Urteil des BVerwG vom 28.06.2004

Gefahr, Verordnung, Schutz des Lebens, Polizei

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 21.03

OVG 12 A 11879/02

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 28. Juni 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom

26. Februar 2003, das Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom

15. Oktober 2002 und die ordnungsbehördliche Verfügung der

Beklagten vom 26. März 2001 in der Gestalt des Widerspruchs-

bescheids vom 5. November 2001 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Der Kläger meldete am 3. August 2000 gemäß § 10 Abs. 2 der rheinland-pfälzischen

Gefahrenabwehrverordnung - Gefährliche Hunde - (GefAbwV) als Halter eines ge-

fährlichen Hundes einen damals dreieinhalb Jahre alten Pit Bull Terrier namens Fritz

bei der Beklagten an. Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom

selben Tag auf, für den Hund eine Identifikationsnummer vorzulegen und bis zum

10. November 2000 seine persönliche Zuverlässigkeit durch Vorlage eines Füh-

rungszeugnisses nachzuweisen sowie eine Sachkundeprüfung abzulegen. Die Iden-

tifikationsnummer legte der Kläger am 8. August 2000 vor. Den weiteren Anforderun-

gen der Beklagten kam er nicht nach.

Die Beklagte setzte dem Kläger daraufhin am 2. März 2001 eine Frist, bis zum

15. März 2001 seine persönliche Zuverlässigkeit und Sachkunde nachzuweisen. An-

dernfalls werde die Haltung des Hundes Fritz untersagt und das Haltungsverbot ggf.

mit polizeilichen Mitteln durchgesetzt.

Nach erfolglosem Verstreichen der Frist untersagte die Beklagte am 26. März 2001

dem Kläger die weitere Haltung des Hundes Fritz. Gemäß § 4 GefAbwV sei der

- 3 -

Verbleib des Hundes unverzüglich anzuzeigen. Für den Fall der Zuwiderhandlung

gegen die Untersagung der Hundehaltung wurden Ersatzvornahme oder unmittelba-

rer Zwang angedroht.

Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom

5. November 2001 zurück.

Die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Trier mit Urteil vom

15. Oktober 2002 abgewiesen.

Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. Februar

2003 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Haltung

des Hundes habe gemäß § 1 Abs. 1, §§ 26, 27 des Polizei- und Ordnungsgesetzes

(POG) i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 2 GefAbwV untersagt werden können, weil es sich bei

Hunden der Rassen Pit Bull Terrier, American Staffordshire Terrier und Staffordshire

Bullterrier sowie Hunden, die von einer dieser Rassen abstammten, nach der unwi-

derlegbaren Vermutung des § 1 Abs. 2 GefAbwV um gefährliche Hunde handele.

Der Verordnungsgeber des Landes Rheinland-Pfalz habe sich im Rahmen der Ver-

ordnungsermächtigung des § 26 POG gehalten und dabei die bundesrechtlich gebo-

tene Abgrenzung der für eine Gefahrenabwehrverordnung erforderlichen abstrakten

Gefahr von der bloßen Gefahrenvorsorge ("Besorgnispotenzial") berücksichtigt. Einer

weitergehenden gesetzlichen Ermächtigung habe es nicht bedurft. Das Halten von

Hunden stelle eine abstrakte Gefahr dar; dies gelte insbesondere für Hunde ab einer

gewissen Größe und Stärke, wozu auch die in § 1 Abs. 2 GefAbV aufgeführten Tiere

gehörten. Keinesfalls habe der Verordnungsgeber mit der Verordnung vom 30. Juni

2000 lediglich einem "Besorgnispotenzial" begegnen wollen. Es obliege dem Verord-

nungsgeber, auch im Rahmen von typisierenden Regelungen - gleichsam auf der

Rechtsfolgenseite - zu bestimmen, ob und mit welchen Mitteln er einer abstrakten

Gefahr begegnen wolle. Dabei komme ihm ein entsprechend weiter Gestaltungs-

spielraum zu. Der Verordnungsgeber habe zur Aufnahme der in § 1 Abs. 2 GefAbwV

genannten Hunde in erster Linie auf fachwissenschaftliche Stellungnahmen verwie-

sen, wonach eine gesteigerte Gefährlichkeit von Hunden zumindest auch rassebe-

- 4 -

dingt sein könne und die betreffenden Hunde relativ häufig wegen gesteigerter Ag-

gressivität gegenüber Menschen und Tieren aufgefallen seien.

Zur Begründung der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision des

Klägers wird ausgeführt, die streitgegenständliche Untersagungsverfügung könne

nicht in rechtmäßiger Weise auf § 1 Abs. 1, §§ 26, 27 POG i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 2

GefAbwV gestützt werden. Indem in § 1 Abs. 2 GefAbwV drei Hunderassen unwider-

leglich als gefährlich eingestuft würden, stelle die Regelung eine Maßnahme der Ge-

fahrenvorsorge dar. Dafür sei die Verordnungsermächtigung in § 1 Abs. 1, §§ 26, 27

POG nicht ausreichend. Nach der Auslegung durch das Oberverwaltungsgericht er-

mächtigten die §§ 26 und 27 POG zum Erlass von Regelungen, die der Abwehr einer

abstrakten Gefahr dienten. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom

3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (BVerwGE 116, 347) eine solche Ermächtigung

als nicht ausreichend zum Erlass von verordnungsrechtlichen Regelungen in An-

knüpfung an einen bloßen Gefahrenverdacht erachtet. Nach den bestehenden wis-

senschaftlichen Erkenntnissen lasse sich an die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer

bestimmten Rasse aber allenfalls ein Gefahrenverdacht knüpfen. Dies rechtfertige

kein behördliches Einschreiten auf der Grundlage der polizeilichen Generalermächti-

gung. Das Oberverwaltungsgericht habe nicht ermittelt, ob tatsächlich gerade von

den Hunden der in § 1 Abs. 2 GefAbwV genannten Rassen besondere Gefahren

ausgingen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom

26. Februar 2003 und des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 15. Ok-

tober 2002 die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 26. März 2001 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 5. November 2001

aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

- 5 -

Sie führt aus: Der Kläger könne sich zur Begründung seiner Ansicht nicht auf das

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - beru-

fen. Dieses habe die niedersächsische Gefahrtierverordnung vom 5. Juli 2000 betrof-

fen, welche sehr weitreichende Rechtsfolgen für die Halter der dort aufgelisteten

Hunderassen nach sich gezogen habe. Damit könne die Rechtslage in Rheinland-

Pfalz nicht verglichen werden. Dem Erlass der Gefahrenabwehrverordnung - Gefähr-

liche Hunde - seien kynologische Untersuchungen vorausgegangen. Danach könne

man hinsichtlich bestimmter Hunde nicht mehr nur von einem einfachen Gefahren-

verdacht sprechen. Dies sei hinsichtlich der durch Vorkommnisse aufgefallenen und

somit konkret gefährlichen Hunde in § 1 Abs. 1 GefAbwV unbestritten. Hinsichtlich

der in § 1 Abs. 2 GefAbwV aufgelisteten Hunde gelte es, bereits einen erstmaligen

Angriff möglichst zu vermeiden.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses des Landes Rheinland-Pfalz hält die Revisi-

on für unbegründet. Das Oberverwaltungsgericht sei, gestützt auf die Auswertung

fachwissenschaftlichen Schrifttums, auf praktische Erfahrung und auf statistische Er-

hebungen davon ausgegangen, dass von den in § 1 Abs. 2 GefAbwV aufgelisteten

Hunden eine abstrakte Gefahr für Leib und Leben von Menschen ausgehe. Der Ver-

ordnungsgeber verfolge das Konzept, den mit der Haltung von Hunden verbundenen

Gefahren - unabhängig von der Rasse oder dem Typ des Hundes - zu begegnen,

und bestimme auf der Rechtsfolgenseite, mit welchen Mitteln er der so erkannten

abstrakten Gefahr begegnen wolle. Dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts liege

ausdrücklich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde. Der

Verordnungsgeber habe zu Recht eine von sog. klassischen Kampfhunden ausge-

hende abstrakte Gefahr angenommen. Diese Bewertung stütze sich auf Fachliteratur

und einschlägige Beißstatistiken. Sofern sich der erkennende Senat dieser Beurtei-

lung nicht anschließe, dränge sich eine Vorlage an den Großen Senat des Bundes-

verwaltungsgerichts auf, denn es läge dann eine Abweichung vom Urteil des

11. Senats vom 19. Januar 2000 - BVerwG 11 C 8.99 - (BVerwGE 110, 265 ff.) vor.

Dieser habe zur Frage der Rechtmäßigkeit einer in eine Hundesteuersatzung aufge-

nommenen - unwiderleglichen - Rasseliste ausgeführt, dass den dort benannten

Hunden "wegen ihres Gewichts oder ihrer Beißkraft" eine "abstrakte Gefährlichkeit"

zugesprochen werden müsse.

- 6 -

II.

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhand-

lung (§ 101 Abs. 2 i.V.m. §§ 141, 125 Abs. 1 VwGO).

Die Revision ist zulässig und begründet. Das die Berufung zurückweisende Urteil des

Oberverwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Da der

Sachverhalt geklärt ist, kann der Senat in der Sache entscheiden (§ 144 Abs. 3

Satz 1 Nr. 1 VwGO).

Die auf § 10 Abs. 2 Satz 2 der Gefahrenabwehrverordnung - Gefährliche Hunde -

(GefAbwV) vom 30. Juni 2000 (GVBl S. 247) gestützte Verbotsverfügung der Beklag-

ten vom 26. März 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Novem-

ber 2001 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1

VwGO). Sie ist daher gemeinsam mit den sie bestätigenden Entscheidungen der

Vorinstanzen aufzuheben.

1. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 GefAbwV kann die örtliche Ordnungsbehörde die Haltung

eines gefährlichen Hundes untersagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen,

dass die Halterin oder der Halter die zur Haltung eines gefährlichen Hundes erforder-

liche Zuverlässigkeit nicht besitzt, oder wenn nicht binnen vier Monaten nach In-

Kraft-Treten der Verordnung die zur Haltung eines gefährlichen Hundes erforderliche

Sachkunde nachgewiesen wird. Nach § 1 Abs. 2 GefAbwV sind Hunde der Rassen

Pit Bull Terrier, American Staffordshire Terrier und Staffordshire Bullterrier sowie

Hunde, die von einer dieser Rassen abstammen, gefährliche Hunde im Sinne der

Verordnung.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Satz 2 GefAbwV liegen vor.

Nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts sowie den von

ihm in Bezug genommenen Feststellungen im Urteil des Verwaltungsgerichts ist der

Kläger Halter des Pit Bull Terriers Fritz. Er hat seine Sachkunde nicht binnen der in

§ 10 Abs. 2 Satz 2 GefAbwV vorgegebenen Frist von vier Monaten nach In-Kraft-

Treten der Verordnung durch Vorlage einer Bescheinigung über eine erfolgreich ab-

- 7 -

gelegte Sachkundeprüfung (§ 3 Abs. 3 GefAbwV) nachgewiesen. Darüber hinaus ist

er auch nicht der Aufforderung zur Vorlage eines Führungszeugnisses (§ 3 Abs. 4

Satz 2 GefAbwV) nachgekommen, so dass die Behörde berechtigt war, von seiner

fehlenden Zuverlässigkeit auszugehen.

Die streitgegenständliche Verfügung ist jedoch rechtswidrig, weil die ihr zugrunde lie-

genden verordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere die Rasseliste in § 1

Abs. 2 GefAbwV, nichtig sind. Die aufgrund des Polizei- und Ordnungsbehördenge-

setzes erlassene Verordnung verstößt mit dieser Liste gegen Bundesrecht, weil sie

insoweit von ihrer Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt ist.

a) Die Gefahrenabwehrverordnung - Gefährliche Hunde - beruht auf § 1 Abs. 1 und

§ 27 POG in der Fassung vom 10. November 1993 (GVBl S. 595), zuletzt geändert

durch Artikel 3 des Gesetzes vom 9. November 1999 (GVBl S. 407). Danach sind der

Minister des Inneren und für Sport und im Einvernehmen mit ihm die sonst zuständi-

gen Minister zum Erlass von landesweit geltenden Gefahrenabwehrverordnungen

ermächtigt. Nach § 26 POG sind Gefahrenabwehrverordnungen der Gefahrenabwehr

dienende Gebote oder Verbote der Minister oder der allgemeinen Ordnungsbehör-

den, die für eine unbestimmte Zahl von Fällen an eine unbestimmte Anzahl von Per-

sonen gerichtet sind.

Mit dieser Regelung ermächtigt das Gesetz in der Auslegung durch das Oberverwal-

tungsgericht zum Erlass von Rechtsverordnungen, die der Bekämpfung sog. abstrak-

ter Gefahren dienen. Es hat dazu ausgeführt: Der Begriff der "Gefahr für die öffentli-

che Sicherheit und Ordnung" habe in der Rechtsprechung und Literatur eine hinrei-

chende Präzisierung erfahren. Eine abstrakte Gefahr liege demnach bei einer Sach-

lage vor, die nach allgemeiner Lebenserfahrung oder fachlichen Erkenntnissen mit

hinreichender Wahrscheinlichkeit das Eintreten einer konkreten Gefahrenlage mög-

lich erscheinen lasse. Dabei hänge der zu fordernde Wahrscheinlichkeitsgrad von

der Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter sowie dem Ausmaß des möglichen

Schadens ab. Stehe der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen in

Rede, könne auch die entferntere Möglichkeit eines Schadenseintritts ausreichen.

Diese Auslegung von § 26 POG deckt sich mit derjenigen des Verfassungsgerichts-

- 8 -

hofs Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 4. Juli 2001 - B 12/00, B 18/00, B 8/01 -

(NVwZ 2001, 1273).

Aus der landesgesetzlichen Übernahme des überkommenen Gefahrenbegriffs folgt,

wie der Senat in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (BVerwGE

116, 347) im Einzelnen ausgeführt hat, nicht nur die Verfassungsmäßigkeit der Er-

mächtigung in § 26 POG, sondern darüber hinaus auch eine Begrenzung ihrer

Reichweite. Die Vorschrift ist nur insoweit als Grundlage für den Erlass einer sicher-

heitsbehördlichen Verordnung geeignet, als mit ihr Gefahren bekämpft werden sol-

len, die dem genannten Gefahrenbegriff entsprechen. Werden die durch diesen Be-

griff gezogenen Grenzen überschritten, so liegt darin zugleich ein Verstoß gegen

Bundesrecht, weil die Einhaltung dieser Grenzen unter dem Gesichtspunkt des Ge-

bots einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage für Verordnungen bun-

desverfassungsrechtlich geboten ist.

