Urteil des BVerwG vom 22.09.2004, 6 C 29.03

Entschieden
22.09.2004
Schlagworte
Fonds, Annahme des Antrages, Juristische Person, Treu Und Glauben, Anleger, Unternehmen, Geschäftsführung, Verfassungskonforme Auslegung, Geschäftsführer, Gesellschaftsvertrag
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 29.03 Verkündet VG 9 E 2836/02(2) am 22. September 2004 Thiele Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 17. November 2003 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e:

I.

Der Kläger ist Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der

K1 Fonds GbR. Gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand und Gesellschaftszweck die gemeinsame private Kapitalanlage in Devisen-, Aktien-(Index-)-,

Zins- und Terminmärkten. Gesellschafter kann nach § 4 des Gesellschaftsvertrages

jede natürliche oder juristische Person werden, die sich unter Anerkennung des Gesellschaftsvertrages zur Leistung einer vollen Einlage von mindestens 5 000 DM

(2 500 €) verpflichtet. Beitretende werden mit Zustimmung der Geschäftsführung

durch Annahme des Antrages Gesellschafter. Die Annahme des Antrages erfolgt,

sobald die Geschäftsführung von dem von ihr beauftragten Treuhänder, der Treukapital Treuhandverwaltung GmbH, die Nachricht erhält, dass die vereinbarte Einlage

dem Treuhandkonto gutgeschrieben wurde. Die beigetretenen Gesellschafter nehmen ab dem nächsten Monatsersten, der auf den Eingang der Komplettzeichnung

auf dem Treuhandkonto folgt, am Gewinn und Verlust der Gesellschaft teil, wobei

Gewinne und Verluste entsprechend der Anzahl der Gesellschafteranteile aufgeteilt

werden. Vom Monatsgewinn stehen den Gesellschaftern 60 % und der Geschäftsführung 40 % zu; Verlustvorträge sind vorrangig abzubauen.

Nach dem zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vertreten durch den Kläger, und der Treukapital Treuhandverwaltung GmbH geschlossenen Treuhandvertrag

ist der Treuhänder ausschließlich als Zahlungstreuhänder für die Zahlung zwischen

den Anlegern und dem Auftraggeber und umgekehrt zuständig. Über die vom

Treuhänder zu eröffnenden Treuhandkonten waren ursprünglich der Vertretungsberechtigte der Treukapital und der Kläger jeweils nur gemeinsam verfügungsberechtigt. Mit eidesstattlicher Versicherung vom 10. Oktober 2002 erklärten die Geschäfts-

führer der Treukapital Treuhandverwaltung GmbH, dass eine Mitzeichnungsbefugnis

des Klägers nicht mehr bestehe.

Gemäß § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages bedient sich die Gesellschaft zur

Durchführung der laufenden Geschäfte unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter

des Klägers als Geschäftsführers, der im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages tätig wird. Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bezieht sich nach

§ 5 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages, § 2 Nr. 2 Satz 1 des Geschäftsführungs- und

Verwaltungsvertrages (nur) auf die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. § 7

Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass das Gesellschaftsvermögen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks als Treuhandvermögen unter Einschaltung von

Tradern verwaltet wird. Die Wahl der einzelnen Finanzportfoliomanager bleibt dem

Geschäftsführer vorbehalten 2 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages). Nach § 1

des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages beauftragt die Gesellschaft den

Kläger im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Geschäftsführung der

Gesellschaft und der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. Gemäß § 3 Nr. 1 des

Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages kann sich die Geschäftsführung zur

anlagenmäßigen Verwaltung Dritter, so genannter Trader oder Händler, bedienen,

denen lediglich eine eingeschränkte Handlungsvollmacht erteilt wird, die erlaubt, mechanistische Anweisungen nach den Handelssystemkomponenten der Gesellschaft

zu tätigen. Nach § 4 Nr. 1 Satz 2 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages

obliegt den Tradern innerhalb der Anlagerichtlinien der Vollzug der Anlageinstrumente bezüglich Art, Ausmaß und Zeitpunkt ihres Einsatzes gemäß den Handelssystemkomponenten.

In dem Prospekt zu dem Beteiligungsangebot der K1 Fonds GbR wird unter anderem

mitgeteilt, dass das Trading der K1 Fonds GbR im Dezember 1995 begonnen habe.

Die Gesellschaft beauftrage mit der Durchführung der Investmentgeschäfte mehrere

Handelsdisponenten ("Trader") bzw. Fondsmanager. Als Haupt-Handelsdisponent

fungiere derzeit die Nito (UK) Asset Management Ltd. (im Folgenden: Nito Ltd.),

London, deren Aufgabe es sei, die Geschäftsführung der K1 Fonds GbR bei Auswahl

und Struktur der Anlagen zu beraten, und die für die endgültige Zuweisung der

Gelder an die einzelnen Anlagestellen verantwortlich sei. Der Geschäftsführer der K1

Fonds GbR treffe keine Handelsentscheidungen. Der Geschäftsbeziehung mit der

Nito Ltd. liegt ein mit Wirkung vom 1. Oktober 2000 zwischen ihr und dem Kläger für

die K1 Fonds GbR geschlossener Vertrag zugrunde. Gemäß Nr. 2 der

Vertragsvereinbarungen berät die Nito Ltd. die K1 Fonds GbR bei der Auswahl von

Fonds, Wertpapierhändlern, Fondsmanagern sowie Beratern von Warentermingeschäften und bei der Anlage von Firmengeldern in Anlageprodukte und trifft im alleinigen Ermessen in ihrer Funktion als "Allokations-Manager" stets die letzte Anlageentscheidung.

Der Kläger ist ferner geschäftsführender Gesellschafter (jedenfalls) der K2 Fonds

GbR, deren Prospekt einschließlich Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführungs- und

Verwaltungsvertrag, Treuhandvertrag sowie Beitrittsformular demjenigen der K1

Fonds GbR entsprechen.

Mit Schreiben vom 30. März 1998 zeigte der Kläger gegenüber dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen (im Folgenden: Bundesaufsichtsamt) gemäß § 64e Abs. 2

Satz 1 Kreditwesengesetz (KWG) an, die Finanzdienstleistungen Anlagevermittlung,

Abschlussvermittlung und Finanzportfolioverwaltung zu betreiben und fortzuführen.

