Urteil des BVerwG, Az. 6 C 29.03

Fonds, Annahme des Antrages, Juristische Person, Treu Und Glauben
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 29.03
Verkündet
VG 9 E 2836/02(2)
am 22. September 2004
Thiele
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
für Recht erkannt:
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsge-
richts Frankfurt am Main vom 17. November 2003 wird zurück-
gewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e:
I.
Der Kläger ist Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der
K1 Fonds GbR. Gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand und Gesell-
schaftszweck die gemeinsame private Kapitalanlage in Devisen-, Aktien-(Index-)-,
Zins- und Terminmärkten. Gesellschafter kann nach § 4 des Gesellschaftsvertrages
jede natürliche oder juristische Person werden, die sich unter Anerkennung des Ge-
sellschaftsvertrages zur Leistung einer vollen Einlage von mindestens 5 000 DM
(2 500 €) verpflichtet. Beitretende werden mit Zustimmung der Geschäftsführung
durch Annahme des Antrages Gesellschafter. Die Annahme des Antrages erfolgt,
sobald die Geschäftsführung von dem von ihr beauftragten Treuhänder, der Treuka-
pital Treuhandverwaltung GmbH, die Nachricht erhält, dass die vereinbarte Einlage
dem Treuhandkonto gutgeschrieben wurde. Die beigetretenen Gesellschafter neh-
men ab dem nächsten Monatsersten, der auf den Eingang der Komplettzeichnung
auf dem Treuhandkonto folgt, am Gewinn und Verlust der Gesellschaft teil, wobei
Gewinne und Verluste entsprechend der Anzahl der Gesellschafteranteile aufgeteilt
werden. Vom Monatsgewinn stehen den Gesellschaftern 60 % und der Geschäfts-
führung 40 % zu; Verlustvorträge sind vorrangig abzubauen.
Nach dem zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vertreten durch den Klä-
ger, und der Treukapital Treuhandverwaltung GmbH geschlossenen Treuhandvertrag
ist der Treuhänder ausschließlich als Zahlungstreuhänder für die Zahlung zwischen
den Anlegern und dem Auftraggeber und umgekehrt zuständig. Über die vom
Treuhänder zu eröffnenden Treuhandkonten waren ursprünglich der Vertretungsbe-
rechtigte der Treukapital und der Kläger jeweils nur gemeinsam verfügungsberech-
tigt. Mit eidesstattlicher Versicherung vom 10. Oktober 2002 erklärten die Geschäfts-
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führer der Treukapital Treuhandverwaltung GmbH, dass eine Mitzeichnungsbefugnis
des Klägers nicht mehr bestehe.
Gemäß § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages bedient sich die Gesellschaft zur
Durchführung der laufenden Geschäfte unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter
des Klägers als Geschäftsführers, der im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsver-
trages tätig wird. Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bezieht sich nach
§ 5 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages, § 2 Nr. 2 Satz 1 des Geschäftsführungs- und
Verwaltungsvertrages (nur) auf die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. § 7
Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass das Gesellschaftsvermögen zur Er-
reichung des Gesellschaftszwecks als Treuhandvermögen unter Einschaltung von
Tradern verwaltet wird. Die Wahl der einzelnen Finanzportfoliomanager bleibt dem
Geschäftsführer vorbehalten (§ 2 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages). Nach § 1
des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages beauftragt die Gesellschaft den
Kläger im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Geschäftsführung der
Gesellschaft und der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. Gemäß § 3 Nr. 1 des
Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages kann sich die Geschäftsführung zur
anlagenmäßigen Verwaltung Dritter, so genannter Trader oder Händler, bedienen,
denen lediglich eine eingeschränkte Handlungsvollmacht erteilt wird, die erlaubt, me-
chanistische Anweisungen nach den Handelssystemkomponenten der Gesellschaft
zu tätigen. Nach § 4 Nr. 1 Satz 2 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages
obliegt den Tradern innerhalb der Anlagerichtlinien der Vollzug der Anlageinstrumen-
te bezüglich Art, Ausmaß und Zeitpunkt ihres Einsatzes gemäß den Handelssystem-
komponenten.
In dem Prospekt zu dem Beteiligungsangebot der K1 Fonds GbR wird unter anderem
mitgeteilt, dass das Trading der K1 Fonds GbR im Dezember 1995 begonnen habe.
Die Gesellschaft beauftrage mit der Durchführung der Investmentgeschäfte mehrere
Handelsdisponenten ("Trader") bzw. Fondsmanager. Als Haupt-Handelsdisponent
fungiere derzeit die Nito (UK) Asset Management Ltd. (im Folgenden: Nito Ltd.),
London, deren Aufgabe es sei, die Geschäftsführung der K1 Fonds GbR bei Auswahl
und Struktur der Anlagen zu beraten, und die für die endgültige Zuweisung der
Gelder an die einzelnen Anlagestellen verantwortlich sei. Der Geschäftsführer der K1
Fonds GbR treffe keine Handelsentscheidungen. Der Geschäftsbeziehung mit der
Nito Ltd. liegt ein mit Wirkung vom 1. Oktober 2000 zwischen ihr und dem Kläger für
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die K1 Fonds GbR geschlossener Vertrag zugrunde. Gemäß Nr. 2 der
Vertragsvereinbarungen berät die Nito Ltd. die K1 Fonds GbR bei der Auswahl von
Fonds, Wertpapierhändlern, Fondsmanagern sowie Beratern von Warenterminge-
schäften und bei der Anlage von Firmengeldern in Anlageprodukte und trifft im allei-
nigen Ermessen in ihrer Funktion als "Allokations-Manager" stets die letzte Anlage-
entscheidung.
Der Kläger ist ferner geschäftsführender Gesellschafter (jedenfalls) der K2 Fonds
GbR, deren Prospekt einschließlich Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführungs- und
Verwaltungsvertrag, Treuhandvertrag sowie Beitrittsformular demjenigen der K1
Fonds GbR entsprechen.
Mit Schreiben vom 30. März 1998 zeigte der Kläger gegenüber dem Bundesauf-
sichtsamt für Kreditwesen (im Folgenden: Bundesaufsichtsamt) gemäß § 64e Abs. 2
Satz 1 Kreditwesengesetz (KWG) an, die Finanzdienstleistungen Anlagevermittlung,
Abschlussvermittlung und Finanzportfolioverwaltung zu betreiben und fortzuführen.
Mit Berichtigungsanzeige vom 25. Juni 1998 zog er die Anzeige bezüglich der Fi-
nanzportfolioverwaltung zurück und erklärte dies damit, den mit dem Begriff Finanz-
portfolioverwaltung umschriebenen Tätigkeitsbereich missverstanden zu haben.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2001 teilte das Bundesaufsichtsamt dem Kläger unter
Hinweis auf den ihm vorliegenden Gesellschaftsvertrag der K1 Fonds GbR und den
Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrag mit, er erbringe die Finanzportfoliover-
waltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG. Da er nicht über die erforderli-
che Erlaubnis verfüge, sei das Bundesaufsichtsamt befugt, eine Untersagungsverfü-
gung gemäß § 37 KWG zu erlassen. Nachdem der Kläger der Rechtsauffassung des
Bundesaufsichtsamtes mit Stellungnahme vom 30. Juli 2001 entgegengetreten war,
erließ das Bundesaufsichtsamt mit Bescheid vom 8. August 2001 die angekündigte
Verfügung. Dem Kläger wurde unter Hinweis auf § 37 KWG untersagt, a) die Fi-
nanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG gewerbsmäßig
oder in einem Umfang zu erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichte-
ten Geschäftsbetrieb erfordere, was insbesondere die Verwaltung des Beteiligungs-
kapitals der Gesellschafter der K1 Fonds GbR umfasse, und b) für Geschäfte der Fi-
nanzportfolioverwaltung zu werben. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte das
Bundesaufsichtsamt ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50 000 DM an. Weiter wur-
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de dem Kläger aufgegeben, a) von ihm erteilte Handlungsvollmachten zu widerrufen,
soweit es andere Geschäfte als die Rückführung des GbR-Vermögens auf das Konto
des Treuhänders der K1 Fonds GbR betreffe, b) die von ihm beauftragten Trader
anzuweisen, die Vermögenswerte der Gesellschaft dem Treuhandkonto gutzubrin-
gen, und c) sämtliche GbR-Gesellschafter schriftlich darüber zu unterrichten, dass er
zur Verwaltung ihres Beteiligungskapitals und zur Erteilung von Handlungsvollmach-
ten für die Verwaltung des Beteiligungskapitals nicht befugt sei. Unter Fristsetzung
drohte das Bundesaufsichtsamt für den Fall der Nichterfüllung ein Zwangsgeld in
Höhe von 50 000 DM an und setzte eine Gebühr in Höhe von 3 500 DM fest. Unter
Hinweis auf § 44c Abs. 1 KWG wurde dem Kläger schließlich aufgegeben, a) eine
Kopie des Widerrufs der Handlungsvollmacht, Nachweise für die Übertragung der auf
den Tradingkonten der GbR befindlichen Vermögenswerte auf das Treuhandkonto
sowie eine Kopie des Informationsschreibens an die K1 Fonds-Gesellschafter zu
übersenden, b) das Bundesaufsichtsamt über die Zahl der K1 Fonds-Gesellschafter
und die Höhe der Gesamtsumme des Beteiligungskapitals zu unterrichten, c) mitzu-
teilen, bei welchen Instituten Anlagekonten für die Gesellschaft eröffnet worden sei-
en, Kopien der Kontoeröffnungsunterlagen zu übersenden und Nachweise über die
auf den Anlagekonten und dem Treuhandkonto aktuell befindlichen Vermögenswerte
zu erbringen, und d) mitzuteilen, mit welchen Unternehmen/Personen Verträge über
den Vertrieb des K1 Fonds GbR-Beteiligungsangebots geschlossen worden seien.
