Urteil des BVerwG vom 07.07.2004

Treu Und Glauben, Rücknahme, Grundsatz der Zusammenarbeit, Begründung des Urteils

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 C 23.03

Verkündet

VG 11 K 9897/01

am 7. Juli 2004

Thiele

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

beschlossen:

- 2 -

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften zu folgenden Fragen eingeholt:

1. Ist Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13/ EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen ge-

meinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen

für Telekommunikationsdienste (Lizenzierungsrichtlinie) dahin

zu verstehen, dass er der Erhebung einer Lizenzgebühr entge-

gensteht, bei deren Berechnung von einer Vorauserhebung der

Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes einer nationa-

len Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren

ausgegangen worden ist?

Bei Bejahung der Frage 1:

Sind Art. 10 EG und Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu

verstehen, dass sie es gebieten, einen Gebührenbescheid, mit

dem Gebühren im Sinne der Frage 1 festgesetzt worden sind

und der nicht angefochten worden ist, obwohl das nationale

Recht das ermöglichte, aufzuheben, wenn das nationale Recht

dies zulässt, aber nicht fordert?

G r ü n d e :

Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Für

die Erteilung einer Telekommunikationslizenz der Klasse 3 wurde sie durch Bescheid

der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulie-

rungsbehörde) vom 18. Mai 2001 zu einer Gebühr in Höhe von 131 660 DM (ent-

spricht 67 316,69 €) herangezogen. Darüber hinaus wurde die Klägerin von der Re-

gulierungsbehörde durch acht weitere Bescheide zu Lizenzgebühren in Höhe von

insgesamt 645 230 DM (entspricht 329 900,86 €) herangezogen. Die Klägerin focht

die Gebührenbescheide nicht an und leistete die Gebühren.

Mit Urteil vom 19. September 2001 - BVerwG 6 C 13.00 - (BVerwGE 115, 125 ff.)

bestätigte der Senat die Aufhebung eines fristgerecht angefochtenen Lizenzgebüh-

renbescheides mit der Begründung, die dem Bescheid zugrunde liegende Telekom-

munikations-Lizenzgebührenverordnung sei mit höherrangigem Recht nicht verein-

- 3 -

bar. Daraufhin verlangte die Klägerin die Erstattung der geleisteten Lizenzgebühren.

Dies lehnte die Regulierungsbehörde ab, hinsichtlich der mit Bescheid vom 18. Mai

2001 festgesetzten Gebühr mit Bescheid vom 4. April 2003.

Die Klägerin hat bereits zuvor Klage erhoben, mit der sie zunächst die Erstattung

sämtlicher von ihr geleisteten Lizenzgebühren begehrt hat. Sie hat ihr Begehren auf

die Erstattung der mit Bescheid vom 18. Mai 2001 festgesetzten Gebühr beschränkt,

nachdem die Regulierungsbehörde zugesichert hatte, dass sie sämtliche von der

Klägerin geleisteten Gebühren erstatten werde, wenn sie rechtskräftig zur Erstattung

einer entsprechenden Gebühr verurteilt werde. Das Verwaltungsgericht hat die Klage

im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Die Klägerin habe keinen

Anspruch auf Erstattung der Lizenzgebühren. Der bestandskräftige Gebührenbe-

scheid sei Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung. Ein Anspruch auf Wieder-

aufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG

bestehe nicht. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Rücknahme des Be-

scheides nach § 48 Abs. 1 VwVfG. Das der Regulierungsbehörde zustehende

Rücknahmeermessen sei auch bei Berücksichtigung des Europäischen Gemein-

schaftsrechts nicht auf Null reduziert. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbeschei-

des sei nicht schlechthin unerträglich. Sie verstoße weder gegen den allgemeinen

Gleichheitssatz noch gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben. Die Hö-

he der Gebühren und die schlechte wirtschaftliche Lage auf dem Telekommunikati-

onsmarkt sowie die damit einhergehenden Belastungen für die Klägerin verpflichte-

ten nicht zur Rücknahme des Bescheides. Der bestandskräftige Gebührenbescheid

sei auch nicht offensichtig rechtswidrig gewesen. Ein Anspruch auf Rückzahlung der

Lizenzgebühren aus Billigkeitsgründen sei ebenfalls nicht gegeben.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision begehrt die Klägerin

im Kern die Erstattung der aufgrund des Bescheides vom 18. Mai 2001 geleisteten

Gebühr. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Sie habe einen Erstattungs-

anspruch aus Billigkeitsgründen nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz des Verwaltungskos-

tengesetzes (VwKostG). Das Verwaltungsgericht habe dadurch Bundesrecht verletzt,

dass es die Spezialität des Anspruchs nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG ge-

genüber einem auf Rücknahme des Gebührenbescheides beruhenden Erstattungs-

anspruchs verkannt und die Bestimmung nachrangig geprüft habe. Das im Rahmen

- 4 -

des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG bestehende Ermessen sei auf Null reduziert,

weil der Gebührenbescheid Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie verletze und die

Gebühr deshalb zu erstatten sei. Eine Ermessensreduzierung auf Null folge auch aus

dem Zweck der Regulierung nach § 1 des Telekommunikationsgesetzes und dem

Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes. Die

Bestandskraft des Gebührenbescheides könne dem Erstattungsanspruch nicht ent-

gegengehalten werden. Ein Erstattungsanspruch bestehe auch deshalb, weil der

Gebührenbescheid zurückzunehmen sei. Das Rücknahmeermessen sei auf Null re-

duziert.

Die Beklagte tritt der Revision unter Verteidigung des angefochtenen Urteils entge-

gen.

II.

Der Rechtsstreit ist auszusetzen, weil in dem schwebenden Verfahren vorab vom

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Ausle-

gung sekundären Gemeinschaftsrechts einzuholen ist (Art. 234 Abs. 1 Buchst. a

und b und Abs. 3 EG).

Die Revision hat nach nationalem Recht beurteilt keinen Erfolg (A). Der Senat ist

gehindert, ohne Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu

entscheiden, ob dem Begehren der Klägerin bei Berücksichtigung des Europäischen

Gemeinschaftsrechts Rechnung zu tragen ist (B).

