Urteil des BVerwG vom 29.01.2014

Fernsehen, Schwellenwert, Bonus, Juristische Person

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 2.13

VGH 7 BV 11.285

Verkündet

am 29. Januar 2014

Bech

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Dr. Möller, Hahn

und Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des

Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Februar

2012 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit

Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigelade-

nen, die diese selbst tragen.

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G r ü n d e :

Die Klägerin, die Axel Springer AG, ist ein europaweit agierendes Medienunter-

nehmen. Die Beigeladenen sind Tochtergesellschaften der ProSiebenSat.1

Media AG (P7S1) und als private Veranstalter von bundesweit verbreiteten

Fernsehprogrammen von der beklagten Landesmedienanstalt zugelassen. Ge-

meinsam mit zwei weiteren Fernsehveranstaltern, der Sat.1 Satelliten Fernse-

hen GmbH und der ProSieben Television GmbH, die ebenfalls Tochtergesell-

schaften der P7S1 sind, meldeten die Klägerin und die Beigeladenen mit

Schreiben vom 8. August 2005 bei der Beklagten eine geplante mittelbare Ver-

änderung von Beteiligungsverhältnissen an und beantragten, deren rundfunk-

rechtliche Unbedenklichkeit zu bestätigen. Gegenstand der im Verlauf des Ver-

fahrens mehrfach modifizierten Anmeldung war das Vorhaben der Klägerin,

sämtliche von der ProSiebenSat.1 Media AG Holding L.P. gehaltenen Anteile

an der P7S1 käuflich zu erwerben und für die im Streubesitz befindlichen

stimmrechtslosen Vorzugsaktien ein öffentliches Übernahmeangebot abzuge-

ben. Nach Vollzug der beabsichtigten Beteiligungsveränderung hätte die Kläge-

rin über 100 vom Hundert des stimmberechtigten Stammkapitals der P7S1 ver-

fügt und wäre zu knapp 71 vom Hundert an deren Gesamtkapital beteiligt ge-

wesen.

Die Beklagte legte die Anmeldung der Kommission zur Ermittlung der Konzen-

tration im Medienbereich (KEK) vor, die mit Beschluss vom 10. Januar 2006

feststellte, dass die geplante Beteiligungsveränderung angesichts der Stellung

der Klägerin auf medienrelevanten verwandten Märkten, insbesondere ihrer

starken Position im Pressebereich, eine vorherrschende Meinungsmacht be-

gründen würde. Deshalb könne das Vorhaben nicht als unbedenklich bestätigt

werden.

Mit Beschluss vom 19. Januar 2006 untersagte das Bundeskartellamt den von

der Klägerin angestrebten Zusammenschluss mit der P7S1.

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Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 7. März 2006 gegenüber der Beklag-

ten, dass sie nach den negativen Bescheiden der KEK und des Bundeskartell-

amts angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen kei-

ne Möglichkeit gesehen habe, den Anteilserwerb wie geplant umzusetzen. Al-

lerdings sei die Übernahme der P7S1 weiterhin ein strategisch richtiger und

sinnvoller Schritt, der bei positiven rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbe-

dingungen auch zukünftig vollzogen werden könnte.

Mit Bescheid vom 15. Mai 2006 lehnte die Beklagte die Genehmigung der Fort-

setzung der Anbietertätigkeit der Beigeladenen nach Erwerb der von der P7S1

gehaltenen Anteile durch die Klägerin ab. Zur Begründung führte die Beklagte

unter anderem aus, dass sie zwar von einem grundsätzlich fortbestehenden

Übernahmeinteresse der Klägerin ausgehe, dass jedoch auf der Grundlage der

rechtlich bindenden Entscheidung der KEK die Genehmigung versagt werden

müsse.

Den dagegen eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte nach

Einholung einer Stellungnahme der KEK mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juli

2006 zurück.

Die Anteile an der P7S1, die die Klägerin ursprünglich erwerben wollte, wurden

Ende 2006 von einem Drittunternehmen gekauft.

Das Verwaltungsgericht hat die gegen den Ablehnungsbescheid der Beklagten

erhobene Klage mit Urteil vom 8. November 2007 abgewiesen.

Ihre Berufung hat die Klägerin unter Rücknahme der erstinstanzlich gestellten

Verpflichtungsanträge auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids

der Beklagten vom 15. Mai 2006 und des Widerspruchsbescheids vom 4. Juli

2006 beschränkt. Mit Beschluss vom 7. Juli 2009 - 7 BV 08.254 - hat der Ver-

waltungsgerichtshof die Berufung mit der Begründung zurückgewiesen, dass

die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig sei.

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Auf die Revision der Klägerin hat der Senat mit Urteil vom 24. November 2010

- BVerwG 6 C 16.09 - (BVerwGE 138, 186 = Buchholz 422.2 Rundfunkrecht

Nr. 59) den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs aufgehoben und die Sache

zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, weil die

Klägerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung habe und

deshalb zu prüfen sei, ob die medienrechtliche Unbedenklichkeit der geplanten

Veränderung der Beteiligungsverhältnisse hätte bestätigt werden müssen oder

eine solche Bestätigung ausgeschlossen sei, weil die Klägerin durch die Über-

nahme der Beteiligungen eine vorherrschende Meinungsmacht im Sinne des

§ 26 Abs. 1 RStV erlangt hätte. Der KEK komme ein Beurteilungsspielraum bei

der Feststellung zu, ob eine vorherrschende Meinungsmacht eintrete. Ob die

KEK die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums eingehalten

oder überschritten habe, unterliege verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Die Ver-

waltungsgerichte hätten nachzuprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrens-

bestimmungen eingehalten habe, von einem richtigen Verständnis des anzu-

wendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sei, den erheblichen Sachverhalt

vollständig und zutreffend ermittelt habe und sich bei der eigentlichen Beurtei-

lung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Will-

kürverbot nicht verletzt habe. Zum richtigen Verständnis des anzuwendenden

Gesetzesbegriffs gehöre hier, dass § 26 Abs. 2 RStV zwar nicht zwingend er-

fordere, dass die dort genannten Schwellenwerte für den Zuschaueranteil er-

reicht würden, aber Regelbeispiele enthalte, die es nur bei Vorliegen gewichti-

ger Gründe ermöglichten, eine vorherrschende Meinungsmacht auch dann an-

zunehmen, wenn die Schwellenwerte nicht ganz erreicht würden. Diese indiziel-

le Bedeutung der Regelbeispiele könne im Rahmen einer Gesamtabwägung

nur kompensiert werden, wenn sich der Einzelfall aufgrund individueller Beson-

derheiten vom Normalfall so deutlich abhebe, dass ein Festhalten an der re-

gelmäßig vorgesehenen Rechtsfolge unangemessen erscheine. Nur wenn die

vom Gesetzgeber vorgegebene Eingriffsschwelle im Lichte der Ziele des Ge-

setzes offensichtlich unangemessen sei, könne § 26 Abs. 1 RStV im Rahmen

einer Gesamtabwägung auch bei Unterschreitung der Schwellenwerte Anwen-

dung finden.