Der klassische Gefahrenbegriff, der nach den Ausführungen des Berufungsgerichts

auch dem rheinland-pfälzischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetz zugrunde

liegt, ist dadurch gekennzeichnet, dass "aus gewissen gegenwärtigen Zuständen

nach dem Gesetz der Kausalität gewisse andere Schaden bringende Zustände und

Ereignisse erwachsen werden" (vgl. Urteil des PrOVG vom 15. Oktober 1894, PrVBl

16, 125, 126). Schadensmöglichkeiten, die sich deshalb nicht ausschließen lassen,

weil nach dem derzeitigen Wissensstand bestimmte Ursachenzusammenhänge we-

der bejaht noch verneint werden können, begründen keine Gefahr, sondern lediglich

einen Gefahrenverdacht oder ein "Besorgnispotenzial" (vgl. Urteil vom 19. Dezember

1985 - BVerwG 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300, 315). Das allgemeine Gefahrenab-

wehrrecht bietet keine Handhabe, derartigen Schadensmöglichkeiten im Wege der

Vorsorge zu begegnen. Die Befugnisse und Ermächtigungen der Verwaltungsbehör-

den und der Polizei nach dem Polizei- und Ordnungsbehördengesetz umfassen Vor-

sorgemaßnahmen nicht ausdrücklich. Die entsprechenden Vorschriften lassen sich

aber auch nicht in diesem Sinne erweiternd auslegen, indem der Exekutive, wie es

das Oberverwaltungsgericht für geboten hält, ein "Einschätzungs- und Entschei-

dungsvorrang" (Berufungsurteil S. 10) zugebilligt wird, und zwar auch nicht, wie es in

dem angefochtenen Urteil wenig präzise heißt, "gleichsam auf der Rechtsfolgensei-

te".

- 9 -

Maßgebliches Kriterium zur Feststellung einer Gefahr ist die hinreichende Wahr-

scheinlichkeit des Schadenseintritts (vgl. Urteil vom 26. Februar 1974 - BVerwG 1 C

31.72 - BVerwGE 45, 51, 57). Das trifft nicht nur für die "konkrete" Gefahr zu, die zu

Abwehrmaßnahmen im Einzelfall berechtigt, sondern auch für die den sicherheits-

rechtlichen Verordnungen zugrunde liegende "abstrakte" Gefahr. Die abstrakte Ge-

fahr unterscheidet sich von der konkreten Gefahr nicht durch den Grad der Wahr-

scheinlichkeit des Schadenseintritts, sondern durch den Bezugspunkt der Gefahren-

prognose oder, wie der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil

vom 26. Juni 1970 - BVerwG 4 C 99.67 - (DÖV 1970, 713, 715) gesagt hat, durch die

Betrachtungsweise: Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in dem zu beurteilenden

konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend

wahrscheinlich gerechnet werden kann; eine abstrakte Gefahr ist gegeben, wenn

eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder

Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein

Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher Anlass besteht, diese Gefahr mit

generell-abstrakten Mitteln, also einem Rechtssatz zu bekämpfen; das hat zur Folge,

dass auf den Nachweis der Gefahr eines Schadenseintritts im Einzelfall verzichtet

werden kann (vgl. auch Beschluss vom 24. Oktober 1997 - BVerwG 3 BN 1.97 -

Buchholz 418.9 TierSchG Nr. 10). Auch die Feststellung einer abstrakten Gefahr ver-

langt mithin eine in tatsächlicher Hinsicht genügend abgesicherte Prognose: Es müs-

sen - bei abstrakt-genereller Betrachtung - hinreichende Anhaltspunkte vorhanden

sein, die den Schluss auf den drohenden Eintritt von Schäden rechtfertigen. Dabei

liegt es im Wesen von Prognosen, dass die vorhergesagten Ereignisse wegen ande-

rer als der erwarteten Geschehensabläufe ausbleiben können. Von dieser mit jeder

Prognose verbundenen Unsicherheit ist die Ungewissheit zu unterscheiden, die be-

reits die tatsächlichen Grundlagen der Gefahrenprognose betrifft. Ist die Behörde

mangels genügender Erkenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachver-

halte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu der erforderlichen Gefah-

renprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern - allenfalls - eine mögli-

che Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor. Zwar kann auch in derartigen Situationen

ein Bedürfnis bestehen, zum Schutz der etwa gefährdeten Rechtsgüter, namentlich

höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Men-

schen, Freiheitseinschränkungen anzuordnen. Doch beruht ein solches Einschreiten

- 10 -

nicht auf der Feststellung einer Gefahr; vielmehr werden dann Risiken bekämpft, die

jenseits des Bereichs feststellbarer Gefahren verbleiben. Das setzt eine Risikobewer-

tung voraus, die - im Gegensatz zur Feststellung einer Gefahr - über einen Rechts-

anwendungsvorgang weit hinausgeht und mehr oder weniger zwangsläufig neben

der Beurteilung der Intensität der bestehenden Verdachtsmomente eine Abschätzung

der Hinnehmbarkeit der Risiken sowie der Akzeptanz oder Nichtakzeptanz der in Be-

tracht kommenden Freiheitseinschränkungen in der Öffentlichkeit einschließt, mithin

- in diesem Sinne - "politisch" geprägt oder mitgeprägt ist (vgl. BVerfG, Beschluss

des Ersten Senats - 3. Kammer - vom 28. Februar 2002 - 1 BvR 1676/01 - DVBl

2002, 614). Eine derart weit reichende Bewertungs- und Entscheidungskompetenz

steht den Polizei- und Ordnungsbehörden aufgrund der Verordnungsermächtigung

nach dem Polizei- und Ordnungsbehördengesetz nicht zu. Denn es wäre mit den aus

dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem (Art. 20 Abs. 1 und 3,

Art. 28 Abs. 1 GG) folgenden Grundsätzen der Bestimmtheit gesetzlicher Ermäch-

tigungen zu Rechtsverordnungen der Exekutive und des Vorbehalts des Gesetzes

nicht vereinbar, wenn die Exekutive ohne strikte Bindung an den überlieferten Gefah-

renbegriff kraft eigener Bewertung über die Notwendigkeit oder Vertretbarkeit eines