Für den Fall der Nichterfüllung der Auflagen wurde wiederum ein Zwangsgeld in Hö-
he von 50 000 DM angedroht.
Nach Zurückweisung seines Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid der Beklag-
ten vom 26. Juni 2002 hat der Kläger Klage mit dem Ziel der Aufhebung der Be-
scheide erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Unabhängig
davon, ob er als geschäftsführender Gesellschafter der K1 Fonds GbR selbst Anla-
geentscheidungen treffe oder dies durch einen beauftragten Portfolioverwalter erfol-
ge, betreibe er keine Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3
KWG. Die Auffassung der Beklagten, bereits die Berufung eines Portfolioverwalters
und die Einräumung von Handlungsvollmachten begründe eine Finanzportfo-
lioverwaltung, finde weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze
und sei, insbesondere im Hinblick auf § 54 KWG, eine unzulässige extensive Geset-
zesauslegung. Die Vermögensverwaltung erfolge durch die Nito Ltd., die alle Invest-
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mententscheidungen hinsichtlich des Anlagekapitals der K1 Fonds GbR treffe. Als
Gesellschafter handele er auch nicht "für andere". Entgegen der Annahme der Be-
klagten liege ein Eigenhandel der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor. Bei der Be-
urteilung des Sachverhaltes sei nicht allein auf die vertraglichen Unterlagen der Ge-
sellschaft abzustellen, deren Bestimmungen in einer restriktiven Art und Weise ge-
handhabt worden seien. Maßgeblich seien vielmehr die tatsächlichen Aktivitäten, die
die Beklagte unzureichend ermittelt habe. An einer erlaubnispflichtigen Finanzportfo-
lioverwaltung fehle es zudem, weil er nicht gewerblich tätig sei. Der ihm zustehende
Gewinnanteil sei Ausfluss seiner Gesellschafterstellung. Ferner gelte er mit Blick auf
§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitut. Der Bescheid sei
darüber hinaus unbestimmt sowie unverhältnismäßig und verlange Unmögliches.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. November 2003 abgewie-
sen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die auf § 37 KWG gestütz-
te Untersagungsverfügung sei rechtmäßig. Sie sei hinreichend bestimmt. Aus dem
klaren Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang der Verfügung ergebe sich, dass
sich die Untersagung nicht nur auf die Vermögensverwaltungstätigkeit des Klägers
für die K1 Fonds GbR, sondern auch auf Betätigungsfelder erstrecke, die eine ver-
gleichbare rechtliche und wirtschaftliche Struktur wie die Tätigkeit als geschäftsfüh-
render Gesellschafter der K1 Fonds GbR aufwiesen. Die Beklagte mache am Bei-
spiel der K1 Fonds GbR hinreichend deutlich, welche Tätigkeiten eine unerlaubte
Finanzportfolioverwaltung darstellten, und dürfe diese generell untersagen. Wie auch
sonst im Gewerberecht sei es nicht erforderlich, hinsichtlich jeder einzelnen unerlaubt
ausgeübten Tätigkeit eine spezielle Untersagungsverfügung zu erlassen. Der Kläger
erbringe Leistungen, die als Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a
Satz 2 Nr. 3 KWG anzusehen seien. Insbesondere verfüge der Kläger über den
erforderlichen Entscheidungsspielraum. Da Trader unterschiedliche Anlagestrategien
verfolgten, erfolge bereits mit deren Wahl eine Vorentscheidung über Art und Weise
der künftigen Anlagen. Im Übrigen verblieben dem Kläger wesentliche Ent-
scheidungsmöglichkeiten in Bezug auf die Anlage des Vermögens der Gesellschaf-
ter. Dies gelte ebenso im Verhältnis zu den Gesellschaftern, deren Einflussnahme
auf die Ausgestaltung der Anlagerichtlinien beschränkt sei, wie im Verhältnis zu der
Nito Ltd., hinsichtlich deren Investmentvorschlägen der Kläger nach den vorliegen-
den Unterlagen ebenfalls über Entscheidungsspielraum verfüge.
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Der Kläger erbringe die Finanzportfolioverwaltung für andere. Dabei komme es nicht
darauf an, ob der K1 Fonds GbR Rechtsfähigkeit zuzuerkennen sei. Bei der Ausle-
gung und Anwendung des Kreditwesengesetzes sei dessen auf Schutz der Anleger
vor unsachgemäßer Vermögensverwaltung gerichtete Zielsetzung zu berücksichti-
gen. Zivilrechtlich gesehen möge dem Kläger als geschäftsführendem Gesellschafter
zwar die Verwaltung von Gesellschaftsanteilen obliegen. Im Sinne des Schutzzwecks
des Kreditwesengesetzes erbringe er die ihm nach dem Gesellschaftsvertrag und
dem Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrag obliegenden Leistungen gleichwohl
für den einzelnen Gesellschafter. Die Grenzen des im Rahmen der Ge-
setzesauslegung Zulässigen würden nicht überschritten. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3
KWG fehle es angesichts dieser Normauslegung nicht an hinreichender Bestimmt-
heit. Die Gesetzesauslegung habe sich auch nicht primär daran zu orientieren, den
Kläger vor strafrechtlichen Maßnahmen zu schützen, sondern habe objektiven Maß-
stäben zu folgen.
Über die danach erforderliche Erlaubnis verfüge der Kläger nicht. Die Erlaubnisfiktion
nach § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG habe sich mit Blick auf die berichtigte Erstanzeige
nicht auf die Finanzportfolioverwaltung bezogen. Die Voraussetzungen des § 2
Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG lägen nicht vor; für die Annahme eines Konzernverhältnis-
ses fehle es an jedem Anhaltspunkt. Die Untersagungsverfügung lasse auch keine
Ermessensfehler erkennen. Insbesondere sei kein milderes Mittel in Betracht ge-
kommen. Die weiteren Verfügungen seien als gebotene, jedenfalls nicht unzweck-
mäßige oder unverhältnismäßige Folgeentscheidungen gleichfalls rechtmäßig. Inso-
weit werde ebenfalls auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug ge-
nommen.
Mit seiner Sprungrevision verfolgt der Kläger sein Aufhebungsbegehren unter Wie-
derholung und Vertiefung seiner Rechtsauffassung weiter.
Die Beklagte tritt der Revision aus den Gründen der angefochtenen Bescheide sowie
des angefochtenen Urteils entgegen.
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II.
Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Verlet-
zung von Bundesrecht.
1. Soweit der Kläger Mängel in der Urteilsbegründung geltend macht und die Revisi-
on damit auf die Verletzung von § 108 Abs. 1 Satz 2, § 117 Abs. 5, § 117 Abs. 2
Nr. 5 VwGO stützt, ist er mit diesem Vorbringen nach § 134 Abs. 4 VwGO ausge-
schlossen. Die Anwendung von § 134 Abs. 4 VwGO ist nicht deshalb ausgeschlos-
sen, weil es sich um einen von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensfehler han-
delte. Von Amts wegen in der Revision zu berücksichtigende Verfahrensmängel sind
neben dem Fehlen der Prozessvoraussetzungen solche Verfahrensfehler, die auf
das Verfahren in der Revisionsinstanz so fortwirken, dass ein auf die Sache einge-
hendes Revisionsurteil nicht möglich ist (Urteil vom 27. März 1963 - BVerwG 5 C
96.62 -, BVerwGE 16, 23 <25>). Der Verfahrensmangel des § 138 Nr. 6 VwGO (Feh-
2. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen. Die angefochtenen
Bescheide sind rechtmäßig.
a) Die angefochtene Verfügung ist im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend be-
stimmt. Ein Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt, wenn der Inhalt der getroffenen
Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass ihr Adressat sein
Verhalten danach richten kann und auch die mit dem Vollzug betrauten oder sonst
mit der Angelegenheit befassten Behörden den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaß-
nahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrunde legen können. Im Ein-
zelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwal-
tungsaktes nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Ver-
waltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (Urteil vom 15. Februar 1990
- BVerwG 4 C 41.87 -, BVerwGE 84, 335 <338>). Zur Bestimmung des Regelungs-
inhaltes sind neben dem Entscheidungssatz die beigefügte Begründung sowie die
sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände heranzuziehen; ist
in der Sache ein Widerspruchsbescheid ergangen, genügt es, wenn dieser die erfor-
derliche Bestimmtheit herstellt.
