Urteil des BVerwG, Az. 6 C 32.14

Stadt, Stand der Technik, Rechtskräftiges Urteil, Widerklage
BVerwGE: ja
Fachpresse: ja
Sachgebiet:
Postrecht und Telekommunikationsrecht
Rechtsquelle/n:
TWG § 6
TKG 1996 § 56
ÖPNVG NRW § 3
Stichworte:
Vorhandene Telekommunikationslinie; Verlegung; Kostentragung; spätere
besondere Anlage; Wegeunterhaltungspflichtiger; Ausführung unter
überwiegender Beteiligung des Wegeunterhaltspflichtigen; gesellschaftsrechtliche
Beteiligung; Ortsverkehr; Fernverkehr; Funktion; höherwertige
Materialbeschaffenheit.
Leitsätze:
1. Eine spätere besondere Anlage wird auch dann im Sinne des § 56 Abs. 2 Satz
1 TKG 1996 unter überwiegender Beteiligung des Wegeunterhaltungspflichtigen
zur Ausführung gebracht, wenn die Anlage von einem zwar rechtlich
selbstständigen Dritten ausgeführt wird, den der Wegeunterhaltungspflichtige
aber zur Wahrnehmung einer ihm übertragenen oder von ihm übernommenen
öffentlichen Aufgabe gegründet hat und den er aufgrund seiner unmittelbaren
oder mittelbaren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung beherrscht.
2. § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 verlangt nicht, dass sich
Telekommunikationslinien, die im Sinne dieser Bestimmung nicht lediglich dem
Ortsverkehr dienen, anhand einer höherwertigen Materialbeschaffenheit von
solchen Telekommunikationslinien unterscheiden, die ausschließlich dem
Ortsverkehr dienen. Es genügt, wenn sie bestimmungsgemäß für
Telekommunikation genutzt werden, welche das Ortsnetz überschreitet.
Urteil des 6. Senats vom 29. April 2015 - BVerwG 6 C 32.14
I. VG Köln vom 12. Januar 2012
Az: VG 1 K 535/10
II. OVG Münster vom 15. Mai 2014
Az: OVG 20 A 525/12
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 32.14
OVG 20 A 525/12
Verkündet
am 29. April 2015
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn und
Prof. Dr. Hecker
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Ober-
verwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
vom 15. Mai 2014 aufgehoben, soweit das Oberverwal-
tungsgericht die Beklagte verurteilt hat, an die Klägerin
1 681 947,48 € und weitere 1 100 519,77 € jeweils nebst
Zinsen zu zahlen, und die Widerklage der Beklagten ab-
gewiesen hat.
In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhand-
lung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zu-
rückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfah-
rens bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Die Klägerin, die Kölner Verkehrsbetriebe AG, begehrt von der beklagten Deut-
schen Telekom AG, ihr Zahlungen zu erstatten, die sie für die Verlegung von
Telekommunikationslinien im Zusammenhang mit dem Bau einer U-Bahn in
Köln vorläufig an die Beklagte und deren Rechtsvorgängerin geleistet hat.
Die Klägerin betreibt den öffentlichen Personennahverkehr im Großraum Köln.
Ihre Gesellschaftsanteile halten zu 10 % die Stadt Köln und zu 90 % die Stadt-
werke Köln GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt Köln ist.
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Die Stadt Köln plante, innerhalb ihres Stadtgebiets eine unterirdisch geführte
Strecke der Stadtbahn als Nord-Süd-Verbindung zu bauen. Auf ihren Antrag
stellte die Bezirksregierung Köln den Plan für den Bau eines ca. 3,9 km langen
Streckenabschnitts fest. Die Stadt Köln vereinbarte mit der Klägerin, dass diese
als Bauherrin den planfestgestellten Streckenabschnitt im eigenen Namen und
für eigene Rechnung herstellt. Insgesamt acht Haltestellen und Anlagen zum
Gleiswechsel sollten in offener Bauweise im Bereich öffentlicher Straßen errich-
tet werden. Trägerin der Straßenbaulast für diese Straßen ist die Stadt Köln.
Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost und der ihr
nachfolgenden Deutschen Telekom AG T-Com. Sie betreibt in Köln ein Netz
von Telekommunikationslinien. Soweit für die Nord-Süd-Verbindung der Stadt-
bahn Bauwerke in offener Bauweise errichtet werden sollten, waren hierfür Te-
lekommunikationslinien der Beklagten zu verlegen. Zwischen der Rechtsvor-
gängerin der Beklagten, der T-Com, und der Klägerin war streitig, wer die Kos-
ten dieser Arbeiten zu tragen hat. Sie schlossen deshalb eine Vereinbarung
(Vorfinanzierungsvereinbarung). Die T-Com verpflichtete sich, die Verlegungs-
arbeiten durchzuführen (§ 1 Abs. 1), während die Klägerin sich verpflichtete, die
notwendigen Kosten der Maßnahmen einstweilen vorzulegen (§ 2 Abs. 1) und
Vorauszahlungen zu leisten (§ 3 Abs. 2). Die T-Com verpflichtete sich ferner,
die vorgelegten und vorausgezahlten Kosten zuzüglich Zinsen zurückzuzahlen,
sofern und soweit ein rechtskräftiges Urteil sie zur Rückerstattung oder Über-
nahme der Kosten verpflichtet oder ihre Pflicht zur Kostentragung feststellt (§ 4
Abs. 1 Satz 1).
In der Folgezeit begann die Klägerin mit dem Bau der Nord-Süd Stadtbahn. Die
T-Com und später die Beklagte verlegten die betroffenen Telekommunikations-
linien. Die Klägerin zahlte an die T-Com, später an die Beklagte in Teilbeträgen
vorläufig die angefallenen Kosten und leistete Vorauszahlungen. Sie forderte
die Beklagte erfolglos auf, ihr diese Kosten zu erstatten.
Die Klägerin hat Klage erhoben. Sie hat unter anderem die Erstattung von Zah-
lungen nebst Zinsen verlangt, welche sie für Arbeiten in drei von insgesamt acht
Bauabschnitten vorgelegt hat: Die Beklagte habe die Kosten für die Verle-
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gungsarbeiten nach § 56 Abs. 2 TKG 1996 zu tragen. Die Nord-Süd Stadtbahn
werde durch die wegeunterhaltungspflichtige Stadt Köln, jedenfalls unter deren
überwiegender Beteiligung ausgeführt. Der Anspruch sei nicht nach § 56 Abs. 2
Satz 2 TKG 1996 ausgeschlossen. Die Verlegungsarbeiten berührten keine
Fernlinien und verursachten zudem keine unverhältnismäßigen Kosten.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat Widerklage erhoben. Mit
ihr hat sie die Feststellung begehrt, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Kosten
zu erstatten, die durch die Verlegung von Telekommunikationslinien in den wei-
teren fünf der acht Bauabschnitte entstanden sind und noch entstehen: Sie ha-
be die Kosten für die Verlegungsarbeiten nicht zu tragen. Das Vorhaben werde
weder von der Stadt Köln noch unter deren überwiegender Beteiligung ausge-
führt. Ferner seien Kabel verlegt worden, die als Leitungen für den Fernverkehr
geschaltet seien. Deren Verlegung verursache unverhältnismäßig hohe Kosten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Klägerin abgewiesen und auf die Wi-
derklage der Beklagten festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Be-
klagten diejenigen Kosten zu erstatten, die ihr durch die Verlegung ihrer Tele-
kommunikationslinien in den übrigen Bauabschnitten entstanden sind und noch
entstehen: Das Vorhaben werde nicht im Sinne des § 56 Abs. 2 Satz 1
TKG 1996 von der wegeunterhaltungspflichtigen Stadt Köln selbst oder unter
deren überwiegender Beteiligung ausgeführt.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Sie hat ihre Klage erweitert und unter an-
derem die Erstattung von Zahlungen nebst Zinsen verlangt, welche sie für Ar-
beiten in den weiteren fünf Bauabschnitten vorgelegt hat, die nicht schon Ge-
genstand ihrer erstinstanzlich erhobenen Leistungsklage waren.