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In dem daraufhin fortgesetzten Berufungsverfahren hat der Verwaltungsge-

richtshof durch das angefochtene Urteil festgestellt, dass die Versagung der

Genehmigung der Fortsetzung der Anbietertätigkeit der Beigeladenen rechts-

widrig war: Mit einem Gesamtzuschaueranteil der Programme von Sat.1, Pro-

Sieben, Kabel 1, N24 und 9Live von 22,06 vom Hundert in den letzten zwölf

Monaten vor der Einleitung des Verfahrens werde der in § 26 Abs. 2 Satz 2

RStV festgelegte Schwellenwert von 25 vom Hundert nicht nur geringfügig un-

terschritten. Außerdem hätte die KEK gemäß § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV für re-

gionale Fensterprogramme und Sendezeiten für Dritte im Programm von Sat.1

nicht erst im Rahmen der Gesamtbeurteilung der Medienaktivitäten des Unter-

nehmens, sondern vorab einen Bonus durch Abzug vom tatsächlichen Zu-

schaueranteil gewähren müssen. Die Drittsendezeiten bei Sat.1 seien auch

nach Auffassung der KEK grundsätzlich berücksichtigungsfähig und mit 3 vom

Hundert zuschaueranteilsmindernd anzusetzen. Allerdings sei die Bonusrege-

lung nach dem Wortlaut des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV kumulativ an den Bo-

nus für Fensterprogramme gemäß § 25 Abs. 4 RStV gekoppelt mit der Folge,

dass die Bonuspunkte für Drittsendezeit nur dann gewährt werden könnten,

wenn das Unternehmen auch die Voraussetzungen der Bonuspunkte für die

Fensterprogramme erfülle. Ob der Gesetzgeber eine solche Reihenfolge der

Bonusregelungen tatsächlich habe verbindlich festlegen wollen, könne offen-

bleiben. Die zuvor von Sat.1 erfüllten Anforderungen an die Regionalfenster-

programme seien erst wenige Monate vor der Entscheidung der KEK verschärft

worden. Die Anforderungen seien im Zeitpunkt der Beschlussfassung der KEK

wohl auch nach deren Auffassung nur vorübergehend nicht erfüllt worden, was

einer fehlenden Übergangsregelung geschuldet gewesen sei. Sat.1 habe die

Anpassung an die erhöhten Anforderungen für Regionalfenster bereits auf den

Weg gebracht und teilweise umgesetzt. Die KEK selbst habe sämtliche Regio-

nalfenster im Programm von Sat.1 in späteren Entscheidungen ausdrücklich

berücksichtigt. Unabhängig davon sei die Gesamtbeurteilung auch deshalb be-

urteilungsfehlerhaft gewesen, weil die KEK keine besonderen Umstände darge-

legt habe, die bei einem (knappen) Unterschreiten eines Zuschaueranteils von

25 vom Hundert ausnahmsweise die Annahme vorherrschender Meinungs-

macht gerechtfertigt hätten. Sowohl bei der von der KEK zur Darlegung eines

atypischen Falles angenommenen marktbeherrschenden Stellung der Klägerin

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im Bereich der Straßenverkaufs- und Sonntagszeitungen und der sich hieraus

ergebenden Wechselwirkung mit dem Einflusspotential privater Fernsehpro-

gramme als auch bei den sonstigen Aktivitäten der Klägerin auf medienrelevan-

ten verwandten Märkten handele es sich um Umstände, die der Gesetzgeber in

§ 26 Abs. 2 Satz 2 RStV durch Regelbeispiele berücksichtigt habe. Schließlich

erscheine die Gesamtabwägung beurteilungsfehlerhaft, weil die KEK die Aktivi-

täten der Klägerin auf medienrelevanten verwandten Märkten zwar in fiktive

prozentuale Zuschaueranteile umgerechnet, diese aber nicht in Relation zu ei-

ner aus den tatsächlichen Zuschaueranteilen im Fernsehen und den sonstigen

medienrelevanten verwandten Märkten zu bildenden Bezugsgröße gesetzt ha-

be.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Senat zugelassene Revision

der Beklagten.

Während des Revisionsverfahrens haben die Klägerin und die Funke Medien-

gruppe in einer gemeinsamen Presseinformation vom 25. Juli 2013 bekanntge-

geben, dass die Klägerin ihre Beteiligungen an Regionalzeitungen sowie Pro-

gramm- und Frauenzeitschriften an die Funke Mediengruppe veräußern wird.

Ein entsprechender Vorvertrag sei abgeschlossen worden. Die Klägerin verfol-

ge in ihrer strategischen Ausrichtung eine konsequente Digitalisierungsstrategie

mit dem Ziel, das führende digitale Medienunternehmen zu werden. Dabei fo-

kussiere sich das Unternehmen noch stärker auf seine multimedialen journalis-

tischen Kernmarken WELT- und BILD-Gruppe mit den dazugehörigen Zeit-

schriftenmarken.

Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Revision geltend gemacht: Die Klage sei

unzulässig geworden. Die Klägerin habe nunmehr ihre Beteiligung insbesonde-

re an Regionalzeitungen, Frauen- und Programmzeitschriften sowie Anzeigen-

blättern verkauft. Sie sei nicht mehr mit dem Unternehmen zum Zeitpunkt der

Entscheidung der KEK vergleichbar. Eine gerichtliche Entscheidung über die

Rechtmäßigkeit der seinerzeit getroffenen Entscheidung der KEK sei nur noch

geeignet, abstrakte Rechtsfragen zur Auslegung des Rundfunkstaatsvertrags

zu klären, könne aber nicht mehr eine Entscheidung der KEK im Falle künftiger

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Erwerbsabsichten der Klägerin prägen. Jedenfalls habe der Verwaltungsge-

richtshof zu Unrecht angenommen, die Klägerin hätte durch die Übernahme der

in Rede stehenden Beteiligung keine vorherrschende Meinungsmacht im Sinne

des § 26 Abs. 1 RStV erlangt. Dass bei einer Unterschreitung des Schwellen-

werts eines Zuschaueranteils von 25 vom Hundert um mehr als 10 vom Hundert

ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 26 Abs. 1 RStV zwingend ausschei-