Verordnungserlasses entscheiden könnte. Die rechtsstaatliche und demokratische

Garantiefunktion der sicherheitsrechtlichen Verordnungsermächtigungen wäre in

Frage gestellt, könnte die Exekutive nach diesen Vorschriften bereits einen mehr

oder minder begründeten Verdacht zum Anlass für generelle Freiheitseinschränkun-

gen nehmen. Vielmehr ist es Sache des zuständigen Gesetzgebers, sachgebietsbe-

zogen darüber zu entscheiden, ob, mit welchem Schutzniveau (vgl. hierzu Urteil vom

19. Dezember 1985, a.a.O. S. 316) und auf welche Weise Schadensmöglichkeiten

vorsorgend entgegen gewirkt werden soll, die nicht durch ausreichende Kenntnisse

belegt, aber auch nicht auszuschließen sind (vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei-

und Ordnungsrecht, 2. Aufl. 2004, S. 65 m.w.N.). Allein der Gesetzgeber ist befugt,

unter Abwägung der widerstreitenden Interessen die Rechtsgrundlagen für Grund-

rechtseingriffe zu schaffen, mit denen Risiken vermindert werden sollen, für die - sei

es aufgrund neuer Verdachtsmomente, sei es aufgrund eines gesellschaftlichen

Wandels oder einer veränderten Wahrnehmung in der Bevölkerung - Regelungen

gefordert werden. Das geschieht üblicherweise durch eine Absenkung der Gefahren-

schwelle in dem ermächtigenden Gesetz von der "Gefahrenabwehr" zur "Vorsorge"

gegen drohende Schäden (vgl. etwa § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG, § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG,

- 11 -

§ 6 Abs. 2 GenTG, § 7 BBodSchG). Demgegenüber ist in §§ 26, 27 POG ausschließ-

lich von "Gefahrenabwehr", nicht hingegen von "Vorsorge" oder "Vorbeugung" die

Rede. Auch darin zeigt sich positivrechtlich, dass dem Gefahrenbegriff nicht aus sich

heraus eine Erstreckung auf die Aufgabe der Risiko- oder Gefahrenvorsorge inne-

wohnt.

b) Das Oberverwaltungsgericht hat im vorliegenden Fall mit folgender Begründung

eine abstrakte Gefahr für gegeben erachtet: Das Halten von Hunden stelle wegen

der von den Tieren allgemein ausgehenden Gefahren eines spontanen und unbe-

herrschbaren aggressiven Verhaltens gegen Menschen oder Tiere eine abstrakte

Gefahr dar. Das gelte insbesondere für Hunde ab einer gewissen Größe und Stärke,

wozu auch die in § 1 Abs. 2 GefAbwV aufgeführten Tiere gehörten. Der rheinland-

pfälzische Verordnungsgeber habe daher mit der Gefahrenabwehrverordnung den

Gefahren begegnen wollen, die wegen des unberechenbaren Verhaltens von Tieren

mit der Haltung von Hunden allgemein - und zwar unabhängig von der Rasse oder

dem Typ des Hundes - verbunden seien. Auf der Grundlage dieses von der grund-

sätzlichen Gefährlichkeit des Haltens von Hunden ausgehenden Regelungskonzepts

habe es ihm oblegen, "gleichsam auf der Rechtsfolgenseite" zu bestimmen, ob und

mit welchen Mitteln er der so erkannten abstrakten Gefahr habe begegnen wollen.

Dabei sei ihm ein entsprechend weiter Gestaltungsspielraum zugekommen. Infolge-

dessen sei er nicht darauf beschränkt gewesen, eine strengere Reglementierung der

Hundehaltung entweder für individuell als gefährlich erkannte Hunde oder für alle

Hunde generell vorzusehen. Vielmehr habe er auch vermittelnde Lösungen wählen

und neben den individuell als gefährlich erkannten Hunden auch die Hunde bestimm-

ter Rassen in den Geltungsbereich der Verordnung einbeziehen dürfen, bei denen

ihm aus guten Gründen ein Einschreiten besonders dringlich erschienen sei.

Mit diesen Ausführungen hat das Oberverwaltungsgericht die (auch) bundesrechtlich

gebotene Abgrenzung zwischen Maßnahmen der Gefahrenabwehr und solchen

Maßnahmen, die lediglich der Gefahrenvorsorge dienen, verfehlt. Die Gefahrenab-

wehrverordnung - Gefährliche Hunde - vom 30. Juni 2000 betrifft, wie schon ihre Be-

zeichnung deutlich erkennen lässt, ausschließlich eine bestimmte Kategorie von

Hunden, die vom Verordnungsgeber als "gefährliche Hunde" bezeichnet wird. Zu

dieser Kategorie von Hunden hat der Verordnungsgeber in § 1 Abs. 1 der Verord-

- 12 -

nung solche Hunde gerechnet, die in bestimmter Weise verhaltensauffällig geworden

sind oder die bestimmte als schadensträchtig bewertete Eigenschaften entwickelt

haben; darüber hinaus hat er in Absatz 2 derselben Vorschrift die Hunde bestimmter

