Urteil des BVerwG, Az. 6 C 34.08

Marktmächtiges Unternehmen, Vorrang, Überprüfung, Zugang
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 34.08
VG 21 K 7580/05
Verkündet
am 25. November 2009
Jesert
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich,
Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller
für Recht erkannt:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. April
2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht
zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Die Klägerin wendet sich gegen eine Entgeltgenehmigung, die die Bundesnetz-
agentur der Beigeladenen erteilt hat.
In dem hier maßgeblichen Zeitraum betrieb die Klägerin ein eigenes Telekom-
munikations-Festnetz und war dafür auf die Mitbenutzung der Teilnehmeran-
schlussleitung im Netz der Beigeladenen angewiesen. Die Beigeladene war
durch bestandskräftige Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 verpflichtet
worden, ihren Wettbewerbern Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu die-
sem Zweck Kollokation zu gewähren. Die diesbezüglichen Entgelte unterlagen
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nach der Regulierungsverfügung der Genehmigung durch die Bundesnetzagen-
tur.
Mit Beschluss vom 30. November 2005 - berichtigt durch Beschluss vom
20. Dezember 2005 - genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen
u.a. Entgelte für die Angebotserstellung und für Baumaßnahmen bei der im
Rahmen der Kollokation notwendigen Verkabelung zwischen den Hauptvertei-
lern der Beigeladenen und den Übergabeverteilern im Netz der Klägerin
(Nr. 1.1.1.1.1 und 1.1.1.2.2 des Beschlusstenors). Die betreffenden Entgelte er-
rechneten sich anhand einer von der Beigeladenen aufgestellten „Preisliste
Montage nach Aufwand“ in jedem Einzelfall nach einem Stundensatz je einge-
setzter Arbeitskraft und aufgewandter Arbeitszeit; verbrauchtes Material wurde
„nach Aufmaß“ in Rechnung gestellt. Die Bundesnetzagentur befristete die Ge-
nehmigung insoweit bis zum 30. November 2006 und führte dazu aus: Gemäß
ständiger Beschlusskammerpraxis komme eine Entgeltgenehmigung nach indi-
viduellem Aufwand nur in Betracht, wenn eine standardisierte Festlegung auf-
grund fehlender Erfahrungsgrundlage bzw. erheblicher Unterschiedlichkeit der
Produktionsprozesse nicht möglich sei. Während diese Ausnahme auf be-
stimmte, zwischen den Prozessbeteiligten aber nicht umstrittene Baumaßnah-
men bei der Kollokation zutreffe, sei dies hinsichtlich der hier streitigen Verka-
belungsarbeiten, die die Beigeladene bereits seit mehreren Jahren durchführe,
zweifelhaft. Insoweit sei im Grundsatz von einer ausreichenden Kalkulations-
grundlage für standardisierte Entgelte auszugehen. Die Beigeladene sei daher
gehalten, vor Ablauf des insoweit auf ein Jahr verkürzten Genehmigungszeit-
raums einen entsprechenden neuen Entgeltgenehmigungsantrag zu stellen und
prüffähige Nachweise für eine Pauschalierung vorzulegen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Genehmigung der Entgelte für
die Angebotserstellung und für Baumaßnahmen bei der Übergabeverteiler-
Verkabelung mit folgender Begründung abgewiesen: Eine verbindliche Aussage
darüber, ob Kosten individuell auf der Grundlage des der Leistung jeweils
zugrunde liegenden Aufwandes oder aber pauschal zu kalkulieren seien, könne
dem Gesetz nicht entnommen werden. Die Klägerin müsse sich, soweit die
Beigeladene der Kalkulation aufwandsbezogener Entgelte keine generell ineffi-
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zienten Prozesse zu Grunde gelegt habe, auf die Möglichkeit verweisen lassen,
gegebenenfalls einzelne Rechnungen nachträglich zu beanstanden. Auch Pau-
schalentgelte böten aufgrund ihres nivellierenden Effekts nicht stets die Gewähr
dafür, dass sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Einzelfall
zutreffend abbildeten. Jedenfalls sei es im Rahmen des der Bundesnetzagentur
insoweit eingeräumten Ermessens hinzunehmen, dass sie die Entgeltgenehmi-
gung wie beantragt erteilt habe.
