Urteil des BVerwG, Az. 6 C 2.02

Sitz im Ausland, Anleger, Juristische Person, Unternehmen
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IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 2.02
Verkündet
VG 9 E 4788/00(V)
am 24. April 2002
Arndt
Justizsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2002
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e ,
Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
für Recht erkannt:
- 2 -
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom
12. November 2001 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsver-
fahrens.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin besitzt die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte
und Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen, ist je-
doch kein Einlagenkreditinstitut. Sie betreibt Optionshandels-
geschäfte. Als Angebot für aus ihrer Sicht weniger risikofreu-
dige Anleger unterhält und vermarktet sie ein als Phoenix
Managed Account (PMA) bezeichnetes Geschäftsfeld, dessen Aus-
gestaltung die Beklagte beanstandet hat. In einem Prüfbericht
des nach § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes zu bestellenden
Prüfers heißt es, dass es sich dabei um die bewusste Ausnut-
zung des Prinzips der großen Zahl und der Marktmacht einer
treuhänderisch gehaltenen Kassa- und/oder Terminposition zu-
gunsten von Kunden handele, die mittels Einzahlung in ein Ge-
meinschaftsvermögen die Chance wahrten, an der Gesamtentwick-
lung proportional teilzunehmen. Der einzelne Kunde vermische
seine Gelder bewusst mit denjenigen der anderen, bleibe aber
weiterhin über ein Treuhandkontonummernsystem einzeln identi-
fizierbar. Die Gelder würden für die gemeinsame Rechnung aller
angelegt. Die Einzahlungen erfolgen auf im Namen der Klägerin
bei Einlagenkreditinstituten in Frankfurt am Main geführte
Konten. Diese Konten werden für gemeinsame Rechnung aller Kun-
den geführt, die Einzahlungen werden jedoch durch die Einla-
genkreditinstitute mit einer Kundenreferenznummer versehen,
anhand derer der auf dem jeweiligen Konto ein- oder ausgehende
Geldfluss dem einzelnen Kunden zugeordnet werden kann.
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Der Finanzpool des PMA wird gesondert vom übrigen Vermögen der
Klägerin und der Kunden anderer Geschäftsfelder gehalten und
überwacht. Die Mittel werden vereinbarungsgemäß in Terminge-
schäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu
Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften an-
gelegt. Bei diesen handelt die Klägerin im eigenen Namen auf
Rechnung des Kunden; ein Handeln im Namen des Kunden ist aus-
geschlossen. Die Haftung des Kunden ist auf seinen Einzah-
lungsbetrag begrenzt.
Der einzelne Kunde des PMA ist zunächst für sechs Monate an
den Vertrag gebunden. Im Anschluss daran verlängert sich der
Vertrag um jeweils einen Monat, wenn nicht zuvor mit einer
Frist von einem Monat gekündigt wurde. Daneben besteht ein
Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Die Mindesteinlage
des einzelnen Kunden beträgt 5 000 DM (entspricht ca. 2 556 €)
bzw. 3 000 US-Dollar.
Zur Ausführung der Termingeschäfte bedient sich die Klägerin
eines amerikanischen und eines in Großbritannien registrierten
Brokers. Dort unterhält die Klägerin im eigenen Namen ein sog.
Positionskonto. Außerdem unterhalten die ausländischen Broker
ein auf die Klägerin lautendes Konto, auf das die in Geld zu
leistenden Margins/Sicherheitsleistungen für die abzuschlie-
ßenden Termingeschäfte (Futures) gebucht werden. Ferner wird
bei den Brokern ein Konto unterhalten, auf das ein Teil der
Geldreserven des PMA fließt. Alle diese Konten sind als Ge-
meinschaftstreuhandkonten deklariert und werden getrennt von
Konten der Kunden anderer Geschäftsbereiche der Klägerin und
von deren eigenen Konten gehalten. Kontoinhaberin ist stets
die Klägerin. Eine Verrechnung mit anderen Konten der Klägerin
ist ausgeschlossen.
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Nach vorheriger Anhörung ordnete das Bundesaufsichtsamt für
den Wertpapierhandel mit Bescheid vom 21. März 2000 an, die
Verwendung von Kundengeldern im Rahmen des Phoenix Managed
Account im eigenen Namen für fremde Rechnung einzustellen und
künftig zu unterlassen, soweit die Kundengelder nicht unver-
züglich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von an-
deren Kundengeldern auf Treuhandkonten bei einem Kreditinsti-
tut, das im Inland zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt
ist, oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland,
das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, verwahrt
werden.
Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbe-
scheid vom 23. August 2000) erhobene Klage mit dem Ziel der
Aufhebung der Bescheide hat das Verwaltungsgericht Frankfurt
am Main mit Urteil vom 12. November 2001 im Wesentlichen aus
folgenden Erwägungen abgewiesen:
Die angefochtene Verfügung sei hinreichend bestimmt. Insbeson-
dere sei der darin verwendete Begriff des Kunden hinreichend
deutlich. Damit werde der einzelne Kunde und nicht die im PMA
zusammengeführte Mehrheit von Personen und Vermögensteilen be-
zeichnet.
Die Klägerin unterfalle in vollem Umfang den Bestimmungen des
Wertpapierhandelsgesetzes und unterliege daher der Aufsicht
durch das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel. Nach
§ 4 Abs. 1 Satz 3 WpHG könne das Bundesaufsichtsamt Anordnun-
gen treffen, die geeignet und erforderlich seien, Missstände
zu beseitigen oder zu verhindern, welche die ordnungsgemäße
Durchführung des Wertpapierhandels oder von Wertpapierdienst-
leistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen beeinträchti-
gen oder erhebliche Nachteile für den Wertpapierhandel bewir-
ken könnten.
- 5 -
Die Durchführung des PMA stelle einen Missstand dar. § 34 a
Abs. 1 Satz 1 WpHG verlange von Wertpapierdienstleistungs-
unternehmen, entgegengenommene Kundengelder, die im eigenen
Namen und auf Rechnung des Kunden verwendet würden, unverzüg-
lich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen
Kundengeldern auf Treuhandkonten eines Kreditinstituts zu ver-
wahren. Dem werde die Klägerin bei dem PMA nicht gerecht. Kun-
de könne nur der jeweilige Geschäftspartner des Wertpapier-
dienstleistungsunternehmens sein. Auf die interne Organisation
des Unternehmens und die von diesem vorgenommene Strukturie-
rung der von außen hereingenommenen Gelder komme es nicht an.
Nur so könnten die Eigentumsrechte der die Gelder hereingeben-
den Kunden hinreichend geschützt werden. Dem einzelnen Kunden
solle die Möglichkeit erhalten bleiben, Anweisungen hinsicht-
lich seiner Gelder und der aus ihnen beschafften Wertpapiere
zu erteilen.
Als Kunde könne nicht etwa die ständig wechselnde Zahl der auf
das PMA einzahlenden Personen angesehen werden. Dabei handele
es sich nicht um eine selbstständig handlungsfähige Person,
Personengemeinschaft oder Ähnliches. Es scheide auch ein Ver-
ständnis als Gemeinschaft oder Gesellschaft aus. Namentlich
fehle eine Innenrechtsbeziehung zwischen den einzelnen Anle-
gern.
Folglich müsse die Klägerin nach § 34 a WpHG für jeden einzel-
nen Kunden ein Treuhandkonto bei einer Einlagenbank einrich-
ten. Mit diesem Verständnis werde auch der Richtlinie des Ra-
tes vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen 93/22/EWG
Rechnung getragen.
Das Einverständnis der Kunden mit der Handlungsweise der Klä-
gerin sei ohne Bedeutung; denn die öffentlich-rechtliche Norm
stehe nicht zur Disposition der Anleger. Die Einrichtung je-
weils individueller Treuhandkonten vermeide eine übermäßige
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Vermischung von unterschiedlichen Interessen.
Belange der im Ausland belegenen Broker stünden der darge-
stellten Auslegung des § 34 a WpHG nicht entgegen. Deren
Rechtsstellung bleibe davon unberührt. Die einzelnen Kunden
könnten ohne weiteres eine Gesellschaft oder Ähnliches grün-
den, um als solche mit den eingezahlten Geldern als Kunde ge-
genüber der Klägerin aufzutreten, die sich ihrerseits der aus-
ländischen Broker bedienen könnte.
Sonstige, namentlich im Bereich der Ermessensbetätigung lie-
gende Mängel weise die angefochtene Verfügung nicht auf.
Das Verwaltungsgericht hat die Revision unter Übergehung der
Berufungsinstanz zugelassen.
Die Klägerin hat die Sprungrevision unter Beifügung der Zu-
stimmungserklärung der Beklagten mit dem Ziel der Aufhebung
des angefochtenen Urteils und der angefochtenen Bescheide ein-
gelegt.
Die Klägerin macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
§ 34 a WpHG sowie Art. 49 des EG-Vertrages (EG) in Verbindung
mit Art. 14 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG.
