Urteil des BVerwG vom 25.11.2009, 6 C 34.08

Entschieden
25.11.2009
Schlagworte
Marktmächtiges Unternehmen, Vorrang, Überprüfung, Zugang, Aufwand, Form, Genehmigungsverfahren, Kollokation, Ohg, Bier
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 34.08 VG 21 K 7580/05 Verkündet am 25. November 2009 Jesert Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. April 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

1Die Klägerin wendet sich gegen eine Entgeltgenehmigung, die die Bundesnetzagentur der Beigeladenen erteilt hat.

2In dem hier maßgeblichen Zeitraum betrieb die Klägerin ein eigenes Telekommunikations-Festnetz und war dafür auf die Mitbenutzung der Teilnehmeranschlussleitung im Netz der Beigeladenen angewiesen. Die Beigeladene war

durch bestandskräftige Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 verpflichtet

worden, ihren Wettbewerbern Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu diesem Zweck Kollokation zu gewähren. Die diesbezüglichen Entgelte unterlagen

nach der Regulierungsverfügung der Genehmigung durch die Bundesnetzagentur.

3Mit Beschluss vom 30. November 2005 - berichtigt durch Beschluss vom

20. Dezember 2005 - genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen

u.a. Entgelte für die Angebotserstellung und für Baumaßnahmen bei der im

Rahmen der Kollokation notwendigen Verkabelung zwischen den Hauptverteilern der Beigeladenen und den Übergabeverteilern im Netz der Klägerin

(Nr. 1.1.1.1.1 und 1.1.1.2.2 des Beschlusstenors). Die betreffenden Entgelte errechneten sich anhand einer von der Beigeladenen aufgestellten „Preisliste

Montage nach Aufwand“ in jedem Einzelfall nach einem Stundensatz je eingesetzter Arbeitskraft und aufgewandter Arbeitszeit; verbrauchtes Material wurde

„nach Aufmaß“ in Rechnung gestellt. Die Bundesnetzagentur befristete die Genehmigung insoweit bis zum 30. November 2006 und führte dazu aus: Gemäß

ständiger Beschlusskammerpraxis komme eine Entgeltgenehmigung nach individuellem Aufwand nur in Betracht, wenn eine standardisierte Festlegung aufgrund fehlender Erfahrungsgrundlage bzw. erheblicher Unterschiedlichkeit der

Produktionsprozesse nicht möglich sei. Während diese Ausnahme auf bestimmte, zwischen den Prozessbeteiligten aber nicht umstrittene Baumaßnahmen bei der Kollokation zutreffe, sei dies hinsichtlich der hier streitigen Verkabelungsarbeiten, die die Beigeladene bereits seit mehreren Jahren durchführe,

zweifelhaft. Insoweit sei im Grundsatz von einer ausreichenden Kalkulationsgrundlage für standardisierte Entgelte auszugehen. Die Beigeladene sei daher

gehalten, vor Ablauf des insoweit auf ein Jahr verkürzten Genehmigungszeitraums einen entsprechenden neuen Entgeltgenehmigungsantrag zu stellen und

prüffähige Nachweise für eine Pauschalierung vorzulegen.

4Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Genehmigung der Entgelte für

die Angebotserstellung und für Baumaßnahmen bei der Übergabeverteiler-

Verkabelung mit folgender Begründung abgewiesen: Eine verbindliche Aussage

darüber, ob Kosten individuell auf der Grundlage des der Leistung jeweils

zugrunde liegenden Aufwandes oder aber pauschal zu kalkulieren seien, könne

dem Gesetz nicht entnommen werden. Die Klägerin müsse sich, soweit die

Beigeladene der Kalkulation aufwandsbezogener Entgelte keine generell ineffi-

zienten Prozesse zu Grunde gelegt habe, auf die Möglichkeit verweisen lassen,

gegebenenfalls einzelne Rechnungen nachträglich zu beanstanden. Auch Pauschalentgelte böten aufgrund ihres nivellierenden Effekts nicht stets die Gewähr

dafür, dass sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Einzelfall

zutreffend abbildeten. Jedenfalls sei es im Rahmen des der Bundesnetzagentur

insoweit eingeräumten Ermessens hinzunehmen, dass sie die Entgeltgenehmigung wie beantragt erteilt habe.

5Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend, der Zweck der Entgeltgenehmigung verlange eine vom individuellen Aufwand des regulierten Unternehmens losgelöste Kostenkontrolle. Den Leistungsnachfrager auf einzelfallbezogene, vor den Zivilgerichten durchzusetzende

Rechnungsbeanstandungen zu verweisen, sei mit dem Wesen einer Präventivkontrolle unvereinbar. Ein Ermessensspielraum stehe der Bundesnetzagentur bei der Entgeltgenehmigung nur insoweit zu, als sie trotz unvollständiger Kostenunterlagen von der Versagung der Genehmigung absehen dürfe,

wenn sie die Genehmigungsfähigkeit der Entgelte auf andere Weise positiv

feststellen könne; das sei hier nicht der Fall. Darüber hinaus leide das angefochtene Urteil an Verfahrensfehlern, auf denen die Entscheidung beruhe. Sie,

die Klägerin, führe den Rechtsstreit für die GmbH und Co. OHG fort, auf die

der hier maßgebliche Geschäftsbereich im Laufe des anhängigen Rechtsstreits

verschmolzen worden sei.

6Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2005 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. Dezember 2005 insoweit aufzuheben, als unter Nr. 1.1.1.1.1 und Nr. 1.1.1.2.2 die Entgelte für die Angebotserstellung und für Baumaßnahmen bei der Verlegung des Verbindungskabels zwischen dem Hauptverteiler der Beigeladenen und dem Übergabeverteiler des Wettbewerbers genehmigt worden sind.

7Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss der Bundesnetzagentur. Ergänzend

weist sie darauf hin, dass es der Behörde - nach Heranziehung aller innerhalb

des zehnwöchigen Genehmigungszeitraums erreichbaren Erkenntnisquellen -

nicht möglich gewesen sei, ein standardisiertes Entgelt für die Verkabelung des

Übergabeverteilers zu genehmigen.

9Die Beigeladene beantragt gleichfalls,

die Revision zurückzuweisen.

10Sie bestreitet einen generellen Vorrang standardisierter Entgelte gegenüber

aufwandsbezogenen Entgelten und bezieht sich dafür auf das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

11Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da

es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

121. Die Anfechtungsklage gegen die umstrittenen Regelungen des Genehmigungsbescheides ist zulässig.

13Die Klagebefugnis 42 Abs. 2 VwGO) folgt aus der privatrechtsgestaltenden

Wirkung der Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 2 TKG (s. Urteile vom

25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - N&R 2009, 205 Rn. 14 und vom 24. Juni

2009 - BVerwG 6 C 19.08 - DVBl 2009, 1310 Rn. 12). Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin ist nicht dadurch entfallen, dass der hier maßgebliche Geschäftsbereich während des anhängigen Rechtsstreits ausgegliedert und - nach

Zwischenübertragung auf einen anderen Rechtsträger - auf die GmbH und

Co. OHG verschmolzen worden ist (s. § 123 Abs. 3 Nr. 2, § 2 Nr. 1 UmwG).

Diese Vorgänge, die keine „partielle Gesamtrechtsnachfolge“ im Sinne von

§ 239 ZPO bewirkt haben (vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000

- XII ZR 219/98 - NJW 2001, 1217 <1218>; BFH, Urteil vom 7. August 2002

- I R 99/00 - BFHE 199, 489 <491>), sondern prozessual als Einzelrechtsnachfolge zu bewerten sind, haben gemäß § 265 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 173 VwGO

keinen Einfluss auf den Prozess. Soweit infolge der Unternehmensumwandlung

die Rechte aus dem mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag über die

Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung von der Klägerin auf die GmbH und

Co. OHG übertragen worden sind, wird davon auch der akzessorische, mit der

Drittanfechtungsklage geltend gemachte Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung der hier umstrittenen Entgelte erfasst, den die Klägerin nunmehr im

Wege der Prozessstandschaft im eigenen Namen für ihre Rechtsnachfolgerin

weiterverfolgt.

14Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage ist auch nach Ablauf der

der Entgeltgenehmigung beigefügten Befristung nicht entfallen, da ein stattgebendes, die Genehmigung aufhebendes Urteil Rückwirkung entfaltet. Die Klägerin verfolgt das Ziel, dass der Beigeladenen nach Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung aufgrund eines neuen Antrages eine neue Genehmigung auf der Basis standardisierter Entgelte erteilt wird. Es ist nicht ausgeschlossen, dass diese Entgelte für die Klägerin günstiger ausfallen könnten.

