Urteil des BVerwG, Az. 6 C 22.03

BVerwG 6 C 22.03

OVG 12 A 11658/02

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 28. Juni 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom

26. Februar 2003, das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt

an der Weinstraße vom 31. Mai 2002 und die Verfügung der

Beklagten vom 27. Dezember 2000 in der Gestalt des Wider-

spruchsbescheids der Kreisverwaltung Südwestpfalz vom

25. September 2001 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

G r ü n d e :

I.

Der Kläger ist Halter des Staffordshire Bullterriers "Gismo" mit der Identifikations-

nummer 2760981011 33883. Im August 2000 zeigte er der Beklagten an, dass er

einen gefährlichen Hund im Sinne der rheinland-pfälzischen Gefahrenabwehrverord-

nung - Gefährliche Hunde - (GefAbwV) besitze. Ausweislich eines polizeilichen Füh-

rungszeugnisses vom 18. Oktober 2000 wurde der Kläger zuletzt am 23. Dezember

1997 rechtskräftig wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in Tatmehrheit mit unerlaub-

tem Entfernen vom Unfallort und am 2. Februar 1998 wegen Umsatzsteuerhinterzie-

hung in zwei Fällen in Tatmehrheit mit Lohnsteuerhinterziehung in zwölf Fällen und

versuchten Betrugs in zwei Fällen verurteilt.

- 3 -

Die Beklagte untersagte ihm mit Verfügung vom 27. Dezember 2000 die Haltung

seines gemäß § 1 Abs. 2 GefAbwV als "gefährlich" eingestuften Hundes und gab ihm

auf, diesen bis spätestens einen Monat nach Zustellung des Bescheides an ein Tier-

heim abzugeben und den Vollzug der Verfügung durch eine Bescheinigung des

entsprechenden Tierheims spätestens bis einen Monat nach Zustellung des Be-

scheids nachzuweisen.

Den dagegen eingelegten Widerspruch wies der Kreisausschuss bei der Kreisver-

waltung Südwestpfalz mit Bescheid vom 25. September 2001 zurück. Zur Begrün-

dung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen für die Untersagung der Haltung des

Hundes durch die Beklagte wegen Unzuverlässigkeit des Klägers lägen vor. Nach

§ 3 Abs. 4 Nr. 1 GefAbwV besitze die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel nicht,

wer wegen der vorsätzlichen Begehung einer Straftat rechtskräftig verurteilt worden

sei, wenn seit dem Eintritt der Rechtskraft der letzten Verurteilung fünf Jahre noch

nicht verstrichen seien. Die Untersagung der Haltung des Hundes gemäß § 10 Abs. 2

Satz 2 GefAbwV stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Davon habe

diese nicht ermessensfehlerhaft Gebrauch gemacht.

Die dagegen erhobene Klage des Klägers hat das Verwaltungsgericht Neustadt an

der Weinstraße mit Urteil vom 31. Mai 2002 abgewiesen.

Die Berufung hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom

26. Februar 2003 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Haltung des Hundes könne gemäß § 1 Abs. 1, §§ 26, 27 des Polizei- und Ord-

nungsbehördengesetzes (POG) i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 2 GefAbwV untersagt wer-

den, weil es sich bei Hunden der Rassen Pit Bull Terrier, American Staffordshire Ter-

rier und Staffordshire Bullterrier sowie Hunden, die von einer dieser Rassen ab-

stammten, nach der unwiderlegbaren Vermutung des § 1 Abs. 2 GefAbwV um ge-

fährliche Hunde handele.

Der Verordnungsgeber des Landes Rheinland-Pfalz habe sich im Rahmen der Ver-

ordnungsermächtigung des § 26 POG gehalten und dabei die bundesrechtlich gebo-

tene Abgrenzung der für eine Gefahrenabwehrverordnung erforderlichen abstrakten

Gefahr von der bloßen Gefahrenvorsorge ("Besorgnispotenzial") berücksichtigt. Einer

- 4 -

weitergehenden gesetzlichen Ermächtigung habe es nicht bedurft. Das Halten von

Hunden stelle eine abstrakte Gefahr dar; dies gelte insbesondere für Hunde ab einer

gewissen Größe und Stärke, wozu auch die in § 1 Abs. 2 GefAbV aufgeführten Tiere

gehörten. Keinesfalls habe der Verordnungsgeber mit der Verordnung vom 30. Juni

2000 lediglich einem "Besorgnispotenzial" begegnen wollen. Es obliege dem

Verordnungsgeber, auch im Rahmen von typisierenden Regelungen - gleichsam auf

der Rechtsfolgenseite - zu bestimmen, ob und mit welchen Mitteln er einer abstrakten

Gefahr begegnen wolle. Dabei komme ihm ein entsprechend weiter Gestaltungs-

spielraum zu. Der Verordnungsgeber habe zur Aufnahme der in § 1 Abs. 2 GefAbwV

genannten Hunde in erster Linie auf fachwissenschaftliche Stellungnahmen verwie-

sen, wonach eine gesteigerte Gefährlichkeit von Hunden zumindest auch rassebe-

dingt sein könne und die betreffenden Hunde relativ häufig wegen gesteigerter Ag-

gressivität gegenüber Menschen und Tieren aufgefallen seien.

