Urteil des BVerwG vom 24.04.2002

Sitz im Ausland, Anleger, Juristische Person, Unternehmen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 2.02

Verkündet

VG 9 E 4788/00(V)

am 24. April 2002

Arndt

Justizsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2002

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-

verwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e ,

Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

für Recht erkannt:

- 2 -

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom

12. November 2001 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsver-

fahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin besitzt die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte

und Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen, ist je-

doch kein Einlagenkreditinstitut. Sie betreibt Optionshandels-

geschäfte. Als Angebot für aus ihrer Sicht weniger risikofreu-

dige Anleger unterhält und vermarktet sie ein als Phoenix

Managed Account (PMA) bezeichnetes Geschäftsfeld, dessen Aus-

gestaltung die Beklagte beanstandet hat. In einem Prüfbericht

des nach § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes zu bestellenden

Prüfers heißt es, dass es sich dabei um die bewusste Ausnut-

zung des Prinzips der großen Zahl und der Marktmacht einer

treuhänderisch gehaltenen Kassa- und/oder Terminposition zu-

gunsten von Kunden handele, die mittels Einzahlung in ein Ge-

meinschaftsvermögen die Chance wahrten, an der Gesamtentwick-

lung proportional teilzunehmen. Der einzelne Kunde vermische

seine Gelder bewusst mit denjenigen der anderen, bleibe aber

weiterhin über ein Treuhandkontonummernsystem einzeln identi-

fizierbar. Die Gelder würden für die gemeinsame Rechnung aller

angelegt. Die Einzahlungen erfolgen auf im Namen der Klägerin

bei Einlagenkreditinstituten in Frankfurt am Main geführte

Konten. Diese Konten werden für gemeinsame Rechnung aller Kun-

den geführt, die Einzahlungen werden jedoch durch die Einla-

genkreditinstitute mit einer Kundenreferenznummer versehen,

anhand derer der auf dem jeweiligen Konto ein- oder ausgehende

Geldfluss dem einzelnen Kunden zugeordnet werden kann.

- 3 -

Der Finanzpool des PMA wird gesondert vom übrigen Vermögen der

Klägerin und der Kunden anderer Geschäftsfelder gehalten und

überwacht. Die Mittel werden vereinbarungsgemäß in Terminge-

schäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu

Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften an-

gelegt. Bei diesen handelt die Klägerin im eigenen Namen auf

Rechnung des Kunden; ein Handeln im Namen des Kunden ist aus-

geschlossen. Die Haftung des Kunden ist auf seinen Einzah-

lungsbetrag begrenzt.

Der einzelne Kunde des PMA ist zunächst für sechs Monate an

den Vertrag gebunden. Im Anschluss daran verlängert sich der

Vertrag um jeweils einen Monat, wenn nicht zuvor mit einer

Frist von einem Monat gekündigt wurde. Daneben besteht ein

Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Die Mindesteinlage

des einzelnen Kunden beträgt 5 000 DM (entspricht ca. 2 556 €)

bzw. 3 000 US-Dollar.

Zur Ausführung der Termingeschäfte bedient sich die Klägerin

eines amerikanischen und eines in Großbritannien registrierten

Brokers. Dort unterhält die Klägerin im eigenen Namen ein sog.

Positionskonto. Außerdem unterhalten die ausländischen Broker

ein auf die Klägerin lautendes Konto, auf das die in Geld zu

leistenden Margins/Sicherheitsleistungen für die abzuschlie-

ßenden Termingeschäfte (Futures) gebucht werden. Ferner wird

bei den Brokern ein Konto unterhalten, auf das ein Teil der

Geldreserven des PMA fließt. Alle diese Konten sind als Ge-

meinschaftstreuhandkonten deklariert und werden getrennt von

Konten der Kunden anderer Geschäftsbereiche der Klägerin und

von deren eigenen Konten gehalten. Kontoinhaberin ist stets

die Klägerin. Eine Verrechnung mit anderen Konten der Klägerin

ist ausgeschlossen.

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Nach vorheriger Anhörung ordnete das Bundesaufsichtsamt für

den Wertpapierhandel mit Bescheid vom 21. März 2000 an, die

Verwendung von Kundengeldern im Rahmen des Phoenix Managed

Account im eigenen Namen für fremde Rechnung einzustellen und

künftig zu unterlassen, soweit die Kundengelder nicht unver-

züglich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von an-

deren Kundengeldern auf Treuhandkonten bei einem Kreditinsti-

tut, das im Inland zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt

ist, oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland,

das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, verwahrt

werden.

Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbe-

scheid vom 23. August 2000) erhobene Klage mit dem Ziel der

Aufhebung der Bescheide hat das Verwaltungsgericht Frankfurt

am Main mit Urteil vom 12. November 2001 im Wesentlichen aus

folgenden Erwägungen abgewiesen:

Die angefochtene Verfügung sei hinreichend bestimmt. Insbeson-

dere sei der darin verwendete Begriff des Kunden hinreichend

deutlich. Damit werde der einzelne Kunde und nicht die im PMA

zusammengeführte Mehrheit von Personen und Vermögensteilen be-

zeichnet.

Die Klägerin unterfalle in vollem Umfang den Bestimmungen des

Wertpapierhandelsgesetzes und unterliege daher der Aufsicht

durch das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel. Nach

§ 4 Abs. 1 Satz 3 WpHG könne das Bundesaufsichtsamt Anordnun-

gen treffen, die geeignet und erforderlich seien, Missstände

zu beseitigen oder zu verhindern, welche die ordnungsgemäße

Durchführung des Wertpapierhandels oder von Wertpapierdienst-

leistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen beeinträchti-

gen oder erhebliche Nachteile für den Wertpapierhandel bewir-

ken könnten.

- 5 -

Die Durchführung des PMA stelle einen Missstand dar. § 34 a

Abs. 1 Satz 1 WpHG verlange von Wertpapierdienstleistungs-

unternehmen, entgegengenommene Kundengelder, die im eigenen

Namen und auf Rechnung des Kunden verwendet würden, unverzüg-

lich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen

Kundengeldern auf Treuhandkonten eines Kreditinstituts zu ver-

wahren. Dem werde die Klägerin bei dem PMA nicht gerecht. Kun-

de könne nur der jeweilige Geschäftspartner des Wertpapier-

dienstleistungsunternehmens sein. Auf die interne Organisation

des Unternehmens und die von diesem vorgenommene Strukturie-

rung der von außen hereingenommenen Gelder komme es nicht an.

Nur so könnten die Eigentumsrechte der die Gelder hereingeben-

den Kunden hinreichend geschützt werden. Dem einzelnen Kunden

solle die Möglichkeit erhalten bleiben, Anweisungen hinsicht-

lich seiner Gelder und der aus ihnen beschafften Wertpapiere

zu erteilen.

Als Kunde könne nicht etwa die ständig wechselnde Zahl der auf

das PMA einzahlenden Personen angesehen werden. Dabei handele

es sich nicht um eine selbstständig handlungsfähige Person,

Personengemeinschaft oder Ähnliches. Es scheide auch ein Ver-

ständnis als Gemeinschaft oder Gesellschaft aus. Namentlich

fehle eine Innenrechtsbeziehung zwischen den einzelnen Anle-

gern.

Folglich müsse die Klägerin nach § 34 a WpHG für jeden einzel-

nen Kunden ein Treuhandkonto bei einer Einlagenbank einrich-

ten. Mit diesem Verständnis werde auch der Richtlinie des Ra-

tes vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen 93/22/EWG

Rechnung getragen.

Das Einverständnis der Kunden mit der Handlungsweise der Klä-

gerin sei ohne Bedeutung; denn die öffentlich-rechtliche Norm

stehe nicht zur Disposition der Anleger. Die Einrichtung je-

weils individueller Treuhandkonten vermeide eine übermäßige

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Vermischung von unterschiedlichen Interessen.