Mit Berichtigungsanzeige vom 25. Juni 1998 zog er die Anzeige bezüglich der Finanzportfolioverwaltung zurück und erklärte dies damit, den mit dem Begriff Finanzportfolioverwaltung umschriebenen Tätigkeitsbereich missverstanden zu haben.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2001 teilte das Bundesaufsichtsamt dem Kläger unter

Hinweis auf den ihm vorliegenden Gesellschaftsvertrag der K1 Fonds GbR und den

Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrag mit, er erbringe die Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG. Da er nicht über die erforderliche Erlaubnis verfüge, sei das Bundesaufsichtsamt befugt, eine Untersagungsverfügung gemäß § 37 KWG zu erlassen. Nachdem der Kläger der Rechtsauffassung des

Bundesaufsichtsamtes mit Stellungnahme vom 30. Juli 2001 entgegengetreten war,

erließ das Bundesaufsichtsamt mit Bescheid vom 8. August 2001 die angekündigte

Verfügung. Dem Kläger wurde unter Hinweis auf § 37 KWG untersagt, a) die Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG gewerbsmäßig

oder in einem Umfang zu erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere, was insbesondere die Verwaltung des Beteiligungskapitals der Gesellschafter der K1 Fonds GbR umfasse, und b) für Geschäfte der Finanzportfolioverwaltung zu werben. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte das

Bundesaufsichtsamt ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50 000 DM an. Weiter wur-

de dem Kläger aufgegeben, a) von ihm erteilte Handlungsvollmachten zu widerrufen,

soweit es andere Geschäfte als die Rückführung des GbR-Vermögens auf das Konto

des Treuhänders der K1 Fonds GbR betreffe, b) die von ihm beauftragten Trader

anzuweisen, die Vermögenswerte der Gesellschaft dem Treuhandkonto gutzubringen, und c) sämtliche GbR-Gesellschafter schriftlich darüber zu unterrichten, dass er

zur Verwaltung ihres Beteiligungskapitals und zur Erteilung von Handlungsvollmachten für die Verwaltung des Beteiligungskapitals nicht befugt sei. Unter Fristsetzung

drohte das Bundesaufsichtsamt für den Fall der Nichterfüllung ein Zwangsgeld in

Höhe von 50 000 DM an und setzte eine Gebühr in Höhe von 3 500 DM fest. Unter

Hinweis auf § 44c Abs. 1 KWG wurde dem Kläger schließlich aufgegeben, a) eine

Kopie des Widerrufs der Handlungsvollmacht, Nachweise für die Übertragung der auf

den Tradingkonten der GbR befindlichen Vermögenswerte auf das Treuhandkonto

sowie eine Kopie des Informationsschreibens an die K1 Fonds-Gesellschafter zu

übersenden, b) das Bundesaufsichtsamt über die Zahl der K1 Fonds-Gesellschafter

und die Höhe der Gesamtsumme des Beteiligungskapitals zu unterrichten, c) mitzuteilen, bei welchen Instituten Anlagekonten für die Gesellschaft eröffnet worden seien, Kopien der Kontoeröffnungsunterlagen zu übersenden und Nachweise über die

auf den Anlagekonten und dem Treuhandkonto aktuell befindlichen Vermögenswerte

zu erbringen, und d) mitzuteilen, mit welchen Unternehmen/Personen Verträge über

den Vertrieb des K1 Fonds GbR-Beteiligungsangebots geschlossen worden seien.

Für den Fall der Nichterfüllung der Auflagen wurde wiederum ein Zwangsgeld in Höhe von 50 000 DM angedroht.

Nach Zurückweisung seines Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 26. Juni 2002 hat der Kläger Klage mit dem Ziel der Aufhebung der Bescheide erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Unabhängig

davon, ob er als geschäftsführender Gesellschafter der K1 Fonds GbR selbst Anlageentscheidungen treffe oder dies durch einen beauftragten Portfolioverwalter erfolge, betreibe er keine Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3

KWG. Die Auffassung der Beklagten, bereits die Berufung eines Portfolioverwalters

und die Einräumung von Handlungsvollmachten begründe eine Finanzportfolioverwaltung, finde weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze

und sei, insbesondere im Hinblick auf § 54 KWG, eine unzulässige extensive Gesetzesauslegung. Die Vermögensverwaltung erfolge durch die Nito Ltd., die alle Invest-

mententscheidungen hinsichtlich des Anlagekapitals der K1 Fonds GbR treffe. Als

Gesellschafter handele er auch nicht "für andere". Entgegen der Annahme der Beklagten liege ein Eigenhandel der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor. Bei der Beurteilung des Sachverhaltes sei nicht allein auf die vertraglichen Unterlagen der Gesellschaft abzustellen, deren Bestimmungen in einer restriktiven Art und Weise gehandhabt worden seien. Maßgeblich seien vielmehr die tatsächlichen Aktivitäten, die

die Beklagte unzureichend ermittelt habe. An einer erlaubnispflichtigen Finanzportfolioverwaltung fehle es zudem, weil er nicht gewerblich tätig sei. Der ihm zustehende

Gewinnanteil sei Ausfluss seiner Gesellschafterstellung. Ferner gelte er mit Blick auf

§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitut. Der Bescheid sei

darüber hinaus unbestimmt sowie unverhältnismäßig und verlange Unmögliches.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. November 2003 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die auf § 37 KWG gestützte Untersagungsverfügung sei rechtmäßig. Sie sei hinreichend bestimmt. Aus dem

klaren Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang der Verfügung ergebe sich, dass

sich die Untersagung nicht nur auf die Vermögensverwaltungstätigkeit des Klägers

für die K1 Fonds GbR, sondern auch auf Betätigungsfelder erstrecke, die eine vergleichbare rechtliche und wirtschaftliche Struktur wie die Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter der K1 Fonds GbR aufwiesen. Die Beklagte mache am Beispiel der K1 Fonds GbR hinreichend deutlich, welche Tätigkeiten eine unerlaubte

Finanzportfolioverwaltung darstellten, und dürfe diese generell untersagen. Wie auch

sonst im Gewerberecht sei es nicht erforderlich, hinsichtlich jeder einzelnen unerlaubt

ausgeübten Tätigkeit eine spezielle Untersagungsverfügung zu erlassen. Der Kläger

erbringe Leistungen, die als Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a

Satz 2 Nr. 3 KWG anzusehen seien. Insbesondere verfüge der Kläger über den

erforderlichen Entscheidungsspielraum. Da Trader unterschiedliche Anlagestrategien

verfolgten, erfolge bereits mit deren Wahl eine Vorentscheidung über Art und Weise

der künftigen Anlagen. Im Übrigen verblieben dem Kläger wesentliche Entscheidungsmöglichkeiten in Bezug auf die Anlage des Vermögens der Gesellschafter. Dies gelte ebenso im Verhältnis zu den Gesellschaftern, deren Einflussnahme

auf die Ausgestaltung der Anlagerichtlinien beschränkt sei, wie im Verhältnis zu der

Nito Ltd., hinsichtlich deren Investmentvorschlägen der Kläger nach den vorliegenden Unterlagen ebenfalls über Entscheidungsspielraum verfüge.