Rassen (Pit Bull Terrier, American Staffordshire Terrier und Staffordshire Bullterrier)

sowie die Hunde, die von einer dieser Rassen abstammen, generell zu gefährlichen

Hunden im Sinne des Absatzes 1 erklärt. Dementsprechend beziehen sich die in der

Verordnung vorgesehenen Verbote und sonstigen Freiheitsbeschränkungen nur auf

die "gefährlichen Hunde" gemäß § 1. Regelungsgegenstand der Verordnung sind

mithin nicht die Gefahren, die von Hunden allgemein ausgehen, sondern die speziel-

le Gefahrenlage bei "gefährlichen Hunden" im Sinne des § 1 der Verordnung, wobei

die Maßnahmen, die der Verordnungsgeber zur Gefahrenabwehr ergriffen hat, dieser

speziellen Gefahrenlage angepasst sind. Aus diesem Grunde lassen sich die Rege-

lungen der Verordnung nicht schon, wie es das Oberverwaltungsgericht getan hat,

mit der allgemeinen Erwägung rechtfertigen, mit der Haltung von Hunden seien we-

gen deren Unberechenbarkeit stets gewisse Gefahren verbunden; vielmehr bedarf es

hierzu der Feststellung einer (erhöhten) Gefahr gerade mit Blick auf die "gefährlichen

Hunde", um die es in der Verordnung allein geht. Der erkennende Senat hat bereits

in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (a.a.O. S. 355 f.) hervorge-

hoben, dass bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit von Verordnungen, die der Ab-

wehr der von Hunden ausgehenden Gefahren dienen, auf das vom Verordnungsge-

ber tatsächlich verwirklichte Regelungskonzept abzustellen ist und nicht auf ein Kon-

zept, das möglicherweise im Einklang mit der gesetzlichen Verordnungsermächti-

gung hätte verwirklicht werden können.

In Bezug auf die von § 1 Abs. 2 GefAbwV erfassten Hunde bestimmter Rassen las-

sen sich die Voraussetzungen einer abstrakten Gefahr nicht feststellen. Der erken-

nende Senat geht seit seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (a.a.O.)

in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich aus der Zugehörigkeit zu einer

Rasse oder einer entsprechenden Kreuzung allein nach dem Erkenntnisstand der

Fachwissenschaft nicht ableiten lässt, dass von den Hundeindividuen Gefahren aus-

gehen. Zwar besteht der Verdacht, dass Hunde bestimmter Rassen ein genetisch

bedingtes übersteigertes Aggressionsverhalten aufweisen. Es ist jedoch in der Wis-

senschaft umstritten, welche Bedeutung diesem Faktor neben zahlreichen anderen

Ursachen - Erziehung und Ausbildung des Hundes, Sachkunde und Eignung des

- 13 -

Halters sowie situative Einflüsse - für die Auslösung aggressiven Verhaltens zu-

kommt. Insbesondere liegen weder aussagekräftige Statistiken oder sonstiges be-

lastbares Erfahrungswissen noch genetische Untersuchungen vor. Fehlt es aber an

ausreichenden Belegen für einen kausalen Zusammenhang zwischen Rassezugehö-

rigkeit und Schadenseintritt und somit an einer abstrakten Gefahr aufgrund der Ras-

sezugehörigkeit, erlaubt das allgemeine Gefahrenabwehrrecht keine Abwehrmaß-

nahmen des Verordnungsgebers, die allein an die Rassezugehörigkeit anknüpfen.

Derartige Regelungen dienen nicht der Gefahrenabwehr, sondern gehören zur Ge-

fahrenvorsorge und bedürfen, wie dargelegt, einer speziellen gesetzlichen Grundla-

ge. Namentlich hat der Gesetzgeber die etwaige Einführung so genannter Rasselis-

ten selbst zu verantworten (Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - a.a.O.

S. 355).

Die Feststellungen im Berufungsurteil lassen keine andere Bewertung zu. Das Ober-

verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Verordnungsgeber habe zur Aufnahme der in

§ 1 Abs. 2 GefAbwV genannten Hunde in den Anwendungsbereich der Gefahrenab-

wehrverordnung in erster Linie auf fachwissenschaftliche Stellungnahmen verwiesen,

wonach eine gesteigerte Gefährlichkeit von Hunden zumindest auch rassebedingt

sein könne. Das führt nicht über das bereits Ausgeführte hinaus. Das Berufungsge-

richt hat weiter dargelegt, der Verordnungsgeber habe sich ergänzend auf aktuelle

Beißattacken gerade der in § 1 Abs. 2 GefAbwV aufgeführten Tiere sowie auf statis-

tische Erhebungen in Rheinland-Pfalz über Verhaltensauffälligkeiten von Hunden der

verschiedensten Rassen berufen, die eine deutlich gesteigerte Auffallenshäufigkeit

der in § 1 Abs. 2 GefAbwV genannten Hunde erkennen ließen. Diese statistischen

Erhebungen, deren Aussagekraft das Oberverwaltungsgericht "bei allen Vorbehalten

gegenüber solchen statistischen Erhebungen" würdigt, hat es nur unter dem Ge-

sichtspunkt angeführt, dass der Verordnungsgeber sie ergänzend zu den von ihm

verwerteten fachwissenschaftlichen Stellungnahmen habe heranziehen dürfen. Wird

weiter berücksichtigt, dass das Oberverwaltungsgericht dem Verordnungsgeber ei-

nen "Einschätzungs- und Entscheidungsvorrang" zubilligt, zeigt sich, dass das Beru-

fungsgericht die angeführten Statistiken nicht zur Feststellung einer abstrakten Ge-

fahr heranzieht. Somit hat es sich zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom

3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - (a.a.O.) nicht etwa nur unter tatsächlichen Ge-

sichtspunkten, sondern bereits im rechtlichen Ansatz in Widerspruch gesetzt.

