Urteil des BVerwG vom 27.03.2006

Treu Und Glauben, Widerruf, Erlass, Verfügung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 6 C 27.05

VG 1 E 1159/05 (V)

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 27. März 2006

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn und

Dr. Graulich

beschlossen:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Oktober

2005 wird verworfen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 693 750,00 €

festgesetzt.

G r ü n d e :

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 27. Oktober 2005 den Hauptantrag

der Klägerin, die Nichtigkeit der Verfügung der Beklagten vom 5. April 2004 und

des Widerspruchsbescheids vom 10. März 2005 festzustellen, abgewiesen,

jedoch auf den Hilfsantrag hin diese Verfügungen aufgehoben. Es hat die Beru-

fung und die Revision zugelassen. Die Beklagte hatte der Sprungrevision be-

reits vor Ergehen des Urteils des Verwaltungsgerichts mit Schriftsatz vom

2. September 2005 zugestimmt. Die Klägerin hat unter Beifügung einer Ablich-

tung der Zustimmungserklärung der Beklagten vom 2. September 2005 am

6. Dezember 2005 die Sprungrevision eingelegt. Die Beklagte hatte zuvor am

29. November 2005 Berufung eingelegt.

Die Sprungrevision ist unzulässig und daher gemäß § 144 Abs. 1 VwGO durch

Beschluss zu verwerfen.

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Gemäß § 134 Abs. 1 VwGO steht den Beteiligten gegen das Urteil eines Ver-

waltungsgerichts die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu,

wenn der Kläger und der Beklagte der Einlegung der Sprungrevision schriftlich

zustimmen und wenn sie von dem Verwaltungsgericht im Urteil oder auf Antrag

durch Beschluss zugelassen wird. Die Zustimmung zu der Einlegung der

Sprungrevision ist, wenn die Revision - wie hier - im Urteil zugelassen ist, der

Revisionsschrift beizufügen. Gemäß § 134 Abs. 5 VwGO gelten die Einlegung

der Revision und die Zustimmung als Verzicht auf die Berufung, wenn das Ver-

waltungsgericht die Revision zugelassen hat.

Die Klägerin hat die zugelassene Sprungrevision gegen das am 8. November

2005 zugestellte Urteil am 6. Dezember 2005 fristgerecht eingelegt. Dabei hat

sie eine Ablichtung der Zustimmungserklärung der Beklagten beigefügt. Die

Übersendung nur einer Ablichtung des Schriftsatzes der Beklagten vom

2. September 2005 ist nicht bedenklich, da sich das Original dieses Schriftsat-

zes bereits in den Gerichtsakten befand (vgl. Urteil vom 7. Juni 2001 - BVerwG

4 C 1.01 - Buchholz 310 § 134 VwGO Nr. 49; Beschluss vom 5. September

2005 - BVerwG 6 C 4.05 -). Auch der Umstand, dass die Zustimmung bereits

vor Erlass des angefochtenen Urteils erklärt worden ist, ist unbedenklich (Urteil

vom 7. Juni 2001 a.a.O.).

Die Zustimmungserklärung der Beklagten ist jedoch dadurch konkludent wider-

rufen worden, dass sie Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts ein-

gelegt hat. In der Literatur wird überwiegend angenommen, dass die Zustim-

mungserklärung bis zur Einlegung der Revision widerruflich ist und die Einle-

gung der Berufung oder der Antrag auf Zulassung der Berufung als ein konklu-

denter Widerruf der Zustimmung zur Sprungrevision anzusehen ist (vgl.

Maetzel, MDR 1966, 93 <96>; Schaeffer, NVwZ 1982, 21 <23>; Kopp/Schenke,

VwGO, 14. Aufl. 2005, § 134 Rn. 20; Neumann in: Nomos - Kommentar zur

VwGO, Bd. IV, § 134 Rn. 50, 117; Pietzner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/

Pietzner, VwGO, Bd. II, § 134 Rn. 21, 57; Schmidt in: Eyermann, VwGO,

11. Aufl. 2000, § 134 Rn. 7; a. A. Bader in: Bader u.a., VwGO, 3. Aufl. 2005,

§ 134 Rn. 14).

