Urteil des BVerwG vom 22.06.2011

Erlass, Intensität des Grundrechtseingriffs, Vergabeverfahren, Befristung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 3.10

VG 21 K 6772/09

Verkündet

am 22. Juni 2011

Bärhold

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier

und Dr. Bier

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. März

2010 wird aufgehoben, soweit es die Klage hinsichtlich

des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentschei-

dungen I und II der Allgemeinverfügung der Bundesnetz-

agentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung ei-

nes Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche

2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz, hinsichtlich der

Hilfsanträge zu 2) und hinsichtlich des Eventualantrages

zu 3) abgewiesen hat. Insoweit wird die Sache zur ander-

weitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwal-

tungsgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewie-

sen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt

der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagen-

tur über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden

Rechtsstreits ist die Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen verschie-

dener Frequenzbereiche ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen

hat.

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Auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die ab dem Jahr 1999 zuge-

teilt worden waren, betreibt die Klägerin ein eigenes Funknetz. Die insgesamt

36 regionalen Zuteilungen im Bereich von 2,6 GHz berechtigten zum Betrieb

von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin

bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und Hamburg Sprachtele-

fondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In den übrigen Regionen

werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Zuteilungen waren bis zum

31. Dezember 2007 befristet, dürfen aber von der Klägerin übergangsweise

noch weiter genutzt werden.

Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen lehnte die

Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 4. November 2005 ab, da der Frequenz-

bereichszuweisungsplan die Nutzung des 2,6-GHz-Bandes für den festen

Funkdienst ab 1. Januar 2008 nicht mehr vorsehe und wegen absehbarer Fre-

quenzknappheit mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zu rechnen sei.

Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen

Frequenznutzungsrechte ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Bekanntmachung vom 4. Mai

2005 (ABl BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren eröffnet hatte, ordnete sie

durch Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl BNetzA

S. 3115) an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobil-

funk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in

der Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat

gegen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben. Nach Erlass einer weiteren

Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008,

ABl BNetzA S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und

Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entspre-

chend erweitertDurch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg.

59/2009, ABl BNetzA S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur schließlich, die

Vergabe mittlerweile zusätzlich freigewordener Frequenzen aus den Bereichen

800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von

Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilent-

scheidung I). Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allge-

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meinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilent-

scheidung II) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (Teil-

entscheidung III) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV) und

Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf. Die Klägerin hat ihre Klage auf

die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt. Nach der Trennung

des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht zielt der vorliegende Rechtsstreit

auf die Teilentscheidungen I und II der Bundesnetzagentur.

Das Verwaltungsgericht hat diese Klage mit folgender Begründung abgewiesen:

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die genannten Frequenzbereiche zur

gemeinsamen Vergabe zu verbinden, verletze die Klägerin ebenso wenig in

ihren Rechten wie die Vergabeanordnung selbst. Insbesondere sei die Progno-

se einer Frequenzknappheit im Rahmen des der Behörde dabei zustehenden

Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Gegenüber dem von der Kläge-

rin behaupteten Anspruch auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen gebühre

der Vergabe knapper Frequenzen im Wege der Versteigerung oder Ausschrei-

bung der Vorrang. Aus einzelnen von der Bundesnetzagentur in anderem Zu-

sammenhang ausgesprochenen Verlängerungen von Frequenzzuteilungen las-

se sich keine gegenteilige Verwaltungspraxis ableiten. Die Rechtswidrigkeit der

Vergabeentscheidung der Bundesnetzagentur ergebe sich auch nicht aus dem

in ihr bestimmten Frequenznutzungszweck „drahtloser Netzzugang zum Ange-

bot von Telekommunikationsdiensten“. Er entspreche den Festlegungen des

Frequenzbereichszuweisungsplans, der seinerseits mit höherrangigen Vorga-

ben völkerrechtlicher und europarechtlicher Art in Einklang stehe.

Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin

geltend: Die Vergabeanordnung sei rechtswidrig. Bei der Frage, ob für Fre-

quenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien,

komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Jedenfalls

sei gerichtlich zu überprüfen, ob die von der Behörde zugrunde gelegten Tatsa-

chen wirklich gegeben seien. Dem werde das angefochtene Urteil nicht gerecht.