Belange der im Ausland belegenen Broker stünden der darge-

stellten Auslegung des § 34 a WpHG nicht entgegen. Deren

Rechtsstellung bleibe davon unberührt. Die einzelnen Kunden

könnten ohne weiteres eine Gesellschaft oder Ähnliches grün-

den, um als solche mit den eingezahlten Geldern als Kunde ge-

genüber der Klägerin aufzutreten, die sich ihrerseits der aus-

ländischen Broker bedienen könnte.

Sonstige, namentlich im Bereich der Ermessensbetätigung lie-

gende Mängel weise die angefochtene Verfügung nicht auf.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision unter Übergehung der

Berufungsinstanz zugelassen.

Die Klägerin hat die Sprungrevision unter Beifügung der Zu-

stimmungserklärung der Beklagten mit dem Ziel der Aufhebung

des angefochtenen Urteils und der angefochtenen Bescheide ein-

gelegt.

Die Klägerin macht geltend, das angefochtene Urteil verletze

§ 34 a WpHG sowie Art. 49 des EG-Vertrages (EG) in Verbindung

mit Art. 14 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG.

Es müsse geprüft werden, ob nicht bereits die getrennte Refe-

renzierung der Kundengelder auf den Einlagenkonten den Anfor-

derungen des § 34 a WpHG genüge. § 34 a WpHG fordere ledig-

lich, Gelder eines Kunden getrennt von anderen Kundengeldern

auf Treuhandkonten zu verwahren. Die Vorschrift zwinge damit

nicht dazu, für jeden Kunden ein eigenes Treuhandkonto einzu-

richten. Die vom Gesetz angeordnete Trennung könne sowohl da-

durch bewirkt werden, dass jeder Kunde ein eigenes Stammkonto

erhalte, als auch dadurch, dass ein Treuhandkonto mit einer

Stammnummer eingerichtet werde und die einzelnen Kunden Unter-

konten innerhalb des Stammkontos erhielten. Dem sei das Ver-

- 7 -

fahren der Klägerin ähnlich, dem gemäß jeder Kunde eine eigene

Referenznummer erhalte. § 34 a WpHG setze Art. 10 Abs. 1

Satz 2 Spiegelstrich 3 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie

um, welche lediglich die Trennung der Kundengelder von den Ei-

gengeldern des Dienstleistungsinstituts vorschreibe. Demgemäß

seien in anderen Mitgliedstaaten sog. Omnibuskonten zugelas-

sen. Der deutsche Gesetzgeber sei in Anlehnung an § 6 der Mak-

ler- und Bauträgerverordnung darüber hinausgegangen und

schreibe die Trennung der Gelder unterschiedlicher Kunden auf

Treuhandkonten vor. Die Verbuchung mit entsprechenden Kennzif-

fern genüge den mit der Makler- und Bauträgerverordnung ver-

folgten Zwecken.

§ 34 a WpHG wolle solche Kunden schützen, die jeweils ein ei-

genes Konto unterhielten und auf eigene Rechnung handelten.

Diese Kunden sollten davor bewahrt werden, dass ihre Gelder

über ein Omnibuskonto, das für mehrere Anleger geführt werde,

für Ansprüche Dritter in Anspruch genommen werden könnten.

Kunden, die kein eigenes Konto führen wollten, seien nicht er-

fasst.

§ 34 a WpHG erfordere keine an den Organisationsformen des

Bürgerlichen Rechts orientierte Kundendefinition. Sinn und

Zweck des § 34 a WpHG könne auch dadurch Rechnung getragen

werden, dass der freiwillige Zusammenschluss von Personen, die

auf gemeinsame Rechnung spekulieren wollten, genüge, um sie

als "Kollektivkunden" zu begreifen. Bei Kreditinstituten kämen

auch nicht als juristische Personen organisierte Vereinigungen

als Kontoinhaber in Betracht und würden als Kunden bezeichnet.

Das PMA habe zudem die Qualität einer Gesellschaft oder Ge-

meinschaft, welche als Kunde im Sinne des § 34 a WpHG anzuse-

hen sei. Das Fehlen einer Innenbeziehung zwischen den einzel-

nen Anlegern des PMA schließe eine Gemeinschaft oder Gesell-

schaft nicht aus. Bei zutreffender Betrachtung handele es sich

- 8 -

um eine Innengesellschaft, weil die Anleger einen Beitrag in

das von der Klägerin treuhänderisch im Rahmen eines Geschäfts-

besorgungsvertrags gehaltene Gesellschaftsvermögen leisteten

und den gemeinsamen Zweck verfolgten, einen möglichst hohen

Anlage- bzw. Spekulationserlös zu erzielen. Dabei sei die Ver-

waltung des Gesellschaftsvermögens auf die Klägerin als Treu-

händerin übertragen worden. Jedenfalls liege eine Gemeinschaft

vor; die Verwaltung stehe den Beteiligten gemeinschaftlich zu

und sei durch gleich lautende Verträge auf die Klägerin dele-

giert worden.

§ 34 a WpHG diene entgegen der Auffassung des Verwaltungsge-

richts nicht dem Schutz von Verwaltungsrechten der einzelnen

Anleger. Erteile ein Kunde im Rahmen einer funktionellen Port-

folioverwaltung Vollmacht zur Verwaltung, so begebe er sich

der Eigenverwaltung. Bei der hier in Rede stehenden Konstruk-

tion sei nur eine einheitliche Verwaltung denkbar und werde

durch die für alle geltenden und vereinbarten Richtlinien über

die Anlage gesteuert. Eine Separierung der Kundengelder diene

primär dem Schutz vor Drittgläubigern (Eigengläubigern der

Klägerin und Kundengläubigern außerhalb des PAM), nicht jedoch

der Eigenverwaltung der einzelnen Anleger.

Nach § 37 Abs. 3 WpHG sei § 34 a WpHG nicht auf Einlagenkre-

ditinstitute oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz in ei-

nem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums anzuwen-

den, wenn diese über eine Zweigstelle oder im Wege des grenz-

überschreitenden Dienstleistungsverkehrs in Deutschland tätig

würden. Das gelte auch für solche Institute, die nicht Einla-

geninstitute seien, aber grenzüberschreitend tätig würden.

Solche Institute könnten deutsche Einlageninstitute als Kunden

gewinnen und deren Gelder in Kunden-Omnibuskonten verwahren,

soweit es sich um Eigengelder dieser Institute handele.

- 9 -

Die Forderung der Einrichtung von Treuhandkonten bei Einlagen-

banken schränke die Auswahl der ausländischen Broker erheblich

ein. Das Börsengeschehen erzwinge die Vorhaltung von Margins

und die Bewirkung von Nachschüssen an die Broker, so dass die-

se ihrerseits Einlagenbanken sein müssten, wolle man nicht ei-

ne von den Brokern nicht akzeptierte Hilfskonstruktion unter

Verpfändung von Treuhandkonten bei Einlagenbanken verwenden.

Broker, die nicht Einlagenbanken seien, könnten also nicht als

Ausführungsbroker von nach § 34 a WpHG erfassten Dienstleis-

tungsunternehmen tätig werden. Diese Beschränkung des in einem

anderen Gemeinschaftsstaat niedergelassenen Brokers verstoße

gegen Art. 49 EG und die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie.

Hierdurch werde sie, die Klägerin, in ihrer Dienstleistungs-

freiheit eingeschränkt, weil sie nicht wie ausländische Kon-

kurrenzunternehmen agieren könne. Diese Beschränkung sei nicht

durch ein Allgemeininteresse gerechtfertigt. Denn § 37 WpHG

zeige, dass die Beschränkung durch § 34 a WpHG nicht erforder-

lich sei.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Sie bezweifelt, dass

die Klägerin eine ausreichende Rechtsmittelbegründung vorge-

legt habe, und verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet. Das angefoch-

tene Urteil verletzt kein revisibles Recht (§ 137 Abs. 1

VwGO).