Der Kläger erbringe die Finanzportfolioverwaltung für andere. Dabei komme es nicht

darauf an, ob der K1 Fonds GbR Rechtsfähigkeit zuzuerkennen sei. Bei der Auslegung und Anwendung des Kreditwesengesetzes sei dessen auf Schutz der Anleger

vor unsachgemäßer Vermögensverwaltung gerichtete Zielsetzung zu berücksichtigen. Zivilrechtlich gesehen möge dem Kläger als geschäftsführendem Gesellschafter

zwar die Verwaltung von Gesellschaftsanteilen obliegen. Im Sinne des Schutzzwecks

des Kreditwesengesetzes erbringe er die ihm nach dem Gesellschaftsvertrag und

dem Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrag obliegenden Leistungen gleichwohl

für den einzelnen Gesellschafter. Die Grenzen des im Rahmen der Gesetzesauslegung Zulässigen würden nicht überschritten. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3

KWG fehle es angesichts dieser Normauslegung nicht an hinreichender Bestimmtheit. Die Gesetzesauslegung habe sich auch nicht primär daran zu orientieren, den

Kläger vor strafrechtlichen Maßnahmen zu schützen, sondern habe objektiven Maßstäben zu folgen.

Über die danach erforderliche Erlaubnis verfüge der Kläger nicht. Die Erlaubnisfiktion

nach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG habe sich mit Blick auf die berichtigte Erstanzeige

nicht auf die Finanzportfolioverwaltung bezogen. Die Voraussetzungen des § 2

Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG lägen nicht vor; für die Annahme eines Konzernverhältnisses fehle es an jedem Anhaltspunkt. Die Untersagungsverfügung lasse auch keine

Ermessensfehler erkennen. Insbesondere sei kein milderes Mittel in Betracht gekommen. Die weiteren Verfügungen seien als gebotene, jedenfalls nicht unzweckmäßige oder unverhältnismäßige Folgeentscheidungen gleichfalls rechtmäßig. Insoweit werde ebenfalls auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen.

Mit seiner Sprungrevision verfolgt der Kläger sein Aufhebungsbegehren unter Wiederholung und Vertiefung seiner Rechtsauffassung weiter.

Die Beklagte tritt der Revision aus den Gründen der angefochtenen Bescheide sowie

des angefochtenen Urteils entgegen.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht.

1. Soweit der Kläger Mängel in der Urteilsbegründung geltend macht und die Revision damit auf die Verletzung von § 108 Abs. 1 Satz 2, § 117 Abs. 5, § 117 Abs. 2

Nr. 5 VwGO stützt, ist er mit diesem Vorbringen nach § 134 Abs. 4 VwGO ausgeschlossen. Die Anwendung von § 134 Abs. 4 VwGO ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich um einen von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensfehler handelte. Von Amts wegen in der Revision zu berücksichtigende Verfahrensmängel sind

neben dem Fehlen der Prozessvoraussetzungen solche Verfahrensfehler, die auf

das Verfahren in der Revisionsinstanz so fortwirken, dass ein auf die Sache eingehendes Revisionsurteil nicht möglich ist (Urteil vom 27. März 1963 - BVerwG 5 C

96.62 -, BVerwGE 16, 23 <25>). Der Verfahrensmangel des § 138 Nr. 6 VwGO (Fehlen von Entscheidungsgründen) zählt dazu nicht.

2. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen. Die angefochtenen

Bescheide sind rechtmäßig.

a) Die angefochtene Verfügung ist im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt. Ein Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt, wenn der Inhalt der getroffenen

Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass ihr Adressat sein

Verhalten danach richten kann und auch die mit dem Vollzug betrauten oder sonst

mit der Angelegenheit befassten Behörden den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrunde legen können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (Urteil vom 15. Februar 1990

- BVerwG 4 C 41.87 -, BVerwGE 84, 335 <338>). Zur Bestimmung des Regelungsinhaltes sind neben dem Entscheidungssatz die beigefügte Begründung sowie die

sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände heranzuziehen; ist

in der Sache ein Widerspruchsbescheid ergangen, genügt es, wenn dieser die erforderliche Bestimmtheit herstellt.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Verfügung unter dem Gesichtspunkt hinreichender Bestimmtheit

nicht zu beanstanden ist. Aus dem Entscheidungssatz in Abschnitt I des Bescheidtenors in Zusammenhang mit den Gründen des Ausgangsbescheides sowie des Widerspruchsbescheides ergibt sich eindeutig, dass dem Kläger die ohne erforderliche

Erlaubnis betriebene Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3

KWG untersagt wird, und zwar in Form seiner Betätigungen als Vermögensverwalter

für die K1 Fonds GbR oder vergleichbare Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Dadurch, dass in den Bescheiden die Tätigkeit für die K1 Fonds GbR, die aus Sicht der

Beklagten als unerlaubte Finanzportfolioverwaltung anzusehen ist, im einzelnen

beschrieben wird und auf die Vertragsgestaltungen des Gesellschaftsvertrages sowie

des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages Bezug genommen wird, ist für

den Kläger hinreichend erkennbar, worauf sich die Untersagung erstreckt. Dabei wird

zugleich klargestellt, dass das Betätigungsverbot auch die Einschaltung Dritter

(Trader) in die Vermögensverwaltung umfasst (vgl. S. 6 des Ausgangsbescheides,

S. 7 f. des Widerspruchsbescheides).

Ebenfalls hinreichend deutlich lässt sich dem angefochtenen Bescheid entnehmen,

dass dem Kläger nicht nur in dem beschriebenen Rahmen die Tätigkeit als Vermögensverwalter für die K1 Fonds GbR untersagt ist, sondern sich das Verbot auch auf

eine entsprechende Betätigung für vergleichbare Gesellschaften bürgerlichen Rechts

mit vergleichbaren Vertragsausgestaltungen bezieht. Dies ergibt sich aus der Formulierung "insbesondere" in Abschnitt I, Satz 2 des Bescheidtenors sowie mit Blick auf

das allgemein ausgesprochene Werbeverbot in Abschnitt II. Damit wird dem Bescheid ein Erklärungswert beigemessen, wie er auch von dem Kläger nach Treu und

Glauben verstanden werden durfte und musste. Die Erstreckung auf vergleichbare

Gesellschaften ist auch aus Sicht des Klägers nahe liegend. Er durfte nicht davon

ausgehen, unter Übertragung der K1 Fonds GbR-Beteiligungen auf eine neu zu errichtende Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Betätigungsverbot umgehen zu können. Ebenso musste er, weil nahe liegend, davon ausgehen, dass sich das Verbot

auf Vermögensverwaltungstätigkeiten erstreckt, die er im Zeitpunkt des Bescheiderlasses in vergleichbarer Weise für andere Gesellschaften bürgerlichen Rechts ausübte.

b) Gemäß § 37 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz

- KWG) in der hier maßgeblichen Fassung des Art. 2 des Gesetzes über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. April 2002 (BGBl I S. 1310) kann die

Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche

Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach

§ 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG

bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Beklagten, wer im Inland gewerbsmäßig oder in

einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb

erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Zu

den Finanzdienstleistungen in diesem Sinne zählt die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG.

aa) Der Kläger betreibt Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2

Nr. 3 KWG. Das ist nach der Gesetzesdefinition, die an Abschnitt A Nr. 3 i.V.m. Abschnitt B der Anlage zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 93/22/EWG

des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl.EG Nr. L 141

S. 27 ff.) anknüpft, die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum.

aaa) Der Kläger betreibt die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter

Vermögen.