Mangels einer transparenten Bedarfsermittlung sei die Feststellung einer Fre-

quenzknappheit nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon habe die Bundes-

netzagentur bei Erlass der Vergabeanordnung zu Unrecht von einer mündlichen

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Verhandlung abgesehen; es sei nicht auszuschließen, dass die Entscheidung

der Bundesnetzagentur nach mündlicher Erörterung der genannten Fragen an-

ders ausgefallen wäre. Die Vergabeanordnung sei auch wegen Überschreitung

der gesetzlichen Entscheidungsfristen rechtswidrig. Ihr, der Klägerin, sei über

einen Zeitraum von fünf Jahren ein Frequenzzugang weder im Antragsverfah-

ren noch im Vergabeverfahren gewährt worden. Jedenfalls sei ihr Anspruch auf

Verlängerung der ihr seinerzeit befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte

bei der Entscheidung über den Erlass der Vergabeanordnung rechtsfehlerhaft

nicht berücksichtigt worden. Die Bundesnetzagentur habe im Rahmen einer seit

dem Jahr 2005 entwickelten Verwaltungspraxis ein Konzept für die wirtschaft-

lich angemessene Verlängerung von Frequenzlaufzeiten entwickelt, die danach

maßgeblichen Abwägungskriterien aber hier nicht angewendet. Zudem habe

das Verwaltungsgericht verkannt, dass der bereits in der Vergabeanordnung

festgelegte Nutzungszweck für das 2,6-GHz-Band, der feste Funkanwendungen

jedenfalls nicht uneingeschränkt umfasse, rechtswidrig sei und sie in eigenen

Rechten verletze.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. a) Nr. I der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni

2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und Nr. I und II

der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, so-

weit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für

Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Ange-

bot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz

anordnen;

b) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Be-

klagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines

Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das

Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Fre-

quenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin

durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzu-

teilungsurkunden zugeteilt sind;

c) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Be-

klagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines

Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen

Netzzugang für das Angebot von Telekommunikations-

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diensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und

800 MHz anordnen;

2. weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1,

a) die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Ent-

scheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die

Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen

Netzzugang für das Angebot von Telekommunikations-

diensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

b) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenann-

ten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit

diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den

drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommu-

nikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich

2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätz-

lich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zu-

geteilt sind;

c) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenann-

ten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit

diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Fre-

quenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot

von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen

2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

3. weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge

zu 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird: festzu-

stellen, dass die vorgenannten Entscheidungen der Be-

klagten zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Erlasses rechtswid-

rig waren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt die umstrittene Allgemeinverfügung und das angefochtene Urteil

des Verwaltungsgerichts.

Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das angefochtene

Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages

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zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung

der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines

Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und

800 MHz abgewiesen hat. In diesem Umfang erweist es sich auch nicht aus

anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist

dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststel-

lungen fehlt. Dies führt in Bezug auf den genannten Klageantrag und die sich

an ihn anschließenden weiteren Hilfs- bzw. Eventualanträge zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz

(§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen bleibt die Revision im Übrigen oh-

ne Erfolg.

1. Die Klage ist mit den Anträgen zu 1 zulässig, soweit die Klägerin die Aufhe-

bung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober

2009 begehrt (a); dagegen ist sie unzulässig in Bezug auf die entsprechenden

Teilentscheidungen in den vorangegangenen Allgemeinverfügungen vom

19. Juni 2007 und 7. April 2008 (b).

a) Im Hinblick auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 ist die Anfech-

tungsklage in vollem Umfang statthaft und auch im Übrigen zulässig.

aa) Die Auslegung dieser Allgemeinverfügung, zu der im Hinblick auf die inso-

weit nicht erschöpfenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts der Senat

selbst berechtigt ist (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 12,

zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen, m.w.N.), ergibt, dass es sich ins-

gesamt um eine neue Sachentscheidung und nicht lediglich um eine wiederho-

lende Verfügung handelt. Durch die Verbindung des seinerzeit bereits eingelei-

teten Vergabeverfahrens für Frequenzen der Bereiche von 1,8 GHz, 2 GHz und

2,6 GHz mit der Vergabe der neu hinzugetretenen Frequenzen der Bereiche

800 MHz und 1,8 GHz sollte der Frequenzzugang flexibilisiert und die Entste-

hung künstlicher Frequenzknappheiten vermieden werden. Dadurch ist ein

neuer Verfahrensgegenstand entstanden, in Bezug auf den auch wortgleich

übernommene Bestimmungen einen neuen Regelungsgehalt aufweisen. Dem-

gemäß hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Vergabeanordnung

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wie auch der übrigen angefochtenen Teilentscheidungen mit den im Anhö-

rungsverfahren erhobenen Einwänden - teilweise unter Bezugnahme auf Be-

gründungsteile der vorangegangenen Allgemeinverfügungen - insgesamt und

nicht nur im Hinblick auf die neu einbezogenen Frequenzen sachlich auseinan-

dergesetzt. Gegen eine neue Sachentscheidung spricht nicht, dass sich in der

Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 keine Ausführungen über die Rück-

nahme oder den Widerruf der zuvor ergangenen Behördenentscheidungen fin-

den. Solche Ausführungen waren nicht veranlasst, denn die Vorentscheidungen

sind durch die überholende Entscheidung gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG „auf ande-

re Weise erledigt“ worden (vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,

§ 43 Rn. 213 m.w.N.).