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Der Senat schließt sich der überwiegend vertretenen Rechtsauffassung an.

Dafür spricht, dass die Parteien mit der Erklärung und der nachfolgenden Ein-

legung der Revision, die gemäß § 134 Abs. 5 VwGO als Verzicht auf die Beru-

fung gelten, einvernehmlich über den Instanzenzug disponieren. Die Verzichts-

wirkung des § 134 Abs. 5 VwGO tritt daher erst dann ein, wenn der Gegner die

Sprungrevision tatsächlich einlegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 1997

- III ZB 8/97 - NJW 1997, 2387). Allein mit der Zustimmung ist die Prozesslage

noch nicht abschließend gestaltet. Namentlich ist damit und mit einer entspre-

chenden Erklärung des Rechtsmittelgegners nicht, wie die Klägerin meint, ein

Prozessvertrag darüber abgeschlossen worden, dass nur noch Sprungrevision

eingelegt werden soll. Dafür, dass wechselseitige Zustimmungen zur Sprungre-

vision als Prozessvertrag dahin zu verstehen sind, dass keine nach dem Pro-

zessrecht ebenfalls mögliche Berufung eingelegt wird, ist nichts ersichtlich. Sol-

chenfalls läge vielmehr der Abschluss eines Rechtsmittelverzichtsvertrages na-

he. Derartige Erklärungen sind nicht anders zu beurteilen als etwa die überein-

stimmende Erklärung, auf mündliche Verhandlung zu verzichten. Auch darin

wird ein Prozessvertrag nicht gesehen (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivil-

prozessrecht, 16. Aufl. 2004, § 66 III 2, Rn. 9).

Die Zustimmung kann daher - ähnlich wie eine einseitige Erledigungserklärung

(Urteil vom 15. November 1991 - BVerwG 4 C 27.90 - Buchholz 310 § 161

VwGO Nr. 92 m.w.N.) - bis zur abschließenden Gestaltung der Prozessrechts-

lage durch Einlegung der Sprungrevision noch zurückgenommen werden. Zwar

unterliegen Handlungen, die unmittelbar die Einleitung, Führung oder Beendi-

gung des Prozesses betreffen, nicht der Anfechtung nach den §§ 119 ff. BGB.

Das bedeutet indessen nicht, dass die Beteiligten sich an ihren Erklärungen

ausnahmslos festhalten lassen müssen. In der höchstrichterlichen Rechtspre-

chung ist vielmehr anerkannt, dass Prozesshandlungen unter bestimmten Um-

ständen widerrufen werden können. Ein Widerruf kommt - was hier nicht in Re-

de steht - in Betracht, wenn ein Restitutionsgrund im Sinne des § 580 ZPO vor-

liegt (dazu Urteil vom 21. März 1979 - BVerwG 6 C 10.78 - BVerwGE 57, 342 =

Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 60). Ein Widerruf kommt ferner dann in Betracht,

wenn es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben, der das gesamte Recht

unter Einschluss der Verwaltungsgerichtsordnung beherrscht, unvereinbar wä-

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re, einen Beteiligten an einer von ihm vorgenommenen Prozesshandlung fest-

zuhalten (vgl. zum Ganzen Beschluss vom 7. August 1998 - BVerwG 4 B

75.98 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 115). Der Grundsatz von Treu und