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Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat das Verwaltungsgericht zutreffend aus-
geführt, dass die Verfügung unter dem Gesichtspunkt hinreichender Bestimmtheit
nicht zu beanstanden ist. Aus dem Entscheidungssatz in Abschnitt I des Bescheidte-
nors in Zusammenhang mit den Gründen des Ausgangsbescheides sowie des Wi-
derspruchsbescheides ergibt sich eindeutig, dass dem Kläger die ohne erforderliche
Erlaubnis betriebene Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3
KWG untersagt wird, und zwar in Form seiner Betätigungen als Vermögensverwalter
für die K1 Fonds GbR oder vergleichbare Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Da-
durch, dass in den Bescheiden die Tätigkeit für die K1 Fonds GbR, die aus Sicht der
Beklagten als unerlaubte Finanzportfolioverwaltung anzusehen ist, im einzelnen
beschrieben wird und auf die Vertragsgestaltungen des Gesellschaftsvertrages sowie
des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages Bezug genommen wird, ist für
den Kläger hinreichend erkennbar, worauf sich die Untersagung erstreckt. Dabei wird
zugleich klargestellt, dass das Betätigungsverbot auch die Einschaltung Dritter
(Trader) in die Vermögensverwaltung umfasst (vgl. S. 6 des Ausgangsbescheides,
S. 7 f. des Widerspruchsbescheides).
Ebenfalls hinreichend deutlich lässt sich dem angefochtenen Bescheid entnehmen,
dass dem Kläger nicht nur in dem beschriebenen Rahmen die Tätigkeit als Vermö-
gensverwalter für die K1 Fonds GbR untersagt ist, sondern sich das Verbot auch auf
eine entsprechende Betätigung für vergleichbare Gesellschaften bürgerlichen Rechts
mit vergleichbaren Vertragsausgestaltungen bezieht. Dies ergibt sich aus der Formu-
lierung "insbesondere" in Abschnitt I, Satz 2 des Bescheidtenors sowie mit Blick auf
das allgemein ausgesprochene Werbeverbot in Abschnitt II. Damit wird dem Be-
scheid ein Erklärungswert beigemessen, wie er auch von dem Kläger nach Treu und
Glauben verstanden werden durfte und musste. Die Erstreckung auf vergleichbare
Gesellschaften ist auch aus Sicht des Klägers nahe liegend. Er durfte nicht davon
ausgehen, unter Übertragung der K1 Fonds GbR-Beteiligungen auf eine neu zu er-
richtende Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Betätigungsverbot umgehen zu kön-
nen. Ebenso musste er, weil nahe liegend, davon ausgehen, dass sich das Verbot
auf Vermögensverwaltungstätigkeiten erstreckt, die er im Zeitpunkt des Bescheider-
lasses in vergleichbarer Weise für andere Gesellschaften bürgerlichen Rechts aus-
übte.
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b) Gemäß § 37 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz
- KWG) in der hier maßgeblichen Fassung des Art. 2 des Gesetzes über die integ-
rierte Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. April 2002 (BGBl I S. 1310) kann die
Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Ab-
wicklung dieser Geschäfte anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche
Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach
§ 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Beklagten, wer im Inland gewerbsmäßig oder in
einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb
erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Zu
den Finanzdienstleistungen in diesem Sinne zählt die Verwaltung einzelner in Fi-
nanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Fi-
nanzportfolioverwaltung), § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG.
aa) Der Kläger betreibt Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2
Nr. 3 KWG. Das ist nach der Gesetzesdefinition, die an Abschnitt A Nr. 3 i.V.m. Ab-
schnitt B der Anlage zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 93/22/EWG
des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl.EG Nr. L 141
S. 27 ff.) anknüpft, die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Ver-
mögen für andere mit Entscheidungsspielraum.
aaa) Der Kläger betreibt die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter
Vermögen.
Vermögensverwaltung meint begrifflich die auf eine laufende Überwachung und An-
lage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit (vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon,
15. Aufl., Band IV, unter dem Stichwort "Vermögensverwaltung"). Vermögensobjekte
im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG sind Finanzinstrumente, das heißt ge-
mäß § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder
Rechnungseinheiten sowie Derivate. Die Formulierung "einzelner … Vermögen"
verweist nicht darauf, dass die einzelnen Kundenvermögen getrennt in einzelnen
Portfolios anzulegen wären. Vielmehr können in einem Portfolio Vermögen verschie-
dener Kunden zusammengefasst werden (vgl. Reischauer/Kleinhans, KWG-Kom-
mentar, Rn. 188; Fülbier in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 1
Rn. 126; Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richt-
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linien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften,
BTDrucks 13/7142, S. 66). Nicht erforderlich ist, dass ein bereits in Finanzinstrumen-
ten angelegtes Vermögen vorhanden ist; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfasst auch
Erstanlageentscheidungen (vgl. Reischauer/Kleinhans, a.a.O., § 1 Rn. 187; BGH,
Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03 -, WM 2004, 69 <73>).
Die Tätigkeit des Klägers ist danach als Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten
angelegter Vermögen einzustufen. Maßgeblich für die Beurteilung sind die vertragli-
chen Vereinbarungen. Der Einwand des Klägers, die Untersagungsverfügung sei
bereits rechtswidrig, weil die Beklagte ihre Entscheidung auf die sich aus den Ver-
tragsunterlagen ergebenden Sachverhaltsumstände und nicht auf die tatsächlichen
Gegebenheiten bei der Vermögensverwaltung der K1 Fonds GbR gestützt habe,
greift nicht durch. Die Heranziehung der Vertragsunterlagen als maßgebliche Beur-
teilungsgrundlage ist rechtlich nicht nur nicht zu beanstanden, sondern geboten.
Gemäß der Beitrittserklärung, die neu in die K1 Fonds GbR eintretende Gesellschaf-
ter zu unterzeichnen haben, erkennen sie mit der Unterzeichnung die in den vorge-
nannten Vertragsunterlagen niedergelegten Vertragsbedingungen an. Das rechtliche
Verhältnis zwischen der K1 Fonds GbR, vertreten durch den Kläger, und den Gesell-
schaftern wird mithin durch den Gesellschaftsvertrag und die weiteren Verträge be-
stimmt. Diese sind maßgeblich für die jeweiligen Rechte und Pflichten. Besteht ein
Vertragsverhältnis, ist mit Blick auf den Grundsatz der Vertragsgebundenheit davon
auszugehen, dass sich die Vertragsparteien auch vertragsgemäß verhalten. Jeder
der Vertragspartner kann die Erfüllung des Vertrages erzwingen. Davon abweichen-
de Betätigungen können Gegenstand selbständiger Beurteilung sein und etwa ihrer-
seits weitere aufsichtsrechtliche Maßnahmen erforderlich machen.
Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass der Kläger
die Finanzdienstleistung der Finanzportfolioverwaltung erbringt. Gemäß § 2 des Ge-
sellschaftsvertrages ist Gegenstand der Gesellschaft die gemeinsame private Kapi-
talanlage in Devisen-, Aktien-(Index-), Zins- und Terminmärkten, das heißt (auch) in
Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG. Soweit der Kläger einwendet,
die Vermögensverwaltungstätigkeit im Rahmen der K1 Fonds GbR erstrecke sich
auch auf andere Vermögensobjekte, schließt dies eine Finanzportfolioverwaltung
nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht aus. Insoweit kommt es nur darauf an, dass
das jeweilige Portfolio jedenfalls auch Finanzinstrumente nach § 1 Abs. 11 KWG
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enthält. Dass dies der Fall ist, wird vom Kläger nicht bestritten. Eine abweichende
Auslegung im Sinne eines ausschließlich Finanzinstrumente nach § 1 Abs. 11 KWG
enthaltenen Portfolios lässt sich weder dem Wortlaut des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3
KWG entnehmen (vgl. auch Abschnitt A Nr. 3 der Anlage zur Wertpa-
pierdienstleistungsrichtlinie), noch entspräche diese einschränkende Anwendung
dem (auch) auf Anlegerschutz ausgerichteten Schutzzweck der Norm (vgl. die zweite
Begründungserwägung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie).