bb) Die Klägerin ist im Hinblick auf die ersten beiden Teilentscheidungen der

angefochtenen Allgemeinverfügung klagebefugt, denn sie kann im Sinne von

§ 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Ver-

gabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzu-

teilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen An-

spruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Daher ist ein

Unternehmen wie die Klägerin, das einen noch nicht bestandskräftig abgelehn-

ten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend

gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt,

wenn - wie hier - deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest

möglich erscheint und auch der behauptete Einzelzuteilungsanspruch ohne die

umstrittene Vergabeanordnung nicht ausgeschlossen ist (Urteile vom

1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 16 f. = Buch-

holz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 13).

cc) Soweit aufgrund der im Frühjahr 2010 durchgeführten Auktion bereits Fre-

quenzzuteilungen an diejenigen ausgesprochen worden sind, die die Höchstge-

bote abgegeben hatten, beseitigt dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klä-

gerin für die Anfechtung der hier umstrittenen Allgemeinverfügung. Die Klägerin

trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren (vgl. Urteil vom 1. September 2009

a.a.O. Rn. 25) ergangenen Teilentscheidungen eine Anfechtungslast, da sie

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sich sonst deren Bestandskraft in einem etwaigen Rechtsstreit gegen die Fre-

quenzzuteilungen entgegenhalten lassen müsste.

dd) Die Klägerin hat mit ihrer am 4. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht

eingegangenen Klageerweiterungsschrift die einmonatige Frist des § 74 Abs. 1

Satz 2 VwGO eingehalten, die gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG zwei Wochen

nach der Bekanntmachung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 im

Amtsblatt der Bundesnetzagentur vom 21. Oktober 2009 zu laufen begonnen

hatte (s. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 29).

b) Dagegen fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung

der erledigten Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 bzw. 7. April 2008. Das

gilt auch für den Fall, dass der Klage gegen die Allgemeinverfügung vom

12. Oktober 2009 stattgegeben werden sollte. Mit der Ersetzung der ursprüngli-

chen Regelung hat diese ihre Wirksamkeit unabhängig vom weiteren Schicksal

der ersetzenden Neuregelung verloren.

Ob mit der etwaigen Aufhebung des Änderungs- bzw. Ersetzungsbescheides

die Wirksamkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts wieder auflebt, bestimmt

sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht (Urteil vom 21. Juni

2007 - BVerwG 3 C 11.06 - BVerwGE 129, 66 Rn. 18 f. = Buchholz 310 § 121

VwGO Nr. 92). Dieses ist hier dadurch gekennzeichnet, dass die Bundesnetz-

agentur alle Entscheidungen im Zusammenhang mit der Frequenzvergabe un-

ter besonderer Berücksichtigung des Ziels einer möglichst effizienten Fre-

quenznutzung zu treffen hat (§ 52 Abs. 1 TKG, Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 2

sowie Erwägungsgrund 19 Rahmenrichtlinie - RRL -). Dies schließt die Annah-

me aus, eine frühere Vergabeentscheidung, die gemäß einem fortentwickelten

Erkenntnisstand der Bundesnetzagentur - hier über die effizienzsteigernde Zu-

sammenfassung eines größeren Frequenzspektrums zur gemeinsamen Verga-

be - durch eine neue Entscheidung überholt ist, könnte im Falle deren nachträg-

licher Aufhebung gewissermaßen automatisch wieder aufleben und erneut

Grundlage für die weiteren Schritte der Frequenzvergabe werden.

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2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1 a) und dem Hilfsantrag zu 1 b) unbe-

gründet. Eine Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober

2009, die in der Weise aufeinander bezogen sind, dass sie die gemeinsame

Vergabe der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 800

MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz regeln (s. Urteil vom 23. März 2011 a.a.O.

Rn. 17), kommt nicht ausschließlich für den Frequenzbereich von 2,6 GHz oder

gar für die der Klägerin aus diesem Frequenzbereich seinerzeit zugeteilten Ein-

zelfrequenzen in Betracht. Denn nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis

der Bundesnetzagentur, die die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden

Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten erachtet, kann

die angefochtene Allgemeinverfügung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit

nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben (Urteil

vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 34). Daran ändert der Umstand nichts, dass die

Bundesnetzagentur die Auffassung vertreten hat, eine etwaige Aufhebung im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren werde sich „grundsätzlich nur auf diejenigen

Frequenzen beschränken …, die derzeit Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten

sind“ (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3649). Dieser Hinweis, der im Zusammen-

hang mit Nr. IV.4.7 des Tenors der Allgemeinverfügung steht, bezieht sich auf

eine etwaige gerichtlich erzwungene (Wieder-)Einräumung der Frequenznut-

zungsrechte eines früheren Zuteilungsinhabers (Allgemeinverfügung, a.a.O.