152. In der Sache selbst hält die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die

Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung abgewiesen

hat, der Überprüfung nicht stand.

16a) Die Entgeltgenehmigung ist nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG zu erteilen, soweit

die Entgelte den Anforderungen u.a. des § 31 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe vorliegen. Zu versagen ist die Genehmigung gemäß § 35

Abs. 3 Satz 2 TKG, soweit die Entgelte mit den Vorschriften dieses Gesetzes

oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Darüber hinaus kann

die Bundesnetzagentur die Genehmigung auch versagen, wenn das Unternehmen Kostenunterlagen nicht vollständig vorgelegt hat 35 Abs. 3 Satz 3

TKG).

17Das Genehmigungsverfahren wird grundsätzlich auf Antrag des entgeltberechtigten Unternehmens eingeleitet (vgl. § 31 Abs. 5 und 6 TKG). Der Entgeltantrag, der sich auf eine konkrete Leistung bezieht, bildet den Rahmen für die

Genehmigung, die die Identität des dem Antrag zu Grunde liegenden Leistungsbegriffes zu wahren hat. Das Antragsprinzip soll dem regulierten Unternehmen soweit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der

genehmigten Entgelte erhalten (s. Urteil vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 14 f.). Es

trifft dagegen keine Aussage über die Frage der strukturellen Entgeltbildung.

Insbesondere besagt es entgegen der Ansicht der Beigeladenen nicht, dass

das betroffene Unternehmen frei darüber bestimmen kann, ob es aufwandsbezogene, also ganz oder überwiegend von den Modalitäten der konkreten Leistungserbringung abhängige Entgelte oder vorab fest kalkulierte Entgelte zur

Genehmigung vorlegt. Entgelte oder Entgeltteile, die sich erst in jedem Einzelfall aus dem jeweiligen Zeit- und Materialaufwand ergeben, sind nur genehmigungsfähig, wenn und soweit eine einheitliche standardisierte Festlegung der

zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten aufgrund (noch) fehlender

Erfahrungen oder von Fall zu Fall stark unterschiedlicher Produktionsprozesse

nicht möglich ist (ebenso Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG 2001, § 24

Rn. 13; a.A. Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008,

§ 31 Rn. 57 f.). Dies folgt zwar nicht aus dem Wortlaut des § 31 TKG, wohl aber

aus seiner Systematik und insbesondere aus seinem Normzweck.

18aa) Nach dem hier allein problematischen § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ist das von

der Beigeladenen beantragte Entgelt genehmigungsfähig, wenn es die Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 TKG aus den

langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich

einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Im Unterschied zur

nachträglichen Entgeltregulierung 38 TKG) beruht die Entgeltgenehmigung

auf einer präventiven Entgeltkontrolle. Die Überprüfung anhand des in § 31

Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 TKG genannten Effizienzmaßstabes findet, soweit

für die betreffenden Dienste - wie hier - kein Entgeltkorb 32 Nr. 2 TKG) festgelegt wurde, auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung statt 32 Nr. 1 TKG). In einem

solchen Einzelgenehmigungsverfahren hat die Bundesnetzagentur demnach in

Bezug auf das einzelne im Genehmigungsantrag bezeichnete Entgelt zu prüfen,

ob dieses den materiellen Anforderungen des § 31 TKG entspricht, also im

Sinne dieser Vorschrift für die Leistungsbereitstellung notwendig ist (s. Mayen/

Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, a.a.O. § 35 Rn. 51; Voß, in: BerlKommTKG,

2. Aufl. 2009, § 32 Rn. 5; Höffler in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 32

Rn. 2 ). Einer vorherigen Überprüfung, auf die die Entgeltgenehmigung nach

der Gesetzessystematik angelegt ist, ist ein Entgelt nur zugänglich, soweit es

für bestimmte Leistungen oder bestimmte Leistungspositionen vorab einheitlich

- d.h. standardisiert - kalkuliert wurde. In dem Umfang, in dem das Entgelt von

den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängt, entzieht es sich

dagegen einer vorherigen Überprüfung, was der Systematik des § 31 TKG tendenziell zuwiderläuft.