1. Die Bedenken der Beklagten gegen die Vereinbarkeit der Re-

visionsbegründung mit § 139 Abs. 3 VwGO sind nicht gerechtfer-

tigt.

2. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

Die angefochtene Verfügung des Bundesaufsichtsamts für den

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Wertpapierhandel und der Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig.

Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Verfügung ist § 4

Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Gesetzes über den Wertpapierhandel

(Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) vom 26. Juli 1994 (BGBl I

S. 1749). Danach hat das Bundesaufsichtsamt für den Wertpa-

pierhandel im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben Missständen

entgegenzuwirken, welche die ordnungsgemäße Durchführung des

Wertpapierhandels oder von Wertpapierdienstleistungen oder

Wertpapiernebendienstleistungen beeinträchtigen oder erhebli-

che Nachteile für den Wertpapiermarkt bewirken können. Das

Bundesaufsichtsamt kann Anordnungen treffen, die geeignet und

erforderlich sind, diese Missstände zu beseitigen oder zu ver-

hindern.

a) Die Klägerin erbringt Wertpapierdienstleistungen durch die

Anschaffung und Veräußerung von Derivaten im eigenen Namen für

fremde Rechnung (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) sowie durch die Ver-

waltung einzelner in Derivaten angelegter Vermögen für andere

mit Entscheidungsspielraum (§ 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG).

b) Im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienst-

leistungen sind Missstände aufgetreten. Wie sich aus der Um-

schreibung der Art der Missstände in § 4 Abs. 1 Satz 2 WpHG

ergibt, muss es sich, soweit hier von Bedeutung, um Verhal-

tensweisen mit Bezug auf die Durchführung des Wertpapierhan-

dels oder von Wertpapierdienstleistungen handeln, die deren

Ordnungsmäßigkeit betreffen. Ein nachhaltiger Verstoß gegen

zwingende gesetzliche Vorgaben des Wertpapierhandelsgesetzes

für die betroffenen Tätigkeiten, wie sie das Bundesamt der

Klägerin allein zur Last legt, ist stets ein Missstand. Auf

sich beruhen kann, ob ein Missstand auch bei Verstößen gegen

andere Rechtsvorschriften gegeben ist.

c) Nach § 34 a Abs. 1 Satz 1 WpHG hat ein Wertpapierdienst-

leistungsunternehmen, das kein Einlagenkreditinstitut im Sinne

- 11 -

des § 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG ist, Kundengelder, die es im Zu-

sammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wert-

papiernebendienstleistung entgegennimmt und im eigenen Namen

und auf Rechnung der Kunden verwendet, unverzüglich getrennt

von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern

auf Treuhandkonten bei einem Kreditinstitut, das im Inland zum

Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, oder einem geeig-

neten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das zum Betreiben

des Einlagengeschäfts befugt ist, zu verwahren.

aa) Die Klägerin ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen.

Gemäß § 2 Abs. 4 WpHG sind Wertpapierdienstleistungsunterneh-

men Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, die

Wertpapierdienstleistungen gewerbsmäßig erbringen. Das Wertpa-

pierhandelsgesetz enthält keine Begriffsbestimmung für Finanz-

dienstleistungsinstitute und Kreditinstitute. Es nimmt indes-

sen bei der Definition der Wertpapierdienstleistungsunterneh-

men hinsichtlich der neben die Kredit- und Finanzdienstleis-

tungsinstitute gestellten und mit diesen insoweit gleich be-

handelten Unternehmen auf § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG Bezug. Das

spricht in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte dafür, dass

für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute die Begriffsbe-

stimmungen des Kreditwesengesetzes gelten, zumal das Wertpa-

pierhandelsgesetz auch sonst in seinem Abschnitt über den An-

wendungsbereich und die Begriffsbestimmungen auf das Kreditwe-

sengesetz verweist (vgl. § 2 a Abs. 1 Nr. 1 und 7 Buchst. b

und c, Abs. 2 WpHG). Die Klägerin ist ein Kreditinstitut, das

Wertpapierdienstleistungen gewerbsmäßig erbringt. Kreditinsti-

tute sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG Unternehmen, die Bankge-

schäfte gewerbsmäßig betreiben. Zu den Bankgeschäften gehören

gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und die Ver-

äußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für frem-

de Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft); zu den Finanzinstru-

menten gehören wiederum die Derivate (§ 1 Abs. 11 Sätze 1

und 4 KWG).

- 12 -

bb) Die in § 2 a Abs. 1 WpHG genannten Tatbestände, in denen

Unternehmen nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen

gelten, liegen offensichtlich nicht vor. Der weitere Ausnahme-

fall des § 2 a Abs. 2 WpHG greift schon deshalb nicht ein,

weil die Klägerin kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen

nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 oder 4 WpHG ist.

cc) Die Klägerin ist kein Einlagenkreditinstitut im Sinne des

§ 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG. Sie nimmt keine Einlagen (vgl. dazu

BVerwGE 69, 120 <125>) oder andere rückzahlbare Gelder des

Publikums entgegen und betreibt auch nicht das Kreditgeschäft.

Das ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und bedarf

keiner weiteren Darlegung.

dd) Die Klägerin nimmt im Zusammenhang mit ihren Wertpapier-

dienstleistungen Kundengelder entgegen und verwendet sie im

eigenen Namen auf Rechnung der Kunden.

ee) Unter diesen Voraussetzungen ordnet § 34 a Abs. 1 Satz 2

WpHG an, dass sie die Gelder unverzüglich "getrennt von den

Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern" ver-

wahren muss.

aaa) Kunden der Klägerin sind die einzelnen Anleger, nicht die

im PMA zusammengeführten Kunden. Eine derartige Zusammenfüh-

rung von Kunden - wie die hier in Rede stehende - erfüllt die

Merkmale des Kundenbegriffs in § 34 a WpHG nicht. Das ergibt

die Auslegung der Vorschrift nach Wortlaut, systematischem Zu-

sammenhang, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck.

"Kunde" ist im allgemeinen Sprachgebrauch ein tatsächlicher

oder potenzieller Nachfrager auf Märkten; Kunden können danach

Einzelpersonen und Institutionen sein (Gabler, Wirtschafts-

lexikon, 15. Aufl., 2000). Nach Brockhaus-Enzyklopädie

- 13 -

(20. Aufl. 1997) ist Kunde ein (potenzieller) Käufer von Waren

oder Dienstleistungen; er ist entweder Letztverbraucher (Kon-

sument) oder gewerblicher Weiterverwerter. Dieses Wortver-

ständnis deutet bereits darauf hin, dass der Kunde einem ande-

ren gegenübersteht, dessen Waren oder Dienstleistungen er

nachfragt. So wird der Begriff auch in der allgemeinen Rechts-

sprache verwandt, wie § 87 HGB belegt, dem die Vorstellung zu-

grunde liegt, dass Unternehmer und Kunde sich als Vertrags-

partner gegenüberstehen. Die Wortinterpretation legt danach

jedenfalls ein Verständnis des Begriffes "Kunde" dahin, dass

ein erst durch die Tätigkeit des Vertragspartners (Dienstleis-

ters) entstehendes Gebilde darunter fällt, nicht nahe.