Die Beteiligten haben den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für
erledigt erklärt, soweit die Widerklage der Beklagten dieselben Zahlungen zum
Gegenstand hatte wie die erweiterte Leistungsklage der Klägerin. Die Beklagte
hat mit ihrer Widerklage nur noch die Feststellung begehrt, dass die Klägerin
verpflichtet ist, ihr - der Beklagten - diejenigen Kosten zu erstatten, die ihr durch
die Verlegung von Telekommunikationslinien in zwei Bauabschnitten entstan-
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den sind und noch entstehen, soweit diese die insoweit von der Klägerin geleis-
teten Anzahlungen übersteigen.
Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin die Beklagte
verurteilt, der Klägerin die vorgelegten Kosten nebst Zinsen in allen acht Bau-
abschnitten zu erstatten, sowie die Widerklage der Beklagten abgewiesen:
Nach § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 sei die Beklagte verpflichtet, die Kosten der
Verlegungsarbeiten zu tragen. Die Nord-Süd Stadtbahn solle unter überwie-
gender Beteiligung der Stadt Köln zur Ausführung gebracht werden. Unter Be-
teiligung an der Ausführung sei eine Mitwirkung des Wegeunterhaltungspflichti-
gen zu verstehen, durch welche sein Interesse deutlich werde, ihm obliegende
Aufgaben mittels der Anlage zu erfüllen. Eine solche Mitwirkung könne darin
bestehen, dass der Wegeunterhaltungspflichtige gesellschaftsrechtliche Anteile
an dem ausführenden Unternehmen erwerbe oder innehabe oder durch sonsti-
ge Leistungen mit wirtschaftlichem Wert zur Ausführung des Vorhabens beitra-
ge. Das Vorhaben der Nord-Süd Stadtbahn schaffe die baulichen Vorausset-
zungen für Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs in Köln, dessen
Aufgabenträger die Stadt Köln sei. Wegen der gesellschaftsrechtlichen Abhän-
gigkeit der Klägerin von der Stadt Köln übe außer dieser kein anderer den letzt-
lich finanziell bestimmenden Einfluss darauf aus, dass und wie die Nord-Süd
Stadtbahn gebaut werde. § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 schließe den Anspruch
der Klägerin auf Erstattung der von ihr vorfinanzierten Kosten nicht aus. Die
Verlegungsarbeiten hätten keine Telekommunikationslinien betroffen, die nicht
lediglich dem Ortsverkehr dienten. Auf die Zweckbestimmung und Benutzung
der Telekommunikationslinie allein könne nicht abgestellt werden. Für den
Fernverkehr bestimmte Leitungen seien durch eine höherwertige Materialbe-
schaffenheit und damit durch einen höheren Investitionsaufwand gekennzeich-
net. Einer solchen Unterscheidung sei mit dem Übergang zur Glasfasertechnik
die Grundlage entzogen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage in vollem
Umfang abzuweisen und ihrer Widerklage in dem aufrechterhaltenen Umfang
stattzugeben: Die Nord-Süd Stadtbahn sei nicht unter überwiegender Beteili-
gung der wegeunterhaltungspflichtigen Stadt Köln zur Ausführung gebracht
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worden. Es genüge nicht, dass der Wegeunterhaltungspflichtige an der ausfüh-
renden Gesellschaft beteiligt sei oder sonst finanziell zur Ausführung der Anla-
ge beitrage. Er müsse sich vielmehr (überwiegend) an der tatsächlichen Aus-
führung der Anlage beteiligen. Ihre Kostentragung sei jedenfalls nach § 56
Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 ausgeschlossen. Von der Verlegung seien Telekom-
munikationslinien betroffen, die auch dem Fernverkehr dienten, weil sie mehre-
re Ortsnetze oder Vermittlungsstellen unterschiedlicher Ebenen miteinander
verbänden. Auf die (nicht mehr gegebene) abweichende Materialbeschaffenheit
von Fernleitungen im Vergleich zu Ortsleitungen komme es nicht an.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und hebt hervor: § 56 Abs. 2
Satz 1 TKG 1996 verlange eine wirtschaftliche Leistung des Wegeunterhal-
tungspflichtigen, die ursächlich und überwiegend zur Verwirklichung des Vorha-
bens beitragen solle und dazu diene, die Anlage zu eigenen Zwecken des
Wegeunterhaltungspflichtigen zu verwenden. Eine engere Auslegung des Be-
griffs der Beteiligung würde den verfassungsrechtlich geschützten Organisati-
onsspielraum der Gemeinden verfassungswidrig beschränken. Um die Erstat-
tung zumeist hoher Verlegungskosten nicht zu gefährden, müssten sie darauf
verzichten, für die Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben wirtschaftliche
und effiziente Organisationsformen zu wählen.