19bb) Der Normzweck des § 31 TKG bestätigt den Vorrang standardisierter Entgelte vor aufwandsbezogenen Entgelten. Durch die mit der Auferlegung der

Entgeltgenehmigungspflicht verbundene Begrenzung des Entgelts auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung soll das marktmächtige Unternehmen

daran gehindert werden, seine Marktmacht zum Nachteil von Wettbewerbern

und Endkunden zur Durchsetzung überhöhter Preise auszunutzen. Diese

Zwecksetzung kommt auch in der hier maßgeblichen Regulierungsverfügung

vom 20. April 2005 zum Ausdruck; darin hatte die Bundesnetzagentur die Entgeltgenehmigungspflicht auf dem von der Beigeladenen beherrschten Markt für

den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung damit begründet, dass die betreffenden Vorleistungen für den Infrastrukturwettbewerb besonders wichtig seien

und daher eine strenge Kontrolle kostenorientierter Entgelte im Interesse des

Marktzutritts von Wettbewerbern geboten sei. Verfügt ein Marktteilnehmer über

beträchtliche Marktmacht, können sich die Marktkräfte nicht entfalten, die auf

einem funktionierenden Wettbewerbsmarkt verhindern, dass ein einzelnes Unternehmen bestimmenden Einfluss auf den Marktpreis eines Produkts nehmen

kann. Daher besteht die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der

effizienten Leistungsbereitstellung darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis“ zu

simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der

sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler

Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde (s. Urteil vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 18; Groebel, in: BerlKommTKG,

a.a.O. § 31 Rn. 10 f.; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 31 Rn. 8 f.).

20Der so beschriebene Normzweck gebietet, genehmigungsbedürftige Entgelte so

weit wie möglich in Form von Tarifen, also von Festpreisen für bestimmte

Leistungen oder Leistungsbestandteile, zu kalkulieren und zur Genehmigung

vorzulegen. Denn nur so können ineffiziente Arbeitsabläufe, insbesondere

überzogene Zeit- oder Materialansätze, die sonst erst nach Rechnungsstellung

im konkreten Einzelfall nachträglich beanstandet werden könnten, bereits im

Genehmigungsverfahren vorab erkannt und eliminiert werden, wie es dem Ziel

dieses Verfahrens entspricht (s. Urteil vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 15 ff.). Der

Senat verkennt nicht, dass Marktpreise, die durch die Entgeltgenehmigung „simuliert“ werden sollen, je nach vertraglicher Vereinbarung nicht nur in Form von

Tarifen, sondern auch aufwandsbezogen kalkuliert werden. Da allerdings die

ausgleichenden Marktkräfte, die (auch) aufwandsbezogene Entgelte hin zu den

bei kostenminimalem Mitteleinsatz entstehenden Grenzkosten tendieren lassen,

unter den die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht gebietenden

Umständen gerade nicht wirksam sind, entspricht es dem Zweck des § 31 TKG,

dass genehmigungsbedürftige Entgelte typischerweise Tarifentgelte sind. Auch

der Charakter der Leistungen, die der Entgeltregulierung nach Maßgabe des

§ 31 TKG unterliegen, legt die Bildung von Tarifen nahe, weil sie nicht selten an

mehrere Abnehmer in großer Zahl mit demselben oder ähnlichem Leistungsinhalt erbracht werden (vgl. auch § 23 TKG).

21Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass standardisierte Entgelte wegen ihres

nivellierenden Effekts keine Richtigkeitsgewähr im Einzelfall böten, insbesondere in Fällen geringen Aufwandes zu vergleichsweise überhöhten Kosten führten.

Ein solcher Effekt wird zum einen von vornherein dadurch stark begrenzt, dass

§ 31 TKG nicht auf die Ist-Kosten des regulierten Unternehmens abhebt,

sondern auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als normativ vorgegebene Soll-Kosten. Einer unangemessenen Preisnivellierung bei von Fall zu

Fall unterschiedlichen Leistungsmodalitäten kann zum anderen durch entsprechende Tarifabstufungen vorgebeugt werden. So muss die im Regelfall erforderliche Standardisierung nicht notwendig die nachgefragte Leistung in ihrer

Gesamtheit erfassen, sondern kann sich gegebenenfalls im erforderlichen Umfang auf modulare Leistungsbestandteile beziehen, die dem Nachfrager nur

dann in Rechnung gestellt werden, wenn sie bei ihm tatsächlich anfallen. Derartige Differenzierungen vermeiden eine dem Effizienzmaßstab des § 31 Abs. 1

und 2 TKG zuwiderlaufende Nivellierung der Entgelte; anders als rein aufwandsbezogene Entgelte ermöglichen sie aber eine dem Normzweck entsprechende Vorabkontrolle der einzelnen Entgeltpositionen. Nur wenn und soweit

eine einheitliche standardisierte Festlegung der zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten aufgrund (noch) fehlender Erfahrungen oder allzu unterschiedlicher Produktionsprozesse nicht möglich ist, kann und muss das marktmächtige Unternehmen aufwandsbezogene Entgelte zur Genehmigung vorlegen.

22cc) Der Vorrang von standardisierten vor aufwandsbezogenen Entgelten wird

aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht bestätigt durch Art. 13 der Richtlinie

2002/19/EG vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie, ZRL -, dessen Umsetzung § 31 TKG dient. Wie sich

aus Art. 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Erwägungsgrund 20 Satz 2 ZRL ergibt, ist die

Entgeltgenehmigungspflicht, die einem marktmächtigen Betreiber wegen des

dort näher beschriebenen Mangels an wirksamem Wettbewerb auferlegt wird,

auf eine Kontrolle der kostenorientierten Preise „zur umfassenden Rechtfertigung ihrer Höhe“ angelegt. Von einer umfassenden Rechtfertigung der Preishöhe kann ersichtlich nur die Rede sein, wenn nicht nur bestimmte Grundpreise

wie Stundensätze und dergleichen, sondern die betreffenden Entgelte bzw.

Entgeltteile als solche der vorherigen Überprüfung durch die Regulierungsbehörde unterliegen, was eine Kalkulation nach standardisierten Leistungspositionen bedingt.

23Der Einwand der Beigeladenen, dass der Grundsatz der Kostenorientierung

nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 24. April

2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931) die maßgebliche Berücksichtigung der „tatsächlichen Kosten“ fordere, verfängt demgegenüber nicht. Abgesehen davon, dass das vorgenannte Urteil noch zu dem früheren Rechtsrahmen ergangen ist, mit dem sich Art. 13 ZRL nicht in jeder Hinsicht deckt (s. Beschluss vom 5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - juris Rn. 11), hat der Europäische Gerichtshof in dem von der Beigeladenen zitierten Zusammenhang zu

der hier umstrittenen Problematik nicht Stellung genommen. Soweit danach für

die Berechnung des Investitionswerts als Kostengrundlage auf die „tatsächlichen Kosten“ abzustellen ist, sind damit zum einen die dem entgeltberechtigten

Unternehmen in der Vergangenheit tatsächlich entstandenen „historischen Kosten“ und zum anderen die „aktuellen Kosten“, also der Wiederbeschaffungswert,

gemeint (Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 85 ff., 115). Insoweit betrifft die

Entscheidung ausschließlich die Frage der für die Entgelthöhe relevanten Kosten, nicht aber die davon zu unterscheidende, hier maßgebliche Frage nach der

strukturellen (standardisierten oder aufwandsbezogenen) Entgeltbildung.

24b) Gemessen an dem grundsätzlichen Vorrang standardisierter Entgelte hätte

das Verwaltungsgericht die angegriffene Entgeltgenehmigung auf der von ihm

festgestellten Tatsachengrundlage nicht als rechtmäßig beurteilen dürfen. Denn

es hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen darüber

getroffen, ob eine standardisierte statt einer konkret-aufwandsbezogenen Kalkulation im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung möglich gewesen wäre. In