Die Tätigkeit des Klägers ist auch auf eine laufende Überwachung und Anlage des in
einem Portfolio zusammengefassten Vermögens der Gesellschafter der K1 Fonds
GbR ausgerichtet. Dies ergibt sich aus der Stellung des Klägers als allein verantwort-
licher Geschäftsführer der K1 Fonds GbR und dem ihm gemäß §§ 1 bis 3 des Ge-
schäftsführungs- und Verwaltungsvertrages übertragenen Aufgabengebiet der Ver-
mögensverwaltung. Auf die Frage, ob und inwieweit der Kläger zur Erfüllung der tat-
bestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG die konkreten
Anlageentscheidungen selbst treffen muss, kommt es in diesem Zusammenhang
ebenso wenig an wie auf die Frage, ob es sich um die Verwaltung eigenen Vermö-
gens handelt. Der Begriff der Vermögensverwaltung erfasst zunächst einmal sowohl
Fremd- als auch Eigenvermögensverwaltung und lässt es auch zu, darunter eine
Verwaltungstätigkeit zu subsumieren, nach der die Anlageentscheidungen unter Ein-
schaltung von Tradern getroffen werden. Etwaige Einschränkungen erfährt der Be-
griff erst durch die weiteren Tatbestandsmerkmale "für andere" und "mit Entschei-
dungsspielraum".
bbb) Der Kläger betreibt die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter
Vermögen "für andere".
(1) Das Tatbestandsmerkmal "für andere" grenzt die Finanzportfolioverwaltung von
der Eigenvermögensverwaltung ab, die keine Finanzdienstleistung nach dem Kredit-
wesengesetz ist. Dienstleistungscharakter kommt (nur) Tätigkeiten zu, die im Fremd-
interesse besorgt werden, die also ursprünglich in den Tätigkeitsbereich des Auf-
traggebers (des anderen) fallen.
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Mit der Verwaltung der Vermögen seiner Mitgesellschafter erbringt der Kläger im
Verhältnis zu diesen Dienstleistungen. Ihm gegenüber sind sie im Sinne des Kre-
ditwesengesetzes als "andere" anzusehen. Bei der K1 Fonds GbR handelt es sich
um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne von § 705 BGB in Form der Pub-
likumsgesellschaft, die zum Zweck der Kapitalsammlung auf der Grundlage eines
Gesellschaftsvertrages dem Beitritt einer Vielzahl persönlich nicht miteinander ver-
bundener Gesellschafter offen steht. Die K1 Fonds GbR ist eine Außengesellschaft,
da ihr mit dem Beteiligungskapital der Gesellschafter ein Gesellschaftsvermögen
zugeordnet ist (vgl. §§ 4, 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages) und sie nach den Be-
stimmungen des Gesellschaftsvertrages vertreten durch den Kläger als ihrem Ge-
schäftsführer am Rechtsverkehr teilnimmt (§ 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages,
§ 2 Abs. 2 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages). Mit der Abgabe ihrer
Beitrittserklärung beauftragen die Gesellschafter den Kläger, für die von ihnen ge-
leistete Einlage die Vermögensverwaltung zu übernehmen. Nach den Vertragsge-
staltungen sind sie von der Geschäftsführung und damit zugleich von der Vermö-
gensverwaltung ausgeschlossen (§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Die
Einflussnahme über eine Gesellschafterversammlung oder ein schriftliches Be-
schlussverfahren ist ihrerseits davon abhängig, dass die Geschäftsführung eine sol-
che einberuft bzw. durchführt (§ 6 des Gesellschaftsvertrages, § 2 Abs. 1 Buchst. i)
des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages). Die starke Stellung des ge-
schäftsführenden Gesellschafters wird zusätzlich dadurch hervorgehoben, dass die
Mitgesellschafter keinen Anspruch darauf haben, Angaben über andere Gesellschaf-
ter zu erhalten (§ 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages). Dem zufolge können Gesell-
schafterrechte praktisch nicht ohne Mitwirkung des Klägers koordiniert geltend ge-
macht werden. Hinzu kommt, dass die wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Ent-
scheidungen gemäß § 6 Abs. 4 Buchst. e) des Gesellschaftsvertrags an eine Mehr-
heit von 80 % der abgegebenen Stimmen gebunden sind. Trotz der gesellschafts-
rechtlichen Einbindung bleiben danach die Mitgesellschafter im Verhältnis zu dem
Kläger "andere", denen der Kläger seine Dienste erbringt.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts stehe einer juristischen Person so nahe, dass der Kläger nur Eigengeschäfte
der Gesellschaft erbringe. Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt es sich
nicht um eine juristische Person (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -,
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BGHZ 146, 341 <343>; Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01 -, BGHZ 149, 80
<84>). Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 29. Januar 2001 eine
Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber Dritten aner-
kannt und dazu ausgeführt, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Ge-
samthandsgemeinschaft im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spe-
zielle Gesichtspunkte entgegenstünden, jede Rechtsposition einnehmen könne. So-
weit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründe, sei sie (ohne ju-
ristische Person zu sein) rechtsfähig (ebenso Urteil vom 16. Juli 2001 - II ZB 23/00 -,
BGHZ 148, 291 <293>; daran anknüpfend BVerfG, Beschluss vom 2. September
2002 - 1 BvR 1103/02 -, NJW 2002, 3533). Aus dieser Rechtsprechung - wie auch
aus der Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 11 Abs. 2
InsO - lässt sich für die Auslegung von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nichts ableiten.
Fragestellungen, die dem Bereich des Kreditwesengesetzes zuzuordnen wären, wa-
ren in den angeführten Entscheidungen nicht von Belang. Die der Gesellschaft bür-
gerlichen Rechts durch die zitierte Rechtsprechung zugesprochene Rechtsfähigkeit
ändert nichts daran, dass es sich in der hier vorliegenden Vertragsgestaltung um
eine Zusammenführung einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern handelt, die ohne
weitergehende Verbindung untereinander jeweils Leistungen des Klägers entgegen-
nehmen wollen. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 23. Oktober 2001 (a.a.O.)
zu Recht hervorgehoben, dass für die Anwendbarkeit eines Gesetzes nicht maßgeb-
lich ist, ob der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit zukommt, sondern
der Schutzzweck des in Rede stehenden Gesetzes.
(2) Der Schutzzweck der Norm gebietet ein Verständnis dahin, dass die Mitgesell-
schafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Ausgestaltung, wie sie hier
vorliegt, gegenüber dem allein geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafter "andere"
im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG sind.
Die Aufnahme des Typus des Finanzdienstleistungsinstituts und des Katalogs der
erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG
beruht auf der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (vgl. Gesetzesbe-
gründung, BTDrucks 13/7142, S. I f., 55 f., 65 f.), die ihrerseits nach ihrer zweiten
Begründungserwägung (auch) den Anlegerschutz verfolgt Daneben dient sie, wie
sich gleichfalls der Begründungserwägung entnehmen lässt, der Stabilität des Fi-
- 15 -
nanzsystems. Beide Schutzzwecke erfordern, die Vermögensverwaltungstätigkeit
des Klägers als eine gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern der K1 Fonds GbR
erbrachte Finanzdienstleistung zu qualifizieren. Im vorliegenden Zusammenhang gilt
wie im Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes (dazu Urteil des Senats
vom 24. April 2002 - BVerwG 6 C 2.02 -, BVerwGE 116, 198), dass der Vermögens-
verwalter nicht im Zusammenhang mit seiner Dienstleistung ein Gebilde schaffen
kann, um sich dem Schutzmechanismus des Gesetzes zu Lasten der wirklichen An-
leger zu entziehen. Auf die Schutzbedürftigkeit von Anlegern in Kapitalsammelstellen
weist auch die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ausdrücklich hin, die "Organismen
für gemeinsame Anlagen" (nur) für den Fall aus dem Anwendungsbereich der Richt-
linie ausklammert, dass für sie eine unmittelbar auf ihre Tätigkeit abgestimmte Son-
derregelung gilt (vgl. Begründungserwägung 22). Daneben dient die Unterstellung
der Vermögensverwaltertätigkeit des Klägers unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG
auch der Stabilität des Finanzmarktes, da sie das Vertrauen der Anleger in die Si-
cherheit des Finanzmarktes erhöht.
(3) Systematische Erwägungen unterstützen dieses Ergebnis.
§ 1 Abs. 2 KWG spricht juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften an,
nicht aber Gesellschaften bürgerlichen Rechts (siehe auch § 2a Abs. 2 KWG). § 1
Abs. 2 Satz 1 KWG bestimmt, dass Geschäftsleiter im Sinne des Kreditwesen-
gesetzes diejenigen natürlichen Personen sind, die nach Gesetz, Satzung oder Ge-
sellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts in der
Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft
berufen sind. Daraus kann der Schluss zu ziehen sein, dass der Gesetzgeber nicht
davon ausgegangen ist, dass Gesellschaften bürgerlichen Rechts als Institute im
Sinne des Kreditwesengesetzes in Betracht kommen. Dass damit eine Kapitalsam-
melstelle in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus dem Anwendungsbe-
reich des Kreditwesengesetzes herausfallen könnte, folgt daraus jedoch nicht. Viel-
mehr liegt die Annahme näher, dass das Gesetz von der Vorstellung geprägt ist,
dass bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts der geschäftsführende Gesellschaf-
ter die erfassten Dienstleistungen erbringt und deshalb in den Ordnungsrahmen des
Gesetzes eingebunden ist.
- 16 -
Für die Betrachtung der Mitgesellschafter des Klägers als "andere" sprechen die im
Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch geltenden Vorschriften des
Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung der Bekanntma-
chung vom 9. September 1998 (BGBl I S. 2726), das inzwischen durch Art. 17 des
vergleichbare Ziele verfolgenden Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwe-
sens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsge-
setz) vom 15. Dezember 2003 (BGBl I S. 2676) außer Kraft gesetzt worden und im
Investmentgesetz - InvG - (Art. 1 des vorgenannten Gesetzes) aufgegangen ist. Dem
Interesse von Anlegern, sich in Kapitalanlagegesellschaften zusammenzuschließen,
um in Anlagevermögen investieren zu können, für das jeder einzelne Anleger ange-
sichts des Anlagevolumens nicht finanzkräftig genug wäre, hat der Gesetzgeber mit
den Regelungen in §§ 1 ff. KAGG und §§ 6 ff. InvG Rechnung getragen. Unterschie-
den werden die Kapitalanlagegesellschaften nach § 1 KAGG (§ 6 InvG), die in der
Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung
verfasst sein müssen, und die mit dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz vom
24. März 1998 (BGBl I S. 529) eingeführten Investmentaktiengesellschaften nach
§§ 51 ff. KAGG (96 ff. InvG). Der Gesetzgeber hat für beide Gesellschaftstypen eine
detaillierte Regelung ihres Handlungsrahmens auch aus Gründen des Anlegerschut-
zes für geboten erachtet (vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur wei-
teren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland - Drittes Finanzmarktförde-
rungsgesetz, BTDrucks 13/8933, S. 60 ff., sowie die Begründung zum Entwurf des
Investmentmodernisierungsgesetzes, BTDrucks. 15/1553, S. 65). Im Zusammen-
hang mit der Einführung der Investmentaktiengesellschaft verweist die Gesetzesbe-
gründung darauf, dass eine gesetzliche Regelung aus Gründen des Anlegerschutzes
erforderlich sei, weil die Tätigkeit der Gesellschaft nicht bereits über § 1 Abs. 1a
Satz 2 (Nr. 3) KWG erfasst werde, da sie ausschließlich eigenes Vermögen verwalte.
Die Anleger der Investmentgesellschaft und der Kapitalanlagegesellschaft seien
gleichermaßen schutzwürdig, da beide Fondstypen in gleicher Weise als Kapital-
sammelstelle fungierten. Es sei daher gerechtfertigt und geboten, auch die Invest-
mentaktiengesellschaften der staatlichen Aufsicht zu unterstellen und von ihnen die
Beachtung bestimmter Anlegerschutzvorschriften zu verlangen (BTDrucks 13/8933,
S. 62). An diesem Ziel hat sich durch die Regelungen des Investmentmodernisie-
rungsgesetzes nichts geändert. Namentlich hat dieses Gesetz in Bezug auf die hier
einschlägigen Vorschriften des Kreditwesengesetzes zu keinen Änderungen geführt
- 17 -
(Art. 10 Investmentmodernisierungsgesetz). Da der - bereits durch Europarecht vor-
gegebene - Gedanke des Anlegerschutzes nicht auf die durch das Investmentgesetz
nach Art eines "abschließenden Positivkatalogs" (BTDrucks 15/1553, S. 74 zu § 1
InvG erfassten Anlagegesellschaften beschränkt ist, spricht nichts für die Annahme
des Klägers, dass der Gesetzgeber Anlageformen wie die K1 Fonds GbR bewusst
keiner Finanzdienstleistungsaufsicht habe unterstellen wollen, weil es sich "lediglich"
um Eigenvermögensverwaltung handele. Im Gegenteil ist dem Gedanken des Anle-
gerschutzes auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Investmentgesetzes Gel-
tung zu verschaffen, soweit dies - wie hier - aufgrund der Bestimmungen des Kredit-
wesengesetzes möglich ist und durch dessen ebendiesen Gedanken verwirklichen-
den Erlaubnis- und Überwachungsregime nahe gelegt wird.
(4) Mit den vorstehenden Ausführungen ist nichts über die Rechtslage in denjenigen
Fällen ausgesagt, in denen die Verwaltung des Vermögens natürlicher Personen in
einem sie zusammenschließenden Organismus anders als im vorliegenden Fall in
der Form einer juristischer Person (abgesehen von einer Investmentaktiengesell-
schaft) oder einer Personenhandelsgesellschaft erfolgt. Ob auch die Geschäftsführer
solcher (Vermögensverwaltungs-)Gesellschaften, die ebenso wenig wie eine Gesell-
schaft des bürgerlichen Rechts dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes
unterfallen (vgl. BTDrucks 15/1553, S. 74), im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3
KWG "für andere" tätig sind, ist deswegen zweifelhaft, weil das Kreditwesengesetz in
§ 1 Abs. 2 und § 2a den natürlichen Personen die juristischen Personen und Perso-
nenhandelsgesellschaften gleichstellt und damit zugleich - jedenfalls im Grundsatz -
zum Ausdruck bringt, dass hinsichtlich des Vermögens solcher Gesellschaften keine
Fremdvermögensverwaltung zugunsten der Gesellschafter, sondern die Verwaltung
des eigenen Vermögens der Gesellschaft stattfindet. Diese Frage braucht aus Anlass
des vorliegenden Falls nicht geklärt zu werden. Ebenfalls unerörtert bleiben kann, ob
der geschäftsführende Gesellschafter einer auf persönlichen Beziehungen der
Gesellschafter untereinander beruhenden und der Vermögensanlage dienenden
Gesellschaft bürgerlichen Rechts ("Investmentclub"), nach deren gesellschaftsrecht-
licher Ausgestaltung ein wirkliches Mitwirkungsrecht aller Gesellschafter besteht, das
nicht durch die Geschäftsführerbefugnisse praktisch ausgehöhlt ist, durch die Ver-
waltung der in Finanzinstrumenten angelegten Vermögen der Mitglieder "für andere"
im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG die Finanzportfolioverwaltung betreibt
- 18 -
oder "Entscheidungsspielraum" im Sinne dieser Vorschrift hat. Auch eine solche
Konstellation liegt hier nicht vor.
ccc) Bei der Verwaltung der in Finanzinstrumenten angelegten Einlagen der K1
Fonds-Gesellschafter verfügt der Kläger über Entscheidungsspielraum im Sinne von
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG.
Nach der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfasst die Rege-
lung die Verwaltung von Finanzinstrumenten, die dem Verwalter einen Entschei-
dungsspielraum bei Anlageentscheidungen einräumt (vgl. BTDrucks 13/7142, S. 66).
Die Gesetzesmaterialien zu der im Wesentlichen gleichen Bestimmung des § 2
Abs. 3 Nr. 6 WpHG erläutern den Begriff "Entscheidungsspielraum" dahingehend,
dass ein solcher gegeben ist, wenn die konkreten Anlageentscheidungen letztlich auf
dem eigenen Ermessen des Verwalters beruhen. Dem gegenübergestellt wird die
Anlageberatung, die damit umschrieben wird, dass der Anleger aufgrund einer Anla-
geberatung eine dem Beratungsgegenstand entsprechende, bestimmte Weisung er-
teile, ohne dass der Verwalter dabei ein eigenes Ermessen habe (BTDrucks 13/7142,
S. 101). Die Gesetzesmaterialien greifen damit die herkömmlich im Bankrecht
verwandte Umschreibung auf: Während der Vermögensverwalter berechtigt ist, ohne
vorherige Rücksprache mit dem Vermögensinhaber unter Beachtung etwaiger vom
Anleger getroffener strategischer Entscheidungen (EuGH, Urteil vom 21. November
2002 - Rs. C-356/00 -, Slg. 2002, I-10811) Dispositionen über das Vermögen zu
treffen, verfügt der Anlageberater über keine Entscheidungsbefugnis; diese bleibt bei
dem Vermögensinhaber (vgl. Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 12 Rn. 27 ff.). Der
Begriff "Entscheidungsspielraum" dient mithin der Klarstellung, dass eine Ver-
mögensverwaltung, in deren Rahmen der Verwalter lediglich auf Weisung des Ver-
mögensinhabers handelt, keine Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs. 1a
Satz 2 Nr. 3 KWG ist und grenzt diese gegenüber der Anlageberatung (§ 1 Abs. 3
Satz 1 Nr. 6 KWG) sowie der Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) ab.
Ausgehend davon handelt der Kläger bei der Verwaltung der in Finanzinstrumenten
angelegten Einlagen der K1 Fonds-Gesellschafter mit Entscheidungsspielraum im
Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG.
