Urteil des BVerwG vom 13.11.2006

Besondere Härte, Einberufung, Ordentliche Kündigung, Anschluss

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 22.05

VG 8 K 15/05

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 13. November 2006

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn,

Büge, Dr. Graulich und Dr. Bier

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. April

2005 wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Der am 23. Februar 1983 geborene Kläger schloss im Anschluss an seine Aus-

bildung zum Anlagenmechaniker einen zunächst bis zum 31. Dezember 2004

befristeten Arbeitsvertrag mit der BP K. GmbH, der später bis zum 31. De-

zember 2005 verlängert wurde.

Mit Bescheid vom 5. Juli 2004 wurde der Kläger als wehrdienstfähig gemustert,

und zwar mit Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten (T 2). Mit Bescheid

des Kreiswehrersatzamtes Köln vom 19. November 2004 wurde der Kläger zur

Ableistung des Grundwehrdienstes zum 3. Januar 2005 einberufen. Gegen die-

sen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 23. November 2004 Wider-

spruch ein und bat um Zurückstellung bzw. Befreiung vom Wehrdienst. Zur Be-

gründung führte er darin aus, er habe von der BP K. GmbH eine Verlängerung

seines Arbeitsvertrages erhalten und sehe diese Tätigkeit als eine große Her-

ausforderung und Chance für sein weiteres Berufsleben an. Den dagegen er-

hobenen Widerspruch wies die Wehrbereichsverwaltung West mit Bescheid

vom 9. Dezember 2004 zurück.

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Zur Begründung der von ihm am 3. Januar 2005 erhobenen Klage hat der Klä-

ger ausgeführt, falls er den neunmonatigen Grundwehrdienst ableisten müsse,

sei davon auszugehen, dass seine Arbeitgeberin ihm im Anschluss an den bis

zum 31. Dezember 2005 befristeten Arbeitsvertrag keinen unbefristeten Ar-

beitsvertrag anbieten werde. Von den zehn derzeit befristet übernommenen

Auszubildenden würden ab dem 1. Januar 2006 höchstens sieben einen unbe-

fristeten Arbeitsvertrag erhalten. Es sei davon auszugehen, dass er keinen un-

befristeten Arbeitsvertrag erhalte, falls er dem Einberufungsbescheid Folge leis-

ten müsse. In einer vom Kläger zu den Akten gereichten Bescheinigung der BP

K. GmbH vom 14. März 2005 heißt es, dass nach Ablauf der befristeten Ar-

beitsverträge für die ehemaligen Auszubildenden nicht alle Mitarbeiter in ein

unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden könnten. Frühestens im

Oktober/November 2005 würde entschieden werden, ob der Kläger nach Be-

endigung der längstmöglichen Befristungsdauer ab dem 1. Januar 2006 in ein

unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden könne. Eine Verschiebung

des Einberufungstermins werde befürwortet, da dem Kläger durch die Einberu-

fung zum jetzigen Zeitpunkt erhebliche berufliche Nachteile entstehen könnten.

Denn bei Heranziehung zum Wehrdienst zum jetzigen Zeitpunkt werde man

dem Kläger nach Ableistung des Wehrdienstes mit größerer Wahrscheinlichkeit

keinen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten können.

Mit Urteil vom 15. April 2005 hat das Verwaltungsgericht den Einberufungsbe-

scheid des Kreiswehrersatzamtes K. vom 19. November 2004 in der Gestalt

des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom 9. De-

zember 2004 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Einberufung des Klägers stehe eine die Zurückstellung rechtfertigende be-

sondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG entgegen. Als besondere

Härte erweise sich dabei nicht die Unmöglichkeit, das befristete Arbeitsver-

hältnis fortzusetzen, sondern der voraussichtliche Verlust der Möglichkeit, im

Anschluss an das befristete Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes Arbeitsver-

hältnis übernommen zu werden. Die Arbeitgeberin des Klägers werde sich aus-

weislich ihres Schreibens vom 14. März 2005 erst frühestens im Oktober/No-

vember entscheiden, ob der Kläger nach Ablauf der längstmöglichen Befris-

tungsdauer in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werde. Derzeit

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konkurriere der Kläger mit anderen, ebenfalls mit befristeten Arbeitsverträgen