Es müsse geprüft werden, ob nicht bereits die getrennte Refe-
renzierung der Kundengelder auf den Einlagenkonten den Anfor-
derungen des § 34 a WpHG genüge. § 34 a WpHG fordere ledig-
lich, Gelder eines Kunden getrennt von anderen Kundengeldern
auf Treuhandkonten zu verwahren. Die Vorschrift zwinge damit
nicht dazu, für jeden Kunden ein eigenes Treuhandkonto einzu-
richten. Die vom Gesetz angeordnete Trennung könne sowohl da-
durch bewirkt werden, dass jeder Kunde ein eigenes Stammkonto
erhalte, als auch dadurch, dass ein Treuhandkonto mit einer
Stammnummer eingerichtet werde und die einzelnen Kunden Unter-
konten innerhalb des Stammkontos erhielten. Dem sei das Ver-
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fahren der Klägerin ähnlich, dem gemäß jeder Kunde eine eigene
Referenznummer erhalte. § 34 a WpHG setze Art. 10 Abs. 1
Satz 2 Spiegelstrich 3 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie
um, welche lediglich die Trennung der Kundengelder von den Ei-
gengeldern des Dienstleistungsinstituts vorschreibe. Demgemäß
seien in anderen Mitgliedstaaten sog. Omnibuskonten zugelas-
sen. Der deutsche Gesetzgeber sei in Anlehnung an § 6 der Mak-
ler- und Bauträgerverordnung darüber hinausgegangen und
schreibe die Trennung der Gelder unterschiedlicher Kunden auf
Treuhandkonten vor. Die Verbuchung mit entsprechenden Kennzif-
fern genüge den mit der Makler- und Bauträgerverordnung ver-
folgten Zwecken.
§ 34 a WpHG wolle solche Kunden schützen, die jeweils ein ei-
genes Konto unterhielten und auf eigene Rechnung handelten.
Diese Kunden sollten davor bewahrt werden, dass ihre Gelder
über ein Omnibuskonto, das für mehrere Anleger geführt werde,
für Ansprüche Dritter in Anspruch genommen werden könnten.
Kunden, die kein eigenes Konto führen wollten, seien nicht er-
fasst.
§ 34 a WpHG erfordere keine an den Organisationsformen des
Bürgerlichen Rechts orientierte Kundendefinition. Sinn und
Zweck des § 34 a WpHG könne auch dadurch Rechnung getragen
werden, dass der freiwillige Zusammenschluss von Personen, die
auf gemeinsame Rechnung spekulieren wollten, genüge, um sie
als "Kollektivkunden" zu begreifen. Bei Kreditinstituten kämen
auch nicht als juristische Personen organisierte Vereinigungen
als Kontoinhaber in Betracht und würden als Kunden bezeichnet.
Das PMA habe zudem die Qualität einer Gesellschaft oder Ge-
meinschaft, welche als Kunde im Sinne des § 34 a WpHG anzuse-
hen sei. Das Fehlen einer Innenbeziehung zwischen den einzel-
nen Anlegern des PMA schließe eine Gemeinschaft oder Gesell-
schaft nicht aus. Bei zutreffender Betrachtung handele es sich
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um eine Innengesellschaft, weil die Anleger einen Beitrag in
das von der Klägerin treuhänderisch im Rahmen eines Geschäfts-
besorgungsvertrags gehaltene Gesellschaftsvermögen leisteten
und den gemeinsamen Zweck verfolgten, einen möglichst hohen
Anlage- bzw. Spekulationserlös zu erzielen. Dabei sei die Ver-
waltung des Gesellschaftsvermögens auf die Klägerin als Treu-
händerin übertragen worden. Jedenfalls liege eine Gemeinschaft
vor; die Verwaltung stehe den Beteiligten gemeinschaftlich zu
und sei durch gleich lautende Verträge auf die Klägerin dele-
giert worden.
§ 34 a WpHG diene entgegen der Auffassung des Verwaltungsge-
richts nicht dem Schutz von Verwaltungsrechten der einzelnen
Anleger. Erteile ein Kunde im Rahmen einer funktionellen Port-
folioverwaltung Vollmacht zur Verwaltung, so begebe er sich
der Eigenverwaltung. Bei der hier in Rede stehenden Konstruk-
tion sei nur eine einheitliche Verwaltung denkbar und werde
durch die für alle geltenden und vereinbarten Richtlinien über
die Anlage gesteuert. Eine Separierung der Kundengelder diene
primär dem Schutz vor Drittgläubigern (Eigengläubigern der
Klägerin und Kundengläubigern außerhalb des PAM), nicht jedoch
der Eigenverwaltung der einzelnen Anleger.
Nach § 37 Abs. 3 WpHG sei § 34 a WpHG nicht auf Einlagenkre-
ditinstitute oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz in ei-
nem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums anzuwen-
den, wenn diese über eine Zweigstelle oder im Wege des grenz-
überschreitenden Dienstleistungsverkehrs in Deutschland tätig
würden. Das gelte auch für solche Institute, die nicht Einla-
geninstitute seien, aber grenzüberschreitend tätig würden.