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Revision macht die Klägerin gel-
tend, der Zweck der Entgeltgenehmigung verlange eine vom individuellen Auf-
wand des regulierten Unternehmens losgelöste Kostenkontrolle. Den Leis-
tungsnachfrager auf einzelfallbezogene, vor den Zivilgerichten durchzusetzende
Rechnungsbeanstandungen zu verweisen, sei mit dem Wesen einer Prä-
ventivkontrolle unvereinbar. Ein Ermessensspielraum stehe der Bundesnetz-
agentur bei der Entgeltgenehmigung nur insoweit zu, als sie trotz unvollständi-
ger Kostenunterlagen von der Versagung der Genehmigung absehen dürfe,
wenn sie die Genehmigungsfähigkeit der Entgelte auf andere Weise positiv
feststellen könne; das sei hier nicht der Fall. Darüber hinaus leide das ange-
fochtene Urteil an Verfahrensfehlern, auf denen die Entscheidung beruhe. Sie,
die Klägerin, führe den Rechtsstreit für die … GmbH und Co. OHG fort, auf die
der hier maßgebliche Geschäftsbereich im Laufe des anhängigen Rechtsstreits
verschmolzen worden sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Be-
schluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2005
in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom
20. Dezember 2005 insoweit aufzuheben, als unter
Nr. 1.1.1.1.1 und Nr. 1.1.1.2.2 die Entgelte für die Ange-
botserstellung und für Baumaßnahmen bei der Verlegung
des Verbindungskabels zwischen dem Hauptverteiler der
Beigeladenen und dem Übergabeverteiler des Wettbe-
werbers genehmigt worden sind.
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Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss der Bundesnetzagentur. Ergänzend
weist sie darauf hin, dass es der Behörde - nach Heranziehung aller innerhalb
des zehnwöchigen Genehmigungszeitraums erreichbaren Erkenntnisquellen -
nicht möglich gewesen sei, ein standardisiertes Entgelt für die Verkabelung des
Übergabeverteilers zu genehmigen.
Die Beigeladene beantragt gleichfalls,
die Revision zurückzuweisen.
Sie bestreitet einen generellen Vorrang standardisierter Entgelte gegenüber
aufwandsbezogenen Entgelten und bezieht sich dafür auf das Urteil des Ver-
waltungsgerichts.
II
Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil ver-
letzt Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da
es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt zur Zu-
rückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).
1. Die Anfechtungsklage gegen die umstrittenen Regelungen des Genehmi-
gungsbescheides ist zulässig.
Die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) folgt aus der privatrechtsgestaltenden
Wirkung der Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 2 TKG (s. Urteile vom
25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - N&R 2009, 205 Rn. 14 und vom 24. Juni
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2009 - BVerwG 6 C 19.08 - DVBl 2009, 1310 Rn. 12). Die Prozessführungsbe-
fugnis der Klägerin ist nicht dadurch entfallen, dass der hier maßgebliche Ge-
schäftsbereich während des anhängigen Rechtsstreits ausgegliedert und - nach
Zwischenübertragung auf einen anderen Rechtsträger - auf die … GmbH und
Co. OHG verschmolzen worden ist (s. § 123 Abs. 3 Nr. 2, § 2 Nr. 1 UmwG).