ausgestatteten Mitarbeitern der BP K. GmbH um die Übernahme in ein unbe-

fristetes Arbeitsverhältnis. Dabei habe die BP K. GmbH in dem vorgenannten

Schreiben bereits mitgeteilt, dass nicht alle Mitarbeiter in unbefristete Arbeits-

verhältnisse übernommen werden könnten und der Erwerb eines möglichst ho-

hen Maßes an Berufspraxis während der befristeten Anstellung ein maßgebli-

cher Faktor für die Übernahme sei. Bei einer Einberufung zum Wehrdienst zum

jetzigen Zeitpunkt könne man dem Kläger nach Ableistung der Wehrpflicht mit

größerer Wahrscheinlichkeit keinen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten. Bei

dieser Sachlage würde dem Kläger durch die Einberufung zum Wehrdienst mit

hinreichender Wahrscheinlichkeit die konkrete Aussicht auf eine unbefristete

Anstellung bei der BP K. GmbH genommen. Auch vor dem Hintergrund, dass

die Arbeitgeberin dem Kläger schon angesichts der geschilderten betrieblichen

Situation derzeit die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis noch

nicht verbindlich zusagen könne, würde die Heranziehung zum Wehrdienst den

Kläger schwerer treffen, als es einem Wehrpflichtigen üblicherweise zugemutet

werde.

Die Beklagte begründet die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revi-

sion damit, das Verwaltungsgericht habe den Begriff der besonderen Härte im

Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG verkannt. Es seien strengere Anforderun-

gen an den allgemeinen Härtetatbestand anzulegen, als dies die Vorinstanz ge-

tan habe. Dem Kläger entgehe nicht eine einmalige Berufschance, sondern ihn

treffe nur wie alle anderen Wehrpflichtigen auch die allgemeine Situation auf

dem Arbeitsmarkt. Im vorliegenden Fall sei zu beachten, dass es nicht um

einen Ausbildungsplatz oder um eine sonstige Form der beruflichen Ausbildung

oder Fortbildung gehe, hinsichtlich derer gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG be-

sondere verfassungsrechtliche Anforderungen zu beachten seien.

Der überwiegende Teil der Wehrpflichtigen sei von der bekanntermaßen ange-

spannten Arbeitsmarktlage, unbeschadet der in jedem Einzelfall ggf. aufzuklä-

renden Besonderheiten, gleichermaßen betroffen. Der Wehrdienst werde in

einem Alter geleistet, in dem sich junge Männer üblicherweise noch in der Aus-

bildung oder in der ersten Phase des Berufslebens befänden. Auch der Ab-

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schluss zunächst befristeter Arbeitsverhältnisse mit Berufseinsteigern sei ge-

genwärtig weit verbreitet. Der zum Wehrdienst heranstehende Wehrpflichtige

befinde sich heute typischerweise in der Situation, dass ein avisierter Dienstein-

trittstermin vor dem Beginn oder während eines befristeten Arbeitsverhältnisses

liege, von dem er sich regelmäßig neben der Einkommenserzielung auch den

Erwerb von Berufspraxis zur Steigerung seiner Berufschancen bei seinem Ar-

beitgeber oder auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt versprechen werde. Es dürfte

auch der Regelfall sein, dass der Arbeitgeber seine Entscheidung zur endgülti-

gen Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erst zum Ende des Befris-

tungszeitraums treffe, um den Arbeitnehmer möglichst lange vor der Übernah-

me zu „erproben“ und flexibel auf etwaige Konjunkturschwankungen reagieren

zu können. Die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, die Heranziehung

zum Wehrdienst treffe den Kläger schwerer, als einem Wehrpflichtigen übli-

cherweise zugemutet werde, sei daher nicht nachvollziehbar, zumal vor dem

Hintergrund, dass die Arbeitgeberin dem Kläger schon angesichts der geschil-

derten betrieblichen Situation die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsver-

hältnis noch nicht verbindlich zusagen könne. Es liege auch kein atypischer

berufsbezogener Lebenssachverhalt vor, der für eine Beurteilung zugunsten

des Wehrpflichtigen nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG offen wäre, ganz abgese-

hen davon, dass es nicht um eine berufliche Aus- und Fortbildung gehe.