Glauben erfordert es insbesondere auch, denjenigen Beteiligten, der bereits vor

Erlass des erstinstanzlichen Urteils einseitig seine Zustimmung zur Sprungrevi-

sion erklärt hat, nicht daran festzuhalten, solange die Revision nicht zugelassen

und wirksam eingelegt worden ist. Erklärt ein Verfahrensbeteiligter bereits vor

Erlass des Urteils des Verwaltungsgerichts seine Zustimmung zur Einlegung

der Sprungrevision, kann der Gegner auf den Bestand dieser Erklärung nicht

vertrauen. Es ist noch unbekannt, wer im Rechtsstreit obsiegen wird und aus

welchen tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen das Verwaltungsgericht

seine Entscheidung treffen wird. Ferner steht nicht fest, dass es überhaupt zur

Zulassung der Sprungrevision kommt, erst recht nicht, dass eine zugelassene

Sprungrevision auch eingelegt wird. Jedem Verfahrensbeteiligten muss klar

sein, dass die Zustimmung zur Sprungrevision in dem dargelegten Verfahrens-

stadium bei Annahme ihrer Unwiderruflichkeit eine erhebliche Einschränkung

des prozessualen Vorgehens zur Folge hätte, würde doch der Erklärende in

Unkenntnis des erst noch ergehenden Urteils auf eine zweite Tatsacheninstanz

verzichten, wenn er unterliegen und die Berufung zugelassen würde. Es kann

indessen nicht darauf vertraut werden, dass bereits vor Kenntnis des Urteils

und der dieses tragenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen eine der-

art bedeutsame Erklärung mit sofortiger Bindungswirkung abgegeben werden

soll. Mit Recht wird daher in der verwaltungsprozessualen Literatur, wie darge-

stellt, überwiegend angenommen, die Zustimmungserklärung sei bis zur Einle-

gung der Sprungrevision widerruflich. Zum Zivilprozessrecht wird diese Auffas-

sung ebenfalls von einem Teil des Schrifttums vertreten (Grunsky in:

Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl. 1994, § 566a Rn. 5; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl.1988,

Bd. 3, § 566a Anm. B I c 2; a.A. Gummer in: Zöller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 566

Rn. 4; Kayser in: Saenger, ZPO, § 566 Rn. 3; Wenzel in: Münchener Kommen-

tar zur ZPO, 2. Aufl. 2000, § 566a Rn. 7). Der Bundesgerichtshof hat zunächst,

die Entscheidung nicht tragend, die Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklä-

rung angenommen (Beschluss vom 5. Juli 1984 - I ZR 102/83 - BGHZ 92, 76

<78>). In dem bereits angeführten Beschluss vom 24. April 1997 - III ZB 8/97 -

(a.a.O.) hat er jedoch ausgeführt, dass die Einwilligung zur Sprungrevision erst

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dann als Berufungsverzicht wirkt, wenn der Gegner tatsächlich Sprungrevision

einlegt.

Die Beklagte hat mit der Einlegung der Berufung deutlich gemacht, dass sie

eine zweite Tatsacheninstanz für geboten erachtete. Nach ihrem Willen sollte

also - entgegen dem Inhalt ihrer Zustimmungserklärung vom 2. September

2005 und sowohl für das Gericht als auch für die Klägerin erkennbar - der Ver-

zicht auf die zweite Tatsacheninstanz, der gemäß § 134 Abs. 5 VwGO bei fort-

dauernder Zustimmung mit der nachfolgenden Einlegung der Sprungrevision

durch die Klägerin verbunden gewesen wäre, nicht eintreten. Die Einlegung der

Berufung ist demnach als ein rechtzeitiger konkludenter Widerruf der Zu-

stimmung zur Sprungrevision zu bewerten. Dem kann mit Blick auf die Beson-

derheiten des vorliegenden Streitfalls nicht entgegengehalten werden, es lägen

unterschiedliche Streitgegenstände vor. Streitgegenstand ist der prozessuale

Anspruch, der durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck kommende