Diese Vorgänge, die keine „partielle Gesamtrechtsnachfolge“ im Sinne von
§ 239 ZPO bewirkt haben (vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000
- XII ZR 219/98 - NJW 2001, 1217 <1218>; BFH, Urteil vom 7. August 2002
- I R 99/00 - BFHE 199, 489 <491>), sondern prozessual als Einzelrechtsnach-
folge zu bewerten sind, haben gemäß § 265 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 173 VwGO
keinen Einfluss auf den Prozess. Soweit infolge der Unternehmensumwandlung
die Rechte aus dem mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag über die
Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung von der Klägerin auf die … GmbH und
Co. OHG übertragen worden sind, wird davon auch der akzessorische, mit der
Drittanfechtungsklage geltend gemachte Anspruch auf Aufhebung der Ge-
nehmigung der hier umstrittenen Entgelte erfasst, den die Klägerin nunmehr im
Wege der Prozessstandschaft im eigenen Namen für ihre Rechtsnachfolgerin
weiterverfolgt.
Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage ist auch nach Ablauf der
der Entgeltgenehmigung beigefügten Befristung nicht entfallen, da ein stattge-
bendes, die Genehmigung aufhebendes Urteil Rückwirkung entfaltet. Die Klä-
gerin verfolgt das Ziel, dass der Beigeladenen nach Aufhebung der angefoch-
tenen Entgeltgenehmigung aufgrund eines neuen Antrages eine neue Geneh-
migung auf der Basis standardisierter Entgelte erteilt wird. Es ist nicht ausge-
schlossen, dass diese Entgelte für die Klägerin günstiger ausfallen könnten.
2. In der Sache selbst hält die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die
Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung abgewiesen
hat, der Überprüfung nicht stand.
a) Die Entgeltgenehmigung ist nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG zu erteilen, soweit
die Entgelte den Anforderungen u.a. des § 31 TKG entsprechen und keine Ver-
sagungsgründe vorliegen. Zu versagen ist die Genehmigung gemäß § 35
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Abs. 3 Satz 2 TKG, soweit die Entgelte mit den Vorschriften dieses Gesetzes
oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Darüber hinaus kann
die Bundesnetzagentur die Genehmigung auch versagen, wenn das Unter-
nehmen Kostenunterlagen nicht vollständig vorgelegt hat (§ 35 Abs. 3 Satz 3
TKG).
Das Genehmigungsverfahren wird grundsätzlich auf Antrag des entgeltberech-
tigten Unternehmens eingeleitet (vgl. § 31 Abs. 5 und 6 TKG). Der Entgeltan-
trag, der sich auf eine konkrete Leistung bezieht, bildet den Rahmen für die
Genehmigung, die die Identität des dem Antrag zu Grunde liegenden Leis-
tungsbegriffes zu wahren hat. Das Antragsprinzip soll dem regulierten Unter-
nehmen soweit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der
genehmigten Entgelte erhalten (s. Urteil vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 14 f.). Es
trifft dagegen keine Aussage über die Frage der strukturellen Entgeltbildung.
Insbesondere besagt es entgegen der Ansicht der Beigeladenen nicht, dass
das betroffene Unternehmen frei darüber bestimmen kann, ob es aufwandsbe-
zogene, also ganz oder überwiegend von den Modalitäten der konkreten Leis-
tungserbringung abhängige Entgelte oder vorab fest kalkulierte Entgelte zur
Genehmigung vorlegt. Entgelte oder Entgeltteile, die sich erst in jedem Einzel-
fall aus dem jeweiligen Zeit- und Materialaufwand ergeben, sind nur genehmi-
gungsfähig, wenn und soweit eine einheitliche standardisierte Festlegung der
zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten aufgrund (noch) fehlender
Erfahrungen oder von Fall zu Fall stark unterschiedlicher Produktionsprozesse
nicht möglich ist (ebenso Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG 2001, § 24
Rn. 13; a.A. Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008,
§ 31 Rn. 57 f.). Dies folgt zwar nicht aus dem Wortlaut des § 31 TKG, wohl aber
aus seiner Systematik und insbesondere aus seinem Normzweck.