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Nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsführungs-
und Verwaltungsvertrages obliegt dem Kläger als alleinvertretungsberechtigtem Ge-
schäftsführer der K1 Fonds GbR die Vermögensverwaltung über die von den Gesell-
schaftern eingebrachten Gelder; die übrigen Gesellschafter haben auf die Vermö-
gensverwaltung keinen Einfluss, siehe § 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages,
§§ 1 und 2 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages. Allein der Kläger trifft
die Entscheidungen im Zusammenhang mit der Einschaltung von Tradern (Handels-
disponenten), siehe § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages, § 2 Abs. 1
Buchst. c) des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages. Außerdem bestimmt
§ 3 Abs. 1 des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrages, dass der Kläger sich
zur anlagemäßigen Verwaltung Dritter, sog. Trader oder Händler bedienen "kann".
Selbst wenn aus einer Zusammenschau auch der übrigen Vertragsbestimmungen
gleichwohl eine Pflicht zur Beauftragung von Tradern abgeleitet werden könnte, kön-
nen die Trader jedenfalls nur "mechanistische Anweisungen" nach "unseren Han-
delssystemkomponenten" tätigen (§ 3 Abs. 1 des Geschäftsführungs- und Verwalter-
vertrags). Ob der Kläger bereits durch die Auswahl von Tradern Entscheidungsspiel-
raum wahrnimmt, weil die Trader sich hinsichtlich der von ihnen verfolgten Anlage-
strategien unterscheiden und die Beauftragung des jeweiligen Traders damit eine
Vorentscheidung über die Art und Weise der künftigen Anlagen darstellt, kann auf
sich beruhen. Jedenfalls hat er auch noch Entscheidungsbefugnisse im Zusammen-
hang mit der konkreten Durchführung der Anlagegeschäfte. Maßgeblich ist auch in-
soweit, dass er im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern, das heißt den Vermö-
gensinhabern, weisungsfrei agieren kann. Ob er in die Durchführung der Anlagege-
schäfte Dritte einschaltet, ändert an der den Vermögensinhabern gegenüber beste-
henden Entscheidungsbefugnis nichts. Der Kläger entäußert sich durch die Beauf-
tragung der Trader auch nicht jeder Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Vermö-
gensverwaltung. Dem Trader wird vielmehr nach Maßgabe des § 3 des Geschäfts-
führungs- und Verwaltungsvertrages nur eine "eingeschränkte Handlungsvollmacht"
erteilt, die es ihm erlaubt, "mechanistische Anweisungen nach unseren Handelssys-
temkomponenten" zu tätigen. Weder im Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrag
noch in dem Gesellschaftsvertrag werden die Komponenten im Sinne konkreter Vor-
gaben oder Richtlinien erläutert. In Ermangelung vertraglich festgelegter Handelssys-
temkomponenten ist danach der Kläger grundsätzlich frei in der Gestaltung der An-
lagestrategie. Gebunden ist er nach § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages lediglich
- 20 -
dahingehend, dass er den Trader zu verpflichten hat, den von ihm verwalteten Teil
des Gesellschaftsvermögens zu maximal 10 % in einer Transaktion zu binden und
offene Positionen grundsätzlich durch "Stop-Loss-Orders" abzusichern.
Die Betrachtungsweise, dass der Kläger auch unter Berücksichtigung der Einschal-
tung Dritter über Entscheidungsspielraum im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3
KWG verfügt, entspricht auch dem Schutzzweck der Regelung. Aus Sicht der zu
schützenden Anleger macht es keinen Unterschied, ob der von ihnen beauftragte
Vermögensverwalter die konkreten Anlageentscheidungen vollen Umfangs selbst
tätigt oder ob er seinen Entscheidungsspielraum nutzt, dazu Dritte einzuschalten.
Darüber hinaus ist ein solches Normverständnis geboten, um einer missbräuchlichen
Umgehung des Tatbestandes entgegenzuwirken.
Auch nach der Einschaltung der Nito Ltd. besteht ein Entscheidungsspielraum des
Klägers. Das Verwaltungsgericht hat den Sachverhalt auf der Grundlage des Verwal-
tervertrages zwischen der K1 Fonds GbR und der Nito Ltd. vom 1. Oktober 2000 und
des Schreibens der Nito Ltd. an die britische Finanzaufsichtsbehörde vom 1. Juli
2002 dahingehend gewürdigt, dass dem Kläger trotz Einschaltung der Nito Ltd. we-
sentliche Entscheidungsmöglichkeiten in Bezug auf die Anlage des Vermögens der
Gesellschafter verblieben sind. An diese Feststellungen ist das Revisionsgericht ge-
bunden (§ 137 Abs. 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht stellt in seinem Urteil darauf
ab, dass nach dem Verwaltervertrag zu den Serviceleistungen der Nito Ltd. auch
eine im einzelnen geschilderte Beratertätigkeit gehört, deren Sinn fragwürdig wäre,
wenn die K1 Fonds GbR nicht in die Entscheidungen über die Vermögensanlagen
eingebunden wäre. Darüber hinaus geht danach auch aus dem Schreiben vom 1. Juli
2002 hervor, dass die Geschäftsführung der K1 Fonds GbR zwar keine anderen als
die von der Nito Ltd. vorgeschlagenen Investments tätigen darf, insoweit aber noch
über einen durch die internen Richtlinien der Gesellschaft bestimmten Ent-
scheidungsspielraum verfügt (UA S. 13/14). Diese Würdigung kann vom Revisions-
gericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob anerkannte Beweisregeln, allgemeine
Erfahrungssätze oder Denkgesetze missachtet worden oder Auslegungsregeln
verletzt worden sind (Urteil vom 19. Februar 1982 - BVerwG 8 C 27.81 -, BVerwGE
65, 61 <68 f.>; Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -, Buchholz
310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 26 S. 13 <15>). Dafür ist nichts ersichtlich. Im Übrigen
versteht der Senat den Vertrag mit der Nito Ltd. nicht anders als das Verwaltungsge-
- 21 -
richt. Überdies ist der Vertrag mit der Nito Ltd. gemäß Abschnitt 6 des Vertrags zwi-
schen ihr und der K1 Fonds GbR mit einer Frist von drei Monaten jeweils zum Vier-
teljahresschluss kündbar, so dass der Kläger weiterhin über die Einbeziehung von
Dritten in die Vermögensverwaltung weitgehend frei entscheiden kann.
ddd) Das dargelegte Verständnis des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist nicht im Hin-
blick auf den Straftatbestand des § 54 KWG bedenklich.
§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG stellt das Betreiben von Finanzdienstleistungen ohne (erfor-
derliche) Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG unter Strafe. Der Straftatbestand
nimmt damit Bezug auf verwaltungsrechtliche Vorgaben im Kreditwesengesetz (sog.
Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht). Dies könnte zu einem anderen Ausle-
gungsergebnis zwingen, wenn sich die Auslegung nicht mehr innerhalb des durch
Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB vorgegebenen Rahmens halten würde, wonach eine
Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor
die Tat begangen wurde. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG entspricht indessen in sei-
nem hier zugrunde gelegten Verständnis (auch) dem strafrechtlichen Bestimmtheits-
gebot. Daher kann dahinstehen, ob die Anforderungen an die Bestimmtheit einer
Norm im Bereich des Strafrechts andere sind als im Bereich des Verwaltungsrechts.
Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB verlangen eine so konkrete Umschreibung des Straf-
tatbestands, dass der Einzelne die Möglichkeit hat, sein Verhalten auf die Rechtslage
einzurichten, und dass sich Tragweite und Anwendungsbereich des Straftatbe-
standes erkennen lassen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl., § 1 Rn. 3, 5 m.w.N.).
Andererseits sind keine übersteigerten Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen,
da der Gesetzgeber ohne allgemeine, normative und wertausfüllungsbedürftige
Begriffe nicht in der Lage wäre, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden
(BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1960 - 2 BvR 125/60 -, BVerfGE 11, 234 <237>;
Eser in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 1 Rn. 19). Verboten ist danach die
Anwendung einer Strafvorschrift über ihren eindeutigen, einer Auslegung nicht zu-
gänglichen Wortlaut hinaus. Im Lichte des Bestimmtheitsgebotes unbedenklich ist
hingegen eine zweckentsprechende und verfassungskonforme Auslegung des Ge-
setzes, die im Bereich des Strafrechts ebenso möglich und notwendig ist wie auf an-
deren Rechtsgebieten (vgl. Eser, a.a.O., § 1 Rn. 36). Für die Auslegung heranzuzie-
hen sind der Gesetzeswortlaut, der den Ausgangspunkt wie auch die Grenze bildet,
- 22 -
der Systemzusammenhang sowie unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte
der Sinn und Zweck der Vorschrift, mithin dieselben Auslegungsmaßstäbe, die auch
in anderen Rechtsbereichen Anwendung finden.