Rechtsfolge sowie den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben

soll, gekennzeichnet ist (Urteil vom 10. Mai 1994 - BVerwG 9 C 501.93 -

BVerwGE 96, 24 <25>). Die mit der Klage verfolgte Nichtigerklärung und hilfs-

weise Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 5. April 2004 und des Wi-

derspruchsbescheids vom 10. März 2005 stehen in einem rechtlichen Stufen-

verhältnis und betreffen denselben Verwaltungsakt. Die Entscheidung über die

Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung hängt - wenn nicht mit dem Verwal-

tungsgericht bereits angenommen werden müsste, dass es jedenfalls an der

dafür notwendigen Schwere und Offensichtlichkeit eines etwaigen Rechtsfeh-

lers des angefochtenen Verwaltungsakts fehlt, was zur Unbegründetheit der

Sprungrevision führen müsste - davon ab, ob die Verfügung der Beklagten

rechtswidrig ist. Da andernfalls die Gefahr einander widersprechender Ent-

scheidungen bestünde, kann der vorliegende Rechtsstreit nicht, wie es der

Klägerin vorschweben dürfte, gleichzeitig mit dem Nichtigkeitsfeststellungsan-

trag in der Revisionsinstanz und mit dem Anfechtungsantrag in der Berufungs-

instanz anhängig sein. Das Verwaltungsgericht hat daher die Aussprüche über

die Zulassung der Berufung und der Revision zu Recht auf das gesamte Ver-

fahren bezogen.

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Entgegen ihrer Auffassung erleidet die Klägerin keine prozessualen Nachteile.

Hinsichtlich einer Versäumung der Berufungsfrist durch den Revisionsführer in

Fällen der vorliegenden Art muss grundsätzlich Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand gewährt werden. Nach Durchführung des Berufungsverfahrens

kann, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die Revision zugelassen werden,

so dass eine Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen durch das Revi-

sionsgericht auf dann geklärter Tatsachengrundlage erfolgen kann. Eine Kos-

tenbelastung der Klägerin, welche sie ebenfalls anspricht, tritt nicht ein, wie

sich aus den nachfolgenden Gründen ergibt.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 155 Abs. 4 VwGO. Die Beklagte

hat sich dadurch, dass sie bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils der

Sprungrevision zugestimmt, nachfolgend jedoch selbst gegen das erstinstanzli-

che Urteil Berufung eingelegt und dadurch die Zustimmung zur Revision kon-

kludent zurückgenommen hat, nicht widerspruchsfrei verhalten, was ihr zuge-

rechnet werden muss. Dem steht nicht entgegen, dass der Vorstand der Kläge-

rin, wie die Beklagte vorträgt, am 6. Dezember 2005 bei Einlegung der Sprung-

revision bereits Kenntnis von der Berufung der Beklagten gehabt haben soll.

Daraus musste der vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht postulationsfähige

Vorstand nicht ohne weiteres auf die Unzulässigkeit der Sprungrevision schlie-

ßen. Jedenfalls ändert diese Kenntnis nichts an der prozessual unklaren Lage,

welche die Beklagte verursacht hat. Daher macht der Senat von dem ihm ein-

geräumten Ermessen dahingehend Gebrauch, dass der Beklagten die Kosten

des Revisionsverfahrens auferlegt werden.

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 47, 52

Abs. 1 GKG.

Dr. Bardenhewer

Dr. Hahn

Dr. Graulich

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Verwaltungsprozessrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

VwGO §§134 Abs. 1 und 5

Stichworte:

Sprungrevision; Zustimmung zur Sprungrevision; Widerruf der Zustimmung; Zu-

lassung der Berufung und der Revision.

Leitsatz:

Die Zustimmung nach § 134 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist bis zur Einlegung der

Sprungrevision grundsätzlich widerruflich.

Weist das Verwaltungsgericht eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines

Verwaltungsakts ab, hebt diesen aber auf den entsprechenden Hilfsantrag hin auf

und lässt die Berufung und die Sprungrevision zu, so widerruft die Behörde, die

der Sprungrevision bereits vor Erlass des Urteils zugestimmt hatte, ihre Zustim-

mung konkludent durch Einlegung der Berufung, wenn diese vor Einlegung der

Sprungrevision erfolgt.

Beschluss des 6. Senats vom 27. März 2006 - BVerwG 6 C 27.05

I. VG Frankfurt am Main vom 27.10.2005 - Az.: VG 1 E 1159/05 (V) -