Dem Kläger fehle es an der nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 GefAbwV erforderlichen Zuverläs-

sigkeit zur Haltung eines Hundes. Er sei im Zeitpunkt des Erlasses der angefochte-

nen Verfügung innerhalb von fünf vorangegangenen Jahren zweimal rechtskräftig

wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt worden. Es liege auch keine Ausnahme

von dem Regelungstatbestand des § 3 Abs. 4 Nr. 1 GefAbwV vor. Insoweit sei der

Einwand des Klägers unerheblich, er könne kein Kraftfahrzeug mehr führen bzw. als

Rentner keine Umsatzsteuerhinterziehung mehr begehen. Durch beide Straftaten

habe er unter Berücksichtigung der umfangreichen Eintragungen in seinem Füh-

rungszeugnis erneut gezeigt, dass er sich die mit mehrfachen strafrechtlichen Verur-

teilungen verbundenen Ermahnungen zur Einhaltung der Rechtsordnung nicht in

dem notwendigen Umfang habe zur Warnung gereichen lassen. Es könne daher

keine Rede davon sein, dass das Verhalten des Klägers nach dem (objektiven) Wil-

len des Verordnungsgebers nicht von dem Regeltatbestand des § 3 Abs. 4 Nr. 1

GefAbwV erfasst werden solle.

Zur Begründung der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision des

Klägers wird ausgeführt, die streitgegenständliche Untersagungsverfügung könne

aus den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN

8.01 - (BVerwGE 116, 347) genannten Gründen nicht in rechtmäßiger Weise auf § 1

Abs. 1, §§ 26, 27 POG i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 2 GefAbwV gestützt werden. In § 1

- 5 -

Abs. 2 GefAbwV würden drei Rassen von Hunden sowie Hunde, die von einer dieser

Rassen abstammten, unwiderleglich als gefährlich eingestuft. An die Einordnung als

"gefährlich" knüpfe innerhalb der Verordnung ein zwingendes Regiment von Rege-

lungen für Halter eines der betroffenen Hunde, zu denen auch derjenige des Klägers

gehöre. Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts knüpfe die Verordnung

nicht an Hunde allgemein, sondern an bestimmte, von ihr als "gefährliche Hunde"

bezeichnete Tiere an, die in § 1 Abs. 2 GefAbwV aufgelistet seien. Die Verordnung

bekämpfe daher nicht diejenigen Gefahren, die wegen der Unberechenbarkeit des

tierischen Verhaltens mit der Haltung von Hunden allgemein oder von solchen be-

stimmter Größe oder Beißkraft verbunden seien. § 1 Abs. 2 GefAbwV könne nicht

gewissermaßen als Unterfall der Regelung des § 1 Abs. 1 GefAbwV angesehen

werden, weil diese Vorschrift nicht auf die Zugehörigkeit zu Rassen oder Gruppen

abhebe. Das Oberverwaltungsgericht habe sich der erforderlichen eigenen Feststel-

lungen zu den Voraussetzungen der mit der Rasse bezogenen Verordnungsregelung

bekämpften abstrakten Gefahr enthalten, indem es hinsichtlich der auf eine solche

Gefahr hindeutenden Umstände dem Verordnungsgeber einen "Einschätzungs- und

Entscheidungsvorrang" zugebilligt habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der Urteile des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Wein-

straße vom 31. Mai 2002 und des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz

vom 26. Februar 2003 die Verfügung der Beklagten vom 27. Dezember 2000 in

der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Kreisrechtsausschusses des

Landkreises Südwestpfalz vom 25. September 2001 aufzuheben.

Die Beklagte hat sich im Revisionsverfahren nicht zur Sache geäußert.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses des Landes Rheinland-Pfalz hält die Revi-

sion für unbegründet. Das Oberverwaltungsgericht sei, gestützt auf die Auswertung

fachwissenschaftlichen Schrifttums, praktische Erfahrung und statistische Erhebun-

gen davon ausgegangen, dass von den in § 1 Abs. 2 GefAbwV aufgelisteten Hunden

eine abstrakte Gefahr für Leib und Leben von Menschen ausgehe. Der Verord-

nungsgeber verfolge das Konzept, den mit der Haltung von Hunden verbundenen

- 6 -

Gefahren - unabhängig von der Rasse oder dem Typ des Hundes - zu begegnen,

und bestimme auf der Rechtsfolgenseite, mit welchen Mitteln er der so erkannten

abstrakten Gefahr begegnen wolle. Dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts liege

ausdrücklich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde. Der

Verordnungsgeber habe zu Recht eine von sog. klassischen Kampfhunden ausge-

hende abstrakte Gefahr angenommen. Diese Bewertung stütze sich auf Fachliteratur

und einschlägige Beißstatistiken. Sofern sich der 6. Senat des Bundesverwaltungs-

gerichts dieser Beurteilung nicht anschließe, dränge sich eine Vorlage an den Gro-

ßen Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf, denn es läge dann eine Abweichung

zum Urteil des 11. Senats vom 19. Januar 2000 - BVerwG 11 C 8.99 - BVerwGE

110, 265 ff. vor. Dieser habe zur Frage der Rechtmäßigkeit einer in eine Hundesteu-

ersatzung aufgenommenen - unwiderleglichen - Rasseliste ausgeführt, dass den dort

benannten Hunden "wegen ihres Gewichts oder ihrer Beißkraft" eine "abstrakte Ge-

fährlichkeit" zugesprochen werden müsse.

II.

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhand-

lung (§ 101 Abs. 2 i.V.m. §§ 141, 125 Abs. 1 VwGO).