Darüber hinaus bestehe vorliegend keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für

die Übernahme des Klägers in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Hinreichende

Wahrscheinlichkeit setze eine rechtliche Verfestigung voraus, die hier über-

haupt noch nicht gegeben gewesen sei, denn die Arbeitgeberin wolle ausweis-

lich der (Gefälligkeits-)Bescheinigung vom 14. März 2005 erst im Oktober/No-

vember 2005 entscheiden, „ob Herr S. nach Beendigung der längst möglichen

Befristungsdauer ab dem 1.1.2006 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über-

nommen werden kann“. Die Bewertung durch das Verwaltungsgericht, es han-

dele sich um eine „konkrete Aussicht“ auf ein Anstellungsverhältnis, sei fehler-

haft, denn wenn ohnehin nur ein Teil der ehemaligen Auszubildenden einen

unbefristeten Arbeitsvertrag erhalte, handele es sich allenfalls um eine Chance.

Letztlich könne dies aber dahingestellt bleiben, denn in jedem Fall liege noch

keine rechtliche Verfestigung im Sinne einer Zusage vor.

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Im Hinblick auf den Ablauf der im Einberufungsbescheid festgelegten Wehr-

dienstzeit am 30. September 2005 hat der Kläger den Rechtsstreit in der

Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte hat der Hauptsacheerledigung widersprochen und ihren Antrag

aufrechterhalten,

das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die

Klage abzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Mit dem von den Beteiligten erklärten Einverständnis kann der vorliegende

Rechtsstreit ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (§ 101 Abs. 2

VwGO).

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht

hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Zwar hat der Kläger zu Recht die

Hauptsache für erledigt erklärt. Dessen ungeachtet hat die Beklagte ein weiter-

hin anzuerkennendes Sachentscheidungsinteresse. Demgemäß ist die Klage

abzuweisen, weil die angefochtenen Bescheide rechtmäßig waren.

1. Der Einberufungsbescheid vom 19. November 2004 hat sich durch Zeitablauf

erledigt. Der darin bestimmte Zeitraum für die Ableistung des neunmonatigen

Wehrdienstes ab dem 1. Januar 2005 ist nämlich inzwischen verstrichen. Da

der Kläger die Aufhebung des erledigten Verwaltungsakts mangels Beschwer

nicht mehr begehren kann, hat er zutreffend den Rechtsstreit in der Hauptsache

für erledigt erklärt, um eine Abweisung seiner unzulässig gewordenen An-

fechtungsklage zu vermeiden (vgl. Urteil vom 19. Januar 2005 - BVerwG 6 C

9.04 - BVerwGE 122, 331 <332>, insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 448.0

§ 21 WPflG Nr. 49). Gleichwohl hat der Senat nicht in Ermangelung einer

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gleichlautenden Erklärung der Beklagten die Erledigung des Rechtsstreits durch

Urteil festzustellen. Denn dem einseitigen Antrag des Klägers, die Hauptsache

für erledigt zu erklären, darf trotz Erledigung des angefochtenen Einberu-

fungsbescheides nicht stattgegeben werden, wenn die Beklagte der Erledi-

gungserklärung widerspricht und sie ein berechtigtes Interesse an einer Sach-

entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hat (vgl. Urteil vom 3. Juni 1988

- BVerwG 8 C 86.86 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 174 S. 13). Ein derartiges

Sachentscheidungsinteresse der Beklagten ist im vorliegenden Fall gegeben.

Die Annahme eines berechtigten Interesses daran, den in der Hauptsache

erledigten Rechtsstreit fortzuführen, setzt ebenso wie die Annahme eines Fort-

setzungsfeststellungsinteresses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vor-

aus, dass die Partei mit dem von ihr erstrebten Urteil in der Sache „noch etwas

anfangen“ kann. Das gilt mit Blick auf das Verhältnis der Beklagten sowohl zum

Kläger als auch zu anderen Wehrpflichtigen (vgl. Urteil vom 27. November 1992

- BVerwG 8 C 2.91 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 251). Die Beklagte hat ein

berechtigtes Interesse an der Fortsetzung des Verwaltungsstreitverfahrens,

denn zur Frage, ob und inwieweit die Chance auf Übernahme durch den

Arbeitgeber nach Ablauf eines ohne Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnisses

die Zurückstellung des Wehrpflichtigen rechtfertigt, konnte nach Lage der Dinge

eine Entscheidung des Revisionsgerichts erst ergehen, nachdem sich der

Einberufungsbescheid durch Ablauf des in ihm festgelegten Zeitraums für die

Ableistung des Wehrdienstes erledigt hatte. Zur ordnungsgemäßen Erfüllung

ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben ist die Beklagte auf die höchstrichterliche