A. Die Klägerin hat nach nationalem Recht weder einen Anspruch auf Gebührener-

stattung (1.) noch auf erneute Bescheidung (2.).

1. Das nationale Recht verleiht der Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der mit

Bescheid vom 18. Mai 2001 festgesetzten und von ihr geleisteten Gebühr. Als An-

spruchsgrundlage kommt § 21 Abs. 1 des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG)

vom 23. Juni 1970 (BGBl I S. 821), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Oktober

1994 (BGBl I S. 2911), in Betracht. Da die Klägerin bei ausschließlicher Berücksich-

- 5 -

tigung des nationalen Rechts weder nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG noch

nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG einen Erstattungsanspruch hat, kann hier

dahinstehen, in welchem Verhältnis beide Bestimmungen zueinander stehen. Des-

halb kommt es auf die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die Speziali-

tät des Anspruchs nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG gegenüber einem Erstat-

tungsanspruch nach Rücknahme des Gebührenbescheides dadurch verkannt, dass

es den Erstattungsanspruch aus Billigkeitsgründen nachrangig geprüft habe, nicht

an.

a) Die Klägerin kann die Erstattung der Gebühr nicht nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz

VwKostG beanspruchen. Nach dieser Bestimmung sind u.a. zu Unrecht erhobene

Kosten zu erstatten, soweit eine Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar ist. Die

Bestimmung enthält eine spezialgesetzliche Regelung des der Rückgewähr von

rechtsgrundlos erbrachten Leistungen dienenden öffentlich-rechtlichen Erstattungs-

anspruchs und findet daher auch dann Anwendung, wenn der Gebührenbescheid,

der den Rechtsgrund für die Gebührenzahlung bildet, aufgehoben worden ist (vgl. die

Regierungsbegründung zum Entwurf des Verwaltungskostengesetzes BRDrucks

530/69 S. 17 f.). Da die Klägerin den Gebührenbescheid vom 14. Juni 2000 hat un-

anfechtbar werden lassen, kann sie gemäß § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG nur

unter der Voraussetzung die Erstattung der von ihr gezahlten Gebühr erreichen, dass

sie einen Anspruch auf Aufhebung des unanfechtbaren Bescheids hat. Ein solcher

Anspruch steht ihr bei Berücksichtigung nur des nationalen Rechts nicht zu.

aa) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach

§ 51 Abs. 1 VwVfG. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines Wiederaufgrei-

fens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht vor. Danach ist das Verfahren u.a. wieder

aufzugreifen, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Rechtslage

nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Eine Änderung der Rechtslage

im Sinne der Bestimmung ist nur dann anzunehmen, wenn es sich um eine Änderung

im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung

zukommt, handelt. Dementsprechend kann eine gerichtliche Spruchpraxis keine

Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG bewirken (stRspr,

vgl. z.B. Urteil vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 12.92 - BVerwGE 95, 86 <80>).

Mithin rechtfertigt das Urteil des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.), in dem

- 6 -

festgestellt wird, dass die dem Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommuni-

kations-Lizenzgebührenverordnung (TKLGebV) vom 28. Juli 1997 (BGBl I S. 1936)

nicht mit nationalem höherrangigen Recht übereinstimmt, keine Wiederaufnahme des

Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG.

bb) Die Klägerin hat auch allein nach nationalem Recht keinen Anspruch auf Rück-

nahme des Gebührenbescheides nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nach-

dem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft

oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Zwar erweist sich der Gebüh-

renbescheid als rechtswidrig. Gleichwohl kann die Klägerin seine Rücknahme nicht

beanspruchen.

(1) Der Gebührenbescheid vom 18. Mai 2001 ist rechtswidrig.

Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG

kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, dessen Rücknahme er-

strebt wird, zum Zeitpunkt seines Erlasses einer Rechtsgrundlage entbehrte (vgl.

Urteil vom 30. Januar 1969 - BVerwG 3 C 153.67 - BVerwGE 31, 222 <223> m.w.N.;

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 48 Rn. 33). Das ist hier der Fall, weil die dem

Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzge-

bührenverordnung nicht mit nationalem höherrangigem Recht vereinbar war (Urteil

vom 19. September 2001, a.a.O.). Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen,

ob der Gebührenbescheid darüber hinaus aus einem anderen Grund rechtswidrig ist.

(2) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rücknahme des Gebührenbescheides, weil

keine Umstände vorliegen, nach denen sich das der Regulierungsbehörde von § 48

Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hat, dass nur die

Rücknahme des Bescheides ermessensfehlerfrei wäre.

Wird - wie hier - die Rücknahme eines bestandskräftigen belastenden Verwaltungs-

aktes begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in Rechnung zu stel-

len, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Ge-

wicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwenden-

- 7 -

den Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist (vgl. Urteil

vom 30. Januar 1974 - BVerwG 8 C 20.72 - BVerwGE 44, 333 <336>; Beschluss

vom 22. Oktober 1984 - BVerwG 8 B 56.84 - NVwZ 1985, 265). Das der materiellen

Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches

Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des Grundge-

setzes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982 - 2 BvL 26/81 - BVerfGE 60, 253

<267> m.w.N.). Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer

Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit,

durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustel-

len, zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches

Interesse daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Die mit dem

Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes regelmäßig einherge-

hende Bestandskraft ist ein Instrument der Gewährleistung von Rechtssicherheit (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982, a.a.O., S. 270). Tritt der Grundsatz der

Rechtssicherheit mit dem Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist

es Sache des Gesetzgebers und der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in

dem zu regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der bei-

den Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom

14. März 1963 - 1 BvL 28/62 - BVerfGE 15, 313 <319>). Nach der Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Ge-

rechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräfti-

gen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist

(vgl. Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O., S. 336; Urteil vom 19. Oktober 1967

- BVerwG 3 C 123.66 - BVerwGE 28, 122 <127>; Urteil vom 27. Januar 1994

- BVerwG 2 C 12.92 - a.a.O.; Beschluss vom 22. Oktober 1984, a.a.O.; Beschluss

vom 16. August 1989 - BVerwG 7 B 57.89 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 268

S. 116; Beschluss vom 4. Oktober 1993 - BVerwG 6 B 35.93 - Buchholz 421.0 Prü-

fungswesen Nr. 319 S. 304). Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes als

schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalles und

einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab (vgl. Beschluss vom

16. August 1989, a.a.O., S. 116). Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist dann

schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz

dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel

von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fäl-

- 8 -

len ohne rechtfertigenden Grund absieht (vgl. Urteil vom 19. Oktober 1967, a.a.O.,

S. 127 f.). Genauso liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der

Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder

Treu und Glauben erscheinen lassen (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., S. 7

m.w.N.). Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, dessen Rück-

nahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhal-

tung sei schlechthin unerträglich (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., S. 7, zur

offensichtlichen Fehlerhaftigkeit eines rechtskräftigen Urteils). Allein die Rechtswid-

rigkeit des Verwaltungsaktes begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme,

da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung

der Behörde ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O., S. 336; Beschluss vom

22. Oktober 1984, a.a.O.). In dem einschlägigen Fachrecht kann aber eine bestimm-

te Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das

Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwal-

tungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als

intendiert erweist (vgl. Urteil vom 25. September 1992 - BVerwG 8 C 68. und 70.90 -

BVerwGE 91, 82 <90>). Nach diesen Grundsätzen scheidet die Annahme einer Re-

duzierung des Rücknahmeermessens auf Null aus.

(a) Das Rücknahmeermessen ist nicht etwa deshalb auf Null reduziert, weil die Auf-

rechterhaltung des Gebührenbescheides wegen Verstoßes gegen die guten Sitten

oder gegen Treu und Glauben schlechthin unerträglich wäre.

Bei Berücksichtigung der Gesamtumstände kann nicht angenommen werden, das

Festhalten an dem Bescheid laufe dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Den-

kenden und damit den guten Sitten zuwider. Die Gründe für die Rechtswidrigkeit des

Bescheides und die damit einhergehenden Auswirkungen auf die Klägerin im Falle

seiner Aufrechterhaltung lassen die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sit-

ten nicht zu.

Der Senat hat in dem Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 131 ff.) aufgezeigt,

dass die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung aus zwei Gründen nicht

mit höherrangigem Recht im Einklang stand. Sie war von der Verordnungsermächti-

gung insoweit nicht gedeckt, als bei der Festlegung der Gebührenhöhe im Wesentli-

- 9 -

chen Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde be-

rücksichtigt wurden. Darüber hinaus verstieß die Verordnung gegen Art. 3 Abs. 1

GG, weil bei der Berechnung der Gebühren von einer Vorauszahlung von Kosten des

allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum

von 30 Jahren ausgegangen wurde. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides

geht einher mit erheblichen Belastungen für die Klägerin. Sie wird nicht nur dadurch

belastet, dass sie mit der festgesetzten Gebühr zu Unrecht im Wesentlichen Kosten

des allgemeinen Verwaltungsaufwandes abgelten muss. Diese Beeinträchtigung wird

dadurch verstärkt, dass solche Kosten rechtswidrig für 30 Jahre im Voraus erhoben

wurden, die Rechtswidrigkeit des Bescheides also in erheblichem Umfang in die

Zukunft wirkt. Der von der Klägerin bis heute nicht geschuldete Anteil der fest-

gesetzten Gebühr ist hoch, wie ein Vergleich mit der Gebühr für die Erteilung einer

Lizenz der Klasse 3 auf der Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebühren-

verordnung 2002 (TLGebV) vom 9. September 2002 (BGBl I S. 3542) zeigt, die die

Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung ablöste und mit der der Verord-

nunggeber dem Urteil des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) Rechnung ge-

tragen hat, indem er bei der Gebührenhöhe Kosten des allgemeinen Verwaltungs-

aufwandes der Regulierungsbehörde nicht in Ansatz gebracht hat. Nach § 2 Abs. 3

Satz 1 TLGebV betrug die Gebühr für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 regel-

mäßig 4 260 €. Die mit Bescheid vom 18. Mai 2001 festgesetzte Gebühr übersteigt

diesen Betrag um das 16-fache, und die Differenz beträgt 63 056,69 €. Bei der gebo-

tenen Berücksichtigung der gegenüber der Klägerin im Rahmen der acht weiteren

Bescheide festgesetzten Lizenzgebühren, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens

sind, deren Aufhebung die Regulierungsbehörde aber im Fall des Obsiegens der

Klägerin zugesichert hat, fällt die Differenz zu den Gebühren, die in der Telekommu-

nikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 vorgesehen waren, noch größer aus. Das

Festhalten an dem Gebührenbescheiden der Klägerin führt mithin dazu, dass sie im

Vergleich zu den Lizenznehmern, die Gebühren auf der Grundlage der Telekommu-

nikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 zu entrichten hatten, einer bedeutend

größeren Gebührenlast ausgesetzt ist. Dies gilt auch im Verhältnis zu den Lizenz-

nehmern, die - wie die Klägerin - einen rechtswidrigen Gebührenbescheid auf der

Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung erhalten hatten,

diesen jedoch erfolgreich angefochten haben, oder deren Bescheid von der Regulie-

rungsbehörde wegen einer mit ihnen abgeschlossenen so genannten Gleichbehand-

- 10 -

lungsvereinbarung aufgehoben wurde, nachdem der Senat in dem Urteil vom 19.

September 2001 (a.a.O.) einen entsprechenden Bescheid als rechtswidrig angese-

hen hatte. Auch diese Lizenznehmer unterfielen der Telekommunikations-

Lizenzgebührenverordnung 2002 (§ 4 TLGebV). Die Belastung der Klägerin besteht

insoweit nicht nur in der großen Differenz zwischen der von ihr zu entrichteten und

der nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten

Gebühr. Die Klägerin steht zudem mit den Lizenznehmern, die nach Aufhebung ihres

Bescheides weitaus geringere Gebühren zu leisten hatten, in einem Wettbewerbs-

verhältnis. Die Aufrechterhaltung der Gebührenbescheide der Klägerin bedeutet

deshalb für sie einen nicht zu vernachlässigenden Wettbewerbsnachteil.

Dennoch verstößt es nicht gegen die guten Sitten, wenn an dem Bescheid mit Blick

auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit festgehalten wird. Die negativen Folgen

sind im Wesentlichen auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen und ihr deshalb

zuzurechnen. Zum Zeitpunkt des Ergehens der Gebührenbescheide waren alle Ad-

ressaten hinsichtlich der Beurteilung, ob sie den sie betreffenden Bescheid anfechten

sollten oder nicht, in der gleichen Lage. Sie hatten die Erfolgsaussichten einer

gerichtlichen Anfechtung zu bewerten und bei der Gewichtung des prognostizierten

Prozessrisikos auch in Rechnung zu stellen, dass eine erfolgreiche Anfechtung im

Ergebnis zu einer erheblichen Reduzierung der letztendlich zu leistenden Gebühr

führen konnte und dass bei Verzicht auf eine Anfechtung andere Gebührenschuldner

einen Wettbewerbsvorteil dadurch erlangen konnten, dass sie die Aufhebung ihres

Gebührenbescheides erreichten. Indem die Klägerin bei gleicher Ausgangslage aller

Betroffenen die sie betreffenden Bescheide hat unanfechtbar werden lassen, ohne

zuvor mit der Regulierungsbehörde die Aufhebung des Bescheides für den Fall zu

vereinbaren, dass das Bundesverwaltungsgericht entsprechende Bescheide als

rechtswidrig ansehen würde, hat sie selbst eine wesentliche Ursache dafür gesetzt,

dass sie nicht in den Genuss der geringeren Gebühr nach der Telekommunikations-

Lizenzgebührenverordnung 2002 kommt, dem dargestellten Wettbewerbsnachteil

ausgesetzt ist und zu Unrecht Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der

Regulierungsbehörde für drei Jahrzehnte im Voraus entrichtet hat. Es erscheint da-

her nicht schlechterdings unzumutbar und unerträglich, wenn die Klägerin im Inte-

resse der Rechtssicherheit an den Folgen ihres Verhaltens, die von vornherein im

Bereich des Möglichen und Absehbaren lagen, festgehalten wird. Dies gilt auch mit

- 11 -

Blick darauf, dass die Differenz zwischen den von der Klägerin geleisteten und den

nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Ge-

bühren erheblich ist. Der Unterschiedsbetrag beruht wesentlich auf der Höhe der in

der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung vorgesehenen Gebühr, deren

Rechtmäßigkeit die Klägerin hätte zur Überprüfung stellen können, was sie jedoch

versäumt hat.

Soweit die Klägerin dadurch belastet wird, dass sie Kosten des allgemeinen Verwal-

tungsaufwandes für 30 Jahre im Voraus abgegolten hat, ist zusätzlich in Rechnung

zu stellen, dass nach § 144 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004

- TKG 2004 - (BGBl I S. 1190) und nach Maßgabe einer noch zu erlassenen Verord-

nung Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen an den Kosten des allgemei-

nen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde durch die Erhebung eines Te-

lekommunikationsbeitrages beteiligt werden. Dies relativiert die hier in Rede stehen-

de Belastung der Klägerin deshalb, weil nunmehr alle zur Leistung des Telekommu-

nikationsbeitrages verpflichteten Unternehmen einen Beitrag zu den Kosten des all-

gemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde zu leisten haben, also

auch die Wettbewerber der Klägerin. Hinzu kommt, dass die gegenüber der Klägerin

festgesetzte Gebühr nach § 144 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 insoweit auf den von ihr zu

entrichtenden Telekommunikationsbeitrag angerechnet wird, als die Gebühr den

nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Betrag

übersteigt. Mithin wird die Klägerin von der Pflicht zur Entrichtung eines Tele-

kommunikationsbeitrages auf gegenwärtig nicht absehbare Zeit freigestellt. Auch

wenn davon auszugehen sein dürfte, dass die Anrechnung des zu Unrecht erhobe-

nen Betrages wegen seiner Höhe nicht dazu führen wird, dass der Betrag "aufge-

braucht" wird, wird die durch die Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Ver-

waltungsaufwandes auf 30 Jahre bewirkte Belastung durch die Anrechnungsregelung

gemindert.

Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheids verstößt auch nicht, wie die Klägerin

meint, deswegen gegen die guten Sitten, weil die Beklagte dadurch in großem Um-

fang für ihr rechtswidriges Verhalten "belohnt" würde. Die Bestandskraft rechtswidri-

ger belastender Verwaltungsakte wirkt sich notwendig zugunsten der Behörde aus,

die sich auf den Verwaltungsakt berufen und aus ihm für sich günstige Folgen ablei-

- 12 -

ten kann. Dies ist wegen des mit dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit kon-

kurrierenden Grundsatzes der Rechtssicherheit auch von Verfassungs wegen grund-

sätzlich nicht zu beanstanden.

Das Festhalten an dem Gebührenbescheid ist auch nicht wegen Verletzung des Ge-

bots von Treu und Glauben als schlechthin unerträglich anzusehen. Insoweit gelten

die aufgezeigten Gründe entsprechend, die gegen die Annahme einer Verletzung der

guten Sitten streiten.

(b) Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides erweist sich auch nicht wegen

Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz als schlechthin unerträglich.

Eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht darin, dass die Regulierungsbehörde

nach dem Ergehen des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) die-

jenigen bestandskräftigen Gebührenbescheide aufgehoben hat, die Gegenstand ei-

ner entsprechenden Vereinbarung zwischen den Adressaten dieser Bescheide und

der Regulierungsbehörde waren. Der wesentliche Unterschied gegenüber dem Fall

der Klägerin liegt darin, dass die Regulierungsbehörde den von der Aufhebung be-

günstigten Lizenznehmern zum Zeitpunkt noch nicht eingetretener Bestandskraft

ihrer Bescheide zugesichert hatte, eine spätere Entscheidung des Bundesverwal-

tungsgerichts zur Rechtswidrigkeit entsprechender Gebührenbescheide auf sie zu

übertragen, und die Adressaten der Bescheide daraufhin von einer Klage gegen die-

se abgesehen haben. Demgegenüber hat die Klägerin ihren Gebührenbescheid ohne

weiteres bestandskräftig werden lassen. Dieser wesentliche Unterschied zwischen

beiden Fallgestaltungen rechtfertigt die ungleiche Ausübung des Rücknahmeermes-

sens.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Regulierungsbehörde habe

pflichtwidrig versäumt, die Klägerin auf die Möglichkeit des Abschlusses einer

Gleichbehandlungsvereinbarung hinzuweisen. Dazu war sie auch mit Blick auf die

Hinweispflicht des § 25 Satz 1 VwVfG nicht verpflichtet. Es kann hier dahinstehen, ob

der hier in Rede stehende Hinweis überhaupt von der nach § 25 Satz 1 VwVfG auch

bestehenden Pflicht erfasst wird, die Abgabe von Erklärungen anzuregen. § 25

Satz 1 VwVfG setzt voraus, dass für die Behörde Anlass für eine Anregung besteht.

- 13 -

Ein Anlass, auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Gleichbehandlungsvereinba-

rung hinzuweisen, könnte hier allenfalls dann gegeben gewesen sein, wenn die Re-

gulierungsbehörde von einer Absicht der Klägerin Kenntnis erlangt hätte, gegen den

Gebührenbescheid fristgerecht Klage zu erheben. Dies ist vom Verwaltungsgericht

nicht festgestellt und wird von der Klägerin auch nicht behauptet.

Entscheidung zugunsten der Klägerin eingeschränkt, weil der Gebührenbescheid

vom 18. Mai 2001 von vornherein offensichtlich rechtswidrig gewesen wäre.

Dass die dem Bescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenver-

ordnung gegen höherrangiges Recht verstieß, war nicht offensichtlich. In diese Rich-

tung weist bereits der Umstand, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land

Nordrhein-Westfalen vor Ergehen des Urteils des Senats vom 19. September 2001

(a.a.O.) von der Rechtsgültigkeit der Verordnung ausgegangen ist (vgl. OVG Nord-

rhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 13 B 843/99 - MMR 2000, 115

<115 f.>). Der Begründung des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.,

S. 128 ff.) ist zu entnehmen, dass die mit der Überprüfung der Telekommunikations-

Lizenzgebührenverordnung einhergehenden Rechtsfragen von einer solchen Kom-

plexität waren, dass sich die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des

Bescheides wegen Verstoßes der Verordnung gegen höherrangiges Recht verbietet.

(d) Aus dem einschlägigen nationalen Fachrecht folgt nicht, dass keine andere Ent-

scheidung als diejenige der Rücknahme des Gebührenbescheides ermessensfehler-

frei wäre.

Dem Telekommunikationsgesetz in seiner früheren und seiner nunmehr geltenden

Fassung ist dafür nichts zu entnehmen. Soweit nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Telekom-

munikationsgesetzes in beiden Fassungen das Ziel der Regulierung in der Sicher-

stellung eines chancengleichen Wettbewerbs besteht, folgt daraus schon deshalb

keine Reduzierung des Rücknahmeermessens, weil die Bestimmung nur einschlägig

ist, wenn es unmittelbar um Regulierungsmaßnahmen geht. Das ist bei der Erhebung

von Gebühren nicht der Fall (vgl. Beschluss vom 30. Mai 2002 - BVerwG 6 B 3.02 -

TKMR 2002, 468 <470>). Genauso liegt es, wenn - wie hier - die Rücknahme eines

- 14 -

Gebührenbescheides in Rede steht. Entsprechendes gilt für § 1 TKG in der früheren

und der jetzigen Fassung des Gesetzes. Nach der Bestimmung ist Zweck des

Gesetzes, durch "Regulierung" näher bezeichnete Ziele zu erreichen. Fragen der

Gebührenerhebung und der Rücknahme eines Gebührenbescheides betreffen aber

nicht die Regulierung.

Auch § 16 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in seiner früheren Fas-

sung wies nicht in die Richtung, dass nur die Rücknahme des Bescheides ermes-

sensfehlerfrei wäre. Nach der Bestimmung wurden Lizenzen gegen Gebühr erteilt.

Dem ist eine Aussage über die Rücknahme eines rechtswidrigen Lizenzgebührenbe-

scheides nicht zu entnehmen.

b) Die Klägerin kann die Erstattung der Gebühr auch nicht auf der Grundlage des

§ 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG beanspruchen.

Nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG können nach Unanfechtbarkeit der Kosten-

entscheidung zu Unrecht erhobene Kosten aus Billigkeitsgründen erstattet werden.

Erweist sich die unanfechtbare Kostenentscheidung als rechtswidrig, steht die Er-

stattung im Ermessen der Behörde. Das Ermessen eröffnet sich nicht erst, wenn das

Vorliegen der Voraussetzungen des unbestimmten Rechtsbegriffs "Billigkeitsgründe"

bejaht wird. Die Entscheidung, ob solche Gründe vorliegen, ist im Rahmen der Er-

messensentscheidung zu treffen. Es ist Sinn und Zweck der jeweiligen Norm zu ent-

nehmen, in welchem Verhältnis unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessen zuein-

ander stehen (vgl. Urteil vom 17. Juli 1998 - BVerwG 5 C 14.97 - BVerwGE 107, 164

<167>; GmS-OBG, Beschluss vom 19. Oktober 1971 - GmS-OBG 3/70 - BVerwGE

39, 355 <364>). Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG bestehen in

der Vermeidung von Unbilligkeiten bei der Einbehaltung zu Unrecht erhobener Kos-

ten im Fall der Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung. Der unbestimmte Rechts-

begriff "Billigkeitsgründe" prägt den Zweck der Ermessensermächtigung, steuert die

Ausübung des Ermessens und bestimmt das hierfür wesentliche Kriterium. Ob Billig-

keitsgründe in sachlicher und/oder persönlicher Hinsicht vorliegen, ist nach den Ge-

samtumständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die in die Ermessensausübung hier

einzustellenden wesentlichen Gesichtspunkte decken sich mit denjenigen, die bei der

Ermessensentscheidung über die Rücknahme des Gebührenbescheides zu be-

- 15 -

rücksichtigen sind. Da das Rücknahmeermessen nicht auf Null reduziert ist, verbietet

sich auch die Annahme, das Erstattungsermessen des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz

VwKostG sei nur dann fehlerfrei ausgeübt, wenn die Gebühr zurückgewährt wird.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte im Sinne von § 113

Abs. 5 Satz 2 VwGO erneut darüber entscheidet, ob der Gebührenbescheid zurück-

genommen oder die Gebühr aus Billigkeitsgründen erstattet wird.

Die Regulierungsbehörde hat sich in ausreichender Weise mit den Gesichtspunkten

auseinander gesetzt, die für die Ausübung des Rücknahmeermessens nach § 48

Abs. 1 Satz 1 VwVfG und des Erstattungsermessens nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz

VwKostG wesentlich sind. Insbesondere hat sie den Gesichtspunkt der wirtschaftli-

chen Belastung in die Ermessensbetätigung eingestellt. Die Regulierungsbehörde ist

- wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zum Aus-

druck gebracht wurde - bei ihrer Ermessensentscheidung davon ausgegangen, dem

Gesichtspunkt der Bestandskraft des Gebührenbescheides sei größeres Gewicht

beizumessen als den individuellen Belastungen, denen die Klägerin durch die Auf-

rechterhaltung des Verwaltungsaktes ausgesetzt sei. Dies ist nicht zu beanstanden.

B. Ob die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gebühr hat, kann ohne Klä-

rung zumindest einer Frage des Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht abschlie-

ßend entschieden werden. Der Rechtsstreit ist deshalb auszusetzen, um vorab vom

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Ausle-

gung des Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und

des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und

Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste - Lizenzierungsrichtlinie -

(ABl EG Nr. L 117 S. 15) einzuholen. Die Aussetzung und die Vorlage beruhen dar-

auf, dass der vorliegende Fall Anlass zur Klärung der Frage bietet, ob aus Art. 11

Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie folgt, dass sich das nach nationalem Verfahrens-

recht (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) bestehende Rücknahmeermessen dann zu einer

Pflicht auf Rücknahme eines Gebührenbescheides verdichtet hat, wenn dieser we-

gen Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie rechtswidrig im Sinne

von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist. Sollte dies der Fall sein, bestände nach § 21

- 16 -

Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG ein Anspruch auf Erstattung der gemeinschaftsrechts-

widrig erhobenen Gebühr.

1. Da Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie nur dann die Ausübung des Rück-

nahmeermessens der Beklagten beeinflussen kann, wenn bei der Gebührenerhe-

bung gegen diese Bestimmung verstoßen wurde, hält der Senat zunächst die Frage

für klärungsbedürftig, ob Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen

ist, dass er der Erhebung einer Lizenzgebühr entgegensteht, bei deren Berechnung

von einer Vorauserhebung der Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes einer

nationalen Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen

worden ist.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher,

dass von Telekommunikationsdienste erbringenden Unternehmen im Rahmen von

Verfahrens für die Erteilung einer Einzelgenehmigung nur die Gebühren erhoben

werden, die die für die Aufstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der je-

weiligen Einzelgenehmigungen anfallenden Verwaltungskosten abdecken. Die Be-

stimmung ist im vorliegenden Fall anzuwenden, obwohl die Lizenzierungsrichtlinie

mit Wirkung vom 25. Juli 2003 aufgehoben ist (Art. 26 i.V.m. Art. 28 Abs. 1 Satz 2

der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März

2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikations-

netze und -dienste - Rahmenrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 33). Dies ergibt sich

schon daraus, dass sich die Frage des Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzie-

rungsrichtlinie im Zusammenhang mit dem Merkmal der "Rechtswidrigkeit" im Sinne

von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG stellt und es insoweit - wie aufgezeigt - auf die

Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Gebührenbescheides ankommt. Zu die-

sem Zeitpunkt war die Lizenzierungsrichtlinie noch in Kraft.

Bei der Berechnung der in der dem Gebührenbescheid der Klägerin zugrunde lie-

genden Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung festgelegten Gebühren ist

der Verordnunggeber - wie erwähnt - von einer Vorauserhebung von Kosten des all-

gemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von

30 Jahren ausgegangen. In die Gebührenberechnung (vgl. zu den Einzelheiten Urteil

vom 19. September 2001, a.a.O., S. 126 f.) wurde der Verwaltungsaufwand der Re-

- 17 -

gulierungsbehörde für so genannte "Folgemaßnahmen" einbezogen, der weit über

das für die eigentliche Lizenzerteilung Erforderliche hinausgeht. Der Verordnungge-

ber hat die Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehör-

de für die künftigen drei Jahrzehnte ermittelt. Dies ergab im Zusammenhang mit der

Lizenz der Klasse 3 Kosten des Verwaltungsaufwandes in Höhe von 168 Mio. DM.

Auf dieser Grundlage sahen § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 3 TKLGebV i.V.m. der Anlage

zu § 1 für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 eine Höchstgebühr von

10,6 Mio. DM vor.