Die Revision ist zulässig und begründet. Das die Berufung zurückweisende Urteil des

Oberverwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Da der

Sachverhalt geklärt ist, kann der Senat in der Sache entscheiden (§ 144 Abs. 3

Satz 1 Nr. 1 VwGO).

Die auf § 10 Abs. 2 Satz 2 der Gefahrenabwehrverordnung - Gefährliche Hunde -

(GefAbwV) vom 30. Juni 2000 (GVBl S. 247) gestützte Verbotsverfügung der Beklag-

ten vom 27. Dezember 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom

25. September 2001 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten

(§ 113 Abs. 1 VwGO). Sie ist daher gemeinsam mit den sie bestätigenden Entschei-

dungen der Vorinstanzen aufzuheben.

- 7 -

1. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 GefAbwV kann die örtliche Ordnungsbehörde die Haltung

eines gefährlichen Hundes untersagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen,

dass die Halterin oder der Halter die zur Haltung eines gefährlichen Hundes erforder-

liche Zuverlässigkeit nicht besitzt, oder wenn nicht binnen vier Monaten nach In-

Kraft-Treten der Verordnung die zur Haltung eines gefährlichen Hundes erforderliche

Sachkunde nachgewiesen wird. Nach § 1 Abs. 2 GefAbwV sind Hunde der Rassen

Pit Bull Terrier, American Staffordshire Terrier und Staffordshire Bullterrier sowie

Hunde, die von einer dieser Rassen abstammen, gefährliche Hunde im Sinne der

Verordnung.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Satz 2 GefAbwV liegen vor.

Nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts sowie den von ihm

in Bezug genommenen Feststellungen im Urteil des Verwaltungsgerichts ist der

Kläger Halter des Staffordshire Bullterriers Gismo. Nach den Ausführungen des Be-

rufungsgerichts rechtfertigen die strafrechtlichen Verurteilungen des Klägers die An-

nahme der Unzuverlässigkeit. Das Revisionsvorbringen gibt keinen Anlass zu einer

abweichenden Beurteilung.

Die streitgegenständliche Verfügung ist jedoch rechtswidrig, weil die ihr zugrunde

liegenden verordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere die Rasseliste in § 1

Abs. 2 GefAbwV, nichtig sind. Die aufgrund des Polizei- und Ordnungsbehör-

dengesetzes erlassene Verordnung verstößt mit dieser Liste gegen Bundesrecht,

weil sie insoweit von ihrer Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt ist.

a) Die Gefahrenabwehrverordnung - Gefährliche Hunde - beruht auf § 1 Abs. 1 und

§ 27 POG in der Fassung vom 10. November 1993 (GVBl S. 595), zuletzt geändert

durch Artikel 3 des Gesetzes vom 9. November 1999 (GVBl S. 407). Danach sind der

Minister des Inneren und für Sport und im Einvernehmen mit ihm die sonst zu-

ständigen Minister zum Erlass von landesweit geltenden Gefahrenabwehrverordnun-

gen ermächtigt. Nach § 26 POG sind Gefahrenabwehrverordnungen der Gefahren-

abwehr dienende Gebote oder Verbote der Minister oder der allgemeinen Ord-

nungsbehörden, die für eine unbestimmte Zahl von Fällen an eine unbestimmte An-

zahl von Personen gerichtet sind.

- 8 -

Mit dieser Regelung ermächtigt das Gesetz in der Auslegung durch das Oberverwal-

tungsgericht zum Erlass von Rechtsverordnungen, die der Bekämpfung sog. abstrak-

ter Gefahren dienen. Es hat dazu ausgeführt: Der Begriff der "Gefahr für die öffentli-

che Sicherheit und Ordnung" habe in der Rechtsprechung und Literatur eine hinrei-

chende Präzisierung erfahren. Eine abstrakte Gefahr liege demnach bei einer Sach-

lage vor, die nach allgemeiner Lebenserfahrung oder fachlichen Erkenntnissen mit

hinreichender Wahrscheinlichkeit das Eintreten einer konkreten Gefahrenlage mög-

lich erscheinen lasse. Dabei hänge der zu fordernde Wahrscheinlichkeitsgrad von

der Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter sowie dem Ausmaß des möglichen

Schadens ab. Stehe der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen in

Rede, könne auch die entferntere Möglichkeit eines Schadenseintritts ausreichen.

Diese Auslegung von § 26 POG deckt sich mit derjenigen des Verfassungsgerichts-

hofs Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 4. Juli 2001 - B 12/00, B 18/00, B 8/01 -

(NVwZ 2001, 1273).

Aus der landesgesetzlichen Übernahme des überkommenen Gefahrenbegriffs folgt,

wie der Senat in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (BVerwGE

116, 347) im Einzelnen ausgeführt hat, nicht nur die Verfassungsmäßigkeit der Er-

mächtigung in § 26 POG, sondern darüber hinaus auch eine Begrenzung ihrer

Reichweite. Die Vorschrift ist nur insoweit als Grundlage für den Erlass einer sicher-

heitsbehördlichen Verordnung geeignet, als mit ihr Gefahren bekämpft werden sol-

len, die dem genannten Gefahrenbegriff entsprechen. Werden die durch diesen Be-

griff gezogenen Grenzen überschritten, so liegt darin zugleich ein Verstoß gegen

Bundesrecht, weil die Einhaltung dieser Grenzen unter dem Gesichtspunkt des Ge-

bots einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage für Verordnungen bun-

desverfassungsrechtlich geboten ist.