Klärung dieser Frage angewiesen. Der Senat hat daher in die von der Beklag-

ten erbetene Sachprüfung der angefochtenen Bescheide einzutreten.

2. Die Klage ist abzuweisen, denn der Einberufungsbescheid des Kreiswehrer-

satzamtes K. vom 19. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbe-

scheides der Wehrbereichsverwaltung West vom 9. Dezember 2004 war recht-

mäßig.

Die Sach- und Rechtslage bei Anfechtungsklagen gegen einen Einberufungs-

bescheid ist nach dem darin festgesetzten Gestellungszeitpunkt zu beurteilen

(Urteil vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 C 83.82 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG

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Nr. 33). Das war hier Anfang Januar 2005. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG

werden ungediente Wehrpflichtige von den Kreiswehrersatzämtern in Ausfüh-

rung des Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen. Der Kläger stand,

nachdem er mit vollziehbarem Bescheid des Kreiswehrersatzamtes Köln vom

5. Juli 2004 als „wehrdienstfähig“ gemustert worden war, für die Heranziehung

zum Grundwehrdienst zur Verfügung. Seine Einberufung war nicht aus

besonderen Gründen ausgeschlossen. Zwar war der Kläger berechtigt, dem

Einberufungsbescheid einen Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4

WPflG verteidigungsweise entgegenzusetzen (vgl. Urteil vom 29. Mai 1991

- BVerwG 8 C 52.89 - BVerwGE 88, 241 = Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 181;

Beschluss vom 2. Mai 2006 - BVerwG 6 B 53.05 - NVwZ-RR 2006, 626). Die

von ihm vorgebrachte Begründung reichte aber aus Rechtsgründen nicht für

eine Zurückstellung aus Härtegründen aus. Denn der Kläger konnte seine Zu-

rückstellung weder auf einen der besonderen Härtegründe des § 12 Abs. 4

Satz 2 WPflG noch auf die allgemeine Härteklausel in § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG

stützen.

a) Unter den in § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG vom Gesetzgeber speziell umschrie-

benen Regeltatbeständen einer besonderen Härte kommt hier nur derjenige

nach Nr. 3 Buchst. c in Betracht. Eine besondere Härte liegt danach in der Re-

gel vor, wenn durch die Ableistung des Wehrdienstes eine bereits begonnene

Berufsausbildung unterbrochen würde. Bei der Anwendung dieser Vorschrift ist

zwischen der durch sie in bestimmtem Ausmaß geschützten Ausbildung einer-

seits und der beruflichen Fortbildung andererseits zu unterscheiden (vgl. Urteil

vom 12. November 1975 - BVerwG 8 C 57.73 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG

Nr. 100 S. 39). Nicht unter den Schutz der Vorschrift fallen solche Lernvorgän-

ge, die keine zusätzliche Befähigung oder Berechtigung verschaffen, sondern

lediglich Fortbildung im ausgeübten Beruf sind, mit der das berufliche Wissen

und Können vertieft werden soll. Nach den Feststellungen des Verwaltungsge-

richts bezweckte die Arbeitgeberin des Klägers mit der Verlängerung der befris-

teten Arbeitsverhältnisse zwar u.a. den Erwerb eines möglichst hohen Maßes

an Berufspraxis durch die Mitarbeiter. Die Erlangung einer zusätzlichen Qualifi-

kation war damit aber nicht verbunden, so dass keine Ausbildung im Sinne des

§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG vorlag.

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b) Der Kläger konnte auch nicht aufgrund der allgemeinen Härteklausel des

§ 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG deshalb zeitweise vom Wehrdienst zurückgestellt

werden, weil ihm im Falle der Ableistung des Wehrdienstes die Chance entging,

von seiner Arbeitgeberin nach dem Ablauf seines befristeten Arbeitsver-

hältnisses in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden.

Nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückge-

stellt werden, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst für ihn wegen persönli-

cher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine

besondere Härte bedeuten würde. Wie bereits der Wortlaut der Vorschrift ergibt

und durch ihren Sinn und Zweck sowie die Systematik des Gesetzes bestätigt

wird, steht der Begriff der besonderen Härte in § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG im

Gegensatz zu der allgemeinen Härte, welche die Pflicht zur Ableistung des

Wehrdienstes in der Regel für jeden Wehrpflichtigen mit sich bringt. Eine die

Zurückstellung rechtfertigende besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4

Satz 1 WPflG ist daher nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwal-

tungsgerichts nur dann anzunehmen, „wenn die Heranziehung zum Wehrdienst

den Wehrpflichtigen anders trifft, als im Allgemeinen Wehrpflichtige davon be-

troffen werden, und zugleich schwerer, als ihnen üblicherweise zugemutet wird“

(Urteil vom 15. November 1972 - BVerwG 8 C 139.71 - BVerwGE 41, 160

<165> = Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 64 S. 124). Das bedeutet zugleich,

dass der Wehrpflichtige die mit der Ableistung des Grundwehrdienstes typi-

scherweise verbundenen Nachteile hinnehmen muss. So stellt z.B. der bloße

Zeitverlust, den der Wehrdienst bewirkt, keine besondere Härte im Sinne des

§ 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG dar (vgl. Klückmann, RdJB 1986, 375 <383>). Dar-

über hinaus mutet der Gesetzgeber den Wehrpflichtigen auch etwaige wehr-

diensttypische Nachteile bei der Ausbildung und im beruflichen Fortkommen zu,

soweit sie nicht durch einen benannten Härtegrund im Sinne von § 12 Abs. 4

Satz 2 WPflG erfasst sind. Denn im Konflikt zwischen dem individuellen Inte-

resse des Wehrpflichtigen an einem möglichst ungestörten Ausbildungs- und

Beschäftigungsverlauf und dem Interesse der Allgemeinheit daran, dass zur

Sicherstellung der verfassungsrechtlich gebotenen Verteidigungsbereitschaft

der Bundeswehr die verfügbaren Wehrpflichtigen alsbald zum Grundwehrdienst

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herangezogen werden, hat grundsätzlich das öffentliche Interesse Vorrang, was

namentlich in dem Regel-Ausnahme-Verhältnis von Wehrdienst einerseits und

Wehrdienstausnahme gemäß § 12 Abs. 4 WPflG andererseits zum Ausdruck

kommt (vgl. Urteil vom 26. November 1970 - BVerwG 8 C 56.70 - BVerwGE 36,

334 <336 f.> = Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 48 S. 72). Andererseits ist das

Wehrpflichtgesetz in seinem § 12 Abs. 4 Satz 1 offen für die Berücksichtigung

besonderer Sachverhalte, in denen das Interesse des Wehrpflichtigen an der

Zurückstellung das öffentliche Interesse an der Einberufung überwiegt, so dass

eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift zu bejahen ist. Von der

Vorschrift sind daher - neben außergewöhnlichen Belastungen des

Wehrpflichtigen aus sonstigen persönlichen Gründen - (nur) atypische berufs-

bezogene Fallgestaltungen erfasst (vgl. Beschluss vom 9. Oktober 2001

- BVerwG 6 B 57.01 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 204). Dasselbe ergibt

sich, wenn man die besondere Härte aus beruflichen Gründen im Sinne der

allgemeinen Regelung in § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG ins Verhältnis setzt zu den

speziellen Tatbeständen in § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG. Denn typische Fallkons-

tellationen, in denen dem Interesse des Wehrpflichtigen an seiner beruflichen

Entwicklung regelmäßig Vorrang gebührt vor der sofortigen Ableistung des

Wehrdienstes, wollte der Gesetzgeber in jenen speziellen Tatbeständen erfas-

sen. Es verbietet sich daher, solche Fallgestaltungen in den Anwendungsbe-

reich der Generalklausel einzubeziehen, denen nach der Regelhaftigkeit ihres

Auftretens eine den Spezialtatbeständen vergleichbare Bedeutung zukommt.