Vermögensverwaltung meint begrifflich die auf eine laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit (vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon,

15. Aufl., Band IV, unter dem Stichwort "Vermögensverwaltung"). Vermögensobjekte

im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG sind Finanzinstrumente, das heißt gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder

Rechnungseinheiten sowie Derivate. Die Formulierung "einzelner Vermögen"

verweist nicht darauf, dass die einzelnen Kundenvermögen getrennt in einzelnen

Portfolios anzulegen wären. Vielmehr können in einem Portfolio Vermögen verschiedener Kunden zusammengefasst werden (vgl. Reischauer/Kleinhans, KWG-Kommentar, Rn. 188; Fülbier in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 1

Rn. 126; Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richt-

linien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften,

BTDrucks 13/7142, S. 66). Nicht erforderlich ist, dass ein bereits in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen vorhanden ist; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfasst auch

Erstanlageentscheidungen (vgl. Reischauer/Kleinhans, a.a.O., § 1 Rn. 187; BGH,

Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03 -, WM 2004, 69 <73>).

Die Tätigkeit des Klägers ist danach als Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten

angelegter Vermögen einzustufen. Maßgeblich für die Beurteilung sind die vertraglichen Vereinbarungen. Der Einwand des Klägers, die Untersagungsverfügung sei

bereits rechtswidrig, weil die Beklagte ihre Entscheidung auf die sich aus den Vertragsunterlagen ergebenden Sachverhaltsumstände und nicht auf die tatsächlichen

Gegebenheiten bei der Vermögensverwaltung der K1 Fonds GbR gestützt habe,

greift nicht durch. Die Heranziehung der Vertragsunterlagen als maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist rechtlich nicht nur nicht zu beanstanden, sondern geboten.

Gemäß der Beitrittserklärung, die neu in die K1 Fonds GbR eintretende Gesellschafter zu unterzeichnen haben, erkennen sie mit der Unterzeichnung die in den vorgenannten Vertragsunterlagen niedergelegten Vertragsbedingungen an. Das rechtliche

Verhältnis zwischen der K1 Fonds GbR, vertreten durch den Kläger, und den Gesellschaftern wird mithin durch den Gesellschaftsvertrag und die weiteren Verträge bestimmt. Diese sind maßgeblich für die jeweiligen Rechte und Pflichten. Besteht ein

Vertragsverhältnis, ist mit Blick auf den Grundsatz der Vertragsgebundenheit davon

auszugehen, dass sich die Vertragsparteien auch vertragsgemäß verhalten. Jeder

der Vertragspartner kann die Erfüllung des Vertrages erzwingen. Davon abweichende Betätigungen können Gegenstand selbständiger Beurteilung sein und etwa ihrerseits weitere aufsichtsrechtliche Maßnahmen erforderlich machen.

Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass der Kläger

die Finanzdienstleistung der Finanzportfolioverwaltung erbringt. Gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand der Gesellschaft die gemeinsame private Kapitalanlage in Devisen-, Aktien-(Index-), Zins- und Terminmärkten, das heißt (auch) in

Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG. Soweit der Kläger einwendet,

die Vermögensverwaltungstätigkeit im Rahmen der K1 Fonds GbR erstrecke sich

auch auf andere Vermögensobjekte, schließt dies eine Finanzportfolioverwaltung

nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht aus. Insoweit kommt es nur darauf an, dass

das jeweilige Portfolio jedenfalls auch Finanzinstrumente nach § 1 Abs. 11 KWG

enthält. Dass dies der Fall ist, wird vom Kläger nicht bestritten. Eine abweichende

Auslegung im Sinne eines ausschließlich Finanzinstrumente nach § 1 Abs. 11 KWG

enthaltenen Portfolios lässt sich weder dem Wortlaut des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3

KWG entnehmen (vgl. auch Abschnitt A Nr. 3 der Anlage zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie), noch entspräche diese einschränkende Anwendung

dem (auch) auf Anlegerschutz ausgerichteten Schutzzweck der Norm (vgl. die zweite

Begründungserwägung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie).

Die Tätigkeit des Klägers ist auch auf eine laufende Überwachung und Anlage des in

einem Portfolio zusammengefassten Vermögens der Gesellschafter der K1 Fonds

GbR ausgerichtet. Dies ergibt sich aus der Stellung des Klägers als allein verantwortlicher Geschäftsführer der K1 Fonds GbR und dem ihm gemäß §§ 1 bis 3 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages übertragenen Aufgabengebiet der Vermögensverwaltung. Auf die Frage, ob und inwieweit der Kläger zur Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG die konkreten

Anlageentscheidungen selbst treffen muss, kommt es in diesem Zusammenhang

ebenso wenig an wie auf die Frage, ob es sich um die Verwaltung eigenen Vermögens handelt. Der Begriff der Vermögensverwaltung erfasst zunächst einmal sowohl

Fremd- als auch Eigenvermögensverwaltung und lässt es auch zu, darunter eine

Verwaltungstätigkeit zu subsumieren, nach der die Anlageentscheidungen unter Einschaltung von Tradern getroffen werden. Etwaige Einschränkungen erfährt der Begriff erst durch die weiteren Tatbestandsmerkmale "für andere" und "mit Entscheidungsspielraum".

bbb) Der Kläger betreibt die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter

Vermögen "für andere".

(1) Das Tatbestandsmerkmal "für andere" grenzt die Finanzportfolioverwaltung von

der Eigenvermögensverwaltung ab, die keine Finanzdienstleistung nach dem Kreditwesengesetz ist. Dienstleistungscharakter kommt (nur) Tätigkeiten zu, die im Fremdinteresse besorgt werden, die also ursprünglich in den Tätigkeitsbereich des Auftraggebers (des anderen) fallen.