S. 3729), betrifft also die nachgelagerte Ebene der Frequenzzuteilungen, nicht

aber die materielle Teilbarkeit der Vergabeanordnung selbst.

3. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des

Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom

12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die ver-

bundenen Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewie-

sen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Der Senat kann insoweit auf der

Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht entscheiden, ob das ange-

fochtene Urteil im Ergebnis zutrifft (§ 144 Abs. 4 VwGO).

a) In formeller Hinsicht erweist sich die Vergabeanordnung allerdings als recht-

mäßig.

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aa) Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur ein förm-

liches Bedarfsermittlungsverfahren, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Ent-

scheidung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Be-

darfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, vor Er-

lass der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 nicht durchgeführt hat.

Denn ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren ist in § 55 Abs. 9 TKG als sol-

ches nicht vorgeschrieben (s. auch Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 21).

bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zeitnah

vor dem Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung eine mündliche Ver-

handlung vor der Beschlusskammer der Bundesnetzagentur nicht stattgefunden

hat. Beschlusskammerentscheidungen, zu denen gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1

TKG auch die Vergabeanordnung zählt, haben nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG

- vorbehaltlich des Verzichts der Beteiligten - aufgrund öffentlicher mündlicher

Verhandlung zu ergehen. Allerdings wirft § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, wonach vor

der Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung die betroffenen

Kreise anzuhören sind, die Frage auf, ob das Erfordernis einer mündlichen Ver-

handlung im Anwendungsbereich dieser Norm verdrängt wird. Dafür könnte

sprechen, dass die Anhörungspflicht - anders etwa als die Konsultationspflicht

gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit gemäß Art. 6 RRL, § 12 Abs. 1

TKG (s. Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066

§ 10 TKG Nr. 2 Rn. 40) - den „betroffenen“ Kreisen gilt, die von der Entschei-

dung unmittelbar oder mittelbar berührt werden (Wegmann, in: BerlKommTKG,

§ 55 Rn. 53), so dass sich der Schutzzweck des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG mit

demjenigen des § 135 Abs. 3 TKG trifft.

Unabhängig davon kann sich die Klägerin auf die Einhaltung des § 135 Abs. 3

TKG jedenfalls deshalb nicht berufen, weil sie nicht zu den Beteiligten des Be-

schlusskammerverfahrens gehört. Daran beteiligt sind nach § 134 Abs. 2 TKG

nur Antragsteller, Adressaten („gegen die sich das Verfahren richtet“) sowie

Beigeladene. Die Klägerin erfüllt im Hinblick auf die hier angefochtene Allge-

meinverfügung keine dieser Voraussetzungen. Der Umstand, dass die Verga-

beanordnung in den von der Klägerin in einem anderen Verwaltungsverfahren

(außerhalb der Beschlusskammer) geltend gemachten und noch nicht be-

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standskräftig abgelehnten Einzelzuteilungsanspruch eingreift, begründet zwar

ihre „Betroffenheit“ im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, macht sie aber nicht

- und dies ist für § 135 Abs. 3 TKG entscheidend - zur Beteiligten des Be-

schlusskammerverfahrens.

b) Eine Vergabeanordnung kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit

§ 61 TKG erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichen-

dem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequen-

zen mehrere Anträge gestellt sind. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden

Fall erfüllt sind, kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellun-

gen nicht abschließend beurteilen (aa); bejahendenfalls bestehen keine durch-

greifenden rechtlichen Bedenken gegen die Vergabeanordnung (bb).

aa) Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Fre-

quenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache

eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose ei-

ner mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1

Alt. 1). Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systema-

tischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG

bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt

eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungs-

anträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung ei-

nes überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher

steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

Eine mit einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle verbundene Befugnis

zur Letztentscheidung wird der Verwaltung dort zuerkannt, wo ihr das materielle

Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abver-

langt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vor-

zugeben. Unbestimmte Rechtsbegriffe, die für sich genommen einen Beurtei-

lungsspielraum nicht begründen, können unter Umständen wegen hoher Kom-

plexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und ihre

Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig

sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtspre-

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chung stößt (stRspr; s. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR

167/87 - BVerfGE 88, 40 <61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -

BVerfGE 103, 142 <156 f.>; Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009

- 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 f.>; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008

- BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20 = Buchholz 442.066 § 10 TKG

Nr. 1; jeweils m.w.N.). Dabei steht der Umstand, dass eine Verwaltungsent-

scheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, der Annahme

einer Letztentscheidungsermächtigung nicht entgegen; die Rechtfertigungsan-

forderungen steigen aber mit der Intensität des Grundrechtseingriffs (BVerfG,

Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 440). Eine der Verwal-

tung übertragene Letztentscheidungsbefugnis bezieht sich überdies grundsätz-

lich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsa-

chen. Bei ihnen ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu erstrecken, ob sie

wirklich vorliegen, und nicht nur darauf, ob sie von der Behörde in vertretbarer

Weise angenommen worden sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom

10. Dezember 2009 a.a.O. S. 438; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 a.a.O.

Rn. 21 m.w.N.).