So liegt es hier:

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Ar-

beitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG -) vom 21. Dezember

2000 (BGBl I S. 1966), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Dezember 2003

(BGBl I S. 3002) ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne

Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis

zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige

Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Hin-

tergrund dieser Regelung sind die derzeit stark angespannten Verhältnisse auf

dem Arbeitsmarkt. Der Gesetzgeber verbindet mit ihr die Hoffnung, dass die

befristeten Arbeitsverträge in vielen Fällen in unbefristete Verträge münden;

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insbesondere soll Jugendlichen nach der Ausbildung der Eintritt in das Arbeits-

leben mit guten Chancen auf eine dauerhafte Beschäftigung erleichtert werden

(vgl. BTDrucks 14/4374 S. 12 ff., 14). Der Abschluss von befristeten Arbeitsver-

trägen hat sich auch in der Realität bei Ersteinstellungen in erheblichem Um-

fang durchgesetzt. Wie der vorliegende Fall verdeutlicht und durch weitere beim

Senat anhängige Streitverfahren bestätigt wird, beschäftigen Arbeitgeber in

vielen Fällen junge Arbeitsuchende im Anschluss an die Beendigung der Be-

rufsausbildung in einem befristeten Arbeitsverhältnis, sei es, um unter ihnen

eine Auswahl für die Übernahme auf einen festen Arbeitsplatz zu treffen, oder

auch nur deswegen, weil sie sich nicht schon nach dem Ablauf der Probezeit

dauerhaft an den Arbeitnehmer binden wollen. Handelt es sich aber um einen

für das heutige Arbeitsleben typischen Sachverhalt, so ist es Sache des Ge-

setzgebers, darüber zu befinden, ob die Regelung in § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG

zum Schutze befristet Beschäftigter um einen weiteren speziellen Tatbestand

ergänzt werden soll, sofern er eine Regelung im Arbeitsplatzschutzgesetz nicht

vorzieht (vgl. zum Verhältnis von Zurückstellung und Arbeitsplatzschutzgesetz:

Urteil vom 24. Oktober 1997 - BVerwG 8 C 21.97 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG

Nr. 202 S. 48; insoweit in BVerwGE 105, 276 nicht abgedruckt). Die Herleitung

eines solchen neuen und weitreichenden Härtetatbestandes auf der Grundlage

der Generalklausel des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG durch das Gericht würde die

Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreiten, weil sie das vom Ge-

setzgeber vorgegebene System aus typisierenden Spezialtatbeständen in

Satz 2 und korrigierender Erfassung atypischer Sachverhalte in Satz 1 durch-

brechen würde.

Darüber hinaus kann in dem Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages und

der damit verbundenen Chance der späteren Erlangung eines Dauerarbeits-

platzes mangels einer diesbezüglichen ausdrücklichen Schutzentscheidung des

Gesetzgebers auch deswegen kein hinreichender Grund für die Zurückstellung

gesehen werden, weil sich die Auslegung der Generalklausel des § 12 Abs. 4

Satz 1 WPflG am Inhalt der Sondertatbestände in § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG

ausrichten muss. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

sind als Maßstab zur Bestimmung des für eine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4

Satz 1 WPflG erforderlichen Grades der besonderen Härte die in § 12 Abs. 4

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Satz 2 Nr. 1 bis 3 aufgeführten Sondertatbestände heranzuziehen (vgl. Urteil

vom 24. Oktober 1997 a.a.O. S. 50 f. = BVerwGE 105, 276 <280>). Es ist daher

nicht möglich, eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG

unter Voraussetzungen anzunehmen, deren Gewicht hinter den Anforderungen

der im nachfolgenden Satz geregelten Sondertatbestände zurückbleibt. Im

vorliegenden Zusammenhang ist zu Vergleichszwecken die Regelung in § 12

Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a.E. WPflG in den Blick zu nehmen, wonach eine besondere