Der klassische Gefahrenbegriff, der nach den Ausführungen des Berufungsgerichts

auch dem rheinland-pfälzischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetz zugrunde

liegt, ist dadurch gekennzeichnet, dass "aus gewissen gegenwärtigen Zuständen

nach dem Gesetz der Kausalität gewisse andere Schaden bringende Zustände und

Ereignisse erwachsen werden" (vgl. Urteil des PrOVG vom 15. Oktober 1894, PrVBl

16, 125, 126). Schadensmöglichkeiten, die sich deshalb nicht ausschließen lassen,

weil nach dem derzeitigen Wissensstand bestimmte Ursachenzusammenhänge we-

- 9 -

der bejaht noch verneint werden können, begründen keine Gefahr, sondern lediglich

einen Gefahrenverdacht oder ein "Besorgnispotenzial" (vgl. Urteil vom 19. Dezember

1985 - BVerwG 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300, 315). Das allgemeine Gefahrenab-

wehrrecht bietet keine Handhabe, derartigen Schadensmöglichkeiten im Wege der

Vorsorge zu begegnen. Die Befugnisse und Ermächtigungen der Verwaltungsbehör-

den und der Polizei nach dem Polizei- und Ordnungsbehördengesetz umfassen Vor-

sorgemaßnahmen nicht ausdrücklich. Die entsprechenden Vorschriften lassen sich

aber auch nicht in diesem Sinne erweiternd auslegen, indem der Exekutive, wie es

das Oberverwaltungsgericht für geboten hält, ein "Einschätzungs- und Entschei-

dungsvorrang" (Berufungsurteil S. 10) zugebilligt wird, und zwar auch nicht, wie es in

dem angefochtenen Urteil wenig präzise heißt, "gleichsam auf der Rechtsfolgensei-

te".

Maßgebliches Kriterium zur Feststellung einer Gefahr ist die hinreichende Wahr-

scheinlichkeit des Schadenseintritts (vgl. Urteil vom 26. Februar 1974 - BVerwG 1 C

31.72 - BVerwGE 45, 51, 57). Das trifft nicht nur für die "konkrete" Gefahr zu, die zu

Abwehrmaßnahmen im Einzelfall berechtigt, sondern auch für die den sicherheits-

rechtlichen Verordnungen zugrunde liegende "abstrakte" Gefahr. Die abstrakte Ge-

fahr unterscheidet sich von der konkreten Gefahr nicht durch den Grad der Wahr-

scheinlichkeit des Schadenseintritts, sondern durch den Bezugspunkt der Gefahren-

prognose oder, wie der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil

vom 26. Juni 1970 - BVerwG 4 C 99.67 - (DÖV 1970, 713, 715) gesagt hat, durch die

Betrachtungsweise: Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in dem zu beurteilenden

konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend

wahrscheinlich gerechnet werden kann; eine abstrakte Gefahr ist gegeben, wenn

eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder

Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein

Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher Anlass besteht, diese Gefahr mit

generell-abstrakten Mitteln, also einem Rechtssatz zu bekämpfen; das hat zur Folge,

dass auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintritts im Einzelfall verzichtet

werden kann (vgl. auch Beschluss vom 24. Oktober 1997 - BVerwG 3 BN 1.97 -

Buchholz 418.9 TierSchG Nr. 10). Auch die Feststellung einer abstrakten Gefahr ver-

langt mithin eine in tatsächlicher Hinsicht genügend abgesicherte Prognose: Es

müssen - bei abstrakt-genereller Betrachtung - hinreichende Anhaltspunkte vor-

- 10 -

handen sein, die den Schluss auf den drohenden Eintritt von Schäden rechtfertigen.

Dabei liegt es im Wesen von Prognosen, dass die vorhergesagten Ereignisse wegen

anderer als der erwarteten Geschehensabläufe ausbleiben können. Von dieser mit

jeder Prognose verbundenen Unsicherheit ist die Ungewissheit zu unterscheiden, die

bereits die tatsächlichen Grundlagen der Gefahrenprognose betrifft. Ist die Behörde

mangels genügender Erkenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachver-

halte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu der erforderlichen Gefah-

renprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern - allenfalls - eine mögli-

che Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor. Zwar kann auch in derartigen Situationen

ein Bedürfnis bestehen, zum Schutz der etwa gefährdeten Rechtsgüter, namentlich

höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Men-

schen, Freiheitseinschränkungen anzuordnen. Doch beruht ein solches Einschreiten

nicht auf der Feststellung einer Gefahr; vielmehr werden dann Risiken bekämpft, die

jenseits des Bereichs feststellbarer Gefahren verbleiben. Das setzt eine Risikobe-

wertung voraus, die - im Gegensatz zur Feststellung einer Gefahr - über einen

Rechtsanwendungsvorgang weit hinausgeht und mehr oder weniger zwangsläufig

neben der Beurteilung der Intensität der bestehenden Verdachtsmomente eine Ab-

schätzung der Hinnehmbarkeit der Risiken sowie der Akzeptanz oder Nichtakzeptanz

der in Betracht kommenden Freiheitseinschränkungen in der Öffentlichkeit ein-

schließt, mithin - in diesem Sinne - "politisch" geprägt oder mitgeprägt ist (vgl.