aa) Nach dem hier allein problematischen § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ist das von
der Beigeladenen beantragte Entgelt genehmigungsfähig, wenn es die Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet. Die Kosten der effi-
zienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 TKG aus den
langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem ange-
messenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich
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einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kos-
ten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Im Unterschied zur
nachträglichen Entgeltregulierung (§ 38 TKG) beruht die Entgeltgenehmigung
auf einer präventiven Entgeltkontrolle. Die Überprüfung anhand des in § 31
Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 TKG genannten Effizienzmaßstabes findet, soweit
für die betreffenden Dienste - wie hier - kein Entgeltkorb (§ 32 Nr. 2 TKG) fest-
gelegt wurde, auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung statt (§ 32 Nr. 1 TKG). In einem
solchen Einzelgenehmigungsverfahren hat die Bundesnetzagentur demnach in
Bezug auf das einzelne im Genehmigungsantrag bezeichnete Entgelt zu prüfen,
ob dieses den materiellen Anforderungen des § 31 TKG entspricht, also im
Sinne dieser Vorschrift für die Leistungsbereitstellung notwendig ist (s. Mayen/
Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, a.a.O. § 35 Rn. 51; Voß, in: BerlKommTKG,
2. Aufl. 2009, § 32 Rn. 5; Höffler in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 32
Rn. 2 ). Einer vorherigen Überprüfung, auf die die Entgeltgenehmigung nach
der Gesetzessystematik angelegt ist, ist ein Entgelt nur zugänglich, soweit es
für bestimmte Leistungen oder bestimmte Leistungspositionen vorab einheitlich
- d.h. standardisiert - kalkuliert wurde. In dem Umfang, in dem das Entgelt von
den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängt, entzieht es sich
dagegen einer vorherigen Überprüfung, was der Systematik des § 31 TKG ten-
denziell zuwiderläuft.
bb) Der Normzweck des § 31 TKG bestätigt den Vorrang standardisierter Ent-
gelte vor aufwandsbezogenen Entgelten. Durch die mit der Auferlegung der
Entgeltgenehmigungspflicht verbundene Begrenzung des Entgelts auf die Kos-
ten der effizienten Leistungsbereitstellung soll das marktmächtige Unternehmen
daran gehindert werden, seine Marktmacht zum Nachteil von Wettbewerbern
und Endkunden zur Durchsetzung überhöhter Preise auszunutzen. Diese
Zwecksetzung kommt auch in der hier maßgeblichen Regulierungsverfügung
vom 20. April 2005 zum Ausdruck; darin hatte die Bundesnetzagentur die Ent-
geltgenehmigungspflicht auf dem von der Beigeladenen beherrschten Markt für
den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung damit begründet, dass die betref-
fenden Vorleistungen für den Infrastrukturwettbewerb besonders wichtig seien
und daher eine strenge Kontrolle kostenorientierter Entgelte im Interesse des
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Marktzutritts von Wettbewerbern geboten sei. Verfügt ein Marktteilnehmer über
beträchtliche Marktmacht, können sich die Marktkräfte nicht entfalten, die auf
einem funktionierenden Wettbewerbsmarkt verhindern, dass ein einzelnes Un-
ternehmen bestimmenden Einfluss auf den Marktpreis eines Produkts nehmen
kann. Daher besteht die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der
effizienten Leistungsbereitstellung darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis“ zu
simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der
sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler
Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen wür-
de (s. Urteil vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 18; Groebel, in: BerlKommTKG,
a.a.O. § 31 Rn. 10 f.; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 31 Rn. 8 f.).