Mit der Verwaltung der Vermögen seiner Mitgesellschafter erbringt der Kläger im

Verhältnis zu diesen Dienstleistungen. Ihm gegenüber sind sie im Sinne des Kreditwesengesetzes als "andere" anzusehen. Bei der K1 Fonds GbR handelt es sich

um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne von § 705 BGB in Form der Publikumsgesellschaft, die zum Zweck der Kapitalsammlung auf der Grundlage eines

Gesellschaftsvertrages dem Beitritt einer Vielzahl persönlich nicht miteinander verbundener Gesellschafter offen steht. Die K1 Fonds GbR ist eine Außengesellschaft,

da ihr mit dem Beteiligungskapital der Gesellschafter ein Gesellschaftsvermögen

zugeordnet ist (vgl. §§ 4, 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages) und sie nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vertreten durch den Kläger als ihrem Geschäftsführer am Rechtsverkehr teilnimmt 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages,

§ 2 Abs. 2 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages). Mit der Abgabe ihrer

Beitrittserklärung beauftragen die Gesellschafter den Kläger, für die von ihnen geleistete Einlage die Vermögensverwaltung zu übernehmen. Nach den Vertragsgestaltungen sind sie von der Geschäftsführung und damit zugleich von der Vermögensverwaltung ausgeschlossen 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Die

Einflussnahme über eine Gesellschafterversammlung oder ein schriftliches Beschlussverfahren ist ihrerseits davon abhängig, dass die Geschäftsführung eine solche einberuft bzw. durchführt 6 des Gesellschaftsvertrages, § 2 Abs. 1 Buchst. i)

des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages). Die starke Stellung des geschäftsführenden Gesellschafters wird zusätzlich dadurch hervorgehoben, dass die

Mitgesellschafter keinen Anspruch darauf haben, Angaben über andere Gesellschafter zu erhalten 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages). Dem zufolge können Gesellschafterrechte praktisch nicht ohne Mitwirkung des Klägers koordiniert geltend gemacht werden. Hinzu kommt, dass die wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Entscheidungen gemäß § 6 Abs. 4 Buchst. e) des Gesellschaftsvertrags an eine Mehrheit von 80 % der abgegebenen Stimmen gebunden sind. Trotz der gesellschaftsrechtlichen Einbindung bleiben danach die Mitgesellschafter im Verhältnis zu dem

Kläger "andere", denen der Kläger seine Dienste erbringt.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Gesellschaft bürgerlichen

Rechts stehe einer juristischen Person so nahe, dass der Kläger nur Eigengeschäfte

der Gesellschaft erbringe. Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt es sich

nicht um eine juristische Person (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -,

BGHZ 146, 341 <343>; Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01 -, BGHZ 149, 80

<84>). Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 29. Januar 2001 eine

Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber Dritten anerkannt und dazu ausgeführt, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstünden, jede Rechtsposition einnehmen könne. Soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründe, sei sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (ebenso Urteil vom 16. Juli 2001 - II ZB 23/00 -,

BGHZ 148, 291 <293>; daran anknüpfend BVerfG, Beschluss vom 2. September

2002 - 1 BvR 1103/02 -, NJW 2002, 3533). Aus dieser Rechtsprechung - wie auch

aus der Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 11 Abs. 2

InsO - lässt sich für die Auslegung von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nichts ableiten.

Fragestellungen, die dem Bereich des Kreditwesengesetzes zuzuordnen wären, waren in den angeführten Entscheidungen nicht von Belang. Die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die zitierte Rechtsprechung zugesprochene Rechtsfähigkeit

ändert nichts daran, dass es sich in der hier vorliegenden Vertragsgestaltung um

eine Zusammenführung einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern handelt, die ohne

weitergehende Verbindung untereinander jeweils Leistungen des Klägers entgegennehmen wollen. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 23. Oktober 2001 (a.a.O.)

zu Recht hervorgehoben, dass für die Anwendbarkeit eines Gesetzes nicht maßgeblich ist, ob der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit zukommt, sondern

der Schutzzweck des in Rede stehenden Gesetzes.

(2) Der Schutzzweck der Norm gebietet ein Verständnis dahin, dass die Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Ausgestaltung, wie sie hier

vorliegt, gegenüber dem allein geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafter "andere"

im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG sind.

Die Aufnahme des Typus des Finanzdienstleistungsinstituts und des Katalogs der

erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG

beruht auf der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (vgl. Gesetzesbegründung, BTDrucks 13/7142, S. I f., 55 f., 65 f.), die ihrerseits nach ihrer zweiten

Begründungserwägung (auch) den Anlegerschutz verfolgt Daneben dient sie, wie

sich gleichfalls der Begründungserwägung entnehmen lässt, der Stabilität des Fi-

nanzsystems. Beide Schutzzwecke erfordern, die Vermögensverwaltungstätigkeit

des Klägers als eine gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern der K1 Fonds GbR

erbrachte Finanzdienstleistung zu qualifizieren. Im vorliegenden Zusammenhang gilt

wie im Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes (dazu Urteil des Senats

vom 24. April 2002 - BVerwG 6 C 2.02 -, BVerwGE 116, 198), dass der Vermögensverwalter nicht im Zusammenhang mit seiner Dienstleistung ein Gebilde schaffen

kann, um sich dem Schutzmechanismus des Gesetzes zu Lasten der wirklichen Anleger zu entziehen. Auf die Schutzbedürftigkeit von Anlegern in Kapitalsammelstellen

weist auch die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ausdrücklich hin, die "Organismen

für gemeinsame Anlagen" (nur) für den Fall aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausklammert, dass für sie eine unmittelbar auf ihre Tätigkeit abgestimmte Sonderregelung gilt (vgl. Begründungserwägung 22). Daneben dient die Unterstellung

der Vermögensverwaltertätigkeit des Klägers unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG

auch der Stabilität des Finanzmarktes, da sie das Vertrauen der Anleger in die Sicherheit des Finanzmarktes erhöht.

(3) Systematische Erwägungen unterstützen dieses Ergebnis.

§ 1 Abs. 2 KWG spricht juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften an,

nicht aber Gesellschaften bürgerlichen Rechts (siehe auch § 2a Abs. 2 KWG). § 1

Abs. 2 Satz 1 KWG bestimmt, dass Geschäftsleiter im Sinne des Kreditwesengesetzes diejenigen natürlichen Personen sind, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts in der

Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft

berufen sind. Daraus kann der Schluss zu ziehen sein, dass der Gesetzgeber nicht

davon ausgegangen ist, dass Gesellschaften bürgerlichen Rechts als Institute im

Sinne des Kreditwesengesetzes in Betracht kommen. Dass damit eine Kapitalsammelstelle in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus dem Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes herausfallen könnte, folgt daraus jedoch nicht. Vielmehr liegt die Annahme näher, dass das Gesetz von der Vorstellung geprägt ist,

dass bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts der geschäftsführende Gesellschafter die erfassten Dienstleistungen erbringt und deshalb in den Ordnungsrahmen des

Gesetzes eingebunden ist.