Aus dem Regelungsgefüge des Wertpapierhandelsgesetzes ergibt

sich, dass § 34 a WpHG keinen anderen als den allgemeinen Beg-

riff des Kunden verwendet. Nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ist ein

Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, Wertpapier-

dienstleistungen "im Interesse seiner Kunden" zu erbringen,

nach Nr. 2 hat es sich um die Vermeidung von Interessenkon-

flikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidba-

ren Interessenkonflikten "der Kundenauftrag unter der gebote-

nen Wahrung des Kundeninteresses" ausgeführt wird. Der Bezug

zu dem "Kundenauftrag" macht deutlich, dass Kunde derjenige

ist, der dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Auftrag

zur Erbringung der Wertpapierdienstleistung erteilt. Das ist

nicht ein von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst

im Zusammenhang mit der Erbringung der Dienstleistungen erst

geschaffenes Gebilde, sondern eine natürliche oder juristische

Person oder ein nach der Rechtsordnung sonst rechtsfähiger Or-

ganismus, der mit dem Unternehmen kontrahiert. Dies wird bes-

tätigt durch die Regelung des § 31 Abs. 2 WpHG. Danach ist das

Unternehmen verpflichtet, "von seinen Kunden" Angaben über

"ihre Erfahrungen und Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand

der Wertpapierdienstleistungen ... sein sollen, über ihre mit

den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen

- 14 -

Verhältnisse zu verlangen". Diese gesetzliche Anordnung zeigt

ebenfalls, dass als Kunde derjenige angesehen wird, der als

vom Unternehmen unabhängige rechtsfähige Person oder Personen-

gruppe mit dem Unternehmen zur Anlage von Geld einen Vertrag

abschließt und bestimmte Informationen über sich zu geben in

der Lage ist, die das Unternehmen nicht hat. Das alles trifft

auf ein Gebilde wie das von der Klägerin geschaffene PMA nicht

zu.

Diese aus dem Regelungssystem des Wertpapierhandelsgesetzes

bereits zu ziehenden Folgerungen werden bestätigt durch die

Begründung zum Regierungsentwurf zur Einfügung des § 34 a WpHG

in das Wertpapierhandelsgesetz (BTDrucks 13/7142, S. 110).

Dort heißt es im Zusammenhang mit der Regelung des § 34 a

Abs. 1 Satz 2 WpHG in der Entwurfsfassung, dass das Wertpa-

pierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, dem verwah-

renden Kreditinstitut das Treuhandverhältnis unter Nennung des

Namens (Vor- und Zuname) des Kunden anzuzeigen. Das macht,

auch wenn die damit angesprochene Regelung aufgrund der Be-

schlussempfehlung des Finanzausschusses (BTDrucks 13/7627,

S. 166 f.), die sich auf eine Beeinträchtigung der Geschäfts-

möglichkeiten des Wertpapierdienstleistungsinstituts wegen der

Offenlegung seiner Kundenbeziehung gegenüber einem Kreditin-

stitut bezog, nicht Gesetz geworden ist, deutlich, dass der

Gesetzgeber als Kunden denjenigen angesehen hat, der (typi-

scherweise als natürliche Person) mit dem Unternehmen in ge-

schäftlichem Kontakt steht.

Letztlich und vor allem erfordert der Schutzzweck des Wertpa-

pierhandelsgesetzes das dargelegte Verständnis des Wortes Kun-

de. Zwar nimmt das Bundesaufsichtsamt gemäß § 4 Abs. 2 WpHG

die ihm zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nur im öffentli-

chen Interesse wahr. Das Gesetz selbst verfolgt jedoch auch

den Schutz der Anleger. Das ergibt sich bereits aus der Ziel-

setzung des Entwurfs der Bundesregierung zum Gesetz über den

- 15 -

Wertpapierhandel (BTDrucks 12/6679). Danach sollte das Gesetz

zur Verbesserung der Attraktivität und internationalen Wettbe-

werbsfähigkeit des Finanzplatzes Deutschland u.a. durch Erwei-

terung des Anlegerschutzes führen. In der Begründung zur Ände-

rung des Wertpapierhandelsgesetzes (BTDrucks 13/7142), die vor

allem der Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung

bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften dienen

sollte, wird ebenfalls ausdrücklich auf die Schutzbedürftig-

keit der Anleger auf dem Gebiete des Vertriebs von Terminge-

schäften eingegangen (S. 57). § 34 a Abs. 1 WpHG dient der Um-

setzung des Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 3 der Richtli-

nie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapier-

dienstleistungen - Wertpapierdienstleistungsrichtlinie -

(BTDrucks 13/7142, S. 110), die ihrerseits nach ihrer zweiten

Begründungserwägung auch den Anlegerschutz verfolgt. Art. 10

Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 3 der Wertpapierdienstleistungs-

richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, geeignete Vorkeh-

rungen für die den Anlegern gehörenden Gelder zu treffen, um

deren Rechte zu schützen und zu verhindern, dass die Gelder

der Anleger von der Wertpapierfirma für eigene Rechnung ver-

wendet werden. Der Schutz der Anleger kann aber nicht dadurch

bewirkt werden, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen

durch Gestaltung seiner Produkte bestimmt, wer der zu schüt-

zende Kunde ist. Vielmehr setzt § 34 a WpHG nach dem Gesagten

die Existenz mehrerer, als Person oder Personengruppe je für

sich im Rechtsverkehr handlungsfähiger, dem Unternehmen als

Nachfrager von Wertpapierdienstleistungen gegenübertretender

und darum in dem in der Vorschrift beschriebenen Umfang zu

schützender Kunden voraus.

bbb) Das Gesetz gebietet, die Kundengelder - hier: die Gelder

der mit der Klägerin kontrahierenden Anleger - getrennt von

den Geldern anderer Kunden zu verwahren.

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"Getrennt" bedeutet dem Wortsinn nach, dass die Gelder so ver-

wahrt werden, dass der eine Bestand keine Verbindung mit dem

anderen hat, und bezeichnet einen Gegensatz zu jeglicher Ver-

bindung oder Vermischung. Die amtliche Begründung der Bundes-

regierung zum Entwurf des Gesetzes zur Umsetzung von EG-

Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichts-

rechtlicher Vorschriften (BTDrucks 13/7142), das zur Einfügung

des § 34 a in das Wertpapierhandelsgesetz geführt hat, lässt

nicht erkennen, dass der Gesetzgeber von einem anderen Ver-

ständnis ausgegangen sein könnte.

Der dargestellte Schutzzweck der Regelung spricht dafür, dass

die Gelder in einer dem Wortsinn genügenden Weise von den Gel-

dern des Wertpapierdienstleistungsinstituts und anderer Kunden

separiert und gerade nicht damit zusammengeführt werden. Mit

dem Gebot, die Kundengelder auch untereinander zu trennen, be-

gegnet das Gesetz der Gefahr, dass der einem bestimmten Kunden

zuzurechnende Verlust mit Positionen anderer Kunden verrechnet

werden könnte und andere Kunden oder deren Gläubiger Gelder

etwa unter Berufung auf fehlende Termingeschäftsfähigkeit für

sich in Anspruch nehmen und dadurch den einzelnen Kunden schä-

digen oder sonst in einer den Anlegerzielen nicht gerecht wer-

denden Weise auf die Kundengelder einwirken könnten. Das Ge-

setz will derartigen Gefahren im Interesse des Anlegerschutzes

schon im Ansatz begegnen, also unabhängig davon, ob sich im

konkreten Fall Schäden durch rechtzeitige Einleitung effizien-

ter Maßnahmen des Zivilrechtsschutzes unter Einschaltung sach-

und rechtskundiger Personen vermeiden lassen. Es bietet keinen

Anhalt dafür, dass der Schutz der Anleger in anderer Weise als

durch strikte Trennung der Kundengelder bewirkt werden könnte.

§ 34 a WpHG hat seinen Standort im Abschnitt 5 des Wertpapier-

handelsgesetzes über Verhaltensregeln für Wertpapierdienst-

leistungsunternehmen (und Verjährung von Ersatzansprüchen).

Eine Beschränkung des Regelungsgehaltes der Vorschrift auf

bloße organisatorische und als solche von dem jeweiligen Wert-

- 17 -

papierdienstleistungsunternehmen ggf. auf unterschiedliche

Weise zu erfüllende Anforderungen lässt sich daher entgegen

der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten An-

sicht der Klägerin dem Gesetzeszusammenhang nicht entnehmen.

Vielmehr ist die Forderung der Trennung der Kundengelder in

einem strengen, jegliche Verbindung unterlassenden Sinn zu

verstehen.

Dass dem Wertpapierhandelsgesetz die Vorstellung einer wie

auch immer gearteten Vermischung der Gelder einzelner Kunden

fremd ist, wird dadurch bestätigt, dass die Rechtsordnung an

anderer Stelle die Anlage treuhänderisch gebundener Gelder

verschiedener Kunden in einem Sammel- oder Poolkonto zulässt,

zugleich aber dafür Sicherungsmechanismen bereitstellt, die

das Wertpapierhandelsgesetz nicht bietet. Das Gesetz über die

Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung der Bekannt-

machung vom 9. September 1998 (BGBl I S. 2726) regelt, unter

welchen Voraussetzungen eingelegtes Geld im Namen einer Kapi-

talanlagegesellschaft für gemeinschaftliche Rechnung der Ein-

leger angelegt werden kann. Kapitalanlagegesellschaften sind

gemäß § 1 Abs. 1 KAGG Kreditinstitute, deren Geschäftsbereich

darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen

Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger nach dem

Grundsatz der Risikomischung in nach dem Gesetz zugelassenen

Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in näher

umschriebenen Sondervermögen (§ 6 KAGG) anzulegen und über die

sich hieraus ergebenden Rechte der Anteilinhaber Urkunden (An-

teilscheine) auszugeben. Sie dürfen nur in der Rechtsform der

Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haf-

tung geführt werden (§ 1 Abs. 3 KAGG). Außer den umschriebenen

Geschäften dürfen sie nur enumerativ aufgezählte andere Ge-

schäfte betreiben (§ 1 Abs. 6 KAGG). Sie bedürfen der Erlaub-

nis zum Geschäftsbetrieb, die nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 2

KAGG erteilt werden darf und danach u.a. ein eingezahltes

Nennkapital von zweieinhalb Millionen Euro voraussetzt. Wird

- 18 -

die Kapitalanlagegesellschaft als Gesellschaft mit beschränk-

ter Haftung geführt, so muss sie gemäß § 3 KAGG einen dem Ak-

tiengesetz entsprechenden Aufsichtsrat haben. Die Anlage darf

nach § 1 Abs. 1 KAGG nur in bestimmten Vermögenswerten erfol-

gen. Diese ergeben sich aus den Vorschriften des Zweiten bis

Achten Abschnitts des Gesetzes. Es handelt sich um Geldmarkt-

instrumente und Bankguthaben (§ 7 a ff. KAAG), wobei zu den

Geldmarktinstrumenten nur verzinsliche Wertpapiere und Schuld-

scheindarlehen gehören, Wertpapiere (§ 8 ff. KAGG), Wertpapie-

re und Beteiligungen als stiller Gesellschafter (§ 25 a ff.

KAGG), Grundstücke (§ 26 ff. KAGG), Wertpapiere und Grundstü-

cke (§ 37 a ff. KAGG) sowie Wertpapiere, Grundstücke und stil-

le Beteiligungen mit dem Ziel des langfristigen Vorsorgespa-

rens (§ 37 h ff. KAGG). Für alle diese Anlageformen gibt es

detaillierte Bestimmungen zum Schutz der Anleger. Beispielhaft

sei verwiesen auf einige Regelungen für Wertpapiersondervermö-

gen, auf die in anderen Abschnitten weitgehend Bezug genommen

wird. Nach § 8 KAGG darf die Anlage nur in näher beschriebenen

Wertpapieren erfolgen, die Anlage in Wertpapieren eines und

desselben Ausstellers ist begrenzt (§ 8 a KAGG), die Geschäfte

mit den - im hier vorliegenden Zusammenhang besonders interes-

sierenden - Finanzinstrumenten ist nach Maßgabe des § 8 d KAGG

eingeschränkt, wobei namentlich Optionen in Warenterminge-

schäften nicht zugelassen sind. Mit der Verwahrung der Sonder-

vermögen hat die Kapitalanlagegesellschaft gemäß § 12 KAGG ein

anderes Kreditinstitut als Depotbank zu beauftragen. § 11 KAGG

trifft Vorsorge gegen einen Zugriff auf das Sondervermögen.

Danach kann kein Anteilinhaber die Aufhebung der in Ansehung

des Sondervermögens bestehenden Gemeinschaft der Anteilinhaber

verlangen; ein solches Recht steht auch nicht einem Pfandgläu-

biger oder Pfändungsgläubiger oder dem Insolvenzverwalter über

das Vermögen eines Anteilinhabers zu. Derartige Sicherungsme-

chanismen sieht das Wertpapierhandelsgesetz nicht vor. Es ent-

hält insbesondere keine Vorschriften über die Voraussetzungen,

unter denen ein Gläubiger eines Kunden auf ein für alle Kunden

- 19 -

geführtes Konto zugreifen kann. Das zeigt, dass dem Wertpa-

pierhandelsgesetz die Vorstellung eines wie auch immer ausges-

talteten "Gemeinschaftskontos" für die Gelder der Anleger

fremd ist.

ccc) Hiernach genügt das PMA dem Gebot der Trennung der Kun-

dengelder nicht. Nach den Feststellungen des Verwaltungsge-

richts werden alle Konten des PMA als "Gemeinschaftstreuhand-

konten" geführt. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass

die Klägerin Treuhänderin und die Einzahler Treugeber sind,

für deren "gemeinsame Rechnung" die Klägerin tätig wird, wie

es in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt. Die Konten

können mithin als Treuhandkonten gekennzeichnet werden, deren

Treugeber eine wechselnde Vielzahl von Anlegern ist, deren

Einlagegelder in einem Konto zusammengeführt werden. Dies ent-

spricht nicht dem Gesetz, da die Kundengelder entgegen § 34 a

WpHG nicht für jeden Kunden getrennt, sondern miteinander ver-

mischt für alle Kunden gemeinsam auf einem (Treuhand-)Konto

verwahrt werden und damit den Gefahren ausgesetzt sind, denen

das Gebot der Trennung der Kundengelder begegnen soll.

Eine genügende Trennung wird auch nicht durch die Verwendung

der "Kundenreferenznummern" erzielt. Die Klägerin macht mit

der Revision geltend, es sei möglich, der Anforderung des

§ 34 a WpHG nicht nur dadurch Rechnung zu tragen, dass für je-

den einzelnen Anleger ein eigenes Treuhandkonto angelegt wer-

de, sondern auch dadurch, dass ein einziges Treuhandkonto mit

einer Vielzahl von Treuhandunterkonten geführt werde. Das von

ihr angewandte Verfahren mit Identifizierbarkeit der einzelnen

Kunden über ein Nummernsystem sei einem Treuhandkonto mit ei-

ner Vielzahl von Treuhandunterkonten vergleichbar. Diese Argu-

mentation ist verfehlt. Der Begriff des Unterkontos be-

schreibt, dass einem bestimmten Kontoinhaber ein Konto mit ei-

ner Stammkontonummer zugeteilt ist, der weitere Ziffern für

einzelne "Unterkonten" (z.B. Kontokorrentkonto, Sparkonto) an-

- 20 -

gehängt werden. An der Inhaberschaft und den Vollstreckungs-

möglichkeiten Dritter ändert sich dadurch nichts. Die Referen-

zierung beeinflusst nicht die alleinige Inhaberschaft der Klä-

gerin an dem der Zusammenführung und Vermischung der Gelder

verschiedener Kunden dienenden Konto. Dementsprechend verliert

sie hierdurch auch nicht ihre mit den beschriebenen Gefahren

verbundene Stellung als Treuhänderin für alle Kunden gemein-

sam.

ff) Dass die Beklagte der Klägerin aufgegeben hat, die Kunden-

gelder bei einem Einlagenkreditinstitut zu verwahren, ent-

spricht ebenfalls der gesetzlichen Regelung. Nach § 34 a WpHG

sind die Kundengelder bei einem Kreditinstitut, das im Inland

zum Betreiben des Einlagegeschäfts befugt ist, oder einem ge-

eigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das (nach der

Rechtslage in seinem Sitzland) zum Betreiben des Einlagege-

schäfts befugt ist, zu verwahren.

gg) Fehl geht die Ansicht der Klägerin, § 34 a WpHG sei auf

sie nicht anwendbar, weil sie die Gelder für gemeinschaftliche

Rechnung der Anleger und nicht getrennt verwalte. Mit diesem

Vorbringen möchte sie aus der Nichtbefolgung einer gesetzli-

chen Anforderung ableiten, dass die Anforderung nicht gelte.