BVerfG, Beschluss des Ersten Senats - 3. Kammer - vom 28. Februar 2002 - 1 BvR

1676/01 - DVBl 2002, 614). Eine derart weit reichende Bewertungs- und Entschei-

dungskompetenz steht den Polizei- und Ordnungsbehörden aufgrund der Verord-

nungsermächtigung nach dem Polizei- und Ordnungsbehördengesetz nicht zu. Denn

es wäre mit den aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem

(Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 28 Abs. 1 GG) folgenden Grundsätzen der Bestimmtheit

gesetzlicher Ermächtigungen zu Rechtsverordnungen der Exekutive und des Vorbe-

halts des Gesetzes nicht vereinbar, wenn die Exekutive ohne strikte Bindung an den

überlieferten Gefahrenbegriff kraft eigener Bewertung über die Notwendigkeit oder

Vertretbarkeit eines Verordnungserlasses entscheiden könnte. Die rechtsstaatliche

und demokratische Garantiefunktion der sicherheitsrechtlichen Verordnungsermäch-

tigungen wäre in Frage gestellt, könnte die Exekutive nach diesen Vorschriften be-

reits einen mehr oder minder begründeten Verdacht zum Anlass für generelle Frei-

heitseinschränkungen nehmen. Vielmehr ist es Sache des zuständigen Gesetzge-

- 11 -

bers, sachgebietsbezogen darüber zu entscheiden, ob, mit welchem Schutzniveau

(vgl. hierzu Urteil vom 19. Dezember 1985, a.a.O. S. 316) und auf welche Weise

Schadensmöglichkeiten vorsorgend entgegen gewirkt werden soll, die nicht durch

ausreichende Kenntnisse belegt, aber auch nicht auszuschließen sind (vgl. Pie-

roth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl. 2004, S. 65 m.w.N.). Allein

der Gesetzgeber ist befugt, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen die

Rechtsgrundlagen für Grundrechtseingriffe zu schaffen, mit denen Risiken vermindert

werden sollen, für die - sei es aufgrund neuer Verdachtsmomente, sei es aufgrund

eines gesellschaftlichen Wandels oder einer veränderten Wahrnehmung in der

Bevölkerung - Regelungen gefordert werden. Das geschieht üblicherweise durch ei-

ne Absenkung der Gefahrenschwelle in dem ermächtigenden Gesetz von der "Ge-

fahrenabwehr" zur "Vorsorge" gegen drohende Schäden (vgl. etwa § 7 Abs. 2 Nr. 3

AtG, § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, § 6 Abs. 2 GenTG, § 7 BBodSchG). Demgegenüber

ist in §§ 26, 27 POG ausschließlich von "Gefahrenabwehr", nicht hingegen von "Vor-

sorge" oder "Vorbeugung" die Rede. Auch darin zeigt sich positivrechtlich, dass dem

Gefahrenbegriff nicht aus sich heraus eine Erstreckung auf die Aufgabe der Risiko-

oder Gefahrenvorsorge innewohnt.

b) Das Oberverwaltungsgericht hat im vorliegenden Fall mit folgender Begründung

eine abstrakte Gefahr für gegeben erachtet: Das Halten von Hunden stelle wegen

der von den Tieren allgemein ausgehenden Gefahren eines spontanen und unbe-

herrschbaren aggressiven Verhaltens gegen Menschen oder Tiere eine abstrakte

Gefahr dar. Das gelte insbesondere für Hunde ab einer gewissen Größe und Stärke,

wozu auch die in § 1 Abs. 2 GefAbwV aufgeführten Tiere gehörten. Der rheinland-

pfälzische Verordnungsgeber habe daher mit der Gefahrenabwehrverordnung den

Gefahren begegnen wollen, die wegen des unberechenbaren Verhaltens von Tieren

mit der Haltung von Hunden allgemein - und zwar unabhängig von der Rasse oder

dem Typ des Hundes - verbunden seien. Auf der Grundlage dieses von der grund-

sätzlichen Gefährlichkeit des Haltens von Hunden ausgehenden Regelungskonzepts

habe es ihm oblegen, "gleichsam auf der Rechtsfolgenseite" zu bestimmen, ob und

mit welchen Mitteln er der so erkannten abstrakten Gefahr habe begegnen wollen.

Dabei sei ihm ein entsprechend weiter Gestaltungsspielraum zugekommen. Infolge-

dessen sei er nicht darauf beschränkt gewesen, eine strengere Reglementierung der

Hundehaltung entweder für individuell als gefährlich erkannte Hunde oder für alle

- 12 -

Hunde generell vorzusehen. Vielmehr habe er auch vermittelnde Lösungen wählen

und neben den individuell als gefährlich erkannten Hunden auch die Hunde be-

stimmter Rassen in den Geltungsbereich der Verordnung einbeziehen dürfen, bei

denen ihm aus guten Gründen ein Einschreiten besonders dringlich erschienen sei.