Bezug auf die Angebotserstellung und die Baumaßnahme für die Übergabeverteiler-Verkabelung hat die Bundesnetzagentur - unbeschadet der von ihr übergangsweise noch für vertretbar angesehenen Genehmigung aufwandsbezogener Entgelte - in der Begründung ihres Beschlusses zum Ausdruck gebracht,

dass sie eine unter Umständen nach verschiedenen Leistungsklassen abge-

stufte Standardisierung des Zugangsentgelts für möglich und grundsätzlich geboten hielt. Diese Einschätzung wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass bereits in dem darauf folgenden Genehmigungszeitraum Entgelte auf der Grundlage (weitgehend) standardisierter Leistungspositionen für die Übergabeverteiler-Verkabelung beantragt und genehmigt worden sind, wie sich aus dem zu

den Gerichtsakten gereichten Beschluss der Bundesnetzagentur vom

30. November 2006 ergibt. Das Verwaltungsgericht hat sich dazu allerdings

nicht festgelegt. Ausgehend von seiner Prämisse, dass es ein rechtlich vorgegebenes Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten standardisierter Entgelte nicht

gebe, hat es einerseits erwogen, dass angesichts unterschiedlicher örtlicher

Gegebenheiten eine Abrechnung der Kabelverlegung im jeweils erforderlichen

Aufwand naheliegend sei. Andererseits hat es aber auch Anhaltspunkte dafür

gefunden, dass alternativ zu den genehmigten Entgelten auch eine pauschale

Kalkulation in Betracht gekommen wäre.

253. Tragen nach alledem die getroffenen Feststellungen nicht die Annahme, der

Beigeladenen sei im Jahr 2005 die Kalkulation standardisierter Entgelte für die

Übergabeverteiler-Verkabelung aus tatsächlichen Gründen nicht möglich gewesen, erweist sich die angefochtene Genehmigung aufwandsbasierter Entgelte

auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig.

26a) Entgegen der Ansicht der Beigeladenen bedarf der Vorrang standardisierter

Entgelte keiner besonderen Anordnung der Bundesnetzagentur. Die Regulierungsverfügung, die dem marktmächtigen Unternehmen die Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 und 3 TKG), muss

eine solche Präzisierung nicht ausdrücklich enthalten, denn der Entgeltgenehmigungspflicht ist der genannte Vorrang von Gesetzes wegen immanent.

27Die Notwendigkeit der von der Beigeladenen vermissten besonderen Anordnung ergibt sich auch nicht aus § 29 Abs. 3 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur ein marktmächtiges Unternehmen durch gesonderte Entscheidung verpflichten, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten und bestimmte Kostendeckungsmechanismen anzuwenden, soweit dies erforderlich

ist, um die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG zu erreichen. Diese Vor-

schrift ermöglicht es der Bundesnetzagentur unter den dort genannten Voraussetzungen ausnahmsweise, ein marktmächtiges Unternehmen zum Wechsel

von einem bisher angewendeten Tarifsystem zu einem anderen Tarifsystem zu

verpflichten (vgl. das in den Gesetzesmaterialien genannte historische Beispiel

eines von der Regulierungsbehörde erzwungenen Tarifwechsels von einem

entfernungsbasierten zu einem elementbasierten Tarifsystem, BTDrucks

15/2316 S. 68; s. auch Groebel, in: BerlKommTKG, a.a.O. § 29 Rn. 31 f.;

Schuster/Ruhle, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 29 Rn. 45 f.). Die Regelung des

§ 29 Abs. 3 Satz 1 TKG betrifft daher die Frage, ob zur besseren Erreichung

der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG ein anderes als das von dem regulierten Unternehmen vorgesehene Tarifsystem festgelegt werden kann. Sie betrifft nicht die vorgelagerte Frage, inwieweit Entgelte überhaupt in Form von Tarifen, also Festpreisen, zu kalkulieren und zur Genehmigung vorzulegen sind.

Diese hier inmitten stehende Frage ist, wie gezeigt, unmittelbar anhand des

Normzwecks des § 31 TKG zu beantworten.

28b) Unter der Prämisse, dass der Beigeladenen die Vorlage standardisierter

Entgelte schon im Jahr 2005 möglich gewesen ist, war die Bundesnetzagentur

auch nicht im Ermessensweg berechtigt, die ihr unterbreiteten aufwandsbezogenen Entgelte zu genehmigen. Die Behörde ist zwar gehalten, innerhalb von

zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage zu entscheiden 31 Abs. 6

Satz 3 TKG). Eine positive Bescheidung des Antrages in Form der Erteilung der

Entgeltgenehmigung ist aber an die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 1

TKG gebunden. Das bedeutet, dass die Genehmigung für aufwandsbezogene

Entgelte nicht erteilt werden darf, sofern das regulierte Unternehmen nicht

überzeugend dargetan hat, dass und inwieweit ihm die Kalkulation standardisierter Entgelte bzw. Entgeltteile nicht möglich ist.