Dieser offenkundige Fehlschluss kann nicht mit dem von der

Klägerin angeführten Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom

25. Mai 2000 - 7 U 178/99 - (RIW 2002, 239 = Vers R2001, 988)

begründet werden. Dieses Gericht hat vielmehr einen wegen ver-

späteter Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie

93/22/EWG in nationales Recht erhobenen Schadensersatzanspruch

mit einer die Entscheidung nicht tragenden Erwägung u.a. des-

wegen verneint, weil die geschädigten Anleger nicht bei einem

vom Wertpapierhandelsgesetz erfassten Unternehmen angelegt

hatten, sondern mit einer dem Gesetz über Kapitalanlagegesell-

schaften entsprechenden Investmentgesellschaft (Organismus für

gemeinsame Anlagen in Wertpapieren) kontrahiert hatten. Die

- 21 -

Klägerin unterliegt indessen, wie aus vorstehenden Ausführun-

gen folgt, dem Wertpapierhandelsgesetz und muss daher den An-

forderungen des § 34 a WpHG gerecht werden.

d) Mit Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass das

Einvernehmen der Anleger mit der Verfahrensweise der Klägerin

die Anwendung des § 34 a WpHG nicht ausschließt. § 34 a WpHG

ist eine zwingende Vorschrift des öffentlichen Rechts. Auf ih-

re Einhaltung können die Anleger nicht wirksam verzichten. Au-

ßerdem ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz auch der "För-

derung des Finanzplatzes Deutschland" dient (BTDrucks 13/7142,

S. 1), dessen Ansehen durch die Zulassung einer nicht dem Ge-

setz über die Kapitalanlagegesellschaften unterworfenen ge-

meinschaftlichen Anlage von Kundengeldern Schaden nehmen könn-

te.

e) Die angefochtene Verfügung leidet nicht an einem Ermessens-

fehler. Liegt ein Missstand vor, weil eine zwingende gesetzli-

che Bestimmung missachtet wird, so ist ein Einschreiten vorge-

zeichnet. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsge-

richts hierzu kann der Senat verweisen.

3. Europäisches Gemeinschaftsrecht gebietet keine anderweitige

Auslegung und Anwendung des § 4 Abs. 1 WpHG in Verbindung mit

§ 34 a WpHG.

a) Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Se-

nat ohne Widerspruch der Beklagten dargelegt, auch in anderen

Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ansässigen Kun-

den Dienstleistungen zu erbringen. Außerdem transferiert sie

Gelder an einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Bro-

ker. Der Senat ist durch § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert,

seiner Entscheidung diesen unstreitigen Sachverhalt zugrunde

zu legen (BVerwGE 91, 104 <107>). Danach kann sich die Kläge-

rin auf die Gewährleistung des freien Dienstleistungs-

- 22 -

(Art. 49 EG) oder Kapital- und Zahlungsverkehrs (Art. 51

Abs. 2, Art. 56 ff. EG) berufen.

b) Das Gemeinschaftsrecht steht der Regelung des § 34 a WpHG

und seiner Anwendung im vorliegenden Fall nicht entgegen. Das

kann der Senat ohne Anrufung des Gerichtshofs nach Art. 234

Abs. 3 EG entscheiden, weil sich ungeklärte Fragen der Ausle-

gung des Vertrags oder sonstigen Gemeinschaftsrechts nicht

stellen.

aa) Einschlägig ist die bereits mehrfach erwähnte Richtlinie

93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienst-

leistungen (RL 93/22/EWG), geändert durch RL 95/26/EG des Par-

laments und des Rates vom 29. Juni 1995.

aaa) Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. h RL 93/22/EWG gilt diese

Richtlinie nicht für Organismen für gemeinsame Anlagen unab-

hängig davon, ob sie auf Gemeinschaftsebene koordiniert worden

sind, sowie die Verwahr- und Verwaltungsgesellschaften solcher

Organismen. Dieser Anwendungsausschluss greift jedoch nur ein,

soweit das nationale Recht "Organismen für gemeinsame Anlagen"

vorsieht. Das Gemeinschaftsrecht zwingt nicht dazu, "Organis-

men für gemeinsame Anlagen" zuzulassen, sondern knüpft an de-

ren Zulassung durch das jeweilige nationale Recht an. Das be-

legt die Begründungserwägung zu dieser Vorschrift, die den An-

wendungsausschluss nur vorsieht, "sofern für sie (die Organis-

men für gemeinsame Anlagen) eine unmittelbar auf ihre Tätig-

keit abgestimmte Sonderregelung gilt". Das deutsche Recht er-

laubt derartige Organismen jedoch nur im Rahmen des Gesetzes

über die Kapitalanlagegesellschaften, dessen Voraussetzungen

die Klägerin nicht erfüllt. Daher kann der Anwendungsaus-

schluss des Art. 2 Abs. 2 Buchst. h RL 93/22/EWG nicht ein-

greifen. Vielmehr ist die Richtlinie gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1

auf die Klägerin anzuwenden.

- 23 -

bbb) § 34 a WpHG steht nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 1

der Richtlinie 93/22/EWG. Die genannte Richtlinienvorschrift

bestimmt u.a., dass der Herkunftsmitgliedstaat Aufsichtsregeln

erlässt, die die Wertpapierfirma fortwährend einzuhalten hat.

Im Einzelnen ist vorzuschreiben, dass die Wertpapierfirma ins-

besondere geeignete Vorkehrungen für die den Anlegern gehören-

de Wertpapiere trifft, um deren Eigentumsrechte - insbesondere

für den Fall der Insolvenz der Firma - zu schützen und zu ver-

hindern, dass die Wertpapierfirma die Wertpapiere der Anleger

ohne deren ausdrückliche Zustimmung für eigene Rechnung ver-

wendet, dass geeignete Vorkehrungen für die den Anlegern gehö-

renden Gelder getroffen werden, um deren Rechte zu schützen

und zu verhindern, dass die Gelder der Anleger von der Wertpa-

pierfirma - außer wenn es sich um ein Kreditinstitut handelt -

für eigene Rechnung verwendet werden, und dass die Firma so

aufgebaut und organisiert ist, dass das Risiko von Interessen-

konflikten zwischen der Firma und ihren Kunden oder von Inte-

ressenkonflikten zwischen verschiedenen Kunden der Firma, die

den Interessen der Kunden schaden, möglichst gering ist.