Mit diesen Ausführungen hat das Oberverwaltungsgericht die (auch) bundesrechtlich

gebotene Abgrenzung zwischen Maßnahmen der Gefahrenabwehr und solchen

Maßnahmen, die lediglich der Gefahrenvorsorge dienen, verfehlt. Die Gefahrenab-

wehrverordnung - Gefährliche Hunde - vom 30. Juni 2000 betrifft, wie schon ihre Be-

zeichnung deutlich erkennen lässt, ausschließlich eine bestimmte Kategorie von

Hunden, die vom Verordnungsgeber als "gefährliche Hunde" bezeichnet wird. Zu

dieser Kategorie von Hunden hat der Verordnungsgeber in § 1 Abs. 1 der Verord-

nung solche Hunde gerechnet, die in bestimmter Weise verhaltensauffällig geworden

sind oder die bestimmte als schadensträchtig bewertete Eigenschaften entwickelt

haben; darüber hinaus hat er in Absatz 2 derselben Vorschrift die Hunde bestimmter

Rassen (Pit Bull Terrier, American Staffordshire Terrier und Staffordshire Bullterrier)

sowie die Hunde, die von einer dieser Rassen abstammen, generell zu gefährlichen

Hunden im Sinne des Absatzes 1 erklärt. Dementsprechend beziehen sich die in der

Verordnung vorgesehenen Verbote und sonstigen Freiheitsbeschränkungen nur auf

die "gefährlichen Hunde" gemäß § 1. Regelungsgegenstand der Verordnung sind

mithin nicht die Gefahren, die von Hunden allgemein ausgehen, sondern die speziel-

le Gefahrenlage bei "gefährlichen Hunden" im Sinne des § 1 der Verordnung, wobei

die Maßnahmen, die der Verordnungsgeber zur Gefahrenabwehr ergriffen hat, dieser

speziellen Gefahrenlage angepasst sind. Aus diesem Grunde lassen sich die Rege-

lungen der Verordnung nicht schon, wie es das Oberverwaltungsgericht getan hat,

mit der allgemeinen Erwägung rechtfertigen, mit der Haltung von Hunden seien we-

gen deren Unberechenbarkeit stets gewisse Gefahren verbunden; vielmehr bedarf es

hierzu der Feststellung einer (erhöhten) Gefahr gerade mit Blick auf die "gefährlichen

Hunde", um die es in der Verordnung allein geht. Der erkennende Senat hat bereits

in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (a.a.O. S. 355 f.) hervorge-

hoben, dass bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit von Verordnungen, die der

Abwehr der von Hunden ausgehenden Gefahren dienen, auf das vom Verord-

nungsgeber tatsächlich verwirklichte Regelungskonzept abzustellen ist und nicht auf

- 13 -

ein Konzept, das möglicherweise im Einklang mit der gesetzlichen Verordnungser-

mächtigung hätte verwirklicht werden können.

In Bezug auf die von § 1 Abs. 2 GefAbwV erfassten Hunde bestimmter Rassen las-

sen sich die Voraussetzungen einer abstrakten Gefahr nicht feststellen. Der erken-

nende Senat geht seit seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (a.a.O.)

in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich aus der Zugehörigkeit zu einer

Rasse oder einer entsprechenden Kreuzung allein nach dem Erkenntnisstand der

Fachwissenschaft nicht ableiten lässt, dass von den Hundeindividuen Gefahren aus-

gehen. Zwar besteht der Verdacht, dass Hunde bestimmter Rassen ein genetisch

bedingtes übersteigertes Aggressionsverhalten aufweisen. Es ist jedoch in der Wis-

senschaft umstritten, welche Bedeutung diesem Faktor neben zahlreichen anderen

Ursachen - Erziehung und Ausbildung des Hundes, Sachkunde und Eignung des

Halters sowie situative Einflüsse - für die Auslösung aggressiven Verhaltens zu-

kommt. Insbesondere liegen weder aussagekräftige Statistiken oder sonstiges be-

lastbares Erfahrungswissen noch genetische Untersuchungen vor. Fehlt es aber an

ausreichenden Belegen für einen kausalen Zusammenhang zwischen Rassezugehö-

rigkeit und Schadenseintritt und somit an einer abstrakten Gefahr aufgrund der Ras-

sezugehörigkeit, erlaubt das allgemeine Gefahrenabwehrrecht keine Abwehrmaß-

nahmen des Verordnungsgebers, die allein an die Rassezugehörigkeit anknüpfen.

Derartige Regelungen dienen nicht der Gefahrenabwehr, sondern gehören zur Ge-

fahrenvorsorge und bedürfen, wie dargelegt, einer speziellen gesetzlichen Grundla-

ge. Namentlich hat der Gesetzgeber die etwaige Einführung so genannter Rasselis-

ten selbst zu verantworten (Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - a.a.O.

S. 355).

Die Feststellungen im Berufungsurteil lassen keine andere Bewertung zu. Das Ober-

verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Verordnungsgeber habe zur Aufnahme der in

§ 1 Abs. 2 GefAbwV genannten Hunde in den Anwendungsbereich der Gefahrenab-

wehrverordnung in erster Linie auf fachwissenschaftliche Stellungnahmen verwiesen,

wonach eine gesteigerte Gefährlichkeit von Hunden zumindest auch rassebedingt

sein könne. Das führt nicht über das bereits Ausgeführte hinaus. Das Berufungsge-

richt hat weiter dargelegt, der Verordnungsgeber habe sich ergänzend auf aktuelle

Beißattacken gerade der in § 1 Abs. 2 GefAbwV aufgeführten Tiere sowie auf statis-