- 14 -

Der Senat sieht sich in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Rechtsungültigkeit von

Gefahrabwehrverordnungen, die allein an die Zugehörigkeit von Hunden zu bestimm-

ten Rassen anknüpfen, durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom

16. März 2004 - 1 BvR 1778/01 - (NVwZ 2004, 597) bestätigt. Das Bundesverfas-

sungsgericht hat dort das vom Bundesgesetzgeber erlassene Einfuhr- und Verbrin-

gungsverbot in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Hundeverbringungs- und -einfuhrbeschrän-

kungsgesetzes vom 12. April 2001 (BGBl I S. 530) u.a. mit folgenden Erwägungen

als verfassungsgemäß angesehen: Dem Gesetzgeber stehe bei der Einschätzung

von Gefahren, die der Allgemeinheit drohten, und bei der Beurteilung der Maßnah-

men, die der Verhütung und Bewältigung dieser Gefahren dienen sollten, ein weiterer

Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, dessen Grenzen erst überschritten sei-

en, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam seien, dass sie vernünfti-

gerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben könnten. Die der an-

gegriffenen Regelung in abstrakter Betrachtung zugrunde gelegte Annahme, dass

Hunde der Rassen Pit Bull Terrier, American Staffordshire-Terrier, Staffordshire-

Bullterrier und Bullterrier für Leib und Leben von Menschen so gefährlich seien, dass

ihre Einfuhr und ihr Verbringen in das Inland unterbunden werden müssten, sei ver-

tretbar und nicht offensichtlich unrichtig. Obgleich nach dem derzeitigen wissen-

schaftlichen Erkenntnisstand allein aus der Zugehörigkeit eines bestimmten Hundes

zu einer bestimmten Rasse nicht auf dessen Gefährlichkeit geschlossen werden

könne, sei der Gesetzgeber doch berechtigt, zum Schutz des menschlichen Lebens

und der menschlichen Gesundheit gesetzliche Vorkehrungen zu treffen, wenn genü-

gend Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass Hunde bestimmter Rassen - und sei es

auch erst im Zusammenwirken mit anderen Faktoren - für diese Schutzgüter in be-

sonderer Weise gefährlich werden könnten. Für Hunde der in der Vorschrift genann-

ten Rassen habe der Gesetzgeber vom Vorhandensein derartiger Anhaltspunkte

ausgehen können. Die Fachwissenschaft schließe nicht generell aus, dass die Ge-

fährlichkeit von Hunden genetische Ursachen haben könne, und rechne die so ge-

nannten Kampfhunderassen - auch vor dem Hintergrund der Geschichte ihrer Zucht -

zu den Hunderassen, deren Aggressionsverhalten nicht ohne Problematik sei. Für

die Gefährlichkeit der in der Vorschrift genannten Hunderassen spreche auch das im

Gesetzgebungsverfahren vorgelegte Zahlenmaterial, wonach Hunde dieser Rassen

vermehrt durch Beißvorfälle auffällig geworden seien. Auch wenn berücksichtigt wer-

- 15 -

de, dass in Bund und Ländern für Hunde verlässliche Beißstatistiken nicht geführt

würden, seien die vorgelegten Zahlen nicht unergiebig. Sie bildeten vielmehr zu-

sammen mit den einschlägigen Äußerungen des fachwissenschaftlichen Schrifttums

eine ausreichende Grundlage für das Tätigwerden des Gesetzgebers. - Die Ent-

scheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des Einfuhr-

und Verbringungsverbots in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 12. April

2001 beruht demnach auf der Annahme, dass der Bundesgesetzgeber bei der Beur-

teilung der Gefährlichkeit der in dem Verbot genannten Hunderassen über ein weit-

gehendes Einschätzungsvorrecht verfügte und dass er von diesem Vorrecht auf-

grund hinreichender objektiver Anhaltspunkte, die für eine solche Gefährlichkeit

sprachen, fehlerfrei Gebrauch gemacht hat.

Was hiernach für den parlamentarischen Gesetzgeber gilt, trifft nicht ebenso auf die

Polizei- und Ordnungsbehörden zu, wenn sie zur Abwehr der von Hunden ausge-

henden Gefahren Verordnungen erlassen wollen. Diesen Behörden steht kein mit

dem Normsetzungsermessen des parlamentarischen Gesetzgebers vergleichbarer

Gestaltungsspielraum zu; vielmehr dürfen sie nur auf der Grundlage und in den

Grenzen der ihnen erteilten gesetzlichen Verordnungsermächtigung tätig werden.