Ausgehend von diesen Maßstäben steht die Strafbewehrung in § 54 KWG der Sub-
sumtion der durch den Kläger ausgeübten Vermögensverwaltertätigkeit unter § 1
Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht entgegen. Denn dieses Normverständnis ist Ergeb-
nis der Anwendung der auch im Bereich des Strafrechts zulässigen Auslegungsme-
thoden. Die Auslegung bewegt sich innerhalb des durch Art. 103 Abs. 2 GG, § 1
StGB vorgegebenen Rahmens und verletzt das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot
nicht. Sie ist nicht im Wege der Analogie gewonnen worden. Selbst wenn aber die
hier vorgenommene Auslegung bereits die Grenze zur Analogie erreichen würde,
wäre dies ohne entscheidungserhebliche Bedeutung. Ein vorrangiges Ziel des hier
angewandten Regelwerkes ist der Schutz der Anleger durch wirkungsvolle Präven-
tivmaßnahmen. Ob diese durch repressive Maßnahmen, namentlich durch Strafver-
folgung, ergänzt und verstärkt werden können, ist von sekundärer Bedeutung (vgl.
Urteil vom 11. März 1998 - BVerwG 6 C 12.97 - NJW 1998, 2690 <2692>).
bb) Der Kläger betreibt die Finanzportfolioverwaltung ohne die nach § 32 KWG er-
forderliche Erlaubnis.
Erlaubnispflichtig ist eine Finanzdienstleistung, wenn sie im Inland gewerbsmäßig
oder in einem Umfang betrieben wird, der einen in kaufmännischer Weise eingerich-
teten Geschäftsbetrieb erfordert. Der Kläger erbringt die umschriebene Finanzdienst-
leistung gewerbsmäßig.
Eine Finanzdienstleistung wird gewerbsmäßig erbracht, wenn die Tätigkeit auf ge-
wisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht bzw. ent-
geltlich handelt (vgl. Gesetzesbegründung, BTDrucks 13/7142, S. 62). Diese Vor-
aussetzungen erfüllt der Kläger. Seine Tätigkeit als mit der Vermögensverwaltung
beauftragter geschäftsführender Gesellschafter der K1 Fonds GbR ist auf unbe-
stimmte Zeit und damit auf eine gewisse Dauer angelegt. Der Kläger handelt auch
mit Gewinnerzielungsabsicht bzw. entgeltlich. Die Beklagte hat in ihrem Wider-
spruchsbescheid vom 26. Juni 2002 zutreffend darauf verwiesen, dass der dem Klä-
- 23 -
ger zustehende Betrag von 40 % des monatlichen Nettoertrages angesichts der Hö-
he als Entgelt zu qualifizieren ist und nicht lediglich einen Aufwendungsersatz dar-
stellt. Im Übrigen bezeichnet der Gesellschaftsvertrag den auf den Kläger entfallen-
den Ertragsanteil selbst als Vergütung (vgl. § 10 Abs. 2 a.E.).
Die damit gegebene Erlaubnisbedürftigkeit entfällt nicht deshalb, weil der auf das
Betreiben von Finanzportfolioverwaltung ausgerichtete Geschäftsbetrieb des Klägers
nicht als Unternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG anzusehen wäre. Die
Voraussetzungen eines der in § 2 KWG genannten Ausnahmetatbestände liegen
nicht vor. Insbesondere kann der Kläger sich nicht mit Erfolg auf § 2 Abs. 6 Satz 1
Nr. 5 KWG berufen, da er kein Unternehmen ist, dass Finanzdienstleistungen aus-
schließlich für ein Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen erbringt. Nach § 1
Abs. 6 KWG sind Mutterunternehmen Unternehmen, die als Mutterunternehmen im
Sinne des § 290 HGB gelten oder die einen beherrschenden Einfluss ausüben kön-
nen, ohne dass es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt. Tochterunternehmen
sind nach § 1 Abs. 7 Satz 1 KWG Unternehmen, die als Tochterunternehmen im
Sinne des § 290 HGB gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt
werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt. Schwester-
unternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben,
§ 1 Abs. 7 Satz 2 KWG. Erforderlich ist mithin als Mindestvoraussetzung, dass auf
beiden Seiten des Finanzdienstleistungsgeschäfts ein Unternehmen beteiligt ist.
Daran fehlt es hier, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Un-
ternehmensbegriff im Sinne von § 1 Abs. 1a, § 2 Abs. 6 KWG verlangt einen dauer-
haften oder zumindest auf einen nicht unerheblichen Zeitraum hin ausgerichteten
Geschäftsbetrieb, der planmäßig und organisatorisch selbständig geführt wird. Diese
Voraussetzung werden zwar von dem Kläger erfüllt, nicht hingegen von den übrigen
Gesellschaftern der K1 Fonds GbR, und zwar weder einzeln noch in ihrer gesamt-
händerischen Verbundenheit.
Über die mithin erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG verfügt der Kläger nicht.
Ebenso wenig ist er im Besitz einer Erlaubnisfiktion im Sinne von § 64e Abs. 2 Satz 2
KWG. Nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG hatten Finanzdienstleistungsinstitute und
Wertpapierhandelsbanken, die am 1. Januar 1998 zulässigerweise tätig waren, ohne
über eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz zu verfügen, bis zum 1. April 1998
- 24 -
ihre nach diesem Gesetz erlaubnispflichtigen Tätigkeiten und die Absicht, diese
fortzuführen, der Beklagten (vormals Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen) anzuzei-
gen. Ist die Anzeige fristgerecht erstattet worden, gilt die Erlaubnis nach § 32 KWG in
diesem Umfang als erteilt, Satz 2. Es kann dahinstehen, ob eine Erlaubnisfiktion für
die Finanzdienstleistung der Finanzportfolioverwaltung aufgrund der Anzeige des
Klägers vom 27. März 1998 zunächst eingetreten ist. Jedenfalls erstreckte sich die
Erlaubnisfiktion nach Erstattung der Berichtigungsanzeige vom 23. Juni 1998 nicht
mehr auf die Finanzportfolioverwaltung.
cc) Die Untersagungsverfügung leidet auch an keinen Ermessensfehlern. Werden
ohne erforderliche Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbracht und kommt der Betrof-
fene wie hier dem Ersuchen, die Finanzportfolioverwaltung einzustellen, nicht nach,
ist ein Einschreiten im Wege der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37
Satz 1 KWG vorgezeichnet. Ein milderes Mittel, dass in vergleichbar effektiver Weise
geeignet wäre, den rechtswidrigen Zustand abzustellen und den Interessen des An-
legerschutzes Rechnung zu tragen, ist nicht ersichtlich.
Der Einwand des Klägers, die Beklagte habe sich im Zusammenhang mit der von
ihm eingereichten Anzeige nach § 64e Abs. 2 KWG widersprüchlich verhalten, führt
nicht auf einen Ermessensfehler. Es ist schon kein widersprüchliches Verhalten der
Beklagten erkennbar. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge der Beklagten erfolgte
die Berichtigungsanzeige des Klägers nicht im Hinblick auf eine entsprechende In-
formation durch die Beklagte, sondern nach einem von ihm mit der bayrischen Lan-
deszentralbank geführten Gespräch. Welchen Hintergrund die Berichtigungsanzeige
im Einzelnen hatte, entzog sich der Kenntnis der Beklagten. Selbst wenn sich die
Beklagte eine durch die Landeszentralbank erteilte Information zurechnen lassen
müsste, ist nichts dafür ersichtlich, dass diese in einem für den vorliegenden Zu-
sammenhang relevanten Punkt fehlerhaft gewesen wäre.
Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe ihn trotz Kenntnis von seiner
Tätigkeit erst drei Jahre später auf deren Erlaubnispflichtigkeit hingewiesen, stünde
dieser Umstand dem Erlass der Untersagungsverfügung selbst dann nicht entgegen,
wenn er zuträfe. Auf einen etwaigen Vertrauensschutz kann der Kläger sich schon
deshalb nicht berufen, weil nicht erkennbar ist, dass er von der Beklagten in der An-
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nahme bestätigt worden wäre, er bedürfe für seine Tätigkeit keiner Erlaubnis nach
dem Kreditwesengesetz.
Ebenso wenig greift der Einwand des Klägers durch, die Beklagte hätte ihm die Mög-
lichkeit geben müssen, eine nachträgliche Erstanzeige nach § 64e KWG zu stellen.
Abgesehen davon, dass der Kläger nicht gehindert gewesen ist, eine solche Anzeige
nachträglich innerhalb der dafür bestehenden Frist zu erstatten - was er ebenso we-
nig getan wie eine Erlaubnis nach § 32 KWG zu beantragen -, bestand für die Be-
klagte keine Veranlassung, den Kläger von sich aus darauf hinzuweisen, weil die
Übergangsvorschrift des § 64e Abs. 2 KWG aufgrund Zeitablaufs nicht mehr an-
wendbar war.