II
Die Revision der Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt
Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).
Zwar kann die Klägerin nach § 4 Abs. 1 der Vorfinanzierungsvereinbarung mit
der Beklagten einen Anspruch darauf haben, dass diese ihr die vorfinanzierten
Kosten für die Verlegung von Telekommunikationslinien erstattet. Wie das
Oberverwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht ent-
schieden hat, liegen die Voraussetzungen des insoweit einschlägigen § 56
Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 für eine Kostentragung der Beklagten vor. Insbesonde-
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re wird die Nord-Süd Stadtbahn unter überwiegender Beteiligung der wegeun-
terhaltungspflichtigen Stadt Köln zur Ausführung gebracht.
Mit Bundesrecht unvereinbar ist jedoch die Begründung, mit welcher das Ober-
verwaltungsgericht angenommen hat, § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 schließe
einen Anspruch der Klägerin nicht aus. Die Vorschrift verlangt nicht, dass sich
Telekommunikationslinien, die im Sinne dieser Bestimmung nicht lediglich dem
Ortsverkehr dienen, anhand einer höherwertigeren Materialbeschaffenheit der
Leitungen von solchen Telekommunikationslinien unterscheiden, die aus-
schließlich dem Ortsverkehr dienen. Ob bei zutreffendem Verständnis dieses
Tatbestandsmerkmals ein Anspruch der Klägerin nach § 56 Abs. 2 Satz 2
TKG 1996 ausgeschlossen ist, verlangt weitere tatsächliche Feststellungen,
insbesondere dazu, ob die Verlegung der Telekommunikationslinien unverhält-
nismäßig hohe Kosten verursacht hat. Damit diese Feststellungen nachgeholt
werden können, ist die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverwei-
sen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).
1. Nach § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 muss dem Verlangen der Verlegung oder
Veränderung einer Telekommunikationslinie auf Kosten des Nutzungsberechtig-
ten stattgegeben werden, wenn sonst die Herstellung einer späteren besonde-
ren Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert werden würde, wel-
che aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaft-
lichen oder Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltungspflichtigen oder
unter überwiegender Beteiligung eines oder mehrerer derselben zur Ausführung
gebracht werden soll.
a) Unter überwiegender Beteiligung eines Wegeunterhaltungspflichtigen soll
eine spätere besondere Anlage nicht nur dann zur Ausführung gebracht wer-
den, wenn sich der Wegeunterhaltungspflichtige an der tatsächlichen Ausfüh-
rung der Anlage beteiligt, also den überwiegenden Teil der Anlage selbst her-
stellt. Eine Beteiligung des Wegeunterhaltungspflichtigen an der Ausführung der
späteren besonderen Anlage kann vielmehr auch dann vorliegen, wenn ein Drit-
ter die Anlage herstellt, an dem der Wegeunterhaltungspflichtige unmittelbar
oder mittelbar gesellschaftsrechtlich beteiligt ist. Erforderlich sind hierfür zwei
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Voraussetzungen. Die Anlage muss aus einem öffentlichen Interesse ausge-
führt werden, dessen Wahrnehmung dem Wegeunterhaltungspflichtigen als
eigene Aufgabe übertragen ist oder zumindest nach der Kompetenzordnung
von ihm wahrgenommen werden darf. Es darf sich hingegen nicht um eine Be-
teiligung etwa an einem dritten Infrastrukturunternehmen handeln, welche der
Wegeunterhaltungspflichtige aus allein erwerbswirtschaftlichen Gründen hält.