Für die Betrachtung der Mitgesellschafter des Klägers als "andere" sprechen die im

Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch geltenden Vorschriften des

Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I S. 2726), das inzwischen durch Art. 17 des

vergleichbare Ziele verfolgenden Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15. Dezember 2003 (BGBl I S. 2676) außer Kraft gesetzt worden und im

Investmentgesetz - InvG - (Art. 1 des vorgenannten Gesetzes) aufgegangen ist. Dem

Interesse von Anlegern, sich in Kapitalanlagegesellschaften zusammenzuschließen,

um in Anlagevermögen investieren zu können, für das jeder einzelne Anleger angesichts des Anlagevolumens nicht finanzkräftig genug wäre, hat der Gesetzgeber mit

den Regelungen in §§ 1 ff. KAGG und §§ 6 ff. InvG Rechnung getragen. Unterschieden werden die Kapitalanlagegesellschaften nach § 1 KAGG 6 InvG), die in der

Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung

verfasst sein müssen, und die mit dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz vom

24. März 1998 (BGBl I S. 529) eingeführten Investmentaktiengesellschaften nach

§§ 51 ff. KAGG (96 ff. InvG). Der Gesetzgeber hat für beide Gesellschaftstypen eine

detaillierte Regelung ihres Handlungsrahmens auch aus Gründen des Anlegerschutzes für geboten erachtet (vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland - Drittes Finanzmarktförderungsgesetz, BTDrucks 13/8933, S. 60 ff., sowie die Begründung zum Entwurf des

Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553, S. 65). Im Zusammenhang mit der Einführung der Investmentaktiengesellschaft verweist die Gesetzesbegründung darauf, dass eine gesetzliche Regelung aus Gründen des Anlegerschutzes

erforderlich sei, weil die Tätigkeit der Gesellschaft nicht bereits über § 1 Abs. 1a

Satz 2 (Nr. 3) KWG erfasst werde, da sie ausschließlich eigenes Vermögen verwalte.

Die Anleger der Investmentgesellschaft und der Kapitalanlagegesellschaft seien

gleichermaßen schutzwürdig, da beide Fondstypen in gleicher Weise als Kapitalsammelstelle fungierten. Es sei daher gerechtfertigt und geboten, auch die Investmentaktiengesellschaften der staatlichen Aufsicht zu unterstellen und von ihnen die

Beachtung bestimmter Anlegerschutzvorschriften zu verlangen (BTDrucks 13/8933,

S. 62). An diesem Ziel hat sich durch die Regelungen des Investmentmodernisierungsgesetzes nichts geändert. Namentlich hat dieses Gesetz in Bezug auf die hier

einschlägigen Vorschriften des Kreditwesengesetzes zu keinen Änderungen geführt

(Art. 10 Investmentmodernisierungsgesetz). Da der - bereits durch Europarecht vorgegebene - Gedanke des Anlegerschutzes nicht auf die durch das Investmentgesetz

nach Art eines "abschließenden Positivkatalogs" (BTDrucks 15/1553, S. 74 zu § 1

InvG erfassten Anlagegesellschaften beschränkt ist, spricht nichts für die Annahme

des Klägers, dass der Gesetzgeber Anlageformen wie die K1 Fonds GbR bewusst

keiner Finanzdienstleistungsaufsicht habe unterstellen wollen, weil es sich "lediglich"

um Eigenvermögensverwaltung handele. Im Gegenteil ist dem Gedanken des Anlegerschutzes auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Investmentgesetzes Geltung zu verschaffen, soweit dies - wie hier - aufgrund der Bestimmungen des Kreditwesengesetzes möglich ist und durch dessen ebendiesen Gedanken verwirklichenden Erlaubnis- und Überwachungsregime nahe gelegt wird.

(4) Mit den vorstehenden Ausführungen ist nichts über die Rechtslage in denjenigen

Fällen ausgesagt, in denen die Verwaltung des Vermögens natürlicher Personen in

einem sie zusammenschließenden Organismus anders als im vorliegenden Fall in

der Form einer juristischer Person (abgesehen von einer Investmentaktiengesellschaft) oder einer Personenhandelsgesellschaft erfolgt. Ob auch die Geschäftsführer

solcher (Vermögensverwaltungs-)Gesellschaften, die ebenso wenig wie eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes

unterfallen (vgl. BTDrucks 15/1553, S. 74), im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3

KWG "für andere" tätig sind, ist deswegen zweifelhaft, weil das Kreditwesengesetz in

§ 1 Abs. 2 und § 2a den natürlichen Personen die juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften gleichstellt und damit zugleich - jedenfalls im Grundsatz -

zum Ausdruck bringt, dass hinsichtlich des Vermögens solcher Gesellschaften keine

Fremdvermögensverwaltung zugunsten der Gesellschafter, sondern die Verwaltung

des eigenen Vermögens der Gesellschaft stattfindet. Diese Frage braucht aus Anlass

des vorliegenden Falls nicht geklärt zu werden. Ebenfalls unerörtert bleiben kann, ob

der geschäftsführende Gesellschafter einer auf persönlichen Beziehungen der

Gesellschafter untereinander beruhenden und der Vermögensanlage dienenden

Gesellschaft bürgerlichen Rechts ("Investmentclub"), nach deren gesellschaftsrechtlicher Ausgestaltung ein wirkliches Mitwirkungsrecht aller Gesellschafter besteht, das

nicht durch die Geschäftsführerbefugnisse praktisch ausgehöhlt ist, durch die Verwaltung der in Finanzinstrumenten angelegten Vermögen der Mitglieder "für andere"

im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG die Finanzportfolioverwaltung betreibt

oder "Entscheidungsspielraum" im Sinne dieser Vorschrift hat. Auch eine solche

Konstellation liegt hier nicht vor.

ccc) Bei der Verwaltung der in Finanzinstrumenten angelegten Einlagen der K1

Fonds-Gesellschafter verfügt der Kläger über Entscheidungsspielraum im Sinne von

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG.

Nach der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfasst die Regelung die Verwaltung von Finanzinstrumenten, die dem Verwalter einen Entscheidungsspielraum bei Anlageentscheidungen einräumt (vgl. BTDrucks 13/7142, S. 66).

Die Gesetzesmaterialien zu der im Wesentlichen gleichen Bestimmung des § 2

Abs. 3 Nr. 6 WpHG erläutern den Begriff "Entscheidungsspielraum" dahingehend,

dass ein solcher gegeben ist, wenn die konkreten Anlageentscheidungen letztlich auf

dem eigenen Ermessen des Verwalters beruhen. Dem gegenübergestellt wird die

Anlageberatung, die damit umschrieben wird, dass der Anleger aufgrund einer Anlageberatung eine dem Beratungsgegenstand entsprechende, bestimmte Weisung erteile, ohne dass der Verwalter dabei ein eigenes Ermessen habe (BTDrucks 13/7142,

S. 101). Die Gesetzesmaterialien greifen damit die herkömmlich im Bankrecht

verwandte Umschreibung auf: Während der Vermögensverwalter berechtigt ist, ohne

vorherige Rücksprache mit dem Vermögensinhaber unter Beachtung etwaiger vom

Anleger getroffener strategischer Entscheidungen (EuGH, Urteil vom 21. November

2002 - Rs. C-356/00 -, Slg. 2002, I-10811) Dispositionen über das Vermögen zu

treffen, verfügt der Anlageberater über keine Entscheidungsbefugnis; diese bleibt bei

dem Vermögensinhaber (vgl. Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rn. 27 ff.). Der

Begriff "Entscheidungsspielraum" dient mithin der Klarstellung, dass eine Vermögensverwaltung, in deren Rahmen der Verwalter lediglich auf Weisung des Vermögensinhabers handelt, keine Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a

Satz 2 Nr. 3 KWG ist und grenzt diese gegenüber der Anlageberatung 1 Abs. 3

Satz 1 Nr. 6 KWG) sowie der Anlagevermittlung 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) ab.