Daran gemessen rechtfertigt die Feststellung eines Bedarfsüberhangs als

Grundlage für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen über-

steigenden Anzahl von Anträgen zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG),

für sich genommen nicht die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums. An-

ders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Fre-

quenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Um-

feld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungs-

erheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar

angenommen worden sein muss. Die Vergabeanordnung mit der Frequenzver-

steigerung als Regelfolge (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) stellt sich als eine objektive

Berufszulassungsschranke dar, die nur als Konsequenz einer durch Frequenz-

bewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation mit Art. 12 Abs. 1 GG

vereinbar ist. Aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und

Risiken für alle Antragsteller ist dieses Verfahren nur gerechtfertigt, wenn ein

Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht (Geppert, in: BeckTKG,

2. Aufl. 2000, § 10 Rn. 6; Selmer, in: NVwZ 2003, 1304 <1310>). Hierfür steht

- 14 -

in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundes-

netzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Verga-

beanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist

Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in

der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem

den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und

Diskriminierungsfreiheit genügt (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 RRL und Art. 5 Abs. 2

Unterabs. 2 sowie Erwägungsgrund 12 Genehmigungsrichtlinie - GRL -; vgl.

dazu Geppert, a.a.O.; Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 51;

Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 72; Göddel, in: Beck TKG,

3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 11). Zwar ist ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren

in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Wird es - wie hier - nicht

(zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, ist die Bundes-

netzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die

eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Fre-

quenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht)

ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Das

Verwaltungsgericht hat sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein

Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist (s. zum Vorstehen-

den: Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 19 ff.).

Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht vollständig. Das

Verwaltungsgericht hat seiner Überprüfung einen unzutreffenden Maßstab

zugrunde gelegt, indem es die Frage gestellt und verneint hat, ob das von der

Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den in Rede

stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und

die Frequenzen mithin knapp sind, „im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums“

zu beanstanden sind. Auch der Sache nach hat das Verwaltungsgericht eine

vollständige Überprüfung jedenfalls für die Allgemeinverfügung vom

12. Oktober 2009, deren Erlasszeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit

wesentlich ist, nicht durchgeführt. Die vom Verwaltungsgericht diesbezüglich

angestellten Überlegungen (UA S. 34 bis 37) weisen selbst dann, wenn für das

Jahr 2007 ein Bedarfsüberhang an den damals in Rede stehenden Frequenzen

der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz als festgestellt angesehen werden

- 15 -

könnte, Defizite auf. Diese beziehen sich, wie bereits in dem Urteil vom

23. März 2011 (a.a.O. Rn. 22) herausgestellt, vor allem auf die nicht hinrei-

chend begründete Prämisse der Bundesnetzagentur, dass die bis in das Jahr

2005 zurückreichenden Bedarfsmeldungen nach wie vor als „stabil“ gelten, so-

wie darauf, inwieweit das neu hinzugekommene Spektrum unterhalb von 1 GHz

- insbesondere in Anbetracht der mit der Verfahrensverbindung bezweckten

„Entschärfung des Bietwettbewerbs“ (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648) -

Auswirkungen auf den angenommenen Bedarfsüberhang hinsichtlich der Fre-

quenzen oberhalb von 1 GHz hat.

In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass zum Stichtag 12. Oktober 2009,

verglichen mit der Situation bei Erlass der vorangegangenen Vergabeanord-

nung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 ein um 90 MHz ver-

größertes, insgesamt auf 360 MHz angewachsenes Frequenzspektrum zur

Vergabe zur Verfügung stand. Die Bundesnetzagentur hat die ihrer Ansicht

nach fortbestehende Frequenzknappheit zunächst mit der allgemeinen Annah-

me begründet, die Bedarfe würden grundsätzlich - unabhängig von konkreten

Anmeldungen und Interessenbekundungen - in Anbetracht eines zunehmenden

Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer höheren Über-

tragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität weiter ansteigen (Allgemeinverfügung

a.a.O. S. 3663). Unter Wiederholung der Knappheitsbegründung aus der Be-

schlusskammerentscheidung vom 19. Juni 2007, wonach alle Bedarfsmeldun-

gen aus dem Jahr 2005 nach wie vor für stabil gehalten würden und zusammen

mit späteren Bedarfsmeldungen das im Jahr 2007 zur Verfügung stehende

Spektrum von 270 MHz um mehr als 100 MHz überstiegen hätten, wurde so-

dann „derzeit ein noch größerer Bedarf“ prognostiziert, und zwar insbesondere

bezogen auf den Bereich unterhalb von 1 GHz (Allgemeinverfügung a.a.O.

S. 3664 f.), der sich auch im Hinblick auf die „Streitbefangenheit“ der bislang in

das Vergabeverfahren einbezogenen Frequenzen bei 1,8 GHz, 2 GHz und

2,6 GHz einer höheren Wertschätzung erfreue (Allgemeinverfügung a.a.O.

S. 3666).

Der im Hinblick darauf fehlerhaft auf eine reine Vertretbarkeitsüberprüfung zu-

rückgenommene Kontrollmaßstab des Verwaltungsgerichts zeigt sich vor allem

- 16 -

daran, dass es einerseits mit der Bundesnetzagentur davon ausgegangen ist,

die neu hinzugekommenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz

könnten gegenüber den streitbefangenen Frequenzen der höheren Frequenz-

bereiche eine größere Wertschätzung genießen, es aber gleichwohl dabei be-

wenden ließ, dass die Bundesnetzagentur „im Hinblick auf die vertretbare An-

nahme“ eines gestiegenen allgemeinen Bedarfs „keinen Anlass gesehen“ habe,

ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen bei 2 GHz und 2,6 GHz zu re-

vidieren. Daran ändert auch die anschließende Erwägung nichts, eine Knapp-

heit im Bereich von 2,6 GHz stehe deshalb nicht in Frage, weil die zusätzlich

hinzugekommenen Frequenzen im Umfang von 90 MHz noch nicht einmal zur

Deckung der 2007 prognostizierten Frequenzbedarfe ausreichten; denn sie fußt

auf der Prämisse, alle früher angenommenen Bedarfe seien (jedenfalls) stabil.

Eine eigene Feststellung, dass die Frequenznachfrage das Frequenzangebot

im Erlasszeitpunkt der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 überstieg,

hat das Verwaltungsgericht nicht getroffen, wie sich auch aus der Begründung

ergibt, mit der es die von der Klägerin im Verhandlungstermin gestellten, auf

das Fehlen einer Frequenzknappheit bezogenen Beweisanträge abgelehnt hat.

Da der Senat die fehlenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen

nicht selbst vornehmen kann, muss das Verwaltungsgericht Gelegenheit erhal-

ten, sie nachzuholen. Dabei wird es gegebenenfalls auch auf spätere Erkennt-

nisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteige-

rungsverfahrens, zurückgreifen können, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner

Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der

Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen.

bb) Unter der Prämisse, dass die Frequenzen knapp im Sinne des § 55 Abs. 9

Satz 1 TKG sind, bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin keine durchgrei-

fenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der umstrittenen Vergabeanord-

nung.

(1) Solche Bedenken ergeben sich zunächst nicht daraus, dass die Vergabean-

ordnung im Hinblick auf die „Sperrwirkung“, die sie gegenüber dem von der Klä-

gerin geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung bzw. Neuzuteilung der

Frequenznutzungsrechte entfaltet, wegen Fristablaufs rechtswidrig geworden

- 17 -

wäre. Das Argument der Klägerin, ihr stehe schon aufgrund der Länge des Ge-

samtverfahrens, gerechnet ab ihrem Verlängerungsantrag vom 29. Juli 2005 bis

zur Versteigerung der umstrittenen Frequenzen im April 2010, ein Anspruch auf

Aufhebung der angegriffenen Vergabeanordnung zu, überzeugt nicht. Zwar gibt

das Gesetz in Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben Fristen vor, in-

nerhalb der über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden

ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG, Art. 5 Abs. 3

Satz 1 GRL) und kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens

acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 8 Satz 1 TKG, Art. 7 Abs. 4 GRL).

Abgesehen davon, dass die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 4. No-

vember 2005 über den Antrag der Klägerin in der Sache entschieden hat, ist

aber die durch die Vergabeanordnung bewirkte Umwandlung des Anspruchs

auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Ver-

gabeverfahren nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagen-

tur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derar-

tige Konsequenz ist im Gesetz nicht vorgesehen; sie wäre erkennbar zweckwid-

rig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüber-

hang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt (Urteil vom 1. September

2009 a.a.O. Rn. 16).

Selbst wenn man annehmen wollte, ein bereits früher eingeleitetes Vergabever-

fahren dürfe nach Fristablauf nur aufgrund erneuter Feststellung der Frequenz-

knappheit in einer neu zu erlassenden Vergabeanordnung fortgesetzt werden

(s. aber Beschluss vom 8. April 2010 - BVerwG 6 VR 2.10 - juris Rn. 6), wäre

diese Voraussetzung hier erfüllt. Denn die Bundesnetzagentur hat mit der Ver-

gabeanordnung vom 12. Oktober 2009 eine neue Sachentscheidung getroffen,

sodass diese und nicht mehr die zuvor ergangenen Anordnungen die Sperrwir-

kung bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens auslösten. Für die Rechtsauf-

fassung der Klägerin, allein die seit der Ablehnung ihres Frequenzverlänge-

rungsantrages verstrichene Frist begründe unbeschadet einer etwa fortbeste-

henden Frequenzknappheit einen dem (Neu-)Erlass einer Vergabeanordnung

entgegenstehenden Zuteilungsanspruch, findet sich mithin im Gesetz kein An-

haltspunkt.

- 18 -

(2) Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetz-

agentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage

hat, ist das Verwaltungsgericht ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der

Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unter-

laufen ist. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Ein-

zelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen

Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechts-

bindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zutei-

lungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5

Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer

Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichti-

gung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Verga-

beanordnung abgesehen werden (Urteile vom 26. Januar 2011 a.a.O. Rn. 25

und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 23).

Ein derartiger Ausnahmefall liegt zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor,

weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznut-

zungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlän-

gerung sie rechtzeitig nachgesucht hat. Wie der Senat bereits entschieden hat,

besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjek-

tives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzun-

gen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Kons-

tellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent,

wie im vorliegenden Fall die Klägerin, die umstrittenen Frequenzen bereits be-

fristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die

Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der

Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist.

Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisheri-

ge Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter

erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an

eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (Ur-

teil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.). Nicht anders als bei einem

Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall der Zuteilungsanspruch da-

durch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem

- 19 -

Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Vorausset-

zungen des § 55 Abs. 8 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung

gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an

einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann,

wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren nach § 61 TKG

gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück (so

zu Recht Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 50). Da-

gegen lässt sich nicht einwenden, der Vorrang des Vergabeverfahrens gegen-

über dem Anspruch auf Verlängerung befristet erteilter Frequenznutzungsrech-

te greife in das durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht des bisherigen Zutei-

lungsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Dieser

Eingriff ist bei Frequenzknappheit durch die kollidierenden Grundrechte der üb-

rigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt. Denn die Befristung der Frequenzzutei-

lung verhindert gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bishe-

rigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv wei-

ter nutzen zu können (vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55

Rn. 41).

Vor diesem Hintergrund besteht eine Besonderheit des vorliegenden Falles, die

den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung

befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch

nicht darin, dass sich die Vorstellungen, die die Bundesnetzagentur ursprüng-

lich mit der Befristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hat-

te, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. So mag es sein, dass das Motiv

für die Befristung seinerzeit darin bestand, einen angenommenen Bedarf für

UMTS-Anwendungen zu sichern, der dann in diesem Umfang nicht eintrat. Das

ändert aber nichts daran, dass die den Frequenzzuteilungen beigefügte Befris-

tung - im Unterschied etwa zu einer auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2

VwVfG) - der Bundesnetzagentur auch in einem weiteren Sinn planerischen

Freiraum unter Berücksichtigung der gewandelten normativen Vorgaben der

Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung bot (s. dazu näher das Urteil glei-

chen Rubrums vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 40.10). Unbescha-

det dessen mag die Klägerin bei fortbestehenden subjektiven Zuteilungsvor-

aussetzungen auf eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen gehofft haben.

- 20 -

Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, fällt aber ebenso in ihren Risikobe-

reich wie die technischen und ökonomischen Schwierigkeiten, die der von ihr

erwarteten Amortisation ihrer Investitionen innerhalb des befristeten Zuteilungs-

zeitraums entgegengestanden haben.

Die Notwendigkeit, beim Erlass der Vergabeanordnung ausnahmsweise den

von der Klägerin geltend gemachten Verlängerungs- bzw. Neuzuteilungsan-

spruch abwägend zu berücksichtigen, ergab sich auch nicht aus dem sog.

GSM-Konzept der Bundesnetzagentur (Vfg. 88/2005 vom 21. November 2005,

ABl BNetzA S. 1852 <1866 ff.>), durch welches die GSM-Netzbetreiber eine

Option auf Verlängerung der Befristung der ihnen zugeteilten Frequenznut-

zungsrechte bis 31. Dezember 2016 erhielten. Diesem Konzept kam nicht die

Qualität einer das Ermessen der Bundesnetzagentur für eine unbestimmte Viel-

zahl von Vergabefällen generell bindenden Ermessensrichtlinie zu, denn es be-

schränkte sich ausdrücklich auf eine besondere Problematik im Hinblick auf die

Nutzung der GSM-Frequenzen in den Bereichen von 900 und 1800 MHz (Urteil

vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 24). Wie vom Verwaltungsgericht zu Recht aus-

geführt, wiesen die GSM-Lizenzen die Besonderheit unterschiedlicher Auslauf-

daten auf, was mögliche Umwidmungsprozesse und Neuvergaben erschwert

hätte, wenn sukzessive immer nur Teile des gesamten GSM-Bandes zur Verfü-

gung gestanden hätten. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur mit

Blick auf die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG zur Sicherstellung eines

chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientier-

ter Märkte sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen eine Ver-

einheitlichung der GSM-Restlaufzeiten für geboten erachtet. Eine vergleichbare

Ausgangslage bestand im Hinblick auf die hier in Rede stehenden, seinerzeit

der Klägerin zugeteilten Frequenzen des 2,6-GHz-Bandes ersichtlich nicht. Da

sich die betreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Er-

gebnis als zutreffend erweisen, ist den von der Klägerin in diesem Zusammen-

hang erhobenen Verfahrensrügen nicht nachzugehen.

(3) Rechtswidrig ist die Vergabeanordnung schließlich auch nicht im Hinblick

darauf, dass die Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober

2009 als Nutzungszweck den „drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Tele-

- 21 -

kommunikationsdiensten“ nennt. Das folgt schon daraus, dass dieser Nut-

zungszweck entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in der Verga-

beanordnung selbst nicht mit regelnder Wirkung festgelegt ist. Die Rechts-

grundlage des § 55 Abs. 9 TKG gibt für eine Regelung des Nutzungszwecks

nichts her. Solche Regelungen haben der Vergabeanordnung vielmehr (auf

planerischer Ebene) voranzugehen bzw. ihr (im Zusammenhang mit der ab-

schließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbe-

reichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung er-

lässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zuge-

wiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der

Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenznut-

zungsplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Fre-

quenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54

Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die - hier im Ver-

fahren BVerwG 6 C 40.10 gesondert angefochtene - Festlegung der Vergabe-

bedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin der sach-

lich und räumlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen un-

ter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (§ 61

Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61

Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich,

die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch

gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist

gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenz-

nutzungsplans. Aufgrund dieser Einbindung der Vergabeanordnung in Ent-

scheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht ersichtlich keine

Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungs-

zwecks in der Vergabeanordnung selbst.

Demgemäß enthält auch die hier konkret angefochtene Anordnung keine objek-

tiven Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht der Bundesnetz-

agentur. Zwar findet sich in der bei der Auslegung des Verfügungstenors mit

heranzuziehenden Begründung zu Nr. II der Allgemeinverfügung ein Abschnitt,

der mit „Widmung der Frequenzbereiche für den drahtlosen Netzzugang“ über-

schrieben ist (a.a.O. S. 3653 f.). Die dortigen Darlegungen stehen aber nach

- 22 -

dem eindeutigen Wortlaut und der Systematik der Entscheidung im Zusam-

menhang mit der Schilderung von „notwendigen Aktivitäten“, die der angefoch-

tenen Allgemeinverfügung „vorausgegangen“ sind (a.a.O. S. 3652). Dies ver-

deutlicht, dass die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Te-

lekommunikationsdiensten an dieser Stelle - auch im Hinblick auf die Beurtei-

lung einer etwaigen Frequenzknappheit - lediglich Hinweischarakter hat, am

Regelungsgehalt Anordnung aber nicht teilnimmt.

4. Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Fest-

stellungen auch im Ergebnis weder dessen Ausspruch über die Abweisung der

Klage gegen die Vergabeanordnung für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz,

1,8 GHz und 800 MHz noch umgekehrt die Aufhebung dieser Anordnung, kann

das angefochtene Urteil hinsichtlich des Klageantrages zu 1 c) sowie der nach-

folgenden Hilfs- bzw. Eventualanträge keinen Bestand haben.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist der Schlussentschei-

dung vorzubehalten.

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 33 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Telekommunikationsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

TKG § 55 Abs. 9, §§ 61, 132 Abs. 1, § 135 Abs. 3

Stichworte:

Frequenz; Funkfrequenz; Zuteilung; Vergabe; Vergabeanordnung; Knappheit;

Frequenzknappheit; Bedarfsermittlung; Entscheidungsfrist; Ermessen; Beurtei-

lungsspielraum.

Leitsätze:

1. Die für den Erlass einer Vergabeanordnung vorausgesetzte Frequenzknapp-

heit (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) kann sich entweder aus der bereits feststehenden

Tatsache eines Antragsüberhangs oder aus der Prognose einer mangelnden

Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben. Grundlage der Prognose ist die Fest-

stellung eines das verfügbare Spektrum übersteigenden Frequenzbedarfs; die-

se Feststellung unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung.

2. Im Falle einer Frequenzknappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Ein-

zelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. Die Entscheidung

der Bundesnetzagentur ist dann infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1,

Art. 3 Abs. 1 GG) und des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5

Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 Genehmigungsrichtlinie) regelmäßig im Sinne

des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf

trotz Frequenzknappheit unter Berücksichtigung der Regulierungsziele vom Er-

lass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (im Anschluss an Urteil vom

23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 -).

Urteil des 6. Senats vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10

I. VG Köln vom 17.03.2010 - Az.: VG 21 K 6772/09 -