Die Beteiligung muss ferner von der Art sein, dass der Wegeunterhaltungs-
pflichtige im Stande ist, sicherzustellen, dass die Ausführung der Anlage der
Erledigung seiner eigenen Aufgaben dient. Diese Voraussetzungen liegen je-
denfalls dann vor, wenn die Anlage von einem zwar rechtlich selbständigen
Dritten ausgeführt wird, den der Wegeunterhaltungspflichtige aber zur Wahr-
nehmung der ihm übertragenen oder von ihm übernommenen öffentlichen Auf-
gabe gegründet hat und den er aufgrund seiner unmittelbaren oder mittelbaren
Beteiligung beherrscht.
b) Dass jedenfalls unter diesen Voraussetzungen eine gesellschaftsrechtliche
Beteiligung des Wegeunterhaltungspflichtigen an dem Dritten, der die Anlage
ausführt, eine Beteiligung im Sinne des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 begrün-
det, folgt aus dem Sinn und Zweck der Norm.
§ 56 TKG 1996 beruht wie auch andere Vorschriften des Wegerechts im Tele-
kommunikationsgesetz auf dem Grundsatz der Priorität: die vorhandene Anlage
hat Vorrang vor einer späteren Anlage. Die vorhandene Anlage muss der späte-
ren Anlage nur weichen, wenn der Vorhabenträger der späteren Anlage die
Kosten für die Verlegung der schon vorhandenen Anlage übernimmt (vgl. § 56
Abs. 5 TKG 1996). Von diesem Grundsatz weicht § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996
ab. Diese Abweichung rechtfertigt sich nicht durch den Zweck der späteren be-
sonderen Anlage. Sie muss zwar aus Gründen des öffentlichen Interesses er-
richtet werden. Diese Gründe teilt sie aber mit der vorhandenen Telekommuni-
kationslinie. Sie muss ebenfalls öffentlichen Zwecken dienen. Nur für solche
Telekommunikationslinien besteht nach § 50 Abs. 1 TKG 1996 ein Benutzungs-
recht an öffentlichen Wegen. Die Abweichung rechtfertigt sich vielmehr durch
den Träger des Vorhabens. Der Wegeunterhaltungspflichtige hat den öffentli-
chen Verkehrsweg auf seine Kosten hergestellt. Er muss dessen Benutzung
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durch das Telekommunikationsunternehmen unentgeltlich dulden (§ 50 Abs. 1
TKG 1996). Wenn er selbst seine Verkehrswege für eigene besondere Anlagen
nutzen will, soll er von Kosten für die notwendige Verlegung von Telekommuni-
kationslinien entlastet werden, die sich aus der unentgeltlichen Nutzung des
Verkehrswegs durch das Telekommunikationsunternehmen ergeben. Die Nut-
zung der eigenen Verkehrswege durch den Wegeunterhaltungspflichtigen soll
danach Vorrang haben vor der Nutzung dieser Verkehrswege durch das Tele-
kommunikationsunternehmen. Dieser Vorrang ist ein Ausgleich für die auferleg-
te Pflicht, die Nutzung des Verkehrswegs durch das Telekommunikationsunter-
nehmen zu dulden.
Allerdings beschränkt das Gesetz diesen Vorrang nicht auf solche Anlagen,
welche der Wegeunterhaltungspflichtige selbst herstellt. Es genügt eine Ausfüh-
rung unter seiner Beteiligung. Trotz einer bloßen Beteiligung des Wegeunterhal-
tungspflichtigen muss sich die Ausführung des Vorhabens aber immer noch als
seinen eigenen Aufgaben dienend darstellen. Das Gesetz erkennt mit dieser
Wendung den tatsächlichen Befund an, dass die Wegeunterhaltungspflichtigen,
das sind in der Praxis in erster Linie die kommunalen Gebietskörperschaften,
besondere Anlagen, die ihren Aufgaben dienen, nicht stets selbst herstellen,
sondern sich hierfür unterschiedlicher Gestaltungen namentlich gesellschafts-
rechtlicher Art bedienen. Diese verbreitete und rechtlich zulässige Möglichkeit
wahrzunehmen, soll den Gemeinden und anderen Wegeunterhaltungspflichti-
gen nicht dadurch erschwert werden, dass bei Wahrnehmung einer solchen
Möglichkeit stets der Vorrang ihrer Anlage vor der Telekommunikationslinie ver-
loren geht.
c) Weder der Wortlaut der Norm noch ihr systematischer Zusammenhang mit
§ 56 Abs. 4 TKG 1996 oder ihre Entstehungsgeschichte schließen das aus dem
Sinn und Zweck gewonnene Verständnis des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996
aus, nach welchem eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einem Dritten,
der die Anlage ausführt, unter den dargelegten weiteren Voraussetzungen als
Beteiligung im Sinne dieser Norm in Betracht kommt.
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aa) Nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 ist maßgeblich, dass
die spätere besondere Anlage unter überwiegender Beteiligung eines Wegeun-
terhaltungspflichtigen zur Ausführung gebracht werden soll. Der Wortlaut ver-
langt aber keine Beteiligung an der Ausführung, sondern lässt eine Ausführung
"unter … Beteiligung“ des Wegeunterhaltungspflichtigen genügen. Vom Wort-
sinn noch erfasst wird damit auch der Fall, dass der Wegeunterhaltungspflichti-
ge gesellschaftsrechtlich an einem Dritten beteiligt ist, der die Anlage tatsäch-
lich allein herstellt. Mittelbar ist der Gesellschafter an Vorhaben beteiligt, die
eine von ihm beherrschte Gesellschaft seinen Aufgaben dienend ausführt.
bb) Überlässt ein Wegeunterhaltungspflichtiger seinen Anteil einem nicht unter-
haltungspflichtigen Dritten, so sind nach § 56 Abs. 4 TKG 1996 dem Nutzungs-
berechtigten die durch die Verlegung oder Veränderung oder durch die Herstel-
lung der Schutzvorkehrungen erwachsenden Kosten, soweit sie auf dessen An-
teil entfallen, zu erstatten.
Es liegt nahe, den Anteil in § 56 Abs. 4 TKG 1996 mit der Beteiligung in § 56
Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 gleichzusetzen. Der Anteil muss einem Dritten über-
lassen werden können, also veräußerungsfähig und übertragbar sein. Dies trifft
gerade auf eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einem nicht wegeunter-
haltungspflichtigen Dritten zu, welcher die besondere Anlage ausführt. Zwar
sind nach § 56 Abs. 4 TKG 1996 als Rechtsfolge die Kosten zu erstatten, so-
weit sie auf den Anteil des Wegebaupflichtigen fallen. Daraus kann aber nicht
zwingend gefolgert werden, der Anteil im Sinne des § 56 Abs. 4 TKG 1996 kön-
ne nur der Teil einer Gesamtanlage sein, welcher dem Wegeunterhaltungs-
pflichtigen gehöre, und dessen Beteiligung im Sinne des § 56 Abs. 2 Satz 1
TGK 1996 könne nur in der Herstellung eines Teils der Anlage durch ihn selbst
bestehen, weil Kosten für die Verlegung von Telekommunikationslinien nicht auf
eine Beteiligung an einer Gesellschaft, sondern nur auf einen räumlich ab-
grenzbaren Teil der Anlage entfallen könnten. Sprachlich möglich ist auch ein
Verständnis, nach dem die Kosten der Verlegung anteilig entsprechend dem
Umfang einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an dem ausführenden Dritten
zu erstatten sind.
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cc) Die Entstehungsgeschichte des § 56 TKG 1996 ist unergiebig. Die Geset-
zesbegründung vermerkt lediglich, die Vorschriften des Telegraphenwegege-
setzes, die das Kollisionsrecht zwischen Telekommunikationslinien und ande-
ren Anlagen auf Verkehrswegen regeln, seien unverändert übernommen wor-
den (BT-Drs. 13/3609 S. 50 zu §§ 53, 54 und 55).
Zu der damit übernommenen Regelung des § 6 Abs. 2 TWG hatte sich eine
feste Rechtspraxis herausgebildet, angeleitet nicht zuletzt durch die Rechtspre-
chung des Reichsgerichts. Übernimmt der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund
eine Regelung kommentarlos unverändert in sein neues Gesetzeswerk, liegt die
Überlegung nicht fern, er habe damit eine Regelung des Inhalts treffen wollen,
wie er sich in der Rechtspraxis auf der Grundlage der übernommenen Vorschrift
herausgebildet hat. In der Rechtsprechung des Reichsgerichts waren aber
Formen gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen an einem Dritten, der das Vor-
haben ausführt, als Beteiligung im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 TWG seit jeher
anerkannt (beispielsweise: Reichsgericht, Urteil vom 18. Januar 1912
- VI 214/11 - RGZ 78, 216 <218>). Allenfalls ließe das Schweigen des Gesetz-
gebers den Schluss zu, er habe wie bisher der Rechtsprechung die Auslegung
der Norm überlassen wollen.
d) Ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsge-
richts sind die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 hier erfüllt.
Die Nord-Süd Stadtbahn dient einem öffentlichen Interesse, nämlich der Ver-
besserung des öffentlichen Personennahverkehrs, welches der Stadt Köln nach
§ 3 Abs. 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nord-
rhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) als Aufgabe zur Wahrnehmung übertragen ist.
Die Stadt Köln beherrscht durch ihre gesellschaftsrechtliche Verflechtung mit
der Klägerin die Ausführung der besonderen Anlage rechtlich und wirtschaftlich
als ein ihr dienendes Vorhaben. Die Klägerin ist eine Gründung der Stadt Köln
und wird von ihr nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts zur Be-
dienung des öffentlichen Personennahverkehrs betrieben. Wie das Oberverwal-
tungsgericht formuliert hat, "gehört“ die Klägerin der Stadt Köln, und zwar direkt
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zu 10% wegen ihrer in dieser Höhe bestehenden Anteile am Aktienkapital der
Klägerin und mittelbar zu den restlichen 90% der Aktien, die in der Hand der
Stadtwerke Köln GmbH liegen, deren alleinige Gesellschafterin wiederum die
Stadt Köln ist. Diese gesellschaftsrechtliche Verflechtung der Stadt Köln mit der
Klägerin führt nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts im Ergeb-
nis dazu, dass neben der Stadt Köln kein anderer den letztlich finanziell be-
stimmenden Einfluss darauf ausübt, dass und wie die Nord-Süd Stadtbahn ge-
baut wird.
2. Ob der Anspruch der Klägerin nach § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 ausge-
schlossen ist, lässt sich mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen
des Oberverwaltungsgerichts nicht beurteilen. Nach dieser Vorschrift trüge sie
die Kosten der Verlegung, wenn die zu verlegenden Telekommunikationslinien
nicht lediglich dem Ortsverkehr dienten und nur unter Aufwendung unverhält-
nismäßig hoher Kosten anderweitig ihrem Zwecke entsprechend untergebracht
werden könnten. Die Vorschrift setzt nicht voraus, dass die zu verlegenden Te-
lekommunikationslinien aus höherwertigerem Material beschaffen sind, als es
für Linien des Ortsverkehrs verwendet wird.
a) Der Wortlaut der Norm stellt darauf ab, welcher Art Verkehr die Telekommu-
nikationslinie dient. Der Begriff des Dienens bezeichnet die Funktion, die einer
Telekommunikationslinie zukommt. Es kommt darauf an, ob in ihr bestim-
mungsgemäß Verkehr stattfindet, der das Ortsnetz überschreitet.
Zwar mögen in der Vergangenheit Telekommunikationslinien für den Fernver-
kehr nach dem damaligen Stand der Technik aus höherwertigerem Material
beschaffen gewesen sein als Telekommunikationslinien, die nur Verbindungen
im Nahbereich (Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr) vermitteln sollten (vgl.
hierzu: BVerwG, Urteil vom 7. November 1975 - 7 C 25.73 - Buchholz 442.065
TWG Nr. 2 S. 5 f.). Dieser tatsächliche Befund hat aber, sollte er nicht ohnehin
durch die technische Entwicklung schon überholt gewesen sein, bei Erlass des
Telekommunikationsgesetzes im Wortlaut des § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996
keinen Niederschlag gefunden.
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b) Sinn und Zweck der Norm zwingen nicht dazu, in § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG
1996 als weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Norm hineinzulesen,
Telekommunikationslinien, die nicht ausschließlich dem Ortsverkehr dienen,
müssten über ihre Funktion hinaus an Hand einer höherwertigen Materialbe-
schaffenheit von Telekommunikationslinien zu unterscheiden sein, die aus-
schließlich dem Ortsverkehr dienen. Zwar ist zu dem wörtlich übereinstimmen-
den § 6 Abs. 2 Satz 2 TWG als zumindest ein Zweck des Gesetzes ausge-
macht worden, die Norm schütze die aufwändiger gebauten Fernlinien, die aus
höherwertigerem Material als die reinen Ortslinien bestünden und deren Errich-
tung daher höhere Investitionskosten verursacht hätten (BVerwG, Urteil vom
7. November 1975 - 7 C 25.73 - Buchholz 442.065 TWG Nr. 2 S. 6).
Ins Verhältnis zu setzen sind aber nach § 56 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996 nicht die
Kosten einer Verlegung von Linien des Ortsverkehrs zu den Kosten der Verle-
gung einer Linie des Fernverkehrs. Vielmehr sind die Kosten, welche im konkre-
ten Fall für die Verlegung anfallen, mit den Kosten zu vergleichen, die gewöhn-
lich unter normalen Verhältnissen für die Verlegung einer Telekommunikations-
linie anfallen (BVerwG, Urteil vom 7. November 1975 - 7 C 25.73 - Buchholz
442.065 TWG Nr. 2 S. 7). Die Kosten der Verlegung korrespondieren nicht, je-
denfalls nicht regelmäßig mit den Kosten des zu verlegenden Materials. Die
Verlegung wird nicht schon regelmäßig teurer sein, weil die zu verlegende Lei-
tung aus höherwertigem Material besteht.
Abgesehen davon bleibt die Vorschrift anwendbar, auch wenn den Ortsverkehr
überschreitende Telekommunikationslinien und Linien des Ortsverkehrs nun-
mehr aus demselben Material bestehen sollten. Dies kann allenfalls dazu füh-
ren, dass im Netz Telekommunikationslinien des Ortsverkehrs nicht mehr identi-
fiziert werden können und es deshalb keine Linien mehr gibt, die lediglich dem
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Ortsverkehr dienen. Das Gesetz räumt den Vorrang aber allen Linien ein, die
den Ortsverkehr überschreiten.
Neumann
Dr. Heitz
Dr. Möller
Hahn
Prof. Dr. Hecker
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf
2 882 467,25 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG sind zum einen die Beträge zu
berücksichtigen, zu deren Zahlung das Oberverwaltungsgericht die Beklagte
verurteilt hat (1 681 947,48 € und weitere 1 100 519,77 €, zusammen
2 782 467,25 €). Die Verurteilung zu Zinsen bleibt unberücksichtigt (§ 43 Abs. 1
GKG). Gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG hat der Senat zum anderen für
den mit der abgewiesenen Widerklage gestellten Feststellungsantrag, der nicht
beziffert ist und sich auch nicht beziffern lässt, wie das Oberverwaltungsgericht
100 000 € angesetzt.
Neumann
Dr. Heitz
Dr. Möller
Hahn
Prof. Dr. Hecker
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