Der so beschriebene Normzweck gebietet, genehmigungsbedürftige Entgelte so
weit wie möglich in Form von Tarifen, also von Festpreisen für bestimmte
Leistungen oder Leistungsbestandteile, zu kalkulieren und zur Genehmigung
vorzulegen. Denn nur so können ineffiziente Arbeitsabläufe, insbesondere
überzogene Zeit- oder Materialansätze, die sonst erst nach Rechnungsstellung
im konkreten Einzelfall nachträglich beanstandet werden könnten, bereits im
Genehmigungsverfahren vorab erkannt und eliminiert werden, wie es dem Ziel
dieses Verfahrens entspricht (s. Urteil vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 15 ff.). Der
Senat verkennt nicht, dass Marktpreise, die durch die Entgeltgenehmigung „si-
muliert“ werden sollen, je nach vertraglicher Vereinbarung nicht nur in Form von
Tarifen, sondern auch aufwandsbezogen kalkuliert werden. Da allerdings die
ausgleichenden Marktkräfte, die (auch) aufwandsbezogene Entgelte hin zu den
bei kostenminimalem Mitteleinsatz entstehenden Grenzkosten tendieren lassen,
unter den die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht gebietenden
Umständen gerade nicht wirksam sind, entspricht es dem Zweck des § 31 TKG,
dass genehmigungsbedürftige Entgelte typischerweise Tarifentgelte sind. Auch
der Charakter der Leistungen, die der Entgeltregulierung nach Maßgabe des
§ 31 TKG unterliegen, legt die Bildung von Tarifen nahe, weil sie nicht selten an
mehrere Abnehmer in großer Zahl mit demselben oder ähnlichem Leistungsin-
halt erbracht werden (vgl. auch § 23 TKG).
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Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass standardisierte Entgelte wegen ihres
nivellierenden Effekts keine Richtigkeitsgewähr im Einzelfall böten, insbesonde-
re in Fällen geringen Aufwandes zu vergleichsweise überhöhten Kosten führten.
Ein solcher Effekt wird zum einen von vornherein dadurch stark begrenzt, dass
§ 31 TKG nicht auf die Ist-Kosten des regulierten Unternehmens abhebt,
sondern auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als normativ vor-
gegebene Soll-Kosten. Einer unangemessenen Preisnivellierung bei von Fall zu
Fall unterschiedlichen Leistungsmodalitäten kann zum anderen durch entspre-
chende Tarifabstufungen vorgebeugt werden. So muss die im Regelfall erfor-
derliche Standardisierung nicht notwendig die nachgefragte Leistung in ihrer
Gesamtheit erfassen, sondern kann sich gegebenenfalls im erforderlichen Um-
fang auf modulare Leistungsbestandteile beziehen, die dem Nachfrager nur
dann in Rechnung gestellt werden, wenn sie bei ihm tatsächlich anfallen. Derar-
tige Differenzierungen vermeiden eine dem Effizienzmaßstab des § 31 Abs. 1
und 2 TKG zuwiderlaufende Nivellierung der Entgelte; anders als rein auf-
wandsbezogene Entgelte ermöglichen sie aber eine dem Normzweck entspre-
chende Vorabkontrolle der einzelnen Entgeltpositionen. Nur wenn und soweit
eine einheitliche standardisierte Festlegung der zur Leistungserbringung erfor-
derlichen Tätigkeiten aufgrund (noch) fehlender Erfahrungen oder allzu unter-
schiedlicher Produktionsprozesse nicht möglich ist, kann und muss das markt-
mächtige Unternehmen aufwandsbezogene Entgelte zur Genehmigung vorle-
gen.
cc) Der Vorrang von standardisierten vor aufwandsbezogenen Entgelten wird
aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht bestätigt durch Art. 13 der Richtlinie
2002/19/EG vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommuni-
kationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschal-
tung - Zugangsrichtlinie, ZRL -, dessen Umsetzung § 31 TKG dient. Wie sich
aus Art. 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Erwägungsgrund 20 Satz 2 ZRL ergibt, ist die
Entgeltgenehmigungspflicht, die einem marktmächtigen Betreiber wegen des
dort näher beschriebenen Mangels an wirksamem Wettbewerb auferlegt wird,
auf eine Kontrolle der kostenorientierten Preise „zur umfassenden Rechtferti-
gung ihrer Höhe“ angelegt. Von einer umfassenden Rechtfertigung der Preis-
höhe kann ersichtlich nur die Rede sein, wenn nicht nur bestimmte Grundpreise
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wie Stundensätze und dergleichen, sondern die betreffenden Entgelte bzw.
Entgeltteile als solche der vorherigen Überprüfung durch die Regulierungsbe-
hörde unterliegen, was eine Kalkulation nach standardisierten Leistungspositio-
nen bedingt.
Der Einwand der Beigeladenen, dass der Grundsatz der Kostenorientierung
nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 24. April
2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931) die maßgebliche Berücksichti-
gung der „tatsächlichen Kosten“ fordere, verfängt demgegenüber nicht. Abge-
sehen davon, dass das vorgenannte Urteil noch zu dem früheren Rechtsrah-
men ergangen ist, mit dem sich Art. 13 ZRL nicht in jeder Hinsicht deckt (s. Be-
schluss vom 5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - juris Rn. 11), hat der Euro-
päische Gerichtshof in dem von der Beigeladenen zitierten Zusammenhang zu
der hier umstrittenen Problematik nicht Stellung genommen. Soweit danach für
die Berechnung des Investitionswerts als Kostengrundlage auf die „tatsächli-
chen Kosten“ abzustellen ist, sind damit zum einen die dem entgeltberechtigten
Unternehmen in der Vergangenheit tatsächlich entstandenen „historischen Kos-
ten“ und zum anderen die „aktuellen Kosten“, also der Wiederbeschaffungswert,
gemeint (Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 85 ff., 115). Insoweit betrifft die
Entscheidung ausschließlich die Frage der für die Entgelthöhe relevanten Kos-
ten, nicht aber die davon zu unterscheidende, hier maßgebliche Frage nach der
strukturellen (standardisierten oder aufwandsbezogenen) Entgeltbildung.
b) Gemessen an dem grundsätzlichen Vorrang standardisierter Entgelte hätte
das Verwaltungsgericht die angegriffene Entgeltgenehmigung auf der von ihm
festgestellten Tatsachengrundlage nicht als rechtmäßig beurteilen dürfen. Denn
es hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen darüber
getroffen, ob eine standardisierte statt einer konkret-aufwandsbezogenen Kal-
kulation im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung möglich gewesen wäre. In
Bezug auf die Angebotserstellung und die Baumaßnahme für die Übergabever-
teiler-Verkabelung hat die Bundesnetzagentur - unbeschadet der von ihr über-
gangsweise noch für vertretbar angesehenen Genehmigung aufwandsbezoge-
ner Entgelte - in der Begründung ihres Beschlusses zum Ausdruck gebracht,
dass sie eine unter Umständen nach verschiedenen Leistungsklassen abge-
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stufte Standardisierung des Zugangsentgelts für möglich und grundsätzlich ge-
boten hielt. Diese Einschätzung wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass be-
reits in dem darauf folgenden Genehmigungszeitraum Entgelte auf der Grund-
lage (weitgehend) standardisierter Leistungspositionen für die Übergabevertei-
ler-Verkabelung beantragt und genehmigt worden sind, wie sich aus dem zu
den Gerichtsakten gereichten Beschluss der Bundesnetzagentur vom
30. November 2006 ergibt. Das Verwaltungsgericht hat sich dazu allerdings
nicht festgelegt. Ausgehend von seiner Prämisse, dass es ein rechtlich vorge-
gebenes Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten standardisierter Entgelte nicht
gebe, hat es einerseits erwogen, dass angesichts unterschiedlicher örtlicher
Gegebenheiten eine Abrechnung der Kabelverlegung im jeweils erforderlichen
Aufwand naheliegend sei. Andererseits hat es aber auch Anhaltspunkte dafür
gefunden, dass alternativ zu den genehmigten Entgelten auch eine pauschale
Kalkulation in Betracht gekommen wäre.
3. Tragen nach alledem die getroffenen Feststellungen nicht die Annahme, der
Beigeladenen sei im Jahr 2005 die Kalkulation standardisierter Entgelte für die
Übergabeverteiler-Verkabelung aus tatsächlichen Gründen nicht möglich gewe-
sen, erweist sich die angefochtene Genehmigung aufwandsbasierter Entgelte
auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig.
a) Entgegen der Ansicht der Beigeladenen bedarf der Vorrang standardisierter
Entgelte keiner besonderen Anordnung der Bundesnetzagentur. Die Regulie-
rungsverfügung, die dem marktmächtigen Unternehmen die Entgeltgenehmi-
gungspflicht auferlegt (§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 und 3 TKG), muss
eine solche Präzisierung nicht ausdrücklich enthalten, denn der Entgeltgeneh-
migungspflicht ist der genannte Vorrang von Gesetzes wegen immanent.
Die Notwendigkeit der von der Beigeladenen vermissten besonderen Anord-
nung ergibt sich auch nicht aus § 29 Abs. 3 Satz 1 TKG. Danach kann die Bun-
desnetzagentur ein marktmächtiges Unternehmen durch gesonderte Entschei-
dung verpflichten, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten und be-
stimmte Kostendeckungsmechanismen anzuwenden, soweit dies erforderlich
ist, um die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG zu erreichen. Diese Vor-
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schrift ermöglicht es der Bundesnetzagentur unter den dort genannten Voraus-
setzungen ausnahmsweise, ein marktmächtiges Unternehmen zum Wechsel
von einem bisher angewendeten Tarifsystem zu einem anderen Tarifsystem zu
verpflichten (vgl. das in den Gesetzesmaterialien genannte historische Beispiel
eines von der Regulierungsbehörde erzwungenen Tarifwechsels von einem
entfernungsbasierten zu einem elementbasierten Tarifsystem, BTDrucks
15/2316 S. 68; s. auch Groebel, in: BerlKommTKG, a.a.O. § 29 Rn. 31 f.;
Schuster/Ruhle, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 29 Rn. 45 f.). Die Regelung des
§ 29 Abs. 3 Satz 1 TKG betrifft daher die Frage, ob zur besseren Erreichung
der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG ein anderes als das von dem regu-
lierten Unternehmen vorgesehene Tarifsystem festgelegt werden kann. Sie be-
trifft nicht die vorgelagerte Frage, inwieweit Entgelte überhaupt in Form von Ta-
rifen, also Festpreisen, zu kalkulieren und zur Genehmigung vorzulegen sind.
Diese hier inmitten stehende Frage ist, wie gezeigt, unmittelbar anhand des
Normzwecks des § 31 TKG zu beantworten.
b) Unter der Prämisse, dass der Beigeladenen die Vorlage standardisierter
Entgelte schon im Jahr 2005 möglich gewesen ist, war die Bundesnetzagentur
auch nicht im Ermessensweg berechtigt, die ihr unterbreiteten aufwandsbezo-
genen Entgelte zu genehmigen. Die Behörde ist zwar gehalten, innerhalb von
zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage zu entscheiden (§ 31 Abs. 6
Satz 3 TKG). Eine positive Bescheidung des Antrages in Form der Erteilung der
Entgeltgenehmigung ist aber an die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 1
TKG gebunden. Das bedeutet, dass die Genehmigung für aufwandsbezogene
Entgelte nicht erteilt werden darf, sofern das regulierte Unternehmen nicht
überzeugend dargetan hat, dass und inwieweit ihm die Kalkulation standardi-
sierter Entgelte bzw. Entgeltteile nicht möglich ist.
