verfügt. Daraus folgt zwar, dass die Teilnehmernetzbetreiber sich auf ihrem
jeweiligen Markt in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und
Endnutzern verhalten können, also über beträchtliche Marktmacht in Sinne von
§ 11 Abs. 1 Satz 3 TKG verfügen. Abgesehen davon, dass diese Feststellung
naturgemäß nur für die deutschen, nicht aber für die internationalen Ver-
gleichsmärkte Gültigkeit beansprucht, führt aber auch sie nicht über die Er-
kenntnis hinaus, dass die Terminierungsmärkte der Klägerin wie auch der an-
deren alternativen Teilnehmernetzbetreiber regulierungsbedürftig im Sinne von
§ 9 Abs. 2 TKG sind. Dies lässt indessen, wie schon gezeigt, noch nicht auf die
Untauglichkeit dieser Märkte als „für den Wettbewerb geöffnete“ Vergleichs-
märkte im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG schließen.
3. Tragen nach alldem die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen
nicht den Ausspruch, dass die Beklagte verpflichtet ist, über den Entgeltantrag
der Klägerin auf der Grundlage noch anzufordernder Kostenunterlagen der
Klägerin neu zu entscheiden, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand
haben. Der Senat ist daran gehindert, nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO
unmittelbar in der Sache zu entscheiden. Insbesondere kann er nicht selbst
feststellen, ob die Bundesnetzagentur beim Erlass der umstrittenen Entgeltan-
ordnung im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung den „höchsten unverzerr-
ten Wettbewerbspreis“ zutreffend ermittelt hat oder nicht. Daher ist die Sache
an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit sie Gelegenheit erhält, die erfor-
derlichen Feststellungen nachzuholen.
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Das Verwaltungsgericht wird bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen ha-
ben, dass die Anordnung nicht-reziproker Terminierungsentgelte zwar
- entgegen der Ansicht der Beigeladenen - nicht bereits dem Grunde nach ge-
gen das Missbrauchsverbot des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG verstößt. Das
Argument der Beigeladenen, jedes höhere als das ihr selbst genehmigte Entgelt
sei schon deshalb missbräuchlich, weil die Klägerin bei wirksamem Wettbewerb
nur reziproke Entgelte durchsetzen könnte, verkennt den unterschiedlichen
Regelungsgehalt der - vorgreiflichen - Regulierungsverfügungen, wonach nur
für die Beigeladene die Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1,
§ 31 TKG und damit der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungs-
bereitstellung festgelegt wurde (s. Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005
- BK 4-05-002/R -), während für die Klägerin, wie bereits erörtert, (nur) der
Missbrauchsmaßstab gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 38, 28 TKG gilt Dies
schließt es aus, die hinsichtlich der Terminierungsentgelte der Klägerin durch-
zuführende Vergleichsmarktbetrachtung von vornherein auf einen Vergleich mit
dem Terminierungsmarkt der Beigeladenen zu beschränken. Demgegenüber ist
es aber nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen, im Rahmen der internatio-
nalen Vergleichsmarktuntersuchung Märkte mit reziproken Terminierungsent-
gelten heranzuziehen. Der Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, einen „Als-
ob-Wettbewerbspreis“ zu simulieren, gebietet, dass bei der Auswahl der Märkte
der jeweilige Grad der Annäherung an Wettbewerbsverhältnisse unter Ein-
schluss der auf den Märkten vorherrschenden Preisbildungsregeln zu berück-
sichtigen ist (vgl. Groebel/Seifert, a.a.O. § 35 Rn. 20). Von daher kann die
Überlegung, inwieweit und innerhalb welcher Zeiträume sich auf Wettbewerbs-
märkten reziproke Preise für reziproke Leistungen einstellen, bei der Feststel-
lung des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises bedeutsam sein.
4. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehal-
ten.
Neumann
Dr. Graulich
Vormeier
Dr. Bier
Dr. Möller
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf
100 000 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).
Neumann
Dr. Graulich
Vormeier
Dr. Bier
Dr. Möller
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
TKG § 25 Abs. 1 und 5, § 28 Abs. 1, § 30 Abs. 1, §§ 31, 33, 35 und 38
Stichworte:
Entgelt; Terminierungsentgelt; Entgeltanordnung; nachträgliche Regulierung;
Missbrauch; Preishöhenmissbrauch; Vergleichsmarkt; Vergleichsmarktprinzip;
Kostenunterlagen; regulierter Markt; Monopolmarkt.
Leitsatz:
Unterliegt ein Telekommunikationsmarkt der nachträglichen Entgeltregulierung
(§ 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG), ist die Frage einer missbräuchlichen Überhö-
hung der Entgelte, die das marktbeherrschende Unternehmen erhebt, gemäß
§ 38 Abs. 2 Satz 3 TKG vorrangig nach dem Vergleichsmarktprinzip und nur
ausnahmsweise, wenn dies nicht möglich ist, anhand konkreter Kostenunterla-
gen des betroffenen Unternehmens zu beurteilen. Als Vergleichsmärkte kom-
men regulierte Märkte grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn sie eine Mo-
nopolstruktur aufweisen.
Urteil des 6. Senats vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08
I. VG Köln vom 06.11.2008 - Az.: VG 1 K 3194/06 -