- 14 -

tische Erhebungen in Rheinland-Pfalz über Verhaltensauffälligkeiten von Hunden der

verschiedensten Rassen berufen, die eine deutlich gesteigerte Auffallenshäufigkeit

der in § 1 Abs. 2 GefAbwV genannten Hunde erkennen ließen. Diese statistischen

Erhebungen, deren Aussagekraft das Oberverwaltungsgericht "bei allen Vorbehalten

gegenüber solchen statistischen Erhebungen" würdigt, hat es nur unter dem Ge-

sichtspunkt angeführt, dass der Verordnungsgeber sie ergänzend zu den von ihm

verwerteten fachwissenschaftlichen Stellungnahmen habe heranziehen dürfen. Wird

weiter berücksichtigt, dass das Oberverwaltungsgericht dem Verordnungsgeber ei-

nen "Einschätzungs- und Entscheidungsvorrang" zubilligt, zeigt sich, dass das Beru-

fungsgericht die angeführten Statistiken nicht zur Feststellung einer abstrakten Ge-

fahr heranzieht. Somit hat es sich zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom

3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (a.a.O.) nicht etwa nur unter tatsächlichen Ge-

sichtspunkten, sondern bereits im rechtlichen Ansatz in Widerspruch gesetzt.

Der Senat sieht sich in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Rechtsungültigkeit von

Gefahrabwehrverordnungen, die allein an die Zugehörigkeit von Hunden zu be-

stimmten Rassen anknüpfen, durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom

16. März 2004 - 1 BvR 1778/01 - (NVwZ 2004, 597) bestätigt. Das Bundesverfas-

sungsgericht hat dort das vom Bundesgesetzgeber erlassene Einfuhr- und Verbrin-

gungsverbot in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Hundeverbringungs- und -einfuhrbeschrän-

kungsgesetzes vom 12. April 2001 (BGBl I S. 530) u.a. mit folgenden Erwägungen

als verfassungsgemäß angesehen: Dem Gesetzgeber stehe bei der Einschätzung

von Gefahren, die der Allgemeinheit drohten, und bei der Beurteilung der Maßnah-

men, die der Verhütung und Bewältigung dieser Gefahren dienen sollten, ein weiter

Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, dessen Grenzen erst überschritten sei-

en, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam seien, dass sie vernünfti-

gerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben könnten. Die der an-

gegriffenen Regelung in abstrakter Betrachtung zugrunde gelegte Annahme, dass

Hunde der Rassen Pit Bull Terrier, American Staffordshire-Terrier, Staffordshire-

Bullterrier und Bullterrier für Leib und Leben von Menschen so gefährlich seien, dass

ihre Einfuhr und ihr Verbringen in das Inland unterbunden werden müssten, sei ver-

tretbar und nicht offensichtlich unrichtig. Obgleich nach dem derzeitigen wissen-

schaftlichen Erkenntnisstand allein aus der Zugehörigkeit eines bestimmten Hundes

zu einer bestimmten Rasse nicht auf dessen Gefährlichkeit geschlossen werden

- 15 -

könne, sei der Gesetzgeber doch berechtigt, zum Schutz des menschlichen Lebens

und der menschlichen Gesundheit gesetzliche Vorkehrungen zu treffen, wenn genü-

gend Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass Hunde bestimmter Rassen - und sei es

auch erst im Zusammenwirken mit anderen Faktoren - für diese Schutzgüter in be-

sonderer Weise gefährlich werden könnten. Für Hunde der in der Vorschrift genann-

ten Rassen habe der Gesetzgeber vom Vorhandensein derartiger Anhaltspunkte

ausgehen können. Die Fachwissenschaft schließe nicht generell aus, dass die Ge-

fährlichkeit von Hunden genetische Ursachen haben könne, und rechne die so ge-

nannten Kampfhunderassen - auch vor dem Hintergrund der Geschichte ihrer Zucht -

zu den Hunderassen, deren Aggressionsverhalten nicht ohne Problematik sei. Für

die Gefährlichkeit der in der Vorschrift genannten Hunderassen spreche auch das im

Gesetzgebungsverfahren vorgelegte Zahlenmaterial, wonach Hunde dieser Rassen

vermehrt durch Beißvorfälle auffällig geworden seien. Auch wenn berücksichtigt wer-

de, dass in Bund und Ländern für Hunde verlässliche Beißstatistiken nicht geführt

würden, seien die vorgelegten Zahlen nicht unergiebig. Sie bildeten vielmehr

zusammen mit den einschlägigen Äußerungen des fachwissenschaftlichen

Schrifttums eine ausreichende Grundlage für das Tätigwerden des Gesetzgebers.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des

Einfuhr- und Verbringungsverbots in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom

12. April 2001 beruht demnach auf der Annahme, dass der Bundesgesetzgeber bei

der Beurteilung der Gefährlichkeit der in dem Verbot genannten Hunderassen über

ein weitgehendes Einschätzungsvorrecht verfügte und dass er von diesem Vorrecht

aufgrund hinreichender objektiver Anhaltspunkte, die für eine solche Gefährlichkeit

sprachen, fehlerfrei Gebrauch gemacht hat.