Die Beklagte verweist demgegenüber auf den der Bundesnetzagentur in § 35
Abs. 3 Satz 3 TKG eingeräumten Ermessensspielraum, wonach die Entgeltge-
nehmigung versagt werden kann, wenn das Unternehmen Kostenunterlagen
nicht vollständig vorgelegt hat. Damit vermag sie nicht durchzudringen. Unter
der Prämisse, dass der Beigeladenen die Vorlage weitgehend standardisierter
Entgelte bereits im Jahr 2005 möglich war, hat die Entscheidung, ihr gleichwohl
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aufwandsbasierte Entgelte für ein weiteres Jahr zu genehmigen, den der Bun-
desnetzagentur eingeräumten Ermessensspielraum überschritten. Die Ermes-
sensvorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG bezweckt, eine Versagung der Ge-
nehmigung trotz unzureichender Kostenunterlagen dann zu vermeiden, wenn
sich die Behörde die erforderlichen Informationen - etwa durch Marktdaten,
durch Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren oder durch Kos-
tennachweise von dritter Seite - selbst verschaffen kann (vgl. Mayen/
Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, a.a.O. § 35 Rn. 64 f. m.w.N.). Der Zweck des
Ermessens besteht demgegenüber nicht darin, die materiellen Anforderungen
an die Genehmigungserteilung, zu denen nach dem Normzweck des § 31 TKG
auch der Vorrang standardisierter Entgelte gehört, im jeweiligen Fall herabzu-
setzen.
c) Die etwaige Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung, die
der Senat in tatsächlicher Hinsicht nicht selbst feststellen kann, verletzt die Klä-
gerin auch in eigenen Rechten. Der erforderliche Drittschutz ergibt sich aus
§ 37 TKG, der die Entgeltgenehmigung mit privatrechtsgestaltender Wirkung
ausstattet und die Erhebung anderer als der genehmigten Entgelte verbietet.
Daraus folgt, dass ein Dritter, der von einer rechtswidrigen Entgeltgenehmigung
nachteilig betroffen ist, den darin liegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1
GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie abzuwehren berechtigt ist (s.
Urteil vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 31).
4. Kann somit hat das angefochtene Urteil schon aus materiell-rechtlichen
Gründen keinen Bestand haben, bedarf es keines Eingehens auf die von der
Klägerin gleichfalls erhobenen Verfahrensrügen.
5. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehal-
ten.
Dr. Bardenhewer
Dr. Graulich
Vormeier
Dr. Bier
Dr. Möller
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 50 000 €
festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).
Dr. Bardenhewer
Dr. Bier
Dr. Möller
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
TKG
§ 29 Abs. 3 Satz 1, § 30 Abs. 1 und 3, §§ 31, 32,
§ 35 Abs. 3, § 37
ZPO
§ 265 Abs. 2
Zugangsrichtlinie
Art. 13
Stichworte:
Entgelte; Entgeltgenehmigung; effiziente Leistungsbereitstellung; Kostenorien-
tierung; aufwandsbezogenes Entgelt; standardisiertes Entgelt; Tarifentgelt;
Rechtsnachfolge; Einzelrechtsnachfolge; Gesamtrechtsnachfolge.
Leitsatz:
Auf der Grundlage einer dem marktmächtigen Unternehmen für Zugangsleis-
tungen auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht (§ 30 Abs. 1 und 3 TKG) sind
konkret-aufwandsbezogene Entgelte oder Entgeltteile, die sich nach dem Zeit-
und Materialaufwand im jeweiligen Einzelfall richten, nach § 31 TKG regelmäßig
nur genehmigungsfähig, wenn und soweit die Entgeltkalkulation anhand einer
standardisierten Festlegung der zur Leistungserbringung erforderlichen
Tätigkeiten aufgrund (noch) fehlender Erfahrungen oder von Fall zu Fall stark
unterschiedlicher Produktionsprozesse nicht möglich ist.
Urteil des 6. Senats vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08
I. VG Köln vom 23.04.2008 - Az.: VG 21 K 7580/05 -