de, widerspreche der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts

im Revisionsurteil vom 24. November 2010, wonach sich jede starre, auf nomi-

nale Prozentwerte abstellende Betrachtungsweise verbiete. Hierin liege ein

Verstoß gegen die Bindungswirkung des Revisionsurteils nach § 144 Abs. 6

VwGO und mithin ein Verfahrensfehler. Jedenfalls aber sei materielles revisi-

bles Recht verletzt, da starre Schwellenwerte gegen das aus Art. 5 Abs. 1

Satz 2 GG folgende Verfassungsgebot größtmöglicher Effektivität der Abwehr

von Gefahren für die Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk verstießen. Mit sei-

ner zweiten Annahme, die KEK habe entsprechend § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV

vom tatsächlichen Zuschaueranteil vorab, d.h. vor Eintritt in eine Gesamtabwä-

gung, einen Bonus für regionale Fensterprogramme und Sendezeit für Dritte in

Abzug bringen müssen, verletze der Verwaltungsgerichtshof materielles revisi-

bles Recht, nämlich § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Denn

ein Vorwegabzug verhindere eine effektive Abwehr von Gefahren für die Mei-

nungsvielfalt im privaten Rundfunk, die sich gerade aus einer Kombination von

Meinungsmacht in Rundfunk Presse sowie auf anderen medienrelevanten

verwandten Märkten ergäben, und widerspreche damit sowohl dem Sinn und

Zweck des § 26 RStV als auch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Jedenfalls aber seien

die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 RStV

nicht erfüllt, weil die regionalen Fensterprogramme bei Sat.1 (noch) nicht den

Anforderungen des § 25 Abs. 4 RStV entsprochen hätten. Entgegen der Auf-

fassung des Verwaltungsgerichtshofs hänge die Zulässigkeit einer Gesamtab-

wägung nach § 26 Abs. 1 RStV nicht davon ab, dass die als Besonderheiten

des Einzelfalles angeführten Umstände ihrer Art nach begrifflich nicht bereits

von den Regelbeispielen des § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV erfasst seien. Diese An-

nahme widerspreche unter Verletzung von § 144 Abs. 6 VwGO den rechtlichen

Erwägungen im Revisionsurteil vom 24. November 2010. Zugleich sei materiel-

les Recht - § 26 Abs. 1 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG - verletzt, weil ein

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atypischer Fall, der einen Rückgriff auf § 26 Abs. 1 RStV gestatte, unter Be-

rücksichtigung auch der rundfunkrechtlichen Rechtsprechung des Bundesver-

fassungsgerichts immer dann vorliege, wenn sich - wie hier - auch bei Unter-

schreitung der Schwellenwerte des § 26 Abs. 2 RStV aus einer Kombination der

Einflüsse in Rundfunk und Presse ein einseitiger, in hohem Maße ungleichge-

wichtiger Einfluss einzelner Veranstalter oder Programme auf die öffentliche

Meinungsbildung und damit eine Gefahr für die öffentliche Meinungsvielfalt er-

gebe. Der Verwaltungsgerichtshof verletze schließlich auch mit seiner Annahme

Bundesrecht, die KEK habe beurteilungsfehlerhaft die von ihr für die Aktivitäten

der Klägerin auf medienrelevanten verwandten Märkten ermittelten fiktiven Zu-

schaueranteile nicht in Relation zu einer Bezugsgröße gesetzt, die aus den tat-

sächlichen Zuschaueranteilen und den sonstigen medienrelevanten verwandten

Märkten zu bilden sei. Eine Einbeziehung sämtlicher medienrelevanter Märkte

sei weder nach dem Wortlaut der Vorschrift noch nach ihrem auf die Sicherung

der Meinungsvielfalt (nur) im Fernsehen beschränkten Sinn und Zweck gebo-

ten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom

15. Februar 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin

gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom

8. November 2007 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beklagten gegen das Urteil des

Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Februar

2012 zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, ihr Feststellungsinteresse sei nicht weggefallen. Bei ver-

gleichbaren Erwerbsvorhaben müssten sie und ein potentieller Veräußerer da-

mit rechnen, dass aufgrund der Grundsätze, die die KEK zur Feststellung vor-

herrschender Meinungsmacht ihrer angegriffenen Entscheidung zugrunde ge-

legt habe, die medienrechtliche Unbedenklichkeit wiederum nicht bestätigt wer-

de. Sie sei nach wie vor auf medienrelevanten verwandten Märkten aktiv, auch

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wenn sich die Gewichte von Presseerzeugnissen zu Onlinediensten verscho-

ben hätten. Jedenfalls verfüge sie weiterhin über die Marken BILD und WELT,

auf die die KEK wesentlich für die Annahme vorherrschender Meinungsmacht

abgestellt habe. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Die Beigeladene zu 1 hält die Klage weiter für zulässig. Die Beigeladenen zu 2

und zu 3 haben sich nicht geäußert.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Kla-

ge ohne Verstoß gegen Bundesrecht als zulässig (1.) und begründet (2.) ange-

sehen.

1. Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend von der Zulässigkeit der Klage

ausgegangen. Er hat seiner Entscheidung insoweit gemäß § 144 Abs. 6 VwGO

die rechtliche Beurteilung des Senats im Urteil vom 24. November 2010

- BVerwG 6 C 16.09 - (BVerwGE 138, 186 = Buchholz 422.2 Rundfunkrecht

Nr. 59 Rn. 22 ff.) zugrunde gelegt, wonach die Klage in entsprechender An-

wendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage

zulässig ist. Die Klage ist auch nicht zwischenzeitlich dadurch unzulässig ge-

worden, dass sich die Klägerin zu einer Veräußerung ihrer Beteiligungen an

Regionalzeitungen sowie Programm- und Frauenzeitschriften entschlossen und

einen entsprechenden Vorvertrag mit einem Erwerber abgeschlossen hat. Hier-

durch ist ihr berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte zur

Erteilung der ursprünglich begehrten Unbedenklichkeitsbescheinigung verpflich-

tet gewesen ist, nicht entfallen. Zwar hat eine Veräußerung eines Teils des Zei-

tungs- und Zeitschriftenprogramms eine Verringerung der Meinungsmacht der

Klägerin im Pressebereich zur Folge, die für die ablehnende Haltung der KEK

zu der hier streitigen rundfunkrechtlichen Übernahmeabsicht der Klägerin aus-

schlaggebend war. Freilich verfügt die Klägerin mit den Titeln der BILD- und der

WELT-Gruppe auch künftig noch über eine starke Stellung im Bereich der

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Presse. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin verfolgte Digitalisierungsstra-

tegie mit dem erklärten Ziel, das führende digitale Medienunternehmen zu wer-

den, erwarten lässt, dass sie auf anderen Märkten, namentlich im Online-

Bereich, ihre Marktposition ausbauen und dadurch zusätzlichen Einfluss auf die

öffentliche Meinungsbildung gewinnen wird. Vor diesem Hintergrund würde sich

auch bei künftigen Übernahmevorhaben der Klägerin im Bereich des bundes-

weiten Privatfernsehens die Frage nach den rundfunkrechtlichen Vorausset-

zungen und Grenzen einer Kombination von Meinungsmacht im Fernsehen und

auf anderen medienrelevanten verwandten Märkten stellen und wären entspre-

chende Vorhaben der Klägerin durch die ablehnende Haltung der KEK im vor-

liegenden Fall bemakelt.

Der Senat hat das Feststellungsinteresse anknüpfend an einen solchen Makel

aus einem Rehabilitationsinteresse, nicht aus einer Wiederholungsgefahr abge-

leitet. Es ist deshalb unerheblich, dass sich die Aktivitäten der Klägerin auf Me-

dienmärkten geändert haben und eine mögliche künftige Entscheidung der KEK

auf einen veränderten Sachverhalt trifft. Erst recht ist für das Feststellungsinte-

resse nicht zu prüfen, ob die KEK auf der Grundlage ihrer Maßgaben in der hier

angegriffenen Entscheidung eine Übernahme der Beteiligung an den Veranstal-

tern der Programme Sat.1 und ProSieben auch unter den veränderten Aktivitä-

ten der Klägerin im Medienbereich wiederum ablehnen würde. Es reicht viel-

mehr aus, dass die Klägerin mit Blick auf (nur) vergleichbare Übernahmevorha-

ben noch der Rehabilitation bedarf. Sie bedürfte der Rehabilitation heute nicht

mehr, wenn sie bei vergleichbaren Übernahmeabsichten auch auf der Grundla-

ge der seinerzeit ihr entgegengehaltenen Auffassung der KEK für jeden Veräu-

ßerer der Anteile als mögliche Erwerberin in Betracht kommt. Anders gewendet:

Das Rehabilitationsinteresse der Klägerin besteht fort, wenn ein Veräußerer die

Klägerin auch heute nicht als mögliche Erwerberin in Betracht zieht, weil auf der

Grundlage der seinerzeit zugrunde gelegten Rechtsansicht der KEK mit einer

Versagung der medienrechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung gerechnet

werden muss. Um diesen „Makel“ zu verlieren, ist die Klägerin nach wie vor da-

rauf angewiesen, dass gerichtlich geklärt wird, unter welchen rechtlichen Vo-

raussetzungen einem Unternehmen, das auf medienrelevanten, dem Fernse-

hen verwandten Märkten aktiv ist, die medienrechtliche Unbedenklichkeitsbe-

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scheinigung für den Erwerb einer Beteiligung an einem Veranstalter von Rund-

funkprogrammen versagt werden darf. Es steht nicht fest, dass gemessen an

den seinerzeit angelegten Maßstäben der Klägerin heute eine medienrechtliche

Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt werden würde. Daher sind diese Maß-

stäbe weiter klärungsbedürftig. Die Klägerin kann nach wie vor nicht darauf

verwiesen werden, erst anlässlich eines künftigen Erwerbsvorhabens die

Rechtmäßigkeit der von der KEK angelegten Maßstäbe gerichtlich klären zu

lassen, sollten sie dort wieder zu einer Entscheidung gegen sie führen. Denn

diese gerichtliche Klärung käme wiederum zu spät. Auf vorläufigen Rechts-

schutz und vorbeugenden Rechtsschutz kann die Klägerin nicht verwiesen wer-

den. Es ist gerade die Funktion der Fortsetzungsfeststellungsklage, ein begon-

nenes Verfahren fortführen zu dürfen, wenn dort die Klärung auch künftig be-

deutsamer Fragen möglich ist.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat ebenfalls zutreffend angenommen, dass die

Klage begründet ist. Er hat in Übereinstimmung mit Bundesrecht festgestellt,

dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, die beabsichtigte Änderung der Be-

teiligungsverhältnisse als medienrechtlich unbedenklich zu bestätigen, und ihr

entgegenstehender Bescheid deshalb rechtswidrig gewesen ist.

a) Nach § 29 Satz 1 des Staatsvertrages für Rundfunk und Telemedien (Rund-

funkstaatsvertrag - RStV) in der hier maßgeblichen, im Zeitpunkt der Erledigung

des Verpflichtungsbegehrens geltenden Fassung der Bekanntmachung vom

27. Juli 2001 (BayGVBl S. 502), zuletzt geändert durch den am 1. April 2005 in

Kraft getretenen Achten Rundfunkänderungsstaatsvertrag (BayGVBl 2005

S. 27, 245), ist jede geplante Veränderung von Beteiligungsverhältnissen oder

sonstigen Einflüssen bei der zuständigen Landesmedienanstalt vor ihrem Voll-

zug schriftlich anzumelden. Nach § 29 Satz 3 RStV dürfen die Veränderungen

nur dann von der zuständigen Landesmedienanstalt als unbedenklich bestätigt

werden, wenn unter den veränderten Voraussetzungen eine Zulassung erteilt

werden könnte.

Danach kann die Unbedenklichkeit einer beabsichtigten Beteiligungsverände-

rung insbesondere dann nicht bestätigt werden, wenn im bundesweiten Fern-

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sehen ein Unternehmen durch die Änderung der Beteiligungsverhältnisse eine

vorherrschende Meinungsmacht erlangt. Denn nach § 26 Abs. 1 RStV darf ein

Unternehmen (natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung) in

der Bundesrepublik Deutschland selbst oder durch ihm zurechenbare Unter-

nehmen bundesweit im Fernsehen eine unbegrenzte Anzahl von Programmen

veranstalten, es sei denn, es erlangt dadurch vorherrschende Meinungsmacht.

Dass vorherrschende Meinungsmacht gegeben ist, wird nach § 26 Abs. 2

Satz 1 RStV vermutet, wenn die einem Unternehmen zurechenbaren Program-

me (§ 28 RStV) im Durchschnitt eines Jahres einen (nach Maßgabe von § 27

RStV ermittelten) Zuschaueranteil von 30 vom Hundert erreichen. Gleiches gilt

nach § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV bei Erreichen eines Zuschaueranteils von 25 vom

Hundert, sofern das Unternehmen auf einem medienrelevanten verwandten

Markt eine marktbeherrschende Stellung hat oder eine Gesamtbeurteilung sei-

ner Aktivitäten im Fernsehen und auf medienrelevanten verwandten Märkten

ergibt, dass der dadurch erzielte Meinungseinfluss dem eines Unternehmens

mit einem Zuschaueranteil von 30 vom Hundert im Fernsehen entspricht.

Zuständig für die abschließende Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung

von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung

von Fernsehprogrammen, insbesondere für die Prüfung solcher Fragen bei der

Bestätigung von Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen als unbedenk-

lich, ist nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 RStV die KEK und war seinerzeit noch

nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 RStV die - durch den Zehnten Rundfunkände-

rungsstaatsvertrag inzwischen aufgelöste - Konferenz der Direktoren der Lan-

desmedienanstalten (KDLM). Die Beschlüsse der KEK sind gegenüber den an-

deren Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend und deren Ent-

scheidungen zugrunde zu legen, § 37 Abs. 1 Satz 5 und 6 RStV.

b) Die KEK hat für die Beklagte bindend entschieden, dass die Klägerin mit der

Übernahme der hier in Rede stehenden Beteiligungen eine vorherrschende

Meinungsmacht erlangt hätte. Dieser Beschluss ist aber mit den gesetzlichen

Vorgaben aus § 26 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 bis 3 RStV nicht

vereinbar.

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aa) Die Klägerin hätte keine vorherrschende Meinungsmacht nach Maßgabe

des § 26 Abs. 1 RStV in Verbindung mit § 26 Abs. 2 Satz 1 oder 2 RStV erlangt.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs haben die

Programme von Sat.1, ProSieben, Kabel 1, N24 und 9Live in dem maßgebli-

chen Zeitraum der letzten zwölf Monate vor der Einleitung des Verfahrens

(§§ 27, 36 Abs. 1 Satz 4 RStV) einen tatsächlichen Zuschaueranteil von

22,06 vom Hundert erreicht. Damit war sowohl der Schwellenwert des § 26

Abs. 2 Satz 1 RStV von 30 vom Hundert als auch der Schwellenwert des § 26

Abs. 2 Satz 2 RStV von 25 vom Hundert nicht erreicht.

bb) In seinem ersten Revisionsurteil vom 24. November 2010 hat der Senat

§ 26 RStV jedoch dahingehend ausgelegt, dass eine vorherrschende Mei-

nungsmacht nicht nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 der

Vorschrift angenommen werden kann, also insbesondere nicht zwingend die

dort genannten Schwellenwerte für den Zuschaueranteil erreicht sein müssen

(BVerwG 6 C 16.09 - BVerwGE 138, 186 = Buchholz 422.2 Rundfunkrecht

Nr. 59 Rn. 31 ff.). § 26 Abs. 2 RStV trifft keine abschließende Regelung, son-

dern enthält Regelbeispiele mit Leitbildcharakter für die Auslegung der Gene-

ralklausel des § 26 Abs. 1 RStV. Bei der Feststellung vorherrschender Mei-

nungsmacht kommt der KEK ein Beurteilungsspielraum zu, der eine der verwal-

tungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Grenze im richtigen Verständnis des

anzuwendenden Gesetzesbegriffs findet (a.a.O. Rn. 42 f.). Dazu gehört hier,

dass es die Regelbeispiele des § 26 Abs. 2 RStV nur bei Vorliegen gewichtiger

Gründe ermöglichen, eine vorherrschende Meinungsmacht auch dann anzu-

nehmen, wenn die Schwellenwerte nicht ganz erreicht werden (a.a.O. Rn. 44).

Die indizielle Bedeutung der Regelbeispiele kann im Rahmen einer Gesamtab-

wägung nur kompensiert werden, wenn sich der Einzelfall aufgrund individueller

Besonderheiten vom Normalfall so deutlich abhebt, dass ein Festhalten an der

regelmäßig vorgesehenen Rechtsfolge unangemessen erscheint. Dabei hat die

KEK zum einen den Sinn des Regelbeispiels und die dabei vom Gesetzgeber

getroffenen Wertungen zu beachten und zum anderen sicherzustellen, dass die

besonderen Umstände, auf die sie sich stützt, ihrem Gewicht nach den Regel-

beispielen entsprechen. Besteht eine Ähnlichkeit mit einem Regelbeispiel, ist es

dem Rechtsanwender nicht erlaubt, eigene Wertungen an die Stelle der Wer-

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tungen des Gesetzgebers zu setzen. Die KEK ist zu einer freien Gesamtabwä-

gung erst dann aufgerufen, wenn der Einzelfall Besonderheiten aufweist, die

sich durch kodifizierte Regelbeispiele nicht angemessen erfassen lassen. Die

KEK hat danach die vom Gesetzgeber getroffene Wertung, dass ein Zuschau-

eranteil von weniger als 25 vom Hundert in der Regel als unbedenklich einzu-

stufen ist, zu beachten. Nur wenn die vom Gesetzgeber vorgegebene Eingriffs-

schwelle im Lichte der Ziele des Gesetzes offensichtlich unangemessen ist,

kann § 26 Abs. 1 RStV im Rahmen einer Gesamtabwägung auch bei Unter-

schreitung der Schwellenwerte Anwendung finden.

cc) Die KEK hat ihren Beurteilungsspielraum überschritten, indem sie hier an-

genommen hat, die Klägerin hätte mit der Übernahme der in Rede stehenden

Beteiligungen eine vorherrschende Meinungsmacht erlangt.

Im Zeitpunkt der Entscheidung der KEK lag der Zuschaueranteil der von dem

beabsichtigten Erwerb betroffenen Fernsehveranstalter unter 20 vom Hundert,

weil von dem tatsächlichen Zuschaueranteil von 22,06 vom Hundert weitere

fünf Prozentpunkte für sogenannte Fensterprogramme und Sendezeiten Dritter

abzuziehen waren. Jedenfalls dann, wenn der Schwellenwert von 25 vom Hun-

dert so deutlich unterschritten wird, schließen es die vom Gesetzgeber in § 26

Abs. 2 RStV getroffenen Wertungen aus, eine vorherrschende Meinungsmacht

im Fernsehen unter Einbeziehung von Aktivitäten auf medienrelevanten ver-

wandten Märkten anzunehmen.

(1) Der Gesetzgeber des Rundfunkstaatsvertrags hat keine allgemeine Konzen-

trationskontrolle auf den Medienmärkten geschaffen. Er hat sich darauf be-

schränkt, Instrumente bereitzustellen, die die Bildung vorherrschender Mei-

nungsmacht gerade im Fernsehen verhindern sollen. Verfassungsrechtlich war

er zu weitergehenden Regelungen nicht verpflichtet. Verfassungsrecht gebietet

deshalb auch nicht, die einschlägigen Vorschriften des § 26 Abs. 1 und 2 RStV

erweiternd auszulegen, um so zu einer allgemeinen medienrechtlichen Konzen-

trationskontrolle zu gelangen.

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Vorherrschende Meinungsmacht kann zunächst in Beschränkung auf den Be-

reich des Rundfunks entstehen. Dies kann der Fall sein, wenn von Beginn an

nur wenige Anbieter vorhanden sind, wenn eine anfängliche Vielzahl von Anbie-

tern durch Ausscheiden kleiner Veranstalter auf wenige große Veranstalter zu-

sammenschmilzt, wenn ein und derselbe Veranstalter mehrere im Geltungsbe-

reich eines Rundfunkgesetzes empfangbare Programme anbietet oder wenn

ein Zusammenschluss privater Anbieter stattfindet (BVerfG, Urteil vom

4. November 1986 - 1 BvF 1/84 - BVerfGE 73, 118 <172>). Gleiche, möglicher-

weise größere Gefahren sind zu befürchten, wenn Meinungsmacht im Bereich

des Rundfunks sich mit Meinungsmacht im Bereich der Presse verbindet. Dem-

gemäß erfordert die verfassungsrechtliche Gewährleistung freier Meinungsbil-

dung gesetzliche Vorkehrungen auch dagegen, dass vorherrschende Mei-

nungsmacht sich aus einer Kombination der Einflüsse in Rundfunk und Presse

ergibt. Für den Landesgesetzgeber kann im Rahmen seiner Rundfunkgesetz-

gebung eine Verpflichtung zu Vorkehrungen nur bestehen, soweit die Entste-

hung multimedialer Meinungsmacht zu Gefahren für die Meinungsvielfalt im

Rundfunk zu führen droht (BVerfG, Urteil vom 4. November 1986 a.a.O.

S. 175). Der Landesgesetzgeber ist hingegen zwar möglicherweise berechtigt,

nicht jedoch verfassungsrechtlich verpflichtet, im Rahmen seiner Rundfunkge-

setzgebung eine Konzentration von Meinungsmacht allgemein einer Kontrolle

zu unterwerfen, unabhängig davon, wie sich die Kombination von Meinungs-

macht im Bereich der Presse und des Fernsehens gerade auf die Meinungsviel-

falt im Fernsehen auswirkt. Er kann sich vielmehr darauf beschränken, nur der

Gefahr zu begegnen, die sich daraus ergeben kann, dass eine ohnehin be-

trächtliche Meinungsmacht im Fernsehen durch Aktivitäten des Veranstalters

auf verwandten Märkten noch verstärkt wird.

Der Gesetzgeber des Rundfunkstaatsvertrags ist in § 26 RStV nur seiner Pflicht

nachgekommen, Gefahren für die Meinungsvielfalt im Fernsehen zu wehren,

hat aber nicht die Entstehung multimedialer Meinungsmacht allgemein, zwar

unter Einbeziehung des Fernsehens, aber unabhängig von dessen konkreten

Beitrag zu dieser Meinungsmacht, verhindern wollen. Dass es nach den Vor-

stellungen des Gesetzgebers darum geht, vorherrschende Meinungsmacht im

Fernsehen zu verhindern, hat insbesondere in den Vermutungsregeln des § 26

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Abs. 2 Satz 1 und 2 RStV seinen Ausdruck gefunden. Der Gesetzgeber bemisst

die vorherrschende Meinungsmacht dort an Zuschaueranteilen. In ihnen drückt

sich eine starke Stellung auf dem Fernsehmarkt aus. Zwar fordert § 26 Abs. 2

Satz 2 RStV die Einbeziehung von Aktivitäten außerhalb des Fernsehmarktes,

nämlich auf medienrelevanten verwandten Märkten. Die Orientierung am Zu-

schaueranteil wird damit aber nicht aufgelöst, sondern nur modifiziert. Eine

starke Stellung auf dem Fernsehmarkt, ausgedrückt in einem entsprechenden

Zuschaueranteil, muss erreicht sein, damit eine Änderung der Beteiligungsver-

hältnisse überhaupt aufgegriffen und einer medienrechtlich ausgerichteten Kon-

zentrationsprüfung zugeführt werden kann. Aktivitäten auf anderen Märkten

haben nur dann eine Bedeutung, wenn sie eine ohnehin beträchtliche Mei-

nungsmacht im Fernsehen zu einer vorherrschenden Meinungsmacht verstär-

ken können. Dass eine solche Prüfung auch stattfinden kann, wenn der Zu-

schaueranteil die Schwellenwerte nicht ganz erreicht, löst diesen Zusammen-

hang nicht auf. Denn die vorherrschende Meinungsmacht ist nach § 26 Abs. 1

RStV in jedem Fall nach Maßgabe der nachfolgenden Absätze dieser Bestim-

mung und damit auch nach Absatz 2 und dem an Zuschaueranteilen orientier-

ten Modell festzustellen.

(2) Danach ist es ausgeschlossen, bei der Feststellung vorherrschender Mei-

nungsmacht der Stellung auf dem Fernsehmarkt, ausgedrückt in Zuschaueran-

teilen, ein ausschließlich relatives Gewicht beizumessen, das stets durch ein

entsprechend höheres Gewicht ausgeglichen werden kann, das sich aus der

Stellung des jeweiligen Veranstalters auf medienrelevanten verwandten Märk-

ten ergibt. Je weiter der Schwellenwert von 25 vom Hundert Zuschaueranteil

unterschritten wird, desto mehr entfernt sich vielmehr die Rechtsanwendung

von den Wertungen, die der Gesetzgeber in den Vermutungsregeln zum Aus-

druck gebracht hat, und desto stärker gerät die Prüfung der Unbedenklichkeit

zu einer allgemeinen, statt spezifisch fernsehbezogenen Medienkonzentra-

tionskontrolle.

Eine Grenze für den Zuschaueranteil, der nicht unterschritten werden darf, ohne

Rücksicht auf das Gewicht der Aktivitäten auf anderen Märkten in jedem Falle

schon dann anzunehmen, wenn der Schwellenwert von 25 vom Hundert um

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10 vom Hundert unterschritten wird, erscheint allerdings zu eng und findet ins-

besondere in dem Regelungsmodell des Gesetzgebers keine hinreichende

Stütze. Bei einem Zuschaueranteil unter 20 vom Hundert wird jedoch die Stel-

lung auf dem Fernsehmarkt nach den Wertungen des Gesetzgebers regelmä-

ßig nur noch ein so geringes Gewicht haben, das es auch unter Berücksichti-

gung von Aktivitäten auf verwandten medienrelevanten Märkten nicht mehr zur

Annahme einer vorherrschenden Meinungsmacht ausreicht. Diese Grenze bei

einem Zuschaueranteil unter 20 vom Hundert anzunehmen, legt die Systematik

des § 26 Abs. 2 RStV nahe. Eine vorherrschende Meinungsmacht wird bei ei-

nem Zuschaueranteil von 30 vom Hundert vermutet (Satz 1). Liegen bestimmte

Faktoren außerhalb des Fernsehens vor, kann die Schwelle auf 25 vom Hun-

dert gesenkt werden. Der Normgeber nimmt mithin einen Schritt von fünf Pro-

zentpunkten vor. Es ist nicht anzunehmen, dass er für eine weitergehende Ab-

senkung der Schwelle außerhalb der Vermutungstatbestände einen größeren

Schritt für richtig halten könnte. Ein noch größerer Schritt würde über die Wer-

tung des Gesetzgebers hinweggehen, dass ein tatsächlicher Zuschaueranteil

von weniger als 25 vom Hundert in der Regel als unbedenklich einzustufen ist.

(3) Ob ein tatsächlicher Zuschaueranteil von 20 vom Hundert als absolute Un-

tergrenze für die Annahme vorherrschender Meinungsmacht anzusehen ist,

bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn diese Grenze wird hier

noch deutlich unterschritten. Von dem ermittelten tatsächlichen Zuschaueranteil

von 22,06 vom Hundert sind nämlich in entsprechender Anwendung von § 26

Abs. 2 Satz 3 RStV weitere fünf Prozentpunkte abzuziehen, weil in dem Pro-

gramm von Sat.1 sogenannte Fensterprogramme zur aktuellen und authenti-

schen Darstellung der Ereignisse des politischen, wirtschaftlichen, sozialen und

kulturellen Lebens in dem jeweiligen Land (§ 25 Abs. 4 RStV) und Sendezeiten

für Dritte (§ 26 Abs. 5 RStV) aufgenommen waren.

a1) Zwar scheidet eine direkte Anwendung des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV aus,

weil der Zuschaueranteil den Schwellenwert von 25 vom Hundert nicht erreicht

hat und daher der Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV, an den die

Bonusregelung anknüpft, nicht eröffnet war. Wenn jedoch bei einem Zuschau-

eranteil zwischen 25 und 30 vom Hundert ein Bonus für Fensterprogramme und

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Sendezeit für Dritte durch Abzug vom tatsächlichen Zuschaueranteil zu gewäh-

ren ist, dann muss dies erst recht bei einer Unterschreitung des Schwellenwerts

im Rahmen der Generalklausel des § 26 Abs. 1 RStV gelten, wie der Verwal-

tungsgerichtshof unter Hinweis auf die Auffassung der KEK im vorliegenden

Fall (Nr. IV 3.4. des Beschlusses vom 10. Januar 2006) und ihrer Spruchpraxis

in anderen Prüffällen zutreffend ausführt.

b1) Der Bonus für Fensterprogramme und Sendezeiten Dritter ist vorab von

dem ermittelten tatsächlichen Zuschaueranteil abzuziehen. Er bestimmt die

Schwelle mit, die erreicht sein muss, damit die Stellung auf dem Fernsehmarkt

Anlass bietet, überhaupt die Aktivitäten auf verwandten medienrelevanten

Märkten in den Blick zu nehmen. Die Verbesserung der Meinungsvielfalt durch

Fensterprogramme und Sendezeiten für Dritte ist hingegen kein Gesichtspunkt,

der erst im Rahmen einer Gesamtabwägung heranzuziehen ist, um eine Ver-

schlechterung der Meinungsvielfalt durch Aktivitäten auf medienrelevanten ver-

wandten Märkten nach deren Umrechnung in fiktive Zuschaueranteile gegebe-

nenfalls zu relativieren.

Der Gesetzeswortlaut ist nicht eindeutig. Danach sind „bei der Berechnung des

nach Satz 2 maßgeblichen Zuschaueranteils“ Bonuspunkte „vom tatsächlichen

Zuschaueranteil“ abzuziehen. Der „tatsächliche Zuschaueranteil“ ist dabei zwei-

fellos der gemäß §§ 27, 28, 36 Abs. 1 Satz 4 RStV von der KEK auf der Grund-

lage repräsentativer Erhebungen ermittelte Zuschaueranteil. Bei dem „nach

Satz 2 maßgeblichen Zuschaueranteil“ könnte es sich um jenen Zuschaueran-

teil handeln, anhand dessen festgestellt wird - der also „maßgeblich“ dafür ist -,

ob der 25-vom-Hundert-Schwellenwert erreicht ist.

Dieses Verständnis ist aber im Hinblick auf die Systematik des in § 26 Abs. 2

Satz 2 Alt. 2 RStV normierten Vermutungstatbestandes ausgeschlossen. § 26

Abs. 2 Satz 3 RStV verweist auf den „nach Satz 2“ maßgeblichen Zuschaueran-

teil, ohne zwischen den dort geregelten Alternativen zu unterscheiden. In § 26

Abs. 2 Satz 2 RStV bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass er in beiden

dort behandelten Fällen die Meinungsvielfalt im Fernsehen in grundsätzlich

gleicher, die Vermutung vorherrschender Meinungsmacht rechtfertigender Wei-

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se einem erheblichen Risiko ausgesetzt sieht. Sofern jeweils ein Zuschaueran-

teil von 25 vom Hundert erreicht ist, sind Unternehmen mit einer marktbeherr-

schenden Stellung auf einem medienrelevanten verwandten Markt aus medien-

konzentrationsrechtlicher Sicht nicht anders zu bewerten als Unternehmen, die

aufgrund ihrer Aktivitäten im Fernsehen und auf medienrelevanten verwandten

Märkten über einen Meinungseinfluss verfügen, der dem eines Unternehmens

mit einem Zuschaueranteil von 30 vom Hundert im Fernsehen entspricht. Die-

ser Gleichsetzung entspricht es dann aber auch, die vom Gesetzgeber in Aner-

kennung der vielfaltverstärkenden Wirkung von Regional- und Drittfenstern vor-

gesehene Anrechnung von Bonuspunkten in einheitlicher Weise vorzunehmen,

was wiederum nur durch Vorwegabzug vom tatsächlichen Zuschaueranteil bei

der Prüfung der Erreichung des 25-vom-Hundert-Schwellenwerts möglich ist.

Auch entstehungsgeschichtliche Erwägungen sprechen jedenfalls nicht gegen

das hier gefundene Ergebnis. Die Bonusregelung wurde im Zuge der Ersetzung

des vormals in § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV vorgesehenen Geringfügigkeitskrite-

riums durch den 25-vom-Hundert-Schwellenwert durch den Sechsten Rund-

funkänderungsstaatsvertrag eingeführt. Die amtliche Begründung der Geset-

zesänderung ist hinsichtlich der hier interessierenden Frage der Art und Weise

der Bonifizierung unergiebig. Dort (LTDrucks 14/8628 S. 12) heißt es: „Durch

die Streichung des Wortes ‚geringfügig’ in Absatz 2 Satz 2 wird die Möglichkeit

eröffnet, die Stellung eines Unternehmens auf medienrelevanten Märkten ab

einer Untergrenze von 25 vom Hundert Zuschaueranteil einzubeziehen, bei

gleichzeitiger Gewährung eines Bonus bei Aufnahme von Regionalfenstern …

und eines weiteren Bonus …, wenn … Sendezeit für Dritte …gewährt wird“.

Dem lässt sich eine unmittelbare Aussage dazu, wie zu gewährende Bonus-

punkte in Abzug zu bringen sind, nicht entnehmen. Allenfalls mag in dieser

Formulierung die Vorstellung zum Ausdruck kommen, dass es für die Bonus-

gewährung keine Rolle spielt, welche der beiden Alternativen des § 26 Abs. 2

Satz 2 RStV jeweils in Rede steht, was die systematische Auslegung bestätigt,

die eine einheitliche Handhabung der Bonusgewährung ermöglicht.

Der systematischen Auslegung stehen schließlich auch Sinn und Zweck des

§ 26 RStV, zur Sicherung der Meinungsvielfalt im bundesweiten Fernsehen

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dem Entstehen vorherrschender Meinungsmacht vorzubeugen, nicht entgegen.

Zwar führt ein Vorwegabzug von Bonuspunkten - wenn und weil der 25-vom-

Hundert-Schwellenwert danach nicht mehr erreicht wird - gegebenenfalls dazu,

dass eine Berücksichtigung der Stellung eines Unternehmens auf medienrele-

vanten verwandten Märkten nicht mehr in Betracht kommt, unabhängig davon,

wie groß der insoweit erlangte Meinungseinfluss auch sein mag. Das betrifft

freilich nur das Eingreifen der in § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV normierten Vermu-

tungstatbestände. Da jedoch auch unterhalb der Schwellenwerte des § 26

Abs. 2 RStV nach Maßgabe der oben stehenden Erwägungen ein Rückgriff auf

§ 26 Abs. 1 RStV zulässig ist, bleibt eine Berücksichtigung der Gefahren für die

Meinungsvielfalt, die sich aus einer Verknüpfung der Stellung im Fernsehen mit

Aktivitäten auf vor- und nachgelagerten Märkten oder aus einer Kombination

von Einflüssen in Rundfunk und Presse ergeben können, innerhalb der aufge-

zeigten Grenzen weiter möglich.

Von dem im Jahr 2006 ermittelten Zuschaueranteil von P7S1 in Höhe von 22,06

vom Hundert sind daher zur Ermittlung der Meinungsmacht des Anbieters ins-

gesamt 5 Prozentpunkte abzuziehen. Der erkennende Senat teilt insofern die

rechtlichen Beurteilungen des Berufungsgerichts auf der Grundlage der von

diesem getroffenen tatsächlichen Feststellungen. Insbesondere war die Erfül-

lung der ohne Übergangsregelung verschärften Anforderungen bereits kurz

nach Inkrafttreten der Regelung naheliegender Weise nicht oder nur schwer

möglich. Im Hinblick darauf, dass die Nichterfüllung der Anforderungen durch

die Sat.1-Regionalfenster im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 10. Januar

2006 wohl auch nach Auffassung der KEK nur vorübergehender Natur und der

fehlenden Übergangsregelung geschuldet war, geriete eine Nichtberücksichti-

gung im Rahmen der Bonusregelung des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV mit dem Ge-

danken des Vertrauensschutzes in Konflikt. Auch stünde es mit dem Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit nicht in Einklang, wegen der im Zeitpunkt des Be-

schlusses vom 10. Januar 2006 noch nicht vollständig umgesetzten Anpassung

an die Neuregelung für Regionalfenster sowohl den hierfür vorgesehenen Bo-

nus in Höhe von 2 vom Hundert Zuschaueranteil als auch den daran gekoppel-

ten Bonus für Drittsendezeiten in Höhe von 3 vom Hundert in vollem Umfang

abzulehnen.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Neumann

Dr. Graulich

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

1 000 000 € festgesetzt.

Neumann

Dr. Graulich

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

Sachgebiet:

BVerwGE:

Rundfunkrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

RStV

§ 26

Stichworte:

Fernsehveranstalter; Änderung der Beteiligungsverhältnisse; medienrechtliche

Unbedenklichkeit; vorherrschende Meinungsmacht; Marktmacht; Fernsehmarkt;

Geringfügigkeitsgrenze; Fensterprogramme; Bonus; Vorwegabzug.

Leitsätze:

1. Soweit die Veränderung der Beteiligung an einem Fernsehveranstalter der

Bestätigung medienrechtlicher Unbedenklichkeit bedarf, geht es nach den Vor-

stellungen des Gesetzgebers um die Verhinderung vorherrschender Mei-

nungsmacht auf dem Fernsehmarkt.

2. Eine starke Stellung auf dem Fernsehmarkt kann zwar durch eine ebenfalls

starke Stellung des Anteilsinhabers auf medienrelevanten verwandten Märkten

verstärkt werden. Je weiter der Schwellenwert von 25 vom Hundert Zuschauer-

anteil unterschritten wird, desto mehr entfernt sich die Rechtsanwendung aber

von den Wertungen, die der Gesetzgeber in den Vermutungsregeln zum Aus-

druck gebracht hat, und desto stärker gerät die Prüfung der Unbedenklichkeit

zu einer allgemeinen, statt spezifisch fernsehbezogenen Medienkonzentra-

tionskontrolle.

3. Bei einem Zuschaueranteil unter 20 vom Hundert wird die Stellung auf dem

Fernsehmarkt nach den Wertungen des Gesetzgebers regelmäßig nur noch ein

so geringes Gewicht haben, das es auch unter Berücksichtigung von Aktivitäten

auf verwandten medienrelevanten Märkten nicht mehr zur Annahme einer vor-

herrschenden Meinungsmacht ausreicht.

Urteil des 6. Senats vom 29. Januar 2014 - BVerwG 6 C 2.13

I. VG München

vom 08.11.2007 - Az.: VG M 17 K 06.2675 -

II. VGH München vom 15.02.2012 - Az.: VGH 7 BV 11.285 -