29Die Beklagte verweist demgegenüber auf den der Bundesnetzagentur in § 35

Abs. 3 Satz 3 TKG eingeräumten Ermessensspielraum, wonach die Entgeltgenehmigung versagt werden kann, wenn das Unternehmen Kostenunterlagen

nicht vollständig vorgelegt hat. Damit vermag sie nicht durchzudringen. Unter

der Prämisse, dass der Beigeladenen die Vorlage weitgehend standardisierter

Entgelte bereits im Jahr 2005 möglich war, hat die Entscheidung, ihr gleichwohl

aufwandsbasierte Entgelte für ein weiteres Jahr zu genehmigen, den der Bundesnetzagentur eingeräumten Ermessensspielraum überschritten. Die Ermessensvorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG bezweckt, eine Versagung der Genehmigung trotz unzureichender Kostenunterlagen dann zu vermeiden, wenn

sich die Behörde die erforderlichen Informationen - etwa durch Marktdaten,

durch Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren oder durch Kostennachweise von dritter Seite - selbst verschaffen kann (vgl. Mayen/

Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, a.a.O. § 35 Rn. 64 f. m.w.N.). Der Zweck des

Ermessens besteht demgegenüber nicht darin, die materiellen Anforderungen

an die Genehmigungserteilung, zu denen nach dem Normzweck des § 31 TKG

auch der Vorrang standardisierter Entgelte gehört, im jeweiligen Fall herabzusetzen.

30c) Die etwaige Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung, die

der Senat in tatsächlicher Hinsicht nicht selbst feststellen kann, verletzt die Klägerin auch in eigenen Rechten. Der erforderliche Drittschutz ergibt sich aus

§ 37 TKG, der die Entgeltgenehmigung mit privatrechtsgestaltender Wirkung

ausstattet und die Erhebung anderer als der genehmigten Entgelte verbietet.

Daraus folgt, dass ein Dritter, der von einer rechtswidrigen Entgeltgenehmigung

nachteilig betroffen ist, den darin liegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1

GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie abzuwehren berechtigt ist (s.

Urteil vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 31).

314. Kann somit hat das angefochtene Urteil schon aus materiell-rechtlichen

Gründen keinen Bestand haben, bedarf es keines Eingehens auf die von der

Klägerin gleichfalls erhobenen Verfahrensrügen.

325. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Dr. Bardenhewer Dr. Graulich Vormeier

Dr. Bier Dr. Möller

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 50 000

festgesetzt 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Dr. Bardenhewer Dr. Bier Dr. Möller

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Telekommunikationsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

TKG § 29 Abs. 3 Satz 1, § 30 Abs. 1 und 3, §§ 31, 32, § 35 Abs. 3, § 37 ZPO § 265 Abs. 2 Zugangsrichtlinie Art. 13

Stichworte:

Entgelte; Entgeltgenehmigung; effiziente Leistungsbereitstellung; Kostenorientierung; aufwandsbezogenes Entgelt; standardisiertes Entgelt; Tarifentgelt; Rechtsnachfolge; Einzelrechtsnachfolge; Gesamtrechtsnachfolge.

Leitsatz:

Auf der Grundlage einer dem marktmächtigen Unternehmen für Zugangsleistungen auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht 30 Abs. 1 und 3 TKG) sind konkret-aufwandsbezogene Entgelte oder Entgeltteile, die sich nach dem Zeitund Materialaufwand im jeweiligen Einzelfall richten, nach § 31 TKG regelmäßig nur genehmigungsfähig, wenn und soweit die Entgeltkalkulation anhand einer standardisierten Festlegung der zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten aufgrund (noch) fehlender Erfahrungen oder von Fall zu Fall stark unterschiedlicher Produktionsprozesse nicht möglich ist.

Urteil des 6. Senats vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08

I. VG Köln vom 23.04.2008 - Az.: VG 21 K 7580/05 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil