Urteil des BVerwG vom 25.02.2015, 6 C 33.13

Entschieden
25.02.2015
Schlagworte
Unternehmen, Genehmigung, Wettbewerber, Markt, Mobilfunk, Abschlag, Öffentliche Gewalt, Beurteilungsspielraum, Berufsausübungsfreiheit, Erlass
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Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: ja

Postrecht und Telekommunikationsrecht

Rechtsquelle/n:

GG Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 4 Satz 1, 100 Abs. 1 TKG 2004 §§ 12, 15, 31, 33, 35 VwGO § 113 Abs. 5, § 123

Titelzeile:

Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren

Stichworte:

Bestandskraft des regulierten Vergleichsentgelts; Berufsausübungsfreiheit; Beurteilungsspielraum; effektiver Rechtsschutz; Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts; Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; Kostenmodell; Mobilfunkterminierungsentgelt; schmale Vergleichsbasis; Vergleichsmarktbetrachtung; Vorlagebeschluss.

Leitsatz/-sätze:

1. Bei einer Vergleichsmarktbetrachtung im telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren sind Vergleichsobjekt die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen.

2. Wird lediglich ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt, das gewichtige, unternehmensübergreifende Kostenpositionen nicht berücksichtigt, zum Vergleich herangezogen, ist die Basis für den Vergleich zu schmal.

3. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und mit der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht vereinbar (vgl. Vorlagebeschlüsse vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - und - 6 C 18.13 - jeweils juris).

Beschluss des 6. Senats vom 25. Februar 2015 - BVerwG 6 C 33.13

I. VG Köln vom 25. September 2013 Az: VG 21 K 5903/07

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 C 33.13 VG 21 K 5903/07

Verkündet am 25. Februar 2015 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 25. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn und Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und UMTS-Standard, das

mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist.

Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger

Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG. Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009

ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt zu genehmigen, als ihr die Bundesnetzagentur bewilligt hat.

2Am 16. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur der Klägerin erstmals ein Mobilfunk-Terminierungsentgelt, dessen Höhe sich in dem Genehmigungszeitraum vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 auf zuletzt

8,78 Cent/Minute belief. Die Bundesnetzagentur erteilte diese Genehmigung

auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. In dem

verwaltungsgerichtlichen Verfahren, das die Klägerin hiergegen mit dem Ziel

der Erlangung eines höheren Entgelts anhängig gemacht hat, hat der Senat das

Verfahren über die Revision der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil der

Vorinstanz mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - (juris) ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80

BVerfGG die Frage vorgelegt, ob der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehene Ausschluss der Rückwirkung von auf gerichtlicher Verpflichtung beruhenden Genehmigungen höherer Entgelte mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12

Abs. 1 GG vereinbar ist.

3Unter dem 21. September 2007 beantragte die Klägerin die Genehmigung eines Mobilfunk-Terminierungsentgelts in Höhe von 9,58 Cent/Minute für die Zeit

vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 Cent/

Minute für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 (Leistung V.1).

4Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur ein

einheitliches Terminierungsentgelt in Höhe von lediglich 7,92 Cent/Minute mit

einer Befristung zum 31. März 2009 und lehnte den Genehmigungsantrag der

Klägerin im Übrigen ab: Das beantragte Entgelt habe auf der Grundlage des

§ 35 Abs. 3 TKG nur teilweise genehmigt werden können. Die vorgelegten

Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer

Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der

damit für die Klägerin und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell,

das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine

alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele,

durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die

einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt

sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O2 mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage

prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum

31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei. Von diesem Entgelt sei ein Abschlag in Höhe von 10 Prozent zu Lasten der Klägerin

vorzunehmen, da O2 als E-Netz-Betreiberin im Vergleich mit der Klägerin als D-

Netz-Betreiberin infolge unterschiedlicher Markteintrittsdaten (1998 und 1992)

mit unterschiedlichen Frequenzerstausstattungen (1 800 MHz und 900 MHz)

ein geringeres Terminierungsvolumen aufweise und deshalb mit höheren

Stückkosten belastet sei.

5Ebenfalls mit Beschlüssen vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auch die Entgelte der weiteren deutschen Mobilfunknetzbetreiber

T-Mobile und E-Plus für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum

auf Grund eines Tarifvergleichs mit dem Entgelt von O2.

6Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2

TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO hat die Klägerin nicht gestellt. Die Verpflichtungsklage, mit der die Klägerin ihr Entgeltgenehmigungsbegehren weiterverfolgt, hat das Verwaltungsgericht zwar trotz des insoweit eingreifenden Rückwirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für zulässig, jedoch

aus folgenden Gründen für unbegründet erachtet: Die Bundesnetzagentur habe

in dem angegriffenen Beschluss ausführlich und plausibel begründet, dass die

von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestimmung der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde

habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über

diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG entschieden.

Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung

eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die

erstgenannte Methode entschieden. Der Bundesnetzagentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich

bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen

Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert würden.

Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O2 auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt.

Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer

Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als Vergleichsmarkt jedoch

nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn

die Bundesnetzagentur der Mobilfunknetzbetreiberin O2, wie von der Klägerin

geltend gemacht, wegen eines zu niedrigen Kostenansatzes für den Erwerb der

UMTS-Lizenz oder wegen eines zu niedrigen Kapitalkostenansatzes ein zu geringes Terminierungsentgelt genehmigt haben sollte, bedeute dies nicht, dass

dieses Entgelt als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich

angesehen werden müsse. Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf

den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis in Form des genehmigten Entgelts an und nicht auf die Kosten des Vergleichsunternehmens

bzw. deren Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen der Entgeltgenehmigung.

Ließe man für regulierte Vergleichsentgelte den Einwand der zu niedrigen Festsetzung zu, wäre die Vergleichsmarktbetrachtung keine praktisch taugliche

Grundlage für eine Entgeltgenehmigung. Eine nachträgliche Veränderung des

Vergleichsentgelts durch gerichtliche Entscheidung könne den Wettbewerb in

dem zurückliegenden Genehmigungszeitraum nicht mehr beeinflussen. In dem

Umstand, dass ein Unternehmen als Adressat einer Entgeltgenehmigung, die

wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung ergangen sei, nicht mit Einwänden gegen die Höhe

des herangezogenen Vergleichsentgelts gehört werde, liege keine unverhältnismäßige Einschränkung des in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten effektiven Rechtsschutzes. Denn das betroffene Unternehmen könne eine Präklusion

seiner Einwendungen dadurch vermeiden, dass es sich im Entgeltgenehmigungsverfahren entsprechend seiner Verpflichtung aus § 33 TKG verhalte und

der Bundesnetzagentur die Überprüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermögliche.

Die Frage, ob die Heranziehung des Vergleichsentgelts als eine dann zu

schmale Basis ausnahmsweise ausscheiden müsse, wenn dessen Genehmi-

gung offensichtlich rechtswidrig sei, könne auf sich beruhen, da hier ein solcher

Fall nicht gegeben sei.

7Durch den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu

Lasten der Klägerin auf das herangezogene Vergleichsentgelt angebracht habe, habe die Behörde im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens als Besonderheit des Vergleichsmarkts das im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz(900 MHz)-Betreiberin geringere Terminierungsvolumen von O2

als E-Netz(1800 MHz)-Betreiberin berücksichtigt. Die in dieser Hinsicht bestehende Differenz sei auf die unterschiedlichen Marktanteile der betroffenen Unternehmen zurückzuführen und habe Auswirkungen auf die Höhe der Stückkosten. Die Bundesnetzagentur sei mit plausibler Begründung von einem insoweit

bestehenden Zusammenhang zwischen Markteintrittszeitpunkt mit bestimmter

Frequenzerstausstattung, Marktanteil und Kostenstruktur ausgegangen. Auf

frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede zwischen O2 als E-Netz-

Betreiberin und der Klägerin als D-Netz-Betreiberin habe die Behörde im Ergebnis nicht abgestellt. Eine rechtliche Vorgabe zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte sei nicht anzuerkennen.

8Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend, das verwaltungsgerichtliche Urteil stehe wegen der

Verletzung wesentlicher Vorschriften über die telekommunikationsrechtliche

Entgeltgenehmigung - insbesondere § 31 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 1 TKG -

sowie der grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und

Art. 12 Abs. 1 GG nicht im Einklang mit Bundesrecht: Das Verwaltungsgericht

habe eine Inzidentkontrolle des seinerseits regulierten Vergleichsentgelts der

Mobilfunknetzbetreiberin O2 jedenfalls deshalb nicht verweigern dürfen, weil

dieses Entgelt die alleinige Basis für den von der Bundesnetzagentur durchgeführten Tarifvergleich gebildet habe, weil es von der Behörde gleichzeitig mit

dem hier angegriffenen Entgelt ohne Aussicht auf die Erlangung von Bestandskraft im Zeitraum seiner Geltung festgesetzt worden sei und weil es deshalb - mit einem entsprechenden Potenzial für eine Verzerrung des Wettbewerbs - in seiner Höhe ungewiss gewesen sei. Für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sie, die Klägerin, mit ihren Einwendungen gegen das O2

genehmigte Vergleichsentgelt - der Erforderlichkeit eines Ansatzes der historischen Kosten anstatt nur eines Wiederbeschaffungswerts für die UMTS-Lizenz

sowie eines höheren Kapitalkostenansatzes - präkludiert sei, weil sie ihrerseits

im Entgeltgenehmigungsverfahren keine ausreichenden Kostenunterlagen vorlegt habe, gebe es keine tragfähige rechtliche Grundlage. Das Verwaltungsgericht habe der Bundesnetzagentur zu Unrecht ein Regulierungsermessen im

Hinblick auf die Frage zuerkannt, ob und inwieweit Besonderheiten von Vergleichsmärkten Abschläge oder Zuschläge auf den Vergleichspreis erforderten.

Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Abschlag in Höhe von

10 Prozent auf das Vergleichsentgelt von O2 habe das Verwaltungsgericht nicht

unbeanstandet lassen dürfen. Denn dem in dem Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthaltenen betreiberübergreifenden Effizienzansatz

werde allein die Genehmigung symmetrischer Entgelte gerecht. Unabhängig

hiervon sei der Abschlag jedenfalls nicht durch objektive Kostenunterschiede

gerechtfertigt. Die Klägerin meint, bei einer Berücksichtigung ihrer Einwendungen gegen das Vergleichsentgelt habe sie Anspruch auf die Genehmigung eines Mobilfunk- Terminierungsentgelts von 9,58 Cent/Minute, hilfsweise in einer

Höhe zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute. Bei einer Ablehnung

der gerichtlichen Kontrolle des Vergleichsentgelts könne sie jedenfalls die Genehmigung des durch einen Abschlag nicht verminderten Entgelts in Höhe von

8,80 Cent/Minute beanspruchen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch

nicht aus anderen Gründen richtig. Sofern die nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

ausgeschlossene Rückwirkung eingeklagter Entgeltgenehmigungen überhaupt

für entscheidungserheblich erachtet werde, unterfalle sie dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit und könne deshalb nicht angewendet werden. Dies werde

eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ergeben.

9Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

II

10Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß

Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni

2004 (BGBl. I S. 1190) in seiner hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar

2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

11Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG wirken Entgeltgenehmigungen, die die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten

Entgelts beinhalten, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung

durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zurück. Nach § 35

Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren

Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Unter Bezugnahme auf diese Regelungen bestimmt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass

dann, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, diese Genehmigung die Rückwirkung

nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG nur entfaltet, wenn eine Anordnung nach § 35

Abs. 5 Satz 2 TKG ergangen ist.

12Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es im Sinne von

Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG für die Entscheidung

des Senats über die Revision der Klägerin an (1.). Der Senat ist aus den bereits

in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149,

94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.)

und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen weiterhin davon

überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

und Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist (2.).

131. Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, ist die Revision der

Klägerin vollständig zurückzuweisen (a)). Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision dagegen teilweise Erfolg (b)).

14a) Im Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG beruht

das angefochtene Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Mobilfunk-Terminierungsentgelts abgewie-

sen hat, zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1

VwGO (aa)), stellt sich aber gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen

vollständig als richtig dar, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines

höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags

ausschließt (bb).

15aa) Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zum ganz überwiegenden Teil zu Recht als zulässig angesehen (aaa)). Jedoch hat das Verwaltungsgericht, indem es die Klage für unbegründet erachtet hat, verkannt, dass der

Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts für

die Leistung V. 1 der Klägerin auf der Grundlage von § 35 Abs. 3 Satz 1 i.V.m.

§ 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 35 Abs. 1 TKG (in der hier insgesamt

maßgeblichen, oben genannten Fassung des Gesetzes) Rechtsfehler unterlaufen sind, die die Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren

Rechten verletzen. Das Verwaltungsgericht hätte, bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

außer Betracht, nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ein Bescheidungsurteil zu

Gunsten der Klägerin erlassen müssen (bbb)).

16aaa) Die Verpflichtungsklage erfüllt, auch was den wesentlichen Teil der Höhe

des zur Genehmigung gestellten Mobilfunk-Terminierungsentgelts anbelangt,

die bundesprozessrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Insbesondere

fehlt es trotz des in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehenen Ausschlusses

der Rückwirkung von eingeklagten Genehmigungen höherer Entgelte nicht an

dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu näher:

BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94

Rn. 16).

17Unzulässig ist die Klage nur insoweit, als die Klägerin mit ihrem Hauptantrag

(9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) und teilweise

auch mit ihrem Hilfsantrag (7,92 Cent/Minute bis 9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) der Höhe nach über ihren bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrag (9,58 Cent/Minute vom 1. Dezember 2007

bis zum 31. März 2008 und 8,97 Cent/Minute vom 1. April 2008 bis zum

31. März 2009) hinausgeht. Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt

grundsätzlich davon ab, dass die Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts

vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren erfolglos beantragt worden ist (vgl.

dazu näher: BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE

130, 39 Rn. 23, vom 16. Dezember 2009 - 6 C 40.07 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 409 Rn. 17 und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz

442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 17). Es besteht kein Grund dafür, von diesem prozessrechtlichen Grundsatz für das telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren abzuweichen. Denn dieses Verfahren beruht, wie sich

aus § 31 Abs. 5 und 6 TKG ergibt, ganz wesentlich auf dem Antragsprinzip.

Hierdurch soll das regulierte Unternehmen so weit wie möglich Einfluss auf die

Entscheidung über die Höhe des genehmigten Entgelts erhalten (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 14

und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1

Rn. 17). Hinzu kommt, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG enthaltene Regelung

über die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgelts eine Kongruenz des verwaltungsverfahrensrechtlichen mit dem verwaltungsprozessualen Antrag voraussetzt.

18bbb) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die

revisiblen Vorschriften aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und

§ 35 Abs. 1 TKG sowie gegen die von der Klägerin in Anspruch genommenen

grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1

GG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Klägerin überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht beanstandet

((1) bis (2)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herangezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 abgelehnt hat ((3)).

Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetzagentur

nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als

Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt

abstellen durfte und jedenfalls aus den von der Behörde angeführten Gründen

ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt nicht gerechtfertigt war ((4)). Die Kläge-

rin wird durch die rechtswidrige Ablehnung ihres weitergehenden Entgeltantrags

im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt und hat Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ((5)).

19(1) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht

nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne

des § 33 TKG, die die Klägerin mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte, nach

der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht

ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Klägerin und

ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

20(2) Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht erkannt, dass die Bundesnetzagentur das Auswahlermessen nicht verletzt hat, das ihr bei einer auf § 35 Abs. 1

Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1

Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und

des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kostenunterlagen zusteht.

Das behördliche Ermessen war nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich

schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Regulierungsbehörde nach

Feststellung des Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6

Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches

Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die

Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach

§ 35 Abs. 1 TKG prinzipiell gleichrangig. Auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März

2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7)

- Zugangsrichtlinie - sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vor (vgl.

BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).

21(3) Das Verwaltungsgericht hat es schließlich zu Recht abgelehnt, im Rahmen

der Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltgenehmigung der Klägerin in eine inzidente Überprüfung des für die Mobilfunknetzbetreiberin O2 auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten

Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzutreten. Für das Bestreben der Klägerin, das Vergleichsentgelt im Wege einer solchen inzidenten Kostenkontrolle als Berechnungsgrundlage für das

eigene Entgelt durch einen höheren Ansatz für die Kosten der von O2 erworbenen UMTS-Lizenz und für die Kapitalkosten dieser Netzbetreiberin rechnerisch

zu erhöhen, gibt es keine rechtliche Grundlage.

22Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -

BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142

<150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In

Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz

442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als

Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende

Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten,

wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden

Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese

Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn

sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder

Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und

muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung

der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Exante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf

der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf

seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach

der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom

10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50,

54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -

BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in:

Säcker, , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

23Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus,

ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernahme eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Vergleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine

Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der

Unterlagen eines Wettbewerbers - zu ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden zu etablieren, deren Anwendung auf

das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kostenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen und wäre schon deshalb im Hinblick

auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.

24Vor diesem Hintergrund geht es bereits im Ansatz fehl, wenn die Klägerin geltend macht, bei einer Ablehnung der von ihr befürworteten gerichtlichen Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts würden die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer Einwendungspräklusion nicht berücksichtigt. Ebenso wenig rechtfertigt es die Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts, sondern betrifft die

Rechtmäßigkeit der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung als solche,

wenn die Klägerin auf den eingeschränkten Charakter des hier in Rede stehenden Tarifvergleichs und die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kontrolle

von Entgeltgenehmigungen verweist.

25(4) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die

Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf

einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen

(α), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Klägerin

fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 als Vergleichsmarkt und auf das

dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (β) und einen Abschlag

auf das Vergleichsentgelt unter Berufung auf marktstrukturelle Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-

Betreiberin vorgenommen (γ) hat.

26(α) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der

Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für

die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch

für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf

das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese

regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an,

dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren

darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte

mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser

Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte

erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das

drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt,

in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in

dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung

darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen

Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung

in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 35 ff.

und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

27(β) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und

Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur

den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als alleinigen Vergleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminierungsentgelt von O2 als Vergleichsentgelt - abgesehen von der Anbringung eines Abschlags - ohne Weiteres auf die Klägerin übertragen hat.

28Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin,

dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichsmarkts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarktbetrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur

durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 verkannt.

29Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen

des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der

Klägerin in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf

ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

30Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu

Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen,

dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 gegeben - auch

monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der

Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil

vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl.

auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41

Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausge-

schlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR

1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>;

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2,

GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber

über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die

Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs.

15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass

wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht

(BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG

Nr. 2 Rn. 27).

31Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand,

haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 - mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt von O2 seinerseits um ein reguliertes Entgelt,

dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf

bezogenen Entgelten der Klägerin und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte.

Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts

stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O2 im Klageweg

erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der

UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt

worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt

barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O2 nicht mehr auf

die Entgelte der Klägerin und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch

vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen

werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung

in sich.

32Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen

Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Charakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfä-

higkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer

Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum

Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des Entgeltantrags der Klägerin wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis

für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt

gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der

Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche

breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben:

BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff. und

- 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

33Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen

eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit versäumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Klägerin kein nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie nach § 15 TKG

i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet gewesen wäre (BVerwG, Beschluss vom

25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - N&R 2014, 305 Rn. 25 f., dort - Rn. 39 ff. - auch zu

der offenen Frage der unionsrechtlichen Erforderlichkeit eines Konsolidierungsverfahrens).

34(γ) Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent,

den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das Vergleichsentgelt

von O2 vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch diese

Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr,

wie dargelegt, im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die

Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei

wahrgenommen.

35Zwar besteht entgegen der Ansicht der Klägerin nach dem im vorliegenden Fall

anwendbaren Stand des Telekommunikationsgesetzes keine regulierungsbehördliche Rechtspflicht zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte (BVerwG,

Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 C

18.13 - juris Rn. 45 ff.). Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung

ihres Beurteilungsspielraums den gerichtlich überprüfbaren Maßgaben der hinreichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts sowie der Einhaltung der

gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden.

36Was die erstgenannte Maßgabe anbelangt, hat der Senat für die von der Bundesnetzagentur für entgeltrelevant erachtete Differenzierung zwischen D-Netz-

Betreibern mit einer 900-MHz-Frequenzerstausstattung einerseits und E-Netz-

Betreibern mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung andererseits bereits

im Hinblick auf die Entgeltgenehmigung, die der Klägerin für die Vorgängerentgeltperiode vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 erteilt worden war,

eine hinreichend ermittelte sachliche Grundlage vermisst (BVerwG, Beschlüsse

vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 60 ff. und - 6 C 18.13 - juris

Rn. 55 ff.). Auch aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses, mit der

die Regulierungsbehörde ausdrücklich an ihre Unterscheidung aus der Vorgängerentgeltperiode anknüpft, wird nicht plausibel, worin nunmehr die marktstrukturell begründeten Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-

Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin bestehen sollten, die als Besonderheiten der Vergleichsmärkte einen Abschlag rechtfertigen könnten. Die Behörde

hat zwar einerseits Kostenunterschieden auf Grund einer unterschiedlichen

Frequenzausstattung als solcher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine wesentliche Bedeutung mehr zugemessen, andererseits aber solche Unterschiede

in geringem Umfang oder als Restgröße immer noch für möglich gehalten, ohne

dies indes mit tatsächlichen Feststellungen zu belegen. Sofern die Bundesnetzagentur des Weiteren auf eine geringere Kostenbelastung der Klägerin als

D-Netz-Betreiberin im Vergleich mit O2 als E-Netz-Betreiberin auf Grund von

niedrigeren Stückkosten geschlossen hat, für die ein größerer Marktanteil ursächlich sei, der wiederum auf einen früheren Eintritt in den Markt zurückgeführt

werden müsse, hat sie den Gesichtspunkt des Markteintrittszeitpunkts als

"Markteintritts(datum) mit unterschiedlicher Frequenzerstausstattung" von vornherein mit dem Aspekt der Frequenzausstattung verknüpft. Sie hat dabei unberücksichtigt gelassen, dass auch die E-Netz(1 800 MHz)-Betreiber zu unterschiedlichen Zeiten (E-Plus im Jahr 1994 und O2 im Jahr 1998) und in einem

Fall (E-Plus) nicht wesentlich später als die D-Netz(900 MHz)-Betreiber und

damit auch die Klägerin (1992) in den Markt eingetreten sind. Eine Darstellung

der strukturellen Vor- und Nachteile, die unabhängig von der Frequenzerstausstattung mit einem früheren bzw. späteren Markteintritt verbunden gewesen

wären, findet sich in der Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht. Die

dort enthaltene Übersicht über die Marktanteile europäischer Mobilfunknetzbetreiber belegt nicht, dass zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung ein Unternehmen stets umso größeren Erfolg hatte, je früher es in den Markt eingetreten

war. Erst recht kann der Beschlussbegründung nicht entnommen werden, weshalb der im Vergleich mit O2 größere Marktanteil der Klägerin auch noch neun

Jahre nach dem Markteintritt von O2 allein auf die sechs Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Klägerin zurückzuführen gewesen sein sollte. Es findet

sich stattdessen die Einschätzung, dass die für die Kostenstruktur von D-Netz-

Betreibern einerseits und E-Netz-Betreibern andererseits maßgeblichen Kausalbeziehungen letztlich nicht zu entwirren seien.

37Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum

für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt,

liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens

nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in

Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

38(5) Weil die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr bei einer

Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung zustehen, in

der dargestellten Weise fehlerhaft wahrgenommen hat, ist die in dem angegriffene Beschluss enthaltene Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zwar steht im Sinne dieser Vorschrift

dem von der Klägerin begehrten Verpflichtungsausspruch die fehlende Spruchreife der Sache entgegen. Die Klägerin hätte jedoch nach § 113 Abs. 5 Satz 2

VwGO Anspruch darauf, dass die Beklagte zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet

würde.

39bb) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch, wenn § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3

TKG verfassungsgemäß ist, im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen

Gründen als richtig dar. In diesem Fall ist die Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO

nicht ergangen ist und deshalb nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ein prozessualer

Anspruch der Klägerin auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der

begehrten Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts mit Rückwirkung für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum

31. März 2009 und damit auch zu einer Neubescheidung des dahin gehenden

Entgeltantrags nicht besteht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar

2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19 und vom 10. Dezember 2014 - 6 C

16.13 - juris Rn. 77, 79 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 72 f.).

40b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig,

hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde

dann dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der

Beklagten zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden

Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags nicht entgegen.

412. Der Senat hält aus den in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014

- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C

16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen an seiner Überzeugung fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a)) und Art. 12 Abs. 1 GG (b)) unvereinbar ist.

42a) Die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der

Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG

geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen

Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung

des Rechtsschutzes (aa)), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb)).

43aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz

des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur

über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

44Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche

Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift

gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächlich wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom

8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März

2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte

Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR

1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -

BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem

Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt

der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf

jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen

(BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106

<123 f.>).

45Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit

die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur

Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den

nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht 113 Abs. 5 VwGO) geltenden

Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei

Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die

Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte

Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus

diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen

durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

46Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung

beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht

zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren

zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des

Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen,

in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des

Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte

eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in

Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von

Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985

- 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss

vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).

47Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren

zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5

Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum ,

TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die

Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung

eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht.

Mit der Forderung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der

bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom

9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010

- V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO)

ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des

Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern

abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen

wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -

NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung