Urteil des BVerwG, Az. 6 C 23.03

Treu Und Glauben, Rücknahme, Grundsatz der Zusammenarbeit, Begründung des Urteils
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 C 23.03
Verkündet
VG 11 K 9897/01
am 7. Juli 2004
Thiele
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
beschlossen:
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Das Verfahren wird ausgesetzt.
Es wird eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften zu folgenden Fragen eingeholt:
1. Ist Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13/ EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen ge-
meinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen
für Telekommunikationsdienste (Lizenzierungsrichtlinie) dahin
zu verstehen, dass er der Erhebung einer Lizenzgebühr entge-
gensteht, bei deren Berechnung von einer Vorauserhebung der
Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes einer nationa-
len Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren
ausgegangen worden ist?
Bei Bejahung der Frage 1:
Sind Art. 10 EG und Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu
verstehen, dass sie es gebieten, einen Gebührenbescheid, mit
dem Gebühren im Sinne der Frage 1 festgesetzt worden sind
und der nicht angefochten worden ist, obwohl das nationale
Recht das ermöglichte, aufzuheben, wenn das nationale Recht
dies zulässt, aber nicht fordert?
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Für
die Erteilung einer Telekommunikationslizenz der Klasse 3 wurde sie durch Bescheid
der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulie-
rungsbehörde) vom 18. Mai 2001 zu einer Gebühr in Höhe von 131 660 DM (ent-
spricht 67 316,69 €) herangezogen. Darüber hinaus wurde die Klägerin von der Re-
gulierungsbehörde durch acht weitere Bescheide zu Lizenzgebühren in Höhe von
insgesamt 645 230 DM (entspricht 329 900,86 €) herangezogen. Die Klägerin focht
die Gebührenbescheide nicht an und leistete die Gebühren.
Mit Urteil vom 19. September 2001 - BVerwG 6 C 13.00 - (BVerwGE 115, 125 ff.)
bestätigte der Senat die Aufhebung eines fristgerecht angefochtenen Lizenzgebüh-
renbescheides mit der Begründung, die dem Bescheid zugrunde liegende Telekom-
munikations-Lizenzgebührenverordnung sei mit höherrangigem Recht nicht verein-
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bar. Daraufhin verlangte die Klägerin die Erstattung der geleisteten Lizenzgebühren.
Dies lehnte die Regulierungsbehörde ab, hinsichtlich der mit Bescheid vom 18. Mai
2001 festgesetzten Gebühr mit Bescheid vom 4. April 2003.
Die Klägerin hat bereits zuvor Klage erhoben, mit der sie zunächst die Erstattung
sämtlicher von ihr geleisteten Lizenzgebühren begehrt hat. Sie hat ihr Begehren auf
die Erstattung der mit Bescheid vom 18. Mai 2001 festgesetzten Gebühr beschränkt,
nachdem die Regulierungsbehörde zugesichert hatte, dass sie sämtliche von der
Klägerin geleisteten Gebühren erstatten werde, wenn sie rechtskräftig zur Erstattung
einer entsprechenden Gebühr verurteilt werde. Das Verwaltungsgericht hat die Klage
im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Die Klägerin habe keinen
Anspruch auf Erstattung der Lizenzgebühren. Der bestandskräftige Gebührenbe-
scheid sei Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung. Ein Anspruch auf Wieder-
aufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG
bestehe nicht. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Rücknahme des Be-
scheides nach § 48 Abs. 1 VwVfG. Das der Regulierungsbehörde zustehende
Rücknahmeermessen sei auch bei Berücksichtigung des Europäischen Gemein-
schaftsrechts nicht auf Null reduziert. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbeschei-
des sei nicht schlechthin unerträglich. Sie verstoße weder gegen den allgemeinen
Gleichheitssatz noch gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben. Die Hö-
he der Gebühren und die schlechte wirtschaftliche Lage auf dem Telekommunikati-
onsmarkt sowie die damit einhergehenden Belastungen für die Klägerin verpflichte-
ten nicht zur Rücknahme des Bescheides. Der bestandskräftige Gebührenbescheid
sei auch nicht offensichtig rechtswidrig gewesen. Ein Anspruch auf Rückzahlung der
Lizenzgebühren aus Billigkeitsgründen sei ebenfalls nicht gegeben.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision begehrt die Klägerin
im Kern die Erstattung der aufgrund des Bescheides vom 18. Mai 2001 geleisteten
Gebühr. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Sie habe einen Erstattungs-
anspruch aus Billigkeitsgründen nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz des Verwaltungskos-
tengesetzes (VwKostG). Das Verwaltungsgericht habe dadurch Bundesrecht verletzt,
dass es die Spezialität des Anspruchs nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG ge-
genüber einem auf Rücknahme des Gebührenbescheides beruhenden Erstattungs-
anspruchs verkannt und die Bestimmung nachrangig geprüft habe. Das im Rahmen
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des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG bestehende Ermessen sei auf Null reduziert,
weil der Gebührenbescheid Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie verletze und die
Gebühr deshalb zu erstatten sei. Eine Ermessensreduzierung auf Null folge auch aus
dem Zweck der Regulierung nach § 1 des Telekommunikationsgesetzes und dem
Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes. Die
Bestandskraft des Gebührenbescheides könne dem Erstattungsanspruch nicht ent-
gegengehalten werden. Ein Erstattungsanspruch bestehe auch deshalb, weil der
Gebührenbescheid zurückzunehmen sei. Das Rücknahmeermessen sei auf Null re-
duziert.
Die Beklagte tritt der Revision unter Verteidigung des angefochtenen Urteils entge-
gen.
II.
Der Rechtsstreit ist auszusetzen, weil in dem schwebenden Verfahren vorab vom
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Ausle-
gung sekundären Gemeinschaftsrechts einzuholen ist (Art. 234 Abs. 1 Buchst. a
und b und Abs. 3 EG).
Die Revision hat nach nationalem Recht beurteilt keinen Erfolg (A). Der Senat ist
gehindert, ohne Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu
entscheiden, ob dem Begehren der Klägerin bei Berücksichtigung des Europäischen
Gemeinschaftsrechts Rechnung zu tragen ist (B).
A. Die Klägerin hat nach nationalem Recht weder einen Anspruch auf Gebührener-
stattung (1.) noch auf erneute Bescheidung (2.).
1. Das nationale Recht verleiht der Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der mit
Bescheid vom 18. Mai 2001 festgesetzten und von ihr geleisteten Gebühr. Als An-
spruchsgrundlage kommt § 21 Abs. 1 des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG)
vom 23. Juni 1970 (BGBl I S. 821), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Oktober
1994 (BGBl I S. 2911), in Betracht. Da die Klägerin bei ausschließlicher Berücksich-
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tigung des nationalen Rechts weder nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG noch
nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG einen Erstattungsanspruch hat, kann hier
dahinstehen, in welchem Verhältnis beide Bestimmungen zueinander stehen. Des-
halb kommt es auf die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die Speziali-
tät des Anspruchs nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG gegenüber einem Erstat-
tungsanspruch nach Rücknahme des Gebührenbescheides dadurch verkannt, dass
es den Erstattungsanspruch aus Billigkeitsgründen nachrangig geprüft habe, nicht
an.
a) Die Klägerin kann die Erstattung der Gebühr nicht nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz
VwKostG beanspruchen. Nach dieser Bestimmung sind u.a. zu Unrecht erhobene
Kosten zu erstatten, soweit eine Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar ist. Die
Bestimmung enthält eine spezialgesetzliche Regelung des der Rückgewähr von
rechtsgrundlos erbrachten Leistungen dienenden öffentlich-rechtlichen Erstattungs-
anspruchs und findet daher auch dann Anwendung, wenn der Gebührenbescheid,
der den Rechtsgrund für die Gebührenzahlung bildet, aufgehoben worden ist (vgl. die
Regierungsbegründung zum Entwurf des Verwaltungskostengesetzes BRDrucks
530/69 S. 17 f.). Da die Klägerin den Gebührenbescheid vom 14. Juni 2000 hat un-
anfechtbar werden lassen, kann sie gemäß § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG nur
unter der Voraussetzung die Erstattung der von ihr gezahlten Gebühr erreichen, dass
sie einen Anspruch auf Aufhebung des unanfechtbaren Bescheids hat. Ein solcher
Anspruch steht ihr bei Berücksichtigung nur des nationalen Rechts nicht zu.
aa) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach
§ 51 Abs. 1 VwVfG. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines Wiederaufgrei-
fens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht vor. Danach ist das Verfahren u.a. wieder
aufzugreifen, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Rechtslage
nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Eine Änderung der Rechtslage
im Sinne der Bestimmung ist nur dann anzunehmen, wenn es sich um eine Änderung
im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung
zukommt, handelt. Dementsprechend kann eine gerichtliche Spruchpraxis keine
Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG bewirken (stRspr,
vgl. z.B. Urteil vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 12.92 - BVerwGE 95, 86 <80>).
Mithin rechtfertigt das Urteil des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.), in dem
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festgestellt wird, dass die dem Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommuni-
kations-Lizenzgebührenverordnung (TKLGebV) vom 28. Juli 1997 (BGBl I S. 1936)
nicht mit nationalem höherrangigen Recht übereinstimmt, keine Wiederaufnahme des
Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG.
bb) Die Klägerin hat auch allein nach nationalem Recht keinen Anspruch auf Rück-
nahme des Gebührenbescheides nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.
Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nach-
dem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft
oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Zwar erweist sich der Gebüh-
renbescheid als rechtswidrig. Gleichwohl kann die Klägerin seine Rücknahme nicht
beanspruchen.
(1) Der Gebührenbescheid vom 18. Mai 2001 ist rechtswidrig.
Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, dessen Rücknahme er-
strebt wird, zum Zeitpunkt seines Erlasses einer Rechtsgrundlage entbehrte (vgl.
Urteil vom 30. Januar 1969 - BVerwG 3 C 153.67 - BVerwGE 31, 222 <223> m.w.N.;
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 48 Rn. 33). Das ist hier der Fall, weil die dem
Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzge-
bührenverordnung nicht mit nationalem höherrangigem Recht vereinbar war (Urteil
vom 19. September 2001, a.a.O.). Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen,
ob der Gebührenbescheid darüber hinaus aus einem anderen Grund rechtswidrig ist.
(2) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rücknahme des Gebührenbescheides, weil
keine Umstände vorliegen, nach denen sich das der Regulierungsbehörde von § 48
Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hat, dass nur die
Rücknahme des Bescheides ermessensfehlerfrei wäre.
Wird - wie hier - die Rücknahme eines bestandskräftigen belastenden Verwaltungs-
aktes begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in Rechnung zu stel-
len, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Ge-
wicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwenden-
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den Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist (vgl. Urteil
vom 30. Januar 1974 - BVerwG 8 C 20.72 - BVerwGE 44, 333 <336>; Beschluss
vom 22. Oktober 1984 - BVerwG 8 B 56.84 - NVwZ 1985, 265). Das der materiellen
Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches
Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des Grundge-
setzes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982 - 2 BvL 26/81 - BVerfGE 60, 253
<267> m.w.N.). Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer
Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit,
durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustel-
len, zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches
Interesse daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Die mit dem
Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes regelmäßig einherge-
hende Bestandskraft ist ein Instrument der Gewährleistung von Rechtssicherheit (vgl.
BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982, a.a.O., S. 270). Tritt der Grundsatz der
Rechtssicherheit mit dem Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist
es Sache des Gesetzgebers und der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in
dem zu regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der bei-
den Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom
14. März 1963 - 1 BvL 28/62 - BVerfGE 15, 313 <319>). Nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Ge-
rechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräfti-
gen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist
(vgl. Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O., S. 336; Urteil vom 19. Oktober 1967
- BVerwG 3 C 123.66 - BVerwGE 28, 122 <127>; Urteil vom 27. Januar 1994
- BVerwG 2 C 12.92 - a.a.O.; Beschluss vom 22. Oktober 1984, a.a.O.; Beschluss
vom 16. August 1989 - BVerwG 7 B 57.89 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 268
S. 116; Beschluss vom 4. Oktober 1993 - BVerwG 6 B 35.93 - Buchholz 421.0 Prü-
fungswesen Nr. 319 S. 304). Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes als
schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalles und
einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab (vgl. Beschluss vom
16. August 1989, a.a.O., S. 116). Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist dann
schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz
dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel
von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fäl-
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len ohne rechtfertigenden Grund absieht (vgl. Urteil vom 19. Oktober 1967, a.a.O.,
S. 127 f.). Genauso liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der
Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder
Treu und Glauben erscheinen lassen (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., S. 7
m.w.N.). Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, dessen Rück-
nahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhal-
tung sei schlechthin unerträglich (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., S. 7, zur
offensichtlichen Fehlerhaftigkeit eines rechtskräftigen Urteils). Allein die Rechtswid-
rigkeit des Verwaltungsaktes begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme,
da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung
der Behörde ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O., S. 336; Beschluss vom
22. Oktober 1984, a.a.O.). In dem einschlägigen Fachrecht kann aber eine bestimm-
te Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das
Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwal-
tungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als
intendiert erweist (vgl. Urteil vom 25. September 1992 - BVerwG 8 C 68. und 70.90 -
BVerwGE 91, 82 <90>). Nach diesen Grundsätzen scheidet die Annahme einer Re-
duzierung des Rücknahmeermessens auf Null aus.
(a) Das Rücknahmeermessen ist nicht etwa deshalb auf Null reduziert, weil die Auf-
rechterhaltung des Gebührenbescheides wegen Verstoßes gegen die guten Sitten
oder gegen Treu und Glauben schlechthin unerträglich wäre.
Bei Berücksichtigung der Gesamtumstände kann nicht angenommen werden, das
Festhalten an dem Bescheid laufe dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Den-
kenden und damit den guten Sitten zuwider. Die Gründe für die Rechtswidrigkeit des
Bescheides und die damit einhergehenden Auswirkungen auf die Klägerin im Falle
seiner Aufrechterhaltung lassen die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sit-
ten nicht zu.
Der Senat hat in dem Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 131 ff.) aufgezeigt,
dass die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung aus zwei Gründen nicht
mit höherrangigem Recht im Einklang stand. Sie war von der Verordnungsermächti-
gung insoweit nicht gedeckt, als bei der Festlegung der Gebührenhöhe im Wesentli-
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chen Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde be-
rücksichtigt wurden. Darüber hinaus verstieß die Verordnung gegen Art. 3 Abs. 1
GG, weil bei der Berechnung der Gebühren von einer Vorauszahlung von Kosten des
allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum
von 30 Jahren ausgegangen wurde. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides
geht einher mit erheblichen Belastungen für die Klägerin. Sie wird nicht nur dadurch
belastet, dass sie mit der festgesetzten Gebühr zu Unrecht im Wesentlichen Kosten
des allgemeinen Verwaltungsaufwandes abgelten muss. Diese Beeinträchtigung wird
dadurch verstärkt, dass solche Kosten rechtswidrig für 30 Jahre im Voraus erhoben
wurden, die Rechtswidrigkeit des Bescheides also in erheblichem Umfang in die
Zukunft wirkt. Der von der Klägerin bis heute nicht geschuldete Anteil der fest-
gesetzten Gebühr ist hoch, wie ein Vergleich mit der Gebühr für die Erteilung einer
Lizenz der Klasse 3 auf der Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebühren-
verordnung 2002 (TLGebV) vom 9. September 2002 (BGBl I S. 3542) zeigt, die die
Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung ablöste und mit der der Verord-
nunggeber dem Urteil des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) Rechnung ge-
tragen hat, indem er bei der Gebührenhöhe Kosten des allgemeinen Verwaltungs-
aufwandes der Regulierungsbehörde nicht in Ansatz gebracht hat. Nach § 2 Abs. 3
Satz 1 TLGebV betrug die Gebühr für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 regel-
mäßig 4 260 €. Die mit Bescheid vom 18. Mai 2001 festgesetzte Gebühr übersteigt
diesen Betrag um das 16-fache, und die Differenz beträgt 63 056,69 €. Bei der gebo-
tenen Berücksichtigung der gegenüber der Klägerin im Rahmen der acht weiteren
Bescheide festgesetzten Lizenzgebühren, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens
sind, deren Aufhebung die Regulierungsbehörde aber im Fall des Obsiegens der
Klägerin zugesichert hat, fällt die Differenz zu den Gebühren, die in der Telekommu-
nikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 vorgesehen waren, noch größer aus. Das
Festhalten an dem Gebührenbescheiden der Klägerin führt mithin dazu, dass sie im
Vergleich zu den Lizenznehmern, die Gebühren auf der Grundlage der Telekommu-
nikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 zu entrichten hatten, einer bedeutend
größeren Gebührenlast ausgesetzt ist. Dies gilt auch im Verhältnis zu den Lizenz-
nehmern, die - wie die Klägerin - einen rechtswidrigen Gebührenbescheid auf der
Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung erhalten hatten,
diesen jedoch erfolgreich angefochten haben, oder deren Bescheid von der Regulie-
rungsbehörde wegen einer mit ihnen abgeschlossenen so genannten Gleichbehand-
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lungsvereinbarung aufgehoben wurde, nachdem der Senat in dem Urteil vom 19.
September 2001 (a.a.O.) einen entsprechenden Bescheid als rechtswidrig angese-
hen hatte. Auch diese Lizenznehmer unterfielen der Telekommunikations-
Lizenzgebührenverordnung 2002 (§ 4 TLGebV). Die Belastung der Klägerin besteht
insoweit nicht nur in der großen Differenz zwischen der von ihr zu entrichteten und
der nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten
Gebühr. Die Klägerin steht zudem mit den Lizenznehmern, die nach Aufhebung ihres
Bescheides weitaus geringere Gebühren zu leisten hatten, in einem Wettbewerbs-
verhältnis. Die Aufrechterhaltung der Gebührenbescheide der Klägerin bedeutet
deshalb für sie einen nicht zu vernachlässigenden Wettbewerbsnachteil.
Dennoch verstößt es nicht gegen die guten Sitten, wenn an dem Bescheid mit Blick
auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit festgehalten wird. Die negativen Folgen
sind im Wesentlichen auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen und ihr deshalb
zuzurechnen. Zum Zeitpunkt des Ergehens der Gebührenbescheide waren alle Ad-
ressaten hinsichtlich der Beurteilung, ob sie den sie betreffenden Bescheid anfechten
sollten oder nicht, in der gleichen Lage. Sie hatten die Erfolgsaussichten einer
gerichtlichen Anfechtung zu bewerten und bei der Gewichtung des prognostizierten
Prozessrisikos auch in Rechnung zu stellen, dass eine erfolgreiche Anfechtung im
Ergebnis zu einer erheblichen Reduzierung der letztendlich zu leistenden Gebühr
führen konnte und dass bei Verzicht auf eine Anfechtung andere Gebührenschuldner
einen Wettbewerbsvorteil dadurch erlangen konnten, dass sie die Aufhebung ihres
Gebührenbescheides erreichten. Indem die Klägerin bei gleicher Ausgangslage aller
Betroffenen die sie betreffenden Bescheide hat unanfechtbar werden lassen, ohne
zuvor mit der Regulierungsbehörde die Aufhebung des Bescheides für den Fall zu
vereinbaren, dass das Bundesverwaltungsgericht entsprechende Bescheide als
rechtswidrig ansehen würde, hat sie selbst eine wesentliche Ursache dafür gesetzt,
dass sie nicht in den Genuss der geringeren Gebühr nach der Telekommunikations-
Lizenzgebührenverordnung 2002 kommt, dem dargestellten Wettbewerbsnachteil
ausgesetzt ist und zu Unrecht Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der
Regulierungsbehörde für drei Jahrzehnte im Voraus entrichtet hat. Es erscheint da-
her nicht schlechterdings unzumutbar und unerträglich, wenn die Klägerin im Inte-
resse der Rechtssicherheit an den Folgen ihres Verhaltens, die von vornherein im
Bereich des Möglichen und Absehbaren lagen, festgehalten wird. Dies gilt auch mit
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Blick darauf, dass die Differenz zwischen den von der Klägerin geleisteten und den
nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Ge-
bühren erheblich ist. Der Unterschiedsbetrag beruht wesentlich auf der Höhe der in
der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung vorgesehenen Gebühr, deren
Rechtmäßigkeit die Klägerin hätte zur Überprüfung stellen können, was sie jedoch
versäumt hat.
Soweit die Klägerin dadurch belastet wird, dass sie Kosten des allgemeinen Verwal-
tungsaufwandes für 30 Jahre im Voraus abgegolten hat, ist zusätzlich in Rechnung
zu stellen, dass nach § 144 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004
- TKG 2004 - (BGBl I S. 1190) und nach Maßgabe einer noch zu erlassenen Verord-
nung Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen an den Kosten des allgemei-
nen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde durch die Erhebung eines Te-
lekommunikationsbeitrages beteiligt werden. Dies relativiert die hier in Rede stehen-
de Belastung der Klägerin deshalb, weil nunmehr alle zur Leistung des Telekommu-
nikationsbeitrages verpflichteten Unternehmen einen Beitrag zu den Kosten des all-
gemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde zu leisten haben, also
auch die Wettbewerber der Klägerin. Hinzu kommt, dass die gegenüber der Klägerin
festgesetzte Gebühr nach § 144 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 insoweit auf den von ihr zu
entrichtenden Telekommunikationsbeitrag angerechnet wird, als die Gebühr den
nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Betrag
übersteigt. Mithin wird die Klägerin von der Pflicht zur Entrichtung eines Tele-
kommunikationsbeitrages auf gegenwärtig nicht absehbare Zeit freigestellt. Auch
wenn davon auszugehen sein dürfte, dass die Anrechnung des zu Unrecht erhobe-
nen Betrages wegen seiner Höhe nicht dazu führen wird, dass der Betrag "aufge-
braucht" wird, wird die durch die Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Ver-
waltungsaufwandes auf 30 Jahre bewirkte Belastung durch die Anrechnungsregelung
gemindert.
Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheids verstößt auch nicht, wie die Klägerin
meint, deswegen gegen die guten Sitten, weil die Beklagte dadurch in großem Um-
fang für ihr rechtswidriges Verhalten "belohnt" würde. Die Bestandskraft rechtswidri-
ger belastender Verwaltungsakte wirkt sich notwendig zugunsten der Behörde aus,
die sich auf den Verwaltungsakt berufen und aus ihm für sich günstige Folgen ablei-
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ten kann. Dies ist wegen des mit dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit kon-
kurrierenden Grundsatzes der Rechtssicherheit auch von Verfassungs wegen grund-
sätzlich nicht zu beanstanden.
Das Festhalten an dem Gebührenbescheid ist auch nicht wegen Verletzung des Ge-
bots von Treu und Glauben als schlechthin unerträglich anzusehen. Insoweit gelten
die aufgezeigten Gründe entsprechend, die gegen die Annahme einer Verletzung der
guten Sitten streiten.
(b) Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides erweist sich auch nicht wegen
Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz als schlechthin unerträglich.
Eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht darin, dass die Regulierungsbehörde
nach dem Ergehen des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) die-
jenigen bestandskräftigen Gebührenbescheide aufgehoben hat, die Gegenstand ei-
ner entsprechenden Vereinbarung zwischen den Adressaten dieser Bescheide und
der Regulierungsbehörde waren. Der wesentliche Unterschied gegenüber dem Fall
der Klägerin liegt darin, dass die Regulierungsbehörde den von der Aufhebung be-
günstigten Lizenznehmern zum Zeitpunkt noch nicht eingetretener Bestandskraft
ihrer Bescheide zugesichert hatte, eine spätere Entscheidung des Bundesverwal-
tungsgerichts zur Rechtswidrigkeit entsprechender Gebührenbescheide auf sie zu
übertragen, und die Adressaten der Bescheide daraufhin von einer Klage gegen die-
se abgesehen haben. Demgegenüber hat die Klägerin ihren Gebührenbescheid ohne
weiteres bestandskräftig werden lassen. Dieser wesentliche Unterschied zwischen
beiden Fallgestaltungen rechtfertigt die ungleiche Ausübung des Rücknahmeermes-
sens.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Regulierungsbehörde habe
pflichtwidrig versäumt, die Klägerin auf die Möglichkeit des Abschlusses einer
Gleichbehandlungsvereinbarung hinzuweisen. Dazu war sie auch mit Blick auf die
Hinweispflicht des § 25 Satz 1 VwVfG nicht verpflichtet. Es kann hier dahinstehen, ob
der hier in Rede stehende Hinweis überhaupt von der nach § 25 Satz 1 VwVfG auch
bestehenden Pflicht erfasst wird, die Abgabe von Erklärungen anzuregen. § 25
Satz 1 VwVfG setzt voraus, dass für die Behörde Anlass für eine Anregung besteht.
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Ein Anlass, auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Gleichbehandlungsvereinba-
rung hinzuweisen, könnte hier allenfalls dann gegeben gewesen sein, wenn die Re-
gulierungsbehörde von einer Absicht der Klägerin Kenntnis erlangt hätte, gegen den
Gebührenbescheid fristgerecht Klage zu erheben. Dies ist vom Verwaltungsgericht
nicht festgestellt und wird von der Klägerin auch nicht behauptet.
(c) Das Rücknahmeermessen der Beklagten ist auch nicht deswegen im Sinne einer
Entscheidung zugunsten der Klägerin eingeschränkt, weil der Gebührenbescheid
vom 18. Mai 2001 von vornherein offensichtlich rechtswidrig gewesen wäre.
Dass die dem Bescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenver-
ordnung gegen höherrangiges Recht verstieß, war nicht offensichtlich. In diese Rich-
tung weist bereits der Umstand, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen vor Ergehen des Urteils des Senats vom 19. September 2001
(a.a.O.) von der Rechtsgültigkeit der Verordnung ausgegangen ist (vgl. OVG Nord-
rhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 13 B 843/99 - MMR 2000, 115
<115 f.>). Der Begründung des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.,
S. 128 ff.) ist zu entnehmen, dass die mit der Überprüfung der Telekommunikations-
Lizenzgebührenverordnung einhergehenden Rechtsfragen von einer solchen Kom-
plexität waren, dass sich die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des
Bescheides wegen Verstoßes der Verordnung gegen höherrangiges Recht verbietet.
(d) Aus dem einschlägigen nationalen Fachrecht folgt nicht, dass keine andere Ent-
scheidung als diejenige der Rücknahme des Gebührenbescheides ermessensfehler-
frei wäre.
Dem Telekommunikationsgesetz in seiner früheren und seiner nunmehr geltenden
Fassung ist dafür nichts zu entnehmen. Soweit nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Telekom-
munikationsgesetzes in beiden Fassungen das Ziel der Regulierung in der Sicher-
stellung eines chancengleichen Wettbewerbs besteht, folgt daraus schon deshalb
keine Reduzierung des Rücknahmeermessens, weil die Bestimmung nur einschlägig
ist, wenn es unmittelbar um Regulierungsmaßnahmen geht. Das ist bei der Erhebung
von Gebühren nicht der Fall (vgl. Beschluss vom 30. Mai 2002 - BVerwG 6 B 3.02 -
TKMR 2002, 468 <470>). Genauso liegt es, wenn - wie hier - die Rücknahme eines
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Gebührenbescheides in Rede steht. Entsprechendes gilt für § 1 TKG in der früheren
und der jetzigen Fassung des Gesetzes. Nach der Bestimmung ist Zweck des
Gesetzes, durch "Regulierung" näher bezeichnete Ziele zu erreichen. Fragen der
Gebührenerhebung und der Rücknahme eines Gebührenbescheides betreffen aber
nicht die Regulierung.
Auch § 16 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in seiner früheren Fas-
sung wies nicht in die Richtung, dass nur die Rücknahme des Bescheides ermes-
sensfehlerfrei wäre. Nach der Bestimmung wurden Lizenzen gegen Gebühr erteilt.
Dem ist eine Aussage über die Rücknahme eines rechtswidrigen Lizenzgebührenbe-
scheides nicht zu entnehmen.
b) Die Klägerin kann die Erstattung der Gebühr auch nicht auf der Grundlage des
§ 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG beanspruchen.
Nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG können nach Unanfechtbarkeit der Kosten-
entscheidung zu Unrecht erhobene Kosten aus Billigkeitsgründen erstattet werden.
Erweist sich die unanfechtbare Kostenentscheidung als rechtswidrig, steht die Er-
stattung im Ermessen der Behörde. Das Ermessen eröffnet sich nicht erst, wenn das
Vorliegen der Voraussetzungen des unbestimmten Rechtsbegriffs "Billigkeitsgründe"
bejaht wird. Die Entscheidung, ob solche Gründe vorliegen, ist im Rahmen der Er-
messensentscheidung zu treffen. Es ist Sinn und Zweck der jeweiligen Norm zu ent-
nehmen, in welchem Verhältnis unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessen zuein-
ander stehen (vgl. Urteil vom 17. Juli 1998 - BVerwG 5 C 14.97 - BVerwGE 107, 164
<167>; GmS-OBG, Beschluss vom 19. Oktober 1971 - GmS-OBG 3/70 - BVerwGE
39, 355 <364>). Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG bestehen in
der Vermeidung von Unbilligkeiten bei der Einbehaltung zu Unrecht erhobener Kos-
ten im Fall der Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung. Der unbestimmte Rechts-
begriff "Billigkeitsgründe" prägt den Zweck der Ermessensermächtigung, steuert die
Ausübung des Ermessens und bestimmt das hierfür wesentliche Kriterium. Ob Billig-
keitsgründe in sachlicher und/oder persönlicher Hinsicht vorliegen, ist nach den Ge-
samtumständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die in die Ermessensausübung hier
einzustellenden wesentlichen Gesichtspunkte decken sich mit denjenigen, die bei der
Ermessensentscheidung über die Rücknahme des Gebührenbescheides zu be-
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rücksichtigen sind. Da das Rücknahmeermessen nicht auf Null reduziert ist, verbietet
sich auch die Annahme, das Erstattungsermessen des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz
VwKostG sei nur dann fehlerfrei ausgeübt, wenn die Gebühr zurückgewährt wird.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte im Sinne von § 113
Abs. 5 Satz 2 VwGO erneut darüber entscheidet, ob der Gebührenbescheid zurück-
genommen oder die Gebühr aus Billigkeitsgründen erstattet wird.
Die Regulierungsbehörde hat sich in ausreichender Weise mit den Gesichtspunkten
auseinander gesetzt, die für die Ausübung des Rücknahmeermessens nach § 48
Abs. 1 Satz 1 VwVfG und des Erstattungsermessens nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz
VwKostG wesentlich sind. Insbesondere hat sie den Gesichtspunkt der wirtschaftli-
chen Belastung in die Ermessensbetätigung eingestellt. Die Regulierungsbehörde ist
- wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zum Aus-
druck gebracht wurde - bei ihrer Ermessensentscheidung davon ausgegangen, dem
Gesichtspunkt der Bestandskraft des Gebührenbescheides sei größeres Gewicht
beizumessen als den individuellen Belastungen, denen die Klägerin durch die Auf-
rechterhaltung des Verwaltungsaktes ausgesetzt sei. Dies ist nicht zu beanstanden.
B. Ob die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gebühr hat, kann ohne Klä-
rung zumindest einer Frage des Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht abschlie-
ßend entschieden werden. Der Rechtsstreit ist deshalb auszusetzen, um vorab vom
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Ausle-
gung des Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und
Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste - Lizenzierungsrichtlinie -
(ABl EG Nr. L 117 S. 15) einzuholen. Die Aussetzung und die Vorlage beruhen dar-
auf, dass der vorliegende Fall Anlass zur Klärung der Frage bietet, ob aus Art. 11
Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie folgt, dass sich das nach nationalem Verfahrens-
recht (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) bestehende Rücknahmeermessen dann zu einer
Pflicht auf Rücknahme eines Gebührenbescheides verdichtet hat, wenn dieser we-
gen Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie rechtswidrig im Sinne
von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist. Sollte dies der Fall sein, bestände nach § 21
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Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG ein Anspruch auf Erstattung der gemeinschaftsrechts-
widrig erhobenen Gebühr.
1. Da Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie nur dann die Ausübung des Rück-
nahmeermessens der Beklagten beeinflussen kann, wenn bei der Gebührenerhe-
bung gegen diese Bestimmung verstoßen wurde, hält der Senat zunächst die Frage
für klärungsbedürftig, ob Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen
ist, dass er der Erhebung einer Lizenzgebühr entgegensteht, bei deren Berechnung
von einer Vorauserhebung der Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes einer
nationalen Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen
worden ist.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher,
dass von Telekommunikationsdienste erbringenden Unternehmen im Rahmen von
Verfahrens für die Erteilung einer Einzelgenehmigung nur die Gebühren erhoben
werden, die die für die Aufstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der je-
weiligen Einzelgenehmigungen anfallenden Verwaltungskosten abdecken. Die Be-
stimmung ist im vorliegenden Fall anzuwenden, obwohl die Lizenzierungsrichtlinie
mit Wirkung vom 25. Juli 2003 aufgehoben ist (Art. 26 i.V.m. Art. 28 Abs. 1 Satz 2
der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März
2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikations-
netze und -dienste - Rahmenrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 33). Dies ergibt sich
schon daraus, dass sich die Frage des Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzie-
rungsrichtlinie im Zusammenhang mit dem Merkmal der "Rechtswidrigkeit" im Sinne
von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG stellt und es insoweit - wie aufgezeigt - auf die
Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Gebührenbescheides ankommt. Zu die-
sem Zeitpunkt war die Lizenzierungsrichtlinie noch in Kraft.
Bei der Berechnung der in der dem Gebührenbescheid der Klägerin zugrunde lie-
genden Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung festgelegten Gebühren ist
der Verordnunggeber - wie erwähnt - von einer Vorauserhebung von Kosten des all-
gemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von
30 Jahren ausgegangen. In die Gebührenberechnung (vgl. zu den Einzelheiten Urteil
vom 19. September 2001, a.a.O., S. 126 f.) wurde der Verwaltungsaufwand der Re-
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gulierungsbehörde für so genannte "Folgemaßnahmen" einbezogen, der weit über
das für die eigentliche Lizenzerteilung Erforderliche hinausgeht. Der Verordnungge-
ber hat die Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehör-
de für die künftigen drei Jahrzehnte ermittelt. Dies ergab im Zusammenhang mit der
Lizenz der Klasse 3 Kosten des Verwaltungsaufwandes in Höhe von 168 Mio. DM.
Auf dieser Grundlage sahen § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 3 TKLGebV i.V.m. der Anlage
zu § 1 für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 eine Höchstgebühr von
10,6 Mio. DM vor.
Es ist zweifelhaft, ob die Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Verwaltungs-
aufwandes für einen Zeitraum von 30 Jahren mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzie-
rungsrichtlinie im Einklang steht. Die Bestimmung geht davon aus, dass die von den
Mitgliedstaaten für die Erteilung von Einzelgenehmigungen den Unternehmen aufer-
legten Gebühren nur die Verwaltungskosten decken sollen, die für die durch die Er-
teilung dieser Genehmigungen verursachte Arbeit anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom
18. September 2003 - Rs. C-292/01 und C-293/01 - Albacom SpA und Infostrada
SpA, Rn. 25). Daran gemessen ist bereits fraglich, ob Kosten des allgemeinen Ver-
waltungsaufwandes bei der Gebührenfestlegung überhaupt berücksichtigt werden
dürfen. Selbst wenn dies nicht ausgeschlossen sein sollte, ist zweifelhaft, ob die
Vorauserhebung solcher Kosten für den hier in Rede stehenden Zeitraum mit Art. 11
Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie vereinbar ist. Dem in der Bestimmung zum
Ausdruck kommenden Kostendeckungsprinzip entspricht das Verbot, dass die erho-
benen Gebühren die nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie berück-
sichtigungsfähigen Kosten überschreiten. Werden bei der Gebührenberechnung
Kosten im Voraus in Ansatz gebracht, bedarf es einer Prognose darüber, in welchem
Umfang diese Kosten in Zukunft anfallen werden. Aus Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Li-
zenzierungsrichtlinie könnte sich ergeben, dass die von der Bestimmung der Gebüh-
renerhebung gezogene Grenze im Fall der Vorauserhebung von Kosten nur gewahrt
ist, wenn die in diesem Zusammenhang anzustellende Prognose über die künftigen
Kosten hinreichend verlässlich ist. Eine solche Verlässlichkeit hat der Senat - wenn
auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang - in seinem bereits mehrfach
erwähnten Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 138 f.) hinsichtlich der den
Gebührensätzen der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung zugrunde lie-
genden Schätzung des künftigen Verwaltungsaufwands unter Hinweis darauf ver-
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neint, dass eine Schätzung von Verwaltungsaufwand für mehrere Jahre auf der
Grundlage von bisherigen Erfahrungswerten und deren Hochrechnung in die Zukunft
sachgerecht nur möglich ist, wenn die zum Zeitpunkt der Prognose bestehenden
Rahmenbedingungen absehbar im Wesentlichen konstant bleiben. Angesichts der
Dynamik auf dem Telekommunikationsmarkt, so heißt es in dem angeführten Se-
natsurteil weiter, konnte der Verordnunggeber im Jahr 1997 davon für einen Zeit-
raum von 30 Jahren nicht ausgehen. Weder die rechtlichen noch die technischen und
wirtschaftlichen Rahmenbedingungen konnten über diesen Zeitraum abgeschätzt
werden. Es war nicht absehbar, wie sich die neu geöffneten Einzelmärkte im Bereich
der Telekommunikation entwickeln würden. Insbesondere war nicht vorhersehbar,
wie sich das aus dem früheren Staatsunternehmen hervorgegangene markt-
beherrschende Unternehmen entwickeln würde, wie viele neue Wettbewerber in die
Märkte eintreten würden und welche Änderungen im Lizenzbereich vorgenommen
würden. Aus damaliger Sicht war unabsehbar, wie lange es einer besonderen, vom
allgemeinen Wettbewerbsrecht abgekoppelten Regulierung der Telekommunikati-
onsmärkte durch eine besondere Behörde bedarf. Dies kann auch zum gegenwärti-
gen Zeitpunkt nicht prognostiziert werden. Deshalb konnte der Verordnunggeber bei
der Festlegung der Gebühren schwerlich von einem Fortbestand der Regulierungs-
behörde und ihrer derzeitigen Aufgaben für die Dauer von 30 Jahren ausgehen.
2. Für den Fall, dass die vorstehende Frage bejaht wird, hält es der Senat für klä-
rungsbedürftig, ob Art. 10 EG und Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verste-
hen sind, dass sie es gebieten, einen Gebührenbescheid, mit dem Gebühren im
Sinne der Frage 1 festgesetzt worden sind und der nicht angefochten worden ist, ob-
wohl das nationale Recht das ermöglichte, aufzuheben, wenn das nationale Recht
dies zulässt, aber nicht fordert.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist
ein Mitgliedstaat grundsätzlich verpflichtet, die unter Verstoß gegen Gemeinschafts-
recht erhobenen Gebühren zu erstatten (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997
- Rs C-188/95 - Fantask u.a., Slg. 1997, I-6783 Rn. 38 m.w.N.; Urteil vom 22. Ok-
tober 1998 - Rs. C-10/97 – C-22/97 - IN.CO.GE '90 Srl u.a., Slg. 1998, I-6307
Rn. 24). Dem entspricht die grundsätzliche Verpflichtung eines Mitgliedstaats, einen
gemeinschaftsrechtswidrigen Gebührenbescheid aufzuheben. Das Gemeinschafts-
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recht enthält keine umfassende Rücknahme- und Erstattungsregelung. Deshalb
können im Grundsatz Rücknahme und Erstattung nur unter Beachtung der in den
verschiedenen nationalen Rechtsordnungen festgelegten materiellen und formellen
Voraussetzungen verlangt werden. Die in den nationalen Rechtsordnungen festge-
legten materiellen und formellen Voraussetzungen, unter denen die Erstattung ge-
meinschaftsrechtswidrig erhobener Gebühren verlangt werden kann, dürfen nicht
ungünstiger gestaltet werden als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches
Recht betreffen, und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung
verliehenen Rechte darf nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig er-
schwert werden (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, a.a.O., Rn. 39 m.w.N.;
Urteil vom 22. Oktober 1998, a.a.O., Rn. 25 m.w.N.). Nach nationalem Recht vorge-
sehene Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung sind grundsätzlich mit Gemein-
schaftsrecht vereinbar, weil sie ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der
Rechtssicherheit sind. Derartige Fristen machen die Ausübung der durch die Ge-
meinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich und er-
schweren sie nicht übermäßig, selbst wenn ihr Ablauf zur vollständigen oder teilwei-
sen Abweisung der Klage führt (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, a.a.O.,
Rn. 45 m.w.N.). Das Gemeinschaftsrecht verlangt nicht, dass eine Verwaltungsbe-
hörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung
zurückzunehmen (EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - Rs. C-453/00 - Kühne & Heitz
NV, Rn. 24). Ein unanfechtbarer Bescheid ist hingegen mit Blick auf den in Art. 10
EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit aufzuheben, wenn dies im konkre-
ten Fall gemeinschaftsrechtlich geboten ist. Ein Ermessen der nationalen Stellen
besteht dann insoweit nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - Rs. C-298/86 -
Ölmühle, Slg. 1998, I-4782 Rn. 23 f. m.w.N.).
In Anwendung dieser Grundsätze könnte sich aus Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungs-
richtlinie und Art. 10 EG eine Verpflichtung zur Aufhebung eines gegen Art. 11 Abs. 1
der Lizenzierungsrichtlinie verstoßenden und wegen unterlassener Anfechtung be-
standskräftigen Lizenzgebührenbescheides ergeben. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der
Lizenzierungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, bei der Bemessung der Ge-
bühr die in der Bestimmung genannten Vorgaben zu wahren. Es ist fraglich, ob sich
der Regelungsgehalt der Bestimmung darin erschöpft. Denkbar ist, dass aus dem an
die Mitgliedstaaten gerichteten Gebot, die Einhaltung der Vorgaben für die
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Bemessung der Gebühr "sicherzustellen", auch das Verbot folgt, an einem Gebüh-
renbescheid, der nicht mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Ein-
klang steht, unter Hinweis auf seine mangels Anfechtung eingetretene Bestandskraft
festzuhalten. Die Bestimmung könnte dahin zu verstehen sein, dass ihren materiellen
Vorgaben für die Gebührenbemessung auch in diesem Fall Geltung zu verschaffen
ist. Dafür könnte sprechen, dass die Lizenzierungsrichtlinie den Zweck verfolgt, im
Interesse der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes, die die umfassende
Öffnung für den Wettbewerb einschließt, den Markteintritt neuer Wettbewerber
erheblich zu erleichtern, und dass Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie die Auf-
erlegung finanzieller Belastungen für die Genehmigungserteilung begrenzt, um Hin-
dernissen finanzieller Art für den Liberalisierungsprozess zu begegnen (vgl. EuGH,
Urteil vom 18. September 2003, a.a.O., Rn. 35 ff.). Durch die Erhebung einer nicht
mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Einklang stehenden überhöh-
ten Gebühr ist die von der Lizenzierungsrichtlinie angestrebte Erleichterung des
Markteintritts neuer Wettbewerber betroffen. Die Erhebung der gemeinschafts-
rechtswidrigen Gebühr berührt den Markteintritt schon deshalb, weil die Gebühr nicht
erhoben werden darf. Dies könnte jedenfalls bei der hier gegebenen Fallgestaltung
zu einem gemeinschaftsrechtlichen Verbot führen, an einem entsprechenden be-
standskräftigen Bescheid festzuhalten. Der vorliegende Fall ist - wie aufgezeigt - vor
allem dadurch geprägt, dass Lizenznehmer, die ihren Gebührenbescheid erfolgreich
angefochten haben oder deren Bescheid von der Regulierungsbehörde aufgrund
einer entsprechenden Vereinbarung aufgehoben wurde, nachdem die Rechtswidrig-
keit solcher Bescheide höchstrichterlich festgestellt worden war, eine erheblich
geringere Gebühr zu leisten hatten. Mit diesen Unternehmen steht der Li-
zenznehmer, dessen gemeinschaftsrechtswidriger Gebührenbescheid unter Hinweis
auf die Unanfechtbarkeit aufrechterhalten wird, in einem Wettbewerbsverhältnis. Das
Festhalten an dem unanfechtbaren Bescheid bewirkt deshalb einen Wettbewerbs-
nachteil zu Lasten des betroffenen Unternehmens, der Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Li-
zenzierungsrichtlinie zuwiderlaufen könnte. Deshalb könnte das "Sicherstellungsge-
bot" des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen sein,
dass der diese Bestimmung verletzende Gebührenbescheid auch dann nicht auf-
rechterhalten werden darf, wenn er nach nationalem Recht deshalb bestandskräftig
geworden ist, weil der Betroffene ihn nicht angefochten hat. Nicht ausgeschlossen
ist, dass ein solches Verbot trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung der Lizenzie-
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rungsrichtlinie in den Fällen besteht, in denen - wie hier - der Gebührenbescheid zum
Zeitpunkt der Geltung der Richtlinie erlassen wurde. Sollte Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der
Lizenzierungsrichtlinie in dem dargestellten Sinn auszulegen sein, könnte aus dem in
Art. 10 EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit die Verpflichtung folgen, den
Bescheid in Anwendung des nationalen Verfahrensrechts (§ 48 Abs. 1 Satz 1
VwVfG) zurückzunehmen, ohne dass insoweit ein Ermessensspielraum bestände.
Sollte das Gemeinschaftsrecht in diesem Sinne zu verstehen sein, bestände im
vorliegenden Fall nach nationalem Recht ein Anspruch auf Erstattung der Gebühr.
Bardenhewer
Hahn
Büge
Graulich
Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: nein
Rechtsquellen:
TKG
§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2, § 16 Abs. 1 Satz 1
TKG 2004 §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2, § 144
VwKostG
§ 21 Abs. 1 1. Halbsatz und 2. Halbsatz
VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1, § 51 Abs. 1 Nr. 1, § 51 Abs. 5
Lizenzierungsrichtlinie 97/13/EG Art. 11 Abs. 1
Stichworte:
Telekommunikation; Lizenzgebühren; Bestandskraft eines Gebührenbescheides;
Gebührenerstattung; Wiederaufgreifen des Verfahrens; Rücknahme des Gebühren-
bescheides; Gebührenerstattung aus Billigkeitsgründen; gemeinschaftsrechtliches
Verbot der Vorauserhebung von Kosten des Verwaltungsaufwandes; gemeinschafts-
rechtswidriger Gebührenbescheid; gemeinschaftsrechtlicher Anspruch auf Aufhe-
bung eines Gebührenbescheides.
Beschluss des 6. Senats vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 23.03
I. VG Köln vom 11.07.2003 - Az.: VG 11 K 9897/01 -