Ausgehend davon handelt der Kläger bei der Verwaltung der in Finanzinstrumenten

angelegten Einlagen der K1 Fonds-Gesellschafter mit Entscheidungsspielraum im

Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG.

Nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsführungsund Verwaltungsvertrages obliegt dem Kläger als alleinvertretungsberechtigtem Geschäftsführer der K1 Fonds GbR die Vermögensverwaltung über die von den Gesellschaftern eingebrachten Gelder; die übrigen Gesellschafter haben auf die Vermögensverwaltung keinen Einfluss, siehe § 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages,

§§ 1 und 2 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages. Allein der Kläger trifft

die Entscheidungen im Zusammenhang mit der Einschaltung von Tradern (Handelsdisponenten), siehe § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages, § 2 Abs. 1

Buchst. c) des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages. Außerdem bestimmt

§ 3 Abs. 1 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages, dass der Kläger sich

zur anlagemäßigen Verwaltung Dritter, sog. Trader oder Händler bedienen "kann".

Selbst wenn aus einer Zusammenschau auch der übrigen Vertragsbestimmungen

gleichwohl eine Pflicht zur Beauftragung von Tradern abgeleitet werden könnte, können die Trader jedenfalls nur "mechanistische Anweisungen" nach "unseren Handelssystemkomponenten" tätigen 3 Abs. 1 des Geschäftsführungs- und Verwaltervertrags). Ob der Kläger bereits durch die Auswahl von Tradern Entscheidungsspielraum wahrnimmt, weil die Trader sich hinsichtlich der von ihnen verfolgten Anlagestrategien unterscheiden und die Beauftragung des jeweiligen Traders damit eine

Vorentscheidung über die Art und Weise der künftigen Anlagen darstellt, kann auf

sich beruhen. Jedenfalls hat er auch noch Entscheidungsbefugnisse im Zusammenhang mit der konkreten Durchführung der Anlagegeschäfte. Maßgeblich ist auch insoweit, dass er im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern, das heißt den Vermögensinhabern, weisungsfrei agieren kann. Ob er in die Durchführung der Anlagegeschäfte Dritte einschaltet, ändert an der den Vermögensinhabern gegenüber bestehenden Entscheidungsbefugnis nichts. Der Kläger entäußert sich durch die Beauftragung der Trader auch nicht jeder Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Vermögensverwaltung. Dem Trader wird vielmehr nach Maßgabe des § 3 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages nur eine "eingeschränkte Handlungsvollmacht"

erteilt, die es ihm erlaubt, "mechanistische Anweisungen nach unseren Handelssystemkomponenten" zu tätigen. Weder im Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrag

noch in dem Gesellschaftsvertrag werden die Komponenten im Sinne konkreter Vorgaben oder Richtlinien erläutert. In Ermangelung vertraglich festgelegter Handelssystemkomponenten ist danach der Kläger grundsätzlich frei in der Gestaltung der Anlagestrategie. Gebunden ist er nach § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages lediglich

dahingehend, dass er den Trader zu verpflichten hat, den von ihm verwalteten Teil

des Gesellschaftsvermögens zu maximal 10 % in einer Transaktion zu binden und

offene Positionen grundsätzlich durch "Stop-Loss-Orders" abzusichern.

Die Betrachtungsweise, dass der Kläger auch unter Berücksichtigung der Einschaltung Dritter über Entscheidungsspielraum im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3

KWG verfügt, entspricht auch dem Schutzzweck der Regelung. Aus Sicht der zu

schützenden Anleger macht es keinen Unterschied, ob der von ihnen beauftragte

Vermögensverwalter die konkreten Anlageentscheidungen vollen Umfangs selbst

tätigt oder ob er seinen Entscheidungsspielraum nutzt, dazu Dritte einzuschalten.

Darüber hinaus ist ein solches Normverständnis geboten, um einer missbräuchlichen

Umgehung des Tatbestandes entgegenzuwirken.

Auch nach der Einschaltung der Nito Ltd. besteht ein Entscheidungsspielraum des

Klägers. Das Verwaltungsgericht hat den Sachverhalt auf der Grundlage des Verwaltervertrages zwischen der K1 Fonds GbR und der Nito Ltd. vom 1. Oktober 2000 und

des Schreibens der Nito Ltd. an die britische Finanzaufsichtsbehörde vom 1. Juli

2002 dahingehend gewürdigt, dass dem Kläger trotz Einschaltung der Nito Ltd. wesentliche Entscheidungsmöglichkeiten in Bezug auf die Anlage des Vermögens der

Gesellschafter verblieben sind. An diese Feststellungen ist das Revisionsgericht gebunden 137 Abs. 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht stellt in seinem Urteil darauf

ab, dass nach dem Verwaltervertrag zu den Serviceleistungen der Nito Ltd. auch

eine im einzelnen geschilderte Beratertätigkeit gehört, deren Sinn fragwürdig wäre,

wenn die K1 Fonds GbR nicht in die Entscheidungen über die Vermögensanlagen

eingebunden wäre. Darüber hinaus geht danach auch aus dem Schreiben vom 1. Juli

2002 hervor, dass die Geschäftsführung der K1 Fonds GbR zwar keine anderen als

die von der Nito Ltd. vorgeschlagenen Investments tätigen darf, insoweit aber noch

über einen durch die internen Richtlinien der Gesellschaft bestimmten Entscheidungsspielraum verfügt (UA S. 13/14). Diese Würdigung kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob anerkannte Beweisregeln, allgemeine

Erfahrungssätze oder Denkgesetze missachtet worden oder Auslegungsregeln

verletzt worden sind (Urteil vom 19. Februar 1982 - BVerwG 8 C 27.81 -, BVerwGE

65, 61 <68 f.>; Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -, Buchholz

310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 26 S. 13 <15>). Dafür ist nichts ersichtlich. Im Übrigen

versteht der Senat den Vertrag mit der Nito Ltd. nicht anders als das Verwaltungsge-

richt. Überdies ist der Vertrag mit der Nito Ltd. gemäß Abschnitt 6 des Vertrags zwischen ihr und der K1 Fonds GbR mit einer Frist von drei Monaten jeweils zum Vierteljahresschluss kündbar, so dass der Kläger weiterhin über die Einbeziehung von

Dritten in die Vermögensverwaltung weitgehend frei entscheiden kann.

ddd) Das dargelegte Verständnis des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist nicht im Hinblick auf den Straftatbestand des § 54 KWG bedenklich.