Diesen Richtlinienbestimmungen kann nicht entnommen werden,

dass das Gemeinschaftsrecht die Anordnung einer Trennung von

Kundengeldern untereinander sowie einer Pflicht zur Verwahrung

bei einem Einlagenkreditinstitut verbietet. Schon der Wortlaut

der Richtlinie zeigt mit der Verwendung des Wortes "insbeson-

dere", dass die Mitgliedstaaten frei sind, weitergehende An-

forderungen zu stellen. Die Richtlinie spricht zudem eigens

von der Notwendigkeit, Interessenkonflikte auch zwischen ver-

schiedenen Kunden zu vermeiden. Das kann durch eine Separie-

rung der Kundengelder bewirkt werden. Außerdem kann nach einer

der Begründungserwägungen der Herkunftsmitgliedstaat insbeson-

dere hinsichtlich der Zulassungsbedingungen, der aufsichts-

rechtlichen Auflagen und der Melde- und Transparenzvorschrif-

ten strengere Bestimmungen als die in der Richtlinie festge-

legten Bestimmungen erlassen. Die Richtlinie 93/22/EWG lässt

- 24 -

auch die Forderung der Verwahrung der Kundengelder bei einem

Einlagenkreditinstitut zu. Art. 10 Abs. 1 RL 93/22/EWG zeigt

dem Wortlaut nach auf, dass die Gelder der Anleger vor einer

Verwendung durch die Wertpapierfirma für eigene Rechnung ge-

schützt werden sollen, "außer wenn es sich um ein Kreditinsti-

tut handelt". Ein Kreditinstitut im Sinne dieser Bestimmung

ist ein Einlagenkreditinstitut, wie aus Art. 1 Nr. 3

RL 93/22/EWG in Verbindung mit Art. 1 erster Gedankenstrich,

Art. 2 Abs. 2 RL 77/780/EWG folgt. Die Einlage der Gelder auf

einem Treuhandkonto bei einem Einlagenkreditinstitut sichert

wegen der notwendigen Kapitalausstattung solcher Institute vor

nicht durch die spekulative Anlage bedingten Verlusten.

ccc) Art. 14 ff. RL 93/22/EWG, soweit diese Bestimmungen hier

wegen Art. 2 Abs. 1 Satz 2 RL 93/22/EWG überhaupt Anwendung

finden sollten, stehen der Regelung des § 34 a WpHG ebenfalls

nicht entgegen. Der mit Art. 14 beginnende Titel V der Richt-

linie 93/22/EWG enthält Regelungen bezüglich der freien Nie-

derlassung und des freien Dienstleistungsverkehrs. Nach

Art. 14 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die Wertpapier-

dienstleistungen in ihrem Hoheitsgebiet gemäß Art. 17, 18

und 19 sowohl durch Errichtung von Zweigniederlassungen als

auch im Wege des Dienstleistungsverkehrs von jeder Wertpapier-

firma erbracht werden können, die durch die zuständigen Behör-

den eines anderen Mitgliedstaates gemäß der Richtlinie zuge-

lassen wurde und kontrolliert wird. Die Klägerin macht selbst

nicht mehr geltend, dass diese Richtlinienbestimmungen hier

Bedeutung haben könnten; das ist auch sonst nicht ersichtlich.

bb) § 34 a WpHG verstößt ferner nicht gegen gemeinschafts-

rechtliches Primärrecht. Das gilt unabhängig davon, ob die

Freiheit des Dienstleistungs- oder diejenige des Kapitalver-

kehrs berührt ist.

- 25 -

aaa) Art. 49 EG (ex Art. 59 EGV) bestimmt, dass die Beschrän-

kungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Ge-

meinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem

anderen Staat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig

sind, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten sind.

Art. 50 EG (ex Art. 60 EGV) definiert Dienstleistungen im Sin-

ne des Vertrags als Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt

erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den

freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit

der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten danach

insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und

freiberufliche Tätigkeiten. Eine allgemein gültige Definition

des Kapitalverkehrs findet sich im primären Gemeinschaftsrecht

nicht. Für die Definition des Begriffs des Kapitalverkehrs hat

die Nomenklatur des Anhangs I der durch den Vertrag von

Amsterdam aufgehobenen Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom

24. Juni 1988 zur Durchführung des Art. 67 des Vertrages wei-

terhin Hinweischarakter (EuGH, Urteil vom 5. März 2002 - ver-

bundene Rechtssachen C-515/99, C 519/99 bis 524/99 und

C-526/99 -). In diesem Anhang I wird die Transaktion von Geld-

marktinstrumenten einschließlich der Termingeschäfte dem Kapi-

talverkehr zugeordnet (Spiegelstrich 3 der Einleitung, Ab-

schnitt V).

bbb) Einschränkungen der gemeinschaftsrechtlich verbürgten

Freiheiten setzen zunächst voraus, dass sie diskriminierungs-

frei sind (EuGH, Urteil vom 25. Februar 1988 - Rs. C-427/85 -

Slg. 1988, 1123, 1165). Da die Regelung des § 34 a WpHG ein-

schränkungslos für alle Gemeinschaftsangehörigen gilt, die

sich in ihrem Anwendungsbereich betätigen, ist sie allgemein

und nicht diskriminierend. Sie bezweckt keine Bevorzugung der

eigenen Staatsangehörigen.

ccc) Die gemeinschaftsrechtlichen Freiheitsverbürgungen können

auch nicht diskriminierende Beschränkungen verbieten. Aufgrund

- 26 -

der Pflicht der Mitgliedstaaten, den freien Dienstleistungs-

verkehr zu fördern, müssen Hindernisse beseitigt werden, die

sich aus unterschiedlichen Regelungen ergeben, die, obwohl sie

unterschiedslos für alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten

gelten, die Tätigkeit des in einem anderen Mitgliedstaates an-

sässigen Dienstleistenden, der dort regelmäßig Dienstleistun-

gen erbringt, unterbinden oder behindern. Eine (nicht diskri-

minierende) Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs

kann jedoch gerechtfertigt sein, wenn sie einen zwingenden

Grund des Allgemeininteresses für sich hat, zur Erreichung ih-

res Zweckes geeignet und erforderlich und angesichts der Be-

deutung der Dienstleistungsfreiheit verhältnismäßig ist (EuGH,

Urteil vom 10. Mai 1995 - Rs. C-384/93 - Slg. 1995, I-1141,

Rn. 44, 45). Dies gilt nur insoweit, als dem Allgemeininteres-

se nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getra-

gen wird, denen der Leistungserbringer in dem Staat unter-

liegt, in dem er ansässig ist (EuGH, Urteil vom 25. Juli 1991

- Rs. C-76/90 - Slg. 1991, I-4221, Rn. 15). Aus den gleichen

Gründen können Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs ge-

rechtfertigt sein (EuGH, Urteil vom 5. März 2002, a.a.O.,

Rn. 33).