Eine Unzumutbarkeit der Untersagungsverfügung ergibt sich nicht im Hinblick auf
den Einwand des Klägers, die K1 Fonds GbR würde praktisch handlungsunfähig.
Dies folgt bereits daraus, dass dem Kläger allein die auf das Betreiben der Finanz-
portfolioverwaltung bezogenen Tätigkeiten untersagt sind. Im Übrigen ist er nicht ge-
hindert, die Gesellschaft zu führen, so dass diese weiter handlungsfähig ist.
dd) Soweit die Untersagungsverfügung in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 1 GG
eingreift, ist dies verfassungsrechtlich unbedenklich. Der durch Art. 9 Abs. 1 GG ge-
währleisteten Betätigung in Vereinen und Gesellschaften können durch Gesetz in-
soweit Grenzen gesetzt werden, als dies - wie hier der Fall - zum Schutze anderer
Rechtsgüter geboten ist und der Kernbereich freier Vereinstätigkeit gewahrt bleibt
(BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 1971 - 1 BvR 438 u.a. -, BVerfGE 30, 227
<243>; Beschluss vom 15. Juni 1989 - 2 BvL 4/87 -, BVerfGE 80, 244 <253>).
ee) Die Untersagungsverfügung begegnet auch im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG kei-
nen rechtlichen Bedenken. Der mit der Maßnahme verbundene Eingriff in die Berufs-
freiheit ist gerechtfertigt: Er beruht gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auf einer gesetz-
lichen Grundlage und ist durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls, nämlich den
Schutz der Anleger sowie das Interesse an der Stabilität des Finanzplatzes Deutsch-
land durch Schaffung von Rahmenbedingungen, die das Vertrauen in die Sicherheit
des Finanzmarktes stärken, begründet. Die Untersagungsverfügung ist auch erfor-
derlich, um die genannten Allgemeinwohlinteressen zu erreichen. Dass sie für den
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Kläger unzumutbar wäre, lässt sich mit Blick auf die Möglichkeit der Erlaubnisbean-
tragung ebenfalls nicht feststellen.
c) Das in Abschnitt II des Bescheidtenors ausgesprochene Werbeverbot findet seine
Rechtsgrundlage ebenfalls in § 37 Satz 1 KWG. Die Ermächtigung, im Falle des
Betreibens unerlaubter Finanzdienstleistungen die sofortige Einstellung des Ge-
schäftsbetriebes anordnen zu können, umfasst auch die Befugnis, eine darauf bezo-
gene Werbetätigkeit zu untersagen, denn diese ist Bestandteil des Geschäftsbetrie-
bes. Unter Einbeziehung der Gründe des Bescheides vom 8. August 2001 ergibt sich
auch hinreichend klar, worauf sich das Verbot bezieht. Da auf die Werbetätigkeit des
Klägers für die K1 Fonds GbR Bezug genommen wird (vgl. S. 7 des Bescheides un-
ter Absatz 3), erstreckt sich das Verbot auf alle den dortigen Werbemaßnahmen ent-
sprechende Werbeaktivitäten.
d) Gemäß § 37 Satz 1 KWG kann die Beklagte im Falle des unerlaubten Betreibens
von Finanzdienstleistungsgeschäften neben der Betriebseinstellung auch die Ab-
wicklung der Geschäfte anordnen. Nach Satz 2 steht ihr die Befugnis zu, für die Ab-
wicklung Weisungen zu erlassen. Danach sind die Anordnungen in Abschnitt III des
Bescheidtenors rechtlich nicht zu beanstanden, da sie der Abwicklung der von dem
Kläger erbrachten Finanzportfolioverwaltung dienen. Dafür, dass die Maßnahmen
dem Kläger unmöglich wären, ist angesichts seiner Geschäftsführerposition nichts
ersichtlich. Der Einwand des Klägers, die Durchführung sei ihm nicht möglich, weil es
sich um seiner Zuständigkeit entzogene Maßnahmen handelte, geht fehl. Die Anord-
nungen betreffen keine der Gesellschafterversammlung vorbehaltene Angelegenheit
(vgl. § 6 des Gesellschaftsvertrages), insbesondere wird nicht die Gesellschaftsauf-
lösung angeordnet.
Ebenso wenig kann der Kläger mit Erfolg geltend machen, die Gesellschafter der K1
Fonds GbR hätten gegen seine Vermögensverwaltertätigkeit nichts einzuwenden.
Deren Einvernehmen mit der Tätigkeit des Klägers kann die Anordnung von Abwick-
lungsmaßnahmen nicht ausschließen. Es handelt sich bei § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1
Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG um zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften, auf deren
Einhaltung die Anleger nicht wirksam verzichten können (Urteil vom 24. April 2002
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- BVerwG 6 C 2.02 -, BVerwGE 116, 198 <209> zu der vergleichbaren Regelung des
§ 34a WpHG).
e) Die unter Abschnitt VI angeordneten Maßnahmen unterliegen ebenfalls keinen
rechtlichen Bedenken. Es kann dahinstehen, ob sie, wie in den angefochtenen Be-
scheiden angegeben, auf § 44c Abs. 1 KWG gestützt werden können. Dies erscheint
fraglich, da die Regelung nach Wortlaut und Gesetzesbegründung (vgl. BTDrucks
13/7142, S. 93) dazu dient, Auskunfts- und Vorlagepflichten für Unternehmen zu be-
gründen, bei denen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie Bankgeschäfte
betreiben oder Finanzdienstleistungen anbieten und einer Erlaubnis nach § 32 KWG
bedürften, aufgrund des ungeklärten Sachverhalts über die tatsächliche Einordnung
des Geschäftsgegenstandes jedoch noch Zweifel bestehen. Durch Anordnungen
nach § 44c KWG sollen die Sachverhaltsgrundlagen für Maßnahmen nach § 37 KWG
(oder § 6 Abs. 3 KWG) geschaffen werden. Bei diesem Verständnis greift § 44c
KWG im Vorfeld von § 37 KWG ein, hat aber nicht laufende Kontrollmaßnahmen im
Rahmen der Abwicklung im Blick. Die nach Abschnitt VI angeordneten Maßnahmen
finden ihre Rechtsgrundlage jedenfalls in § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG. Der Zweck des
dort geregelten Auskunfts- und Vorlageverlangens besteht auch darin, Verstöße
gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften und Anweisungen festzustellen. § 44 KWG
unterscheidet sich von § 44c KWG (nur) darin, dass bei Verlangen nach § 44 Abs. 1
KWG feststehen muss, dass ein Unternehmen im erlaubnispflichtigen Umfang
Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wobei es nicht darauf
ankommt, ob es tatsächlich eine Erlaubnis hat. Das Auskunfts- und Vorlagebegehren
kann sich gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG auf alle Geschäftsangelegenheiten
erstrecken. Die Maßnahmen nach Abschnitt VI a bis e) sind danach nicht zu
beanstanden, da sie sich innerhalb dieses Rahmens halten.
f) Die Zwangsgeldandrohungen in Abschnitt IV und VII finden ihre Rechtsgrundlage
in § 17 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (vormals § 50 KWG a.F.) i.V.m. § 11
Abs. 1 und 2, § 13 Abs. 1, 2, 3, 5 VwVG. Die Betragshöhen halten sich in dem ge-
setzlich vorbestimmten Rahmen von bis zu 250 000 € und sind aus den im Wider-
spruchbescheid genannten Gründen nicht unangemessen. Die Gebührenfestsetzung
beruht auf § 51 Abs. 2 KWG und begegnet betragsmäßig angesichts des Gebühren-
rahmens von 250 bis 50 000 € gleichfalls keinen Bedenken.
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3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Bardenhewer Hahn Büge
Graulich Vormeier
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 50 000 € fest-
gesetzt.
Bardenhewer Hahn Graulich
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Wirtschaftsverwaltungsrecht
Fachpresse: ja
Recht der Finanzdienstleistungen
Rechtsquellen:
KWG § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3, § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5, §§ 32, 37, 44c, 54,
64e Abs. 2 Satz 1
Stichworte:
Finanzdienstleistungsaufsicht; Finanzportfolioverwaltung; Gesellschaft bürgerlichen
Rechts; Investmentclub; "Trader".
Leitsätze:
Der geschäftsführende Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts übt im
Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG die Finanzportfolioverwaltung aus, wenn
die Gesellschaft von den eigens dazu beigetretenen Gesellschaftern Anlagebeträge
über eine Treuhandgesellschaft entgegennimmt, diese in Finanzinstrumenten anlegt
und vom Monatsgewinn 40 v.H. erhält. Dies gilt auch dann, wenn sich der geschäfts-
führende Gesellschafter sog. Trader (Handelsdisponenten) bedient, sich aber we-
sentliche Entscheidungen über die Anlage vorbehalten hat.
Urteil des 6. Senats vom 22. September 2004 - BVerwG 6 C 29.03
I. VG Frankfurt am Main vom 17.11.2003 - Az.: VG 9 E 2836/02 (2) -