Die polizei- und ordnungsrechtlichen Verordnungsermächtigungen verlangen aber,

wie dargelegt, die Feststellung einer (abstrakten) Gefahr, also der nach der Lebens-

erfahrung oder den Erkenntnissen fachkundiger Stellen bestehenden hinreichenden

Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Da sich nach dem gegenwärtigen Er-

kenntnisstand wegen der auch vom Bundesverfassungsgericht beschriebenen fach-

wissenschaftlichen und statistischen Wissenslücken in Bezug auf bestimmte Hunde-

rassen eine solche Feststellung nicht treffen lässt, ist die rheinland-pfälzische Gefah-

renabwehrverordnung - Gefährliche Hunde - vom 30. Juni 2000, soweit sie die Hun-

de der in ihrem § 1 Abs. 2 genannten Rassen betrifft, mangels ausreichender gesetz-

licher Ermächtigung nichtig.

Aus dem Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsge-

richts vom 16. März 2004 im Verfahren 1 BvR 550/02 (EuGRZ 2004, 226) folgt nichts

Gegenteiliges. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in diesem Beschluss eine

Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, die sich gegen Ver-

waltungsakte und gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der darin für

- 16 -

gültig erachteten Gefahrenabwehrverordnung - Gefährliche Hunde - richtete. Es hat

indessen die angegriffenen Entscheidungen entsprechend den von den dortigen Be-

schwerdeführern vorgebrachten Rügen nur auf Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 14

Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG überprüft und dabei zur Reichweite der der Verordnung

zugrunde liegenden gesetzlichen Ermächtigung nicht Stellung genommen.

c) Die Anrufung des Großen Senats (§ 11 Abs. 1 VwGO) ist nicht erforderlich. Mit der

vorliegenden Entscheidung weicht der Senat nicht in einer Rechtsfrage von der Ent-

scheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats ab (§ 11 Abs. 2 VwGO).

Die Ansicht des Vertreters des öffentlichen Interesses, eine solche Vorlage sei gebo-

ten, wenn sich der erkennende Senat nicht der Ansicht des 11. Senats in seinem Ur-

teil vom 19. Januar 2000 - BVerwG 11 C 8.99 - (BVerwGE 110, 265) anschließe, von

sog. klassischen Kampfhunden gehe eine abstrakte Gefahr aus, ist unzutreffend.

Dazu hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG

6 CN 8.01 - (a.a.O. S. 354 f.) ausgeführt: "Dem die erhöhte Besteuerung von so ge-

nannten Kampfhunden betreffenden Urteil des 11. Senats des Bundesverwaltungs-

gerichts vom 19. Januar 2000 - BVerwG 11 C 8.99 - (BVerwGE 110, 265) liegt keine

andere Beurteilung der Gefährdungslage zugrunde. Im Gegenteil hat der 11. Senat

in diesem Urteil ausgeführt, die beklagte Gemeinde verfolge mit der Aufzählung be-

stimmter, unwiderleglich als Kampfhunde angesehener Hunderassen im Steuertat-

bestand nicht in erster Linie oder gar ausschließlich einen im engeren Sinn 'polizeili-

chen' Zweck der Gefahrenabwehr. Vielmehr bestehe das Lenkungsziel auch darin,

ganz generell und langfristig im Gemeindegebiet solche Hunde zurückzudrängen, die

aufgrund bestimmter Züchtungsmerkmale eine 'potenzielle Gefährlichkeit' aufwiesen.

Da aus der nur potenziellen Gefährlichkeit bei Hinzutreten anderer Faktoren jederzeit

eine akute Gefährlichkeit erwachsen könne, sei es sachgerecht, 'bereits an dem abs-

trakten Gefahrenpotenzial anzuknüpfen' (a.a.O. S. 275; vgl. auch den erläuternden

Beschluss vom 10. Oktober 2001 - BVerwG 9 BN 2.01 - Buchholz 401.65 Hunde-

steuer Nr. 7 S. 12 f.). In dem genannten Urteil vom 19. Januar 2000 ist mit Blick auf

andere, möglicherweise nicht weniger gefährliche Hunderassen als die in der Steuer-

satzung genannten Rassen weiterhin ausgeführt, dass den erstgenannten Rassen

die größere soziale Akzeptanz zugute komme, die die so genannten Wach- und

Gebrauchshunde in der Bevölkerung genössen (a.a.O. S. 276 f.). Dieser Hinweis

- 17 -

verdeutlicht, dass auch der Urheber der damals umstrittenen Hundesteuersatzung,

der als kommunaler Satzungsgeber über einen anderen und größeren normativen

Gestaltungsspielraum verfügte als der Urheber der Niedersächsischen Gefahrtier-

verordnung, bei der näheren Bestimmung der Hunderassen, die er der erhöhten Be-

steuerung unterwarf, nicht auf ein gesichertes Erfahrungswissen über besonders ge-

fährliche Hunderassen zurückgreifen konnte, sondern dass insoweit u.a. - gewisser-

maßen ersatzweise - Gesichtspunkte der sozialen Akzeptanz von Bedeutung waren,

die für die Feststellung einer Gefahr im Sinne des allgemeinen Rechts der Gefahren-

abwehr ohne Belang sind."

Dies trifft auch weiterhin zu.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Bardenhewer Hahn Büge

Graulich Vormeier

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4 000 € fest-

gesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Bardenhewer Hahn Graulich