Härte in der Regel vorliegt, wenn die Einberufung des Wehrpflichtigen die

Aufnahme einer rechtsverbindlich zugesagten oder vertraglich gesicherten Be-

rufsausbildung verhindern würde. Der Gesetzgeber sieht demnach die Erlan-

gung eines Ausbildungsplatzes, die unter den heutigen Bedingungen auf

ähnliche Schwierigkeiten stößt wie die Erlangung eines Dauerarbeitsplatzes, als

in besonderem Maße schutzwürdig an; gleichwohl begnügt er sich zur

Annahme einer wehrdienstbedingten besonderen Härte nicht mit der bloßen

Aussicht auf einen Ausbildungsplatz, sondern stellt den Wehrpflichtigen nur

unter der Voraussetzung von der Wehrpflicht frei, dass ihm der Ausbildungs-

platz nahezu gewiss ist. Demgemäß muss auch die Zurückstellung nach § 12

Abs. 4 Satz 1 WPflG ausscheiden, wenn der Wehrpflichtige lediglich eine

Chance hat, von seinem Arbeitgeber im Anschluss an ein befristetes Arbeits-

verhältnis in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden. Zu ver-

langen ist vielmehr in Anlehnung an die Anforderungen in § 12 Abs. 4 Satz 2

Nr. 3 a.E. WPflG, dass der Dauerarbeitsplatz dem Wehrpflichtigen unter der

Voraussetzung, dass er seine Arbeitsleistung bis zum Ende des befristeten Ar-

beitsverhältnisses planmäßig erbringt, rechtsverbindlich zugesagt ist oder dass

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ein ähnlich hoher Grad

an Gewissheit für die erstrebte Dauerbeschäftigung besteht (vgl. zur Arbeits-

platzzusage im Anschluss an eine Weiterbildung: Beschluss vom 9. Oktober

2001 a.a.O.). Diese Anforderungen sind regelmäßig - und auch hier - nicht er-

füllt, wenn sich der Wehrpflichtige erst noch in einem Auswahlverfahren durch-

setzen muss, weil die Zahl der zu vergebenden Arbeitsplätze die Bewerberzahl

übersteigt.

c) Verfassungsrechtliche Erwägungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Ein

befristet beschäftigter Wehrpflichtiger mit der Chance auf die Umwandlung sei-

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nes Arbeitsverhältnisses in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis wird durch seine

Einberufung vor der Entscheidung des Arbeitgebers über die Vergabe des

Dauerarbeitsplatzes nicht in seinen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3

Abs. 1 GG verletzt.

Ein Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

wäre in den in Rede stehenden Fällen von vornherein nicht gegeben oder

jedenfalls offenkundig mit diesem Grundrecht vereinbar, wenn den Belangen

des Wehrpflichtigen mittels der Regelungen des Gesetzes über den Schutz des

Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst (Arbeitsplatzschutzgesetz

- ArbPlSchG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Februar 2001

(BGBl I S. 253) abgeholfen werden könnte. Dieses Gesetz schützt den Wehr-

pflichtigen auf mannigfache Weise gegen diskriminierende Eingriffe des Arbeit-

gebers in das Arbeitsverhältnis wegen des Wehrdienstes. Vom Schutzbereich

nach Maßgabe der Regelungen in § 2 ArbPlSchG erfasst sind: die ordentliche

Kündigung während und nach Ableistung des Grundwehrdienstes, die außeror-

dentliche Kündigung sowie die Übernahme in ein festes Arbeitsverhältnis nach

Berufsausbildung. In Fällen der vorliegenden Art könnte der Anwendungsbe-

reich des § 6 Abs. 1 ArbPlSchG eröffnet sein. Eine gefestigte Rechtsprechung

der Arbeitsgerichte dazu, ob der Wehrpflichtige - etwa mit Blick auf in § 2

Abs. 5, § 6 Abs. 3 ArbPlSchG enthaltene Rechtsgedanken (vgl. dazu Sahmer/

Busemann, Arbeitsplatzschutzgesetz, § 6 Rn. 23 ff., 27; Ascheid, in: Erfurter

Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2006, § 6 ArbPlSchG Rn. 11) - einen An-

spruch gegen den Arbeitgeber auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Um-

fang des auf den Wehrdienst entfallenden Zeitraums und anschließender dis-

kriminierungsfreier Entscheidung über die Übernahme in ein unbefristetes Ar-

beitsverhältnis hat, liegt jedoch, soweit ersichtlich, nicht vor.