§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG stellt das Betreiben von Finanzdienstleistungen ohne (erforderliche) Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG unter Strafe. Der Straftatbestand

nimmt damit Bezug auf verwaltungsrechtliche Vorgaben im Kreditwesengesetz (sog.

Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht). Dies könnte zu einem anderen Auslegungsergebnis zwingen, wenn sich die Auslegung nicht mehr innerhalb des durch

Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB vorgegebenen Rahmens halten würde, wonach eine

Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor

die Tat begangen wurde. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG entspricht indessen in seinem hier zugrunde gelegten Verständnis (auch) dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot. Daher kann dahinstehen, ob die Anforderungen an die Bestimmtheit einer

Norm im Bereich des Strafrechts andere sind als im Bereich des Verwaltungsrechts.

Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB verlangen eine so konkrete Umschreibung des Straftatbestands, dass der Einzelne die Möglichkeit hat, sein Verhalten auf die Rechtslage

einzurichten, und dass sich Tragweite und Anwendungsbereich des Straftatbestandes erkennen lassen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl., § 1 Rn. 3, 5 m.w.N.).

Andererseits sind keine übersteigerten Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen,

da der Gesetzgeber ohne allgemeine, normative und wertausfüllungsbedürftige

Begriffe nicht in der Lage wäre, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden

(BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1960 - 2 BvR 125/60 -, BVerfGE 11, 234 <237>;

Eser in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 1 Rn. 19). Verboten ist danach die

Anwendung einer Strafvorschrift über ihren eindeutigen, einer Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut hinaus. Im Lichte des Bestimmtheitsgebotes unbedenklich ist

hingegen eine zweckentsprechende und verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes, die im Bereich des Strafrechts ebenso möglich und notwendig ist wie auf anderen Rechtsgebieten (vgl. Eser, a.a.O., § 1 Rn. 36). Für die Auslegung heranzuziehen sind der Gesetzeswortlaut, der den Ausgangspunkt wie auch die Grenze bildet,

der Systemzusammenhang sowie unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte

der Sinn und Zweck der Vorschrift, mithin dieselben Auslegungsmaßstäbe, die auch

in anderen Rechtsbereichen Anwendung finden.

Ausgehend von diesen Maßstäben steht die Strafbewehrung in § 54 KWG der Subsumtion der durch den Kläger ausgeübten Vermögensverwaltertätigkeit unter § 1

Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht entgegen. Denn dieses Normverständnis ist Ergebnis der Anwendung der auch im Bereich des Strafrechts zulässigen Auslegungsmethoden. Die Auslegung bewegt sich innerhalb des durch Art. 103 Abs. 2 GG, § 1

StGB vorgegebenen Rahmens und verletzt das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot

nicht. Sie ist nicht im Wege der Analogie gewonnen worden. Selbst wenn aber die

hier vorgenommene Auslegung bereits die Grenze zur Analogie erreichen würde,

wäre dies ohne entscheidungserhebliche Bedeutung. Ein vorrangiges Ziel des hier

angewandten Regelwerkes ist der Schutz der Anleger durch wirkungsvolle Präventivmaßnahmen. Ob diese durch repressive Maßnahmen, namentlich durch Strafverfolgung, ergänzt und verstärkt werden können, ist von sekundärer Bedeutung (vgl.

Urteil vom 11. März 1998 - BVerwG 6 C 12.97 - NJW 1998, 2690 <2692>).

bb) Der Kläger betreibt die Finanzportfolioverwaltung ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis.

Erlaubnispflichtig ist eine Finanzdienstleistung, wenn sie im Inland gewerbsmäßig

oder in einem Umfang betrieben wird, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Der Kläger erbringt die umschriebene Finanzdienstleistung gewerbsmäßig.

Eine Finanzdienstleistung wird gewerbsmäßig erbracht, wenn die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht bzw. entgeltlich handelt (vgl. Gesetzesbegründung, BTDrucks 13/7142, S. 62). Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger. Seine Tätigkeit als mit der Vermögensverwaltung

beauftragter geschäftsführender Gesellschafter der K1 Fonds GbR ist auf unbestimmte Zeit und damit auf eine gewisse Dauer angelegt. Der Kläger handelt auch

mit Gewinnerzielungsabsicht bzw. entgeltlich. Die Beklagte hat in ihrem Widerspruchsbescheid vom 26. Juni 2002 zutreffend darauf verwiesen, dass der dem Klä-

ger zustehende Betrag von 40 % des monatlichen Nettoertrages angesichts der Höhe als Entgelt zu qualifizieren ist und nicht lediglich einen Aufwendungsersatz darstellt. Im Übrigen bezeichnet der Gesellschaftsvertrag den auf den Kläger entfallenden Ertragsanteil selbst als Vergütung (vgl. § 10 Abs. 2 a.E.).

Die damit gegebene Erlaubnisbedürftigkeit entfällt nicht deshalb, weil der auf das

Betreiben von Finanzportfolioverwaltung ausgerichtete Geschäftsbetrieb des Klägers

nicht als Unternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG anzusehen wäre. Die

Voraussetzungen eines der in § 2 KWG genannten Ausnahmetatbestände liegen

nicht vor. Insbesondere kann der Kläger sich nicht mit Erfolg auf § 2 Abs. 6 Satz 1

Nr. 5 KWG berufen, da er kein Unternehmen ist, dass Finanzdienstleistungen ausschließlich für ein Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen erbringt. Nach § 1

Abs. 6 KWG sind Mutterunternehmen Unternehmen, die als Mutterunternehmen im

Sinne des § 290 HGB gelten oder die einen beherrschenden Einfluss ausüben können, ohne dass es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt. Tochterunternehmen

sind nach § 1 Abs. 7 Satz 1 KWG Unternehmen, die als Tochterunternehmen im

Sinne des § 290 HGB gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt

werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt. Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben,

§ 1 Abs. 7 Satz 2 KWG. Erforderlich ist mithin als Mindestvoraussetzung, dass auf

beiden Seiten des Finanzdienstleistungsgeschäfts ein Unternehmen beteiligt ist.

Daran fehlt es hier, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Unternehmensbegriff im Sinne von § 1 Abs. 1a, § 2 Abs. 6 KWG verlangt einen dauerhaften oder zumindest auf einen nicht unerheblichen Zeitraum hin ausgerichteten

Geschäftsbetrieb, der planmäßig und organisatorisch selbständig geführt wird. Diese

Voraussetzung werden zwar von dem Kläger erfüllt, nicht hingegen von den übrigen

Gesellschaftern der K1 Fonds GbR, und zwar weder einzeln noch in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.

Über die mithin erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG verfügt der Kläger nicht.

Ebenso wenig ist er im Besitz einer Erlaubnisfiktion im Sinne von § 64e Abs. 2 Satz 2

KWG. Nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG hatten Finanzdienstleistungsinstitute und

Wertpapierhandelsbanken, die am 1. Januar 1998 zulässigerweise tätig waren, ohne

über