Was hiernach für den parlamentarischen Gesetzgeber gilt, trifft nicht ebenso auf die

Polizei- und Ordnungsbehörden zu, wenn sie zur Abwehr der von Hunden ausge-

henden Gefahren Verordnungen erlassen wollen. Diesen Behörden steht kein mit

dem Normsetzungsermessen des parlamentarischen Gesetzgebers vergleichbarer

Gestaltungsspielraum zu; vielmehr dürfen sie nur auf der Grundlage und in den

Grenzen der ihnen erteilten gesetzlichen Verordnungsermächtigung tätig werden. Die

polizei- und ordnungsrechtlichen Verordnungsermächtigungen verlangen aber, wie

dargelegt, die Feststellung einer (abstrakten) Gefahr, also der nach der Lebens-

erfahrung oder den Erkenntnissen fachkundiger Stellen bestehenden hinreichenden

- 16 -

Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Da sich nach dem gegenwärtigen Er-

kenntnisstand wegen der auch vom Bundesverfassungsgericht beschriebenen fach-

wissenschaftlichen und statistischen Wissenslücken in Bezug auf bestimmte Hunde-

rassen eine solche Feststellung nicht treffen lässt, ist die rheinland-pfälzische Gefah-

renabwehrverordnung - Gefährliche Hunde - vom 30. Juni 2000, soweit sie die Hun-

de der in ihrem § 1 Abs. 2 genannten Rassen betrifft, mangels ausreichender ge-

setzlicher Ermächtigung nichtig.

Aus dem Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsge-

richts vom 16. März 2004 im Verfahren 1 BvR 550/02 (EuGRZ 2004, 226) folgt nichts

Gegenteiliges. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in diesem Beschluss eine

Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, die sich gegen Ver-

waltungsakte und gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der darin für

gültig erachteten Gefahrenabwehrverordnung - Gefährliche Hunde - richtete. Es hat

indessen die angegriffenen Entscheidungen entsprechend den von den dortigen Be-

schwerdeführern vorgebrachten Rügen nur auf Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 14

Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG überprüft und dabei zur Reichweite der der Verordnung

zugrunde liegenden gesetzlichen Ermächtigung nicht Stellung genommen.

c) Die Anrufung des Großen Senats (§ 11 Abs. 1 VwGO) ist nicht erforderlich. Mit der

vorliegenden Entscheidung weicht der Senat nicht in einer Rechtsfrage von der Ent-

scheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats ab (§ 11 Abs. 2 VwGO).

Die Ansicht des Vertreters des öffentlichen Interesses, eine solche Vorlage sei gebo-

ten, wenn sich der erkennende Senat nicht der Ansicht des 11. Senats in seinem

Urteil vom 19. Januar 2000 - BVerwG 11 C 8.99 - (BVerwGE 110, 265) anschließe,

von sog. klassischen Kampfhunden gehe eine abstrakte Gefahr aus, ist unzutreffend.

Dazu hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG

6 CN 8.01 - (a.a.O. S. 354 f.) ausgeführt: "Dem die erhöhte Besteuerung von so

genannten Kampfhunden betreffenden Urteil des 11. Senats des Bundesver-

waltungsgerichts vom 19. Januar 2000 - BVerwG 11 C 8.99 - (BVerwGE 110, 265)

liegt keine andere Beurteilung der Gefährdungslage zugrunde. Im Gegenteil hat der

11. Senat in diesem Urteil ausgeführt, die beklagte Gemeinde verfolge mit der Auf-

zählung bestimmter, unwiderleglich als Kampfhunde angesehener Hunderassen im

- 17 -

Steuertatbestand nicht in erster Linie oder gar ausschließlich einen im engeren Sinn

'polizeilichen' Zweck der Gefahrenabwehr. Vielmehr bestehe das Lenkungsziel auch

darin, ganz generell und langfristig im Gemeindegebiet solche Hunde zurückzudrän-

gen, die aufgrund bestimmter Züchtungsmerkmale eine 'potenzielle Gefährlichkeit'

aufwiesen. Da aus der nur potenziellen Gefährlichkeit bei Hinzutreten anderer Fakto-

ren jederzeit eine akute Gefährlichkeit erwachsen könne, sei es sachgerecht, 'bereits

an dem abstrakten Gefahrenpotenzial anzuknüpfen' (a.a.O. S. 275; vgl. auch den

erläuternden Beschluss vom 10. Oktober 2001 - BVerwG 9 BN 2.01 - Buchholz

401.65 Hundesteuer Nr. 7 S. 12 f.). In dem genannten Urteil vom 19. Januar 2000 ist

mit Blick auf andere, möglicherweise nicht weniger gefährliche Hunderassen als die

in der Steuersatzung genannten Rassen weiterhin ausgeführt, dass den erstgenann-

ten Rassen die größere soziale Akzeptanz zugute komme, die die so genannten

Wach- und Gebrauchshunde in der Bevölkerung genössen (a.a.O. S. 276 f.). Dieser

Hinweis verdeutlicht, dass auch der Urheber der damals umstrittenen Hundesteuer-

satzung, der als kommunaler Satzungsgeber über einen anderen und größeren nor-

mativen Gestaltungsspielraum verfügte als der Urheber der Niedersächsischen Ge-

fahrtierverordnung, bei der näheren Bestimmung der Hunderassen, die er der erhöh-

ten Besteuerung unterwarf, nicht auf ein gesichertes Erfahrungswissen über beson-

ders gefährliche Hunderassen zurückgreifen konnte, sondern dass insoweit u.a.

- gewissermaßen ersatzweise - Gesichtspunkte der sozialen Akzeptanz von Bedeu-

tung waren, die für die Feststellung einer Gefahr im Sinne des allgemeinen Rechts

der Gefahrenabwehr ohne Belang sind."

Dies trifft auch weiterhin zu.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Bardenhewer Hahn Büge

Graulich Vormeier

- 18 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4 000 € fest-

gesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Bardenhewer Hahn Graulich