Solche Institute könnten deutsche Einlageninstitute als Kunden
gewinnen und deren Gelder in Kunden-Omnibuskonten verwahren,
soweit es sich um Eigengelder dieser Institute handele.
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Die Forderung der Einrichtung von Treuhandkonten bei Einlagen-
banken schränke die Auswahl der ausländischen Broker erheblich
ein. Das Börsengeschehen erzwinge die Vorhaltung von Margins
und die Bewirkung von Nachschüssen an die Broker, so dass die-
se ihrerseits Einlagenbanken sein müssten, wolle man nicht ei-
ne von den Brokern nicht akzeptierte Hilfskonstruktion unter
Verpfändung von Treuhandkonten bei Einlagenbanken verwenden.
Broker, die nicht Einlagenbanken seien, könnten also nicht als
Ausführungsbroker von nach § 34 a WpHG erfassten Dienstleis-
tungsunternehmen tätig werden. Diese Beschränkung des in einem
anderen Gemeinschaftsstaat niedergelassenen Brokers verstoße
gegen Art. 49 EG und die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie.
Hierdurch werde sie, die Klägerin, in ihrer Dienstleistungs-
freiheit eingeschränkt, weil sie nicht wie ausländische Kon-
kurrenzunternehmen agieren könne. Diese Beschränkung sei nicht
durch ein Allgemeininteresse gerechtfertigt. Denn § 37 WpHG
zeige, dass die Beschränkung durch § 34 a WpHG nicht erforder-
lich sei.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Sie bezweifelt, dass
die Klägerin eine ausreichende Rechtsmittelbegründung vorge-
legt habe, und verteidigt das angefochtene Urteil.
II.
Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet. Das angefoch-
tene Urteil verletzt kein revisibles Recht (§ 137 Abs. 1
VwGO).
1. Die Bedenken der Beklagten gegen die Vereinbarkeit der Re-
visionsbegründung mit § 139 Abs. 3 VwGO sind nicht gerechtfer-
tigt.
2. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Die angefochtene Verfügung des Bundesaufsichtsamts für den
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Wertpapierhandel und der Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Verfügung ist § 4
Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Gesetzes über den Wertpapierhandel
(Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) vom 26. Juli 1994 (BGBl I
S. 1749). Danach hat das Bundesaufsichtsamt für den Wertpa-
pierhandel im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben Missständen
entgegenzuwirken, welche die ordnungsgemäße Durchführung des
Wertpapierhandels oder von Wertpapierdienstleistungen oder
Wertpapiernebendienstleistungen beeinträchtigen oder erhebli-
che Nachteile für den Wertpapiermarkt bewirken können. Das
Bundesaufsichtsamt kann Anordnungen treffen, die geeignet und
erforderlich sind, diese Missstände zu beseitigen oder zu ver-
hindern.
a) Die Klägerin erbringt Wertpapierdienstleistungen durch die
Anschaffung und Veräußerung von Derivaten im eigenen Namen für
fremde Rechnung (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) sowie durch die Ver-
waltung einzelner in Derivaten angelegter Vermögen für andere
mit Entscheidungsspielraum (§ 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG).
b) Im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienst-
leistungen sind Missstände aufgetreten. Wie sich aus der Um-
schreibung der Art der Missstände in § 4 Abs. 1 Satz 2 WpHG
ergibt, muss es sich, soweit hier von Bedeutung, um Verhal-
tensweisen mit Bezug auf die Durchführung des Wertpapierhan-
dels oder von Wertpapierdienstleistungen handeln, die deren
Ordnungsmäßigkeit betreffen. Ein nachhaltiger Verstoß gegen
zwingende gesetzliche Vorgaben des Wertpapierhandelsgesetzes
für die betroffenen Tätigkeiten, wie sie das Bundesamt der
Klägerin allein zur Last legt, ist stets ein Missstand. Auf
sich beruhen kann, ob ein Missstand auch bei Verstößen gegen
andere Rechtsvorschriften gegeben ist.
c) Nach § 34 a Abs. 1 Satz 1 WpHG hat ein Wertpapierdienst-
leistungsunternehmen, das kein Einlagenkreditinstitut im Sinne
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des § 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG ist, Kundengelder, die es im Zu-
sammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wert-
papiernebendienstleistung entgegennimmt und im eigenen Namen
und auf Rechnung der Kunden verwendet, unverzüglich getrennt
von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern
auf Treuhandkonten bei einem Kreditinstitut, das im Inland zum
Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, oder einem geeig-
neten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das zum Betreiben
des Einlagengeschäfts befugt ist, zu verwahren.
aa) Die Klägerin ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
Gemäß § 2 Abs. 4 WpHG sind Wertpapierdienstleistungsunterneh-
men