Dessen ungeachtet verstößt § 12 Abs. 4 WPflG in der hier vorgenommenen

Auslegung nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die Berufsfreiheit wird durch die ge-

setzlichen Bestimmungen über die allgemeine Wehrpflicht eingeschränkt, wel-

che in Art. 12a GG ihrerseits eine verfassungsrechtliche Grundlage finden. Eine

verfassungsrechtliche Notwendigkeit zur Gewährung einer Wehrdienstausnah-

me kann nur in solchen (Härte-)Fällen bestehen, deren Anerkennung wegen

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der jeweils betroffenen Grundrechtsposition unumgänglich ist (vgl. Urteil vom

19. Januar 2005 - BVerwG 6 C 9.04 - BVerwGE 122, 331 <339> = Buchholz

448.0 § 21 WPflG Nr. 49 S. 9). Danach ist der Gesetzgeber nicht gehalten, eine

Zurückstellung bereits wegen einer bloßen beruflichen Chance vorzusehen. Bei

der verfassungsrechtlichen Verbürgung der allgemeinen Wehrpflicht ist mitge-

dacht, dass durch den Wehrdienst berufliche Chancen junger Männer verloren

gehen können, die im Zeitpunkt ihrer Einberufung häufig noch in ungesicherten

beruflichen Verhältnissen leben. Eine berufliche Chancen einschließende Zu-

rückstellungspflicht wäre dagegen geeignet, die effektive Durchsetzung der all-

gemeinen Wehrpflicht nicht unerheblich zu erschweren. Es genügt daher, wenn

es der Gesetzgeber ermöglicht, solche Wehrpflichtigen in befristeten Arbeits-

verhältnissen zurückzustellen, denen durch die Heranziehung zum Wehrdienst

ein verbindlich zugesagter oder aus anderen Gründen ähnlich gewisser Dauer-

arbeitsplatz verloren geht. Das ist durch § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG gewährleis-

tet, wie oben dargelegt wurde.

Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) - auch unter dem

Gesichtspunkt der Wehrgerechtigkeit - liegt ebenfalls nicht vor. Der Wehrpflich-

tige, der aus einem befristeten Arbeitsverhältnis heraus zum Grundwehrdienst

einberufen wird und deswegen seine Chance auf Übernahme in ein Dauerar-

beitsverhältnis nicht nutzen kann, wird zwar gegenüber seinen männlichen Mit-

bewerbern benachteiligt, die keinen Wehrdienst leisten müssen. Dies findet

jedoch seine sachliche Rechtfertigung in den Bestimmungen über die Wehr-

dienstausnahmen. Soweit - wie im Fall des Klägers - keine Wehrdienstaus-

nahmen vorliegen, müssen die Wehrersatzbehörden zur Wahrung der verfas-

sungsrechtlich gebotenen Wehrgerechtigkeit möglichst alle verfügbaren Wehr-

pflichtigen zum Wehrdienst heranziehen (vgl. Urteil vom 19. Januar 2005 a.a.O.

S. 339 bzw. S. 9).

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3. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen, weil er unterlegen ist

(§ 154 Abs. 1 VwGO).

Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Büge

Dr. Graulich Dr. Bier

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes für das Revisionsverfahren wird auf 5 000 €

festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).

Dr. Bardenhewer Büge Dr. Graulich

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Wehrwesen

Fachpresse:

Rechtsquellen:

Art. 3, 12, 12a

WPflG

§ 12

Stichworte:

Einberufung; Zurückstellung; besondere Härte; berufliche Gründe; sachgrund-

los befristetes Arbeitsverhältnis; Dauerarbeitsplatz; Chance.

Leitsatz:

Ein befristet beschäftigter Wehrpflichtiger, der zum Wehrdienst einberufen wird

und mit der Ableistung des Wehrdienstes die bloße Chance auf die Umwand-

lung seines Arbeitsverhältnisses in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verliert,

ist nicht von einer besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG

betroffen. Anders verhält es sich, wenn ihm der erstrebte Dauerarbeitsplatz

rechtsverbindlich zugesagt oder aus anderen Gründen ähnlich gewiss ist.

Urteil des 6. Senats vom 13. November 2006 - BVerwG 6 C 22.05

I. VG Köln vom 15.04.2005 - Az.: VG 8 K 15/05 -