Es ist zweifelhaft, ob die Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Verwaltungs-

aufwandes für einen Zeitraum von 30 Jahren mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzie-

rungsrichtlinie im Einklang steht. Die Bestimmung geht davon aus, dass die von den

Mitgliedstaaten für die Erteilung von Einzelgenehmigungen den Unternehmen aufer-

legten Gebühren nur die Verwaltungskosten decken sollen, die für die durch die Er-

teilung dieser Genehmigungen verursachte Arbeit anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom

18. September 2003 - Rs. C-292/01 und C-293/01 - Albacom SpA und Infostrada

SpA, Rn. 25). Daran gemessen ist bereits fraglich, ob Kosten des allgemeinen Ver-

waltungsaufwandes bei der Gebührenfestlegung überhaupt berücksichtigt werden

dürfen. Selbst wenn dies nicht ausgeschlossen sein sollte, ist zweifelhaft, ob die

Vorauserhebung solcher Kosten für den hier in Rede stehenden Zeitraum mit Art. 11

Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie vereinbar ist. Dem in der Bestimmung zum

Ausdruck kommenden Kostendeckungsprinzip entspricht das Verbot, dass die erho-

benen Gebühren die nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie berück-

sichtigungsfähigen Kosten überschreiten. Werden bei der Gebührenberechnung

Kosten im Voraus in Ansatz gebracht, bedarf es einer Prognose darüber, in welchem

Umfang diese Kosten in Zukunft anfallen werden. Aus Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Li-

zenzierungsrichtlinie könnte sich ergeben, dass die von der Bestimmung der Gebüh-

renerhebung gezogene Grenze im Fall der Vorauserhebung von Kosten nur gewahrt

ist, wenn die in diesem Zusammenhang anzustellende Prognose über die künftigen

Kosten hinreichend verlässlich ist. Eine solche Verlässlichkeit hat der Senat - wenn

auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang - in seinem bereits mehrfach

erwähnten Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 138 f.) hinsichtlich der den

Gebührensätzen der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung zugrunde lie-

genden Schätzung des künftigen Verwaltungsaufwands unter Hinweis darauf ver-

- 18 -

neint, dass eine Schätzung von Verwaltungsaufwand für mehrere Jahre auf der

Grundlage von bisherigen Erfahrungswerten und deren Hochrechnung in die Zukunft

sachgerecht nur möglich ist, wenn die zum Zeitpunkt der Prognose bestehenden

Rahmenbedingungen absehbar im Wesentlichen konstant bleiben. Angesichts der

Dynamik auf dem Telekommunikationsmarkt, so heißt es in dem angeführten Se-

natsurteil weiter, konnte der Verordnunggeber im Jahr 1997 davon für einen Zeit-

raum von 30 Jahren nicht ausgehen. Weder die rechtlichen noch die technischen und

wirtschaftlichen Rahmenbedingungen konnten über diesen Zeitraum abgeschätzt

werden. Es war nicht absehbar, wie sich die neu geöffneten Einzelmärkte im Bereich

der Telekommunikation entwickeln würden. Insbesondere war nicht vorhersehbar,

wie sich das aus dem früheren Staatsunternehmen hervorgegangene markt-

beherrschende Unternehmen entwickeln würde, wie viele neue Wettbewerber in die

Märkte eintreten würden und welche Änderungen im Lizenzbereich vorgenommen

würden. Aus damaliger Sicht war unabsehbar, wie lange es einer besonderen, vom

allgemeinen Wettbewerbsrecht abgekoppelten Regulierung der Telekommunikati-

onsmärkte durch eine besondere Behörde bedarf. Dies kann auch zum gegenwärti-

gen Zeitpunkt nicht prognostiziert werden. Deshalb konnte der Verordnunggeber bei

der Festlegung der Gebühren schwerlich von einem Fortbestand der Regulierungs-

behörde und ihrer derzeitigen Aufgaben für die Dauer von 30 Jahren ausgehen.

2. Für den Fall, dass die vorstehende Frage bejaht wird, hält es der Senat für klä-

rungsbedürftig, ob Art. 10 EG und Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verste-

hen sind, dass sie es gebieten, einen Gebührenbescheid, mit dem Gebühren im

Sinne der Frage 1 festgesetzt worden sind und der nicht angefochten worden ist, ob-

wohl das nationale Recht das ermöglichte, aufzuheben, wenn das nationale Recht

dies zulässt, aber nicht fordert.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist

ein Mitgliedstaat grundsätzlich verpflichtet, die unter Verstoß gegen Gemeinschafts-

recht erhobenen Gebühren zu erstatten (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997

- Rs C-188/95 - Fantask u.a., Slg. 1997, I-6783 Rn. 38 m.w.N.; Urteil vom 22. Ok-

tober 1998 - Rs. C-10/97 – C-22/97 - IN.CO.GE '90 Srl u.a., Slg. 1998, I-6307

Rn. 24). Dem entspricht die grundsätzliche Verpflichtung eines Mitgliedstaats, einen

gemeinschaftsrechtswidrigen Gebührenbescheid aufzuheben. Das Gemeinschafts-

- 19 -

recht enthält keine umfassende Rücknahme- und Erstattungsregelung. Deshalb

können im Grundsatz Rücknahme und Erstattung nur unter Beachtung der in den

verschiedenen nationalen Rechtsordnungen festgelegten materiellen und formellen

Voraussetzungen verlangt werden. Die in den nationalen Rechtsordnungen festge-

legten materiellen und formellen Voraussetzungen, unter denen die Erstattung ge-

meinschaftsrechtswidrig erhobener Gebühren verlangt werden kann, dürfen nicht

ungünstiger gestaltet werden als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches

Recht betreffen, und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung

verliehenen Rechte darf nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig er-

schwert werden (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, a.a.O., Rn. 39 m.w.N.;

Urteil vom 22. Oktober 1998, a.a.O., Rn. 25 m.w.N.). Nach nationalem Recht vorge-

sehene Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung sind grundsätzlich mit Gemein-

schaftsrecht vereinbar, weil sie ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der

Rechtssicherheit sind. Derartige Fristen machen die Ausübung der durch die Ge-

meinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich und er-

schweren sie nicht übermäßig, selbst wenn ihr Ablauf zur vollständigen oder teilwei-

sen Abweisung der Klage führt (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, a.a.O.,

Rn. 45 m.w.N.). Das Gemeinschaftsrecht verlangt nicht, dass eine Verwaltungsbe-

hörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung

zurückzunehmen (EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - Rs. C-453/00 - Kühne & Heitz

NV, Rn. 24). Ein unanfechtbarer Bescheid ist hingegen mit Blick auf den in Art. 10

EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit aufzuheben, wenn dies im konkre-

ten Fall gemeinschaftsrechtlich geboten ist. Ein Ermessen der nationalen Stellen

besteht dann insoweit nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - Rs. C-298/86 -

Ölmühle, Slg. 1998, I-4782 Rn. 23 f. m.w.N.).

In Anwendung dieser Grundsätze könnte sich aus Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungs-

richtlinie und Art. 10 EG eine Verpflichtung zur Aufhebung eines gegen Art. 11 Abs. 1

der Lizenzierungsrichtlinie verstoßenden und wegen unterlassener Anfechtung be-

standskräftigen Lizenzgebührenbescheides ergeben. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der

Lizenzierungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, bei der Bemessung der Ge-

bühr die in der Bestimmung genannten Vorgaben zu wahren. Es ist fraglich, ob sich

der Regelungsgehalt der Bestimmung darin erschöpft. Denkbar ist, dass aus dem an

die Mitgliedstaaten gerichteten Gebot, die Einhaltung der Vorgaben für die

- 20 -

Bemessung der Gebühr "sicherzustellen", auch das Verbot folgt, an einem Gebüh-

renbescheid, der nicht mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Ein-

klang steht, unter Hinweis auf seine mangels Anfechtung eingetretene Bestandskraft

festzuhalten. Die Bestimmung könnte dahin zu verstehen sein, dass ihren materiellen

Vorgaben für die Gebührenbemessung auch in diesem Fall Geltung zu verschaffen

ist. Dafür könnte sprechen, dass die Lizenzierungsrichtlinie den Zweck verfolgt, im

Interesse der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes, die die umfassende

Öffnung für den Wettbewerb einschließt, den Markteintritt neuer Wettbewerber

erheblich zu erleichtern, und dass Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie die Auf-

erlegung finanzieller Belastungen für die Genehmigungserteilung begrenzt, um Hin-

dernissen finanzieller Art für den Liberalisierungsprozess zu begegnen (vgl. EuGH,

Urteil vom 18. September 2003, a.a.O., Rn. 35 ff.). Durch die Erhebung einer nicht

mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Einklang stehenden überhöh-

ten Gebühr ist die von der Lizenzierungsrichtlinie angestrebte Erleichterung des

Markteintritts neuer Wettbewerber betroffen. Die Erhebung der gemeinschafts-

rechtswidrigen Gebühr berührt den Markteintritt schon deshalb, weil die Gebühr nicht

erhoben werden darf. Dies könnte jedenfalls bei der hier gegebenen Fallgestaltung

zu einem gemeinschaftsrechtlichen Verbot führen, an einem entsprechenden be-

standskräftigen Bescheid festzuhalten. Der vorliegende Fall ist - wie aufgezeigt - vor

allem dadurch geprägt, dass Lizenznehmer, die ihren Gebührenbescheid erfolgreich

angefochten haben oder deren Bescheid von der Regulierungsbehörde aufgrund

einer entsprechenden Vereinbarung aufgehoben wurde, nachdem die Rechtswidrig-

keit solcher Bescheide höchstrichterlich festgestellt worden war, eine erheblich

geringere Gebühr zu leisten hatten. Mit diesen Unternehmen steht der Li-

zenznehmer, dessen gemeinschaftsrechtswidriger Gebührenbescheid unter Hinweis

auf die Unanfechtbarkeit aufrechterhalten wird, in einem Wettbewerbsverhältnis. Das

Festhalten an dem unanfechtbaren Bescheid bewirkt deshalb einen Wettbewerbs-

nachteil zu Lasten des betroffenen Unternehmens, der Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Li-

zenzierungsrichtlinie zuwiderlaufen könnte. Deshalb könnte das "Sicherstellungsge-

bot" des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen sein,

dass der diese Bestimmung verletzende Gebührenbescheid auch dann nicht auf-

rechterhalten werden darf, wenn er nach nationalem Recht deshalb bestandskräftig

geworden ist, weil der Betroffene ihn nicht angefochten hat. Nicht ausgeschlossen

ist, dass ein solches Verbot trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung der Lizenzie-

- 21 -

rungsrichtlinie in den Fällen besteht, in denen - wie hier - der Gebührenbescheid zum

Zeitpunkt der Geltung der Richtlinie erlassen wurde. Sollte Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der

Lizenzierungsrichtlinie in dem dargestellten Sinn auszulegen sein, könnte aus dem in

Art. 10 EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit die Verpflichtung folgen, den

Bescheid in Anwendung des nationalen Verfahrensrechts (§ 48 Abs. 1 Satz 1

VwVfG) zurückzunehmen, ohne dass insoweit ein Ermessensspielraum bestände.

Sollte das Gemeinschaftsrecht in diesem Sinne zu verstehen sein, bestände im

vorliegenden Fall nach nationalem Recht ein Anspruch auf Erstattung der Gebühr.

Bardenhewer

Hahn

Büge

Graulich

Vormeier

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Telekommunikationsrecht

Fachpresse: nein

Rechtsquellen:

TKG

§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2, § 16 Abs. 1 Satz 1

TKG 2004 §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2, § 144

VwKostG

§ 21 Abs. 1 1. Halbsatz und 2. Halbsatz

VwVfG

§ 48 Abs. 1 Satz 1, § 51 Abs. 1 Nr. 1, § 51 Abs. 5

Lizenzierungsrichtlinie 97/13/EG Art. 11 Abs. 1

Stichworte:

Telekommunikation; Lizenzgebühren; Bestandskraft eines Gebührenbescheides;

Gebührenerstattung; Wiederaufgreifen des Verfahrens; Rücknahme des Gebühren-

bescheides; Gebührenerstattung aus Billigkeitsgründen; gemeinschaftsrechtliches

Verbot der Vorauserhebung von Kosten des Verwaltungsaufwandes; gemeinschafts-

rechtswidriger Gebührenbescheid; gemeinschaftsrechtlicher Anspruch auf Aufhe-

bung eines Gebührenbescheides.

Beschluss des 6. Senats vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 23.03

I. VG Köln vom 11.07.2003 - Az.: VG 11 K 9897/01 -