ddd) Nach diesen Grundsätzen ist eine Beschränkung des freien

Dienstleistungs- oder Kapitalverkehrs durch § 34 a WpHG und

seine Anwendung gerechtfertigt. Für die Forderung der Trennung

der Kundengelder gemäß § 34 a WpHG sprechen zwingende Gründe

des Allgemeininteresses, nämlich der Schutz der Anleger und

die Vermeidung einer Schädigung des Finanzplatzes Deutschland

durch Schaffung von Rahmenbedingungen, welche den guten Ruf

der deutschen Finanzdienstleistungen aufrechterhalten. Eine

Vermischung der Gelder kann dazu führen, dass der einzelne An-

leger das Risiko trägt, durch Rechtshandlungen anderer Anleger

oder deren Gläubiger Verluste zu erleiden, wie die Klägerin

selbst eingeräumt hat. Davor zu schützen, ist nicht anders als

durch Trennung der Kundengelder auf jeweils selbstständigen

- 27 -

Treuhandkonten möglich. Zur Erreichung des Anlegerschutzes und

der Vermeidung von Ansehensverlusten für den Finanzplatz

Deutschland ist es erforderlich, dass die Gelder einzelner

Kunden getrennt verwahrt werden. Die Forderung der Trennung

ist auch nicht unverhältnismäßig. Sie lässt den grenzüber-

schreitenden Dienstleistungs- und Kapitalverkehr weitgehend

unberührt und erfordert lediglich organisatorische Maßnahmen

bei den in- oder ausländischen Kreditinstituten, welche die

Gelder verwahren. Angesichts der Möglichkeiten schneller Da-

tenverarbeitung ist nicht erkennbar, dass einer derartigen An-

forderung nicht Rechnung getragen werden könnte. Sie geht auch

nicht über das hinaus, was für die Gewährleistung des Schutzes

der Anleger erforderlich ist (zu diesem Aspekt z.B. EuGH, Ur-

teil vom 25. Juli 1991 - Rs. C-76/90 - Slg. 1991, I-4221

Rn. 17). Auch das Gebot der Anlage bei einem Einlagenkredit-

institut dient dem Schutz der Anleger. Wie bereits im Zusam-

menhang mit der Richtlinie 93/22/EWG dargestellt, unterschei-

det das Gemeinschaftsrecht selbst hinsichtlich der Geeignet-

heit zur Verwahrung fremder Gelder danach, ob es sich um ein

Einlagenkreditinstitut handelt oder nicht. Wenn der nationale

Gesetzgeber befugt ist, die Einlage bei einem Einlagenkredit-

institut zu fordern, so ist er auch befugt, für die Anlage in

einem anderen Mitgliedstaat materiell entsprechende Anforde-

rungen zu stellen. § 34 a Abs. 1 WpHG überlässt es mit der Re-

gelung "oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Aus-

land, das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist" dem

Recht des anderen Staates zu bestimmen, unter welchen Voraus-

setzungen das Institut zum Betreiben des Einlagengeschäfts be-

fugt ist. Die Anforderungen des § 34 a WpHG knüpfen insoweit

an die Einlagensicherung in dem anderen Mitgliedstaat an, die

sie genügen lassen. Insoweit werden also keine über die Rege-

lungen im Sitzstaat hinausgehende Anforderungen gestellt. Der

Hinweis der Klägerin in der Revisionsschrift auf das Urteil

des Gerichtshofs vom 25. Juli 1991 - Rs. C-76/90 - (Slg. 1991,

I-4221) geht insoweit fehl. Wenn einer der ausländischen Ge-

- 28 -

schäftspartner der Klägerin nach dem Recht seines Sitzstaates

kein Einlagenkreditinstitut ist, so kann er allerdings nicht

durch die Klägerin mit den hier in Rede stehenden Dienstleis-

tungen beauftragt werden. Die umstrittene Regelung beschränkt

insoweit die ausländischen Dienstleister (vgl. EuGH, Urteil

vom 9. Juli 1997 - Rs. C-222/95 - Slg. 1997, I-3899, Rn. 18).

Auch dies ist jedoch aus den dargelegten Gründen des Allge-

meininteresses zum Schutz der Anleger und des Rufes des Fi-

nanzplatzes Deutschland geboten und verhältnismäßig. Die Not-

wendigkeit der Regelung des § 34 a WpHG kann nicht, wie die

Klägerin meint, unter Hinweis auf § 37 WpHG in Zweifel gezogen

werden. Nach dieser Vorschrift gilt § 34 a WpHG nicht für

Zweigniederlassungen von Unternehmen im Sinne des § 53 b

Abs. 1 Satz 1 KWG. § 53 b Abs. 1 Satz 1 KWG bestimmt, dass ein

Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit

Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums

ohne Erlaubnis durch das Bundesaufsichtsamt über eine Zweig-

niederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienst-

leistungsverkehrs im Inland Bankgeschäfte mit Ausnahme des In-

vestmentgeschäftes betreiben oder Finanzdienstleistungen

erbringen darf, wenn das Unternehmen von den zuständigen Stel-

len des Herkunftsstaats zugelassen worden ist, die Geschäfte

durch die Zulassung abgedeckt sind und das Unternehmen von den

zuständigen Stellen nach den Vorgaben der Richtlinien der Eu-

ropäischen Gemeinschaften beaufsichtigt wird. Die Ausnahme

dieser Zweigniederlassungen von § 34 a WpHG beruht auf der Er-

wägung, dass diese Kreditinstitute vollständig unter dem Re-

gime des jeweiligen ausländischen Rechts stehen. § 37 WpHG

setzt Art. 10 Abs. 1 Satz 1 RL 93/22/EWG um. Nach dieser Be-

stimmung ist der jeweilige Herkunftsmitgliedstaat zuständig,

die Aufsichtsregeln, welche die Wertpapierfirmen einzuhalten

haben, zu erlassen. Diejenigen des Aufnahmelandes gelten dafür

nicht (Amtl. Begr. zum Regierungsentwurf, BTDrucks 13/7142,

S. 115). Das Gesetz unterstellt damit, dass das jeweilige Her-

kunftsland durch die eigene Rechtsordnung sicherstellt, dass

- 29 -

mindestens alle Anforderungen der Richtlinie 93/22/EWG erfüllt

sind. Damit wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass weiterge-

hende Regelungen nicht erforderlich sein könnten. Denn der

Schutz des guten Rufes des nationalen Finanzsektors kann, wie

der Gerichtshof in dem Urteil vom 10. Mai 1995 (a.a.O.,

Rn. 44) betont hat, strengere Anforderungen rechtfertigen. Da

das Gemeinschaftsrecht, wie dargelegt, offen ist für weiterge-

hende Regelungen einzelner Mitgliedstaaten, liegt es in der

Natur der noch nicht vollständig erreichten Harmonisierung der

Rechtsordnungen, dass unterschiedliche Anforderungen Auswir-

kungen auch auf die Betätigung in anderen Mitgliedstaaten an-

sässiger Dienstleister haben können. Das nimmt das Gemein-

schaftsrecht bei seinem derzeitigen Stand zwangsläufig in

Kauf.

4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2

VwGO.

Bardenhewer Hahn Büge

Graulich Vormeier

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfah-

ren auf 255 646 € (entspricht 500 000 DM) festgesetzt.

Bardenhewer Hahn Graulich

Sachgebiet:

BVerwGE:

Wirtschaftsverwaltungsrecht;

Fachpresse:

hier: Wertpapieraufsichtsrecht

Rechtsquellen:

WpHG

§ 2 Abs. 3 Nr. 1 und 6, Abs. 4,

§ 2 a Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 und 2,

§ 31 Abs. 1 und 2, § 34 a, § 37

KAGG

§ 1 Abs. 1, 3 und 6, § 3, § 6, § 7 a ff.,

§ 8 ff., § 11, § 12, § 25 a ff., 26 ff.,

37 a ff., 37 h ff.,

KWG

§ 1 Abs. 1, § 1 Abs. 3 d, § 32, § 53 b Abs. 1

Art. 49

RL 85/611/EWG Art. 1, Art. 4

RL 88/361/EWG

RL 93/22/EWG Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1, Art. 10,

Art. 14 ff.

RL 95/26/EG

Stichworte:

Beschränkung, Broker, Derivate, Dienstleistungsfreiheit, Dis-

kriminierung, Einlagenkreditinstitut, Finanzkommissionsge-

schäft, Finanzportfolioverwaltung, Futures, Gemeinschaftskon-

to, Kapitalverkehr, Kunde, Kundengelder, Margins, Missstand,

Optionshandel, Organismus für gemeinsame Anlagen, Poolkonto,

Sammelkonto, Trennung von Kundengeldern, Termingeschäfte,

Treuhandkonto, Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, Wertpa-

pierhandel.

Leitsätze:

Das an Wertpapierdienstleistungsunternehmen gerichtete Gebot

des § 34 a WpHG zur getrennten Verwahrung von Kundengeldern

bei einem Einlagenkreditinstitut verstößt nicht gegen Gemein-

schaftsrecht.

Kunde im Sinne des § 34 a WpHG ist eine natürliche oder juris-

tische Person oder ein sonst rechtsfähiger Organismus, der dem

Wertpapierdienstleistungsunternehmen als (potenzieller) Anle-

ger gegenübertritt.

Die Vermischung der Gelder verschiedener Kunden auf einem im

Namen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens für gemeinsame

Rechnung der Anleger geführten "Gemeinschaftskonto" bei einem

Einlagenkreditinstitut missachtet das Gebot der Trennung der

Gelder der Kunden.

Urteil des 6. Senats vom 24. April 2002 - BVerwG 6 C 2.02

I. VG Frankfurt am Main vom 12.11.2001

- Az.: VG 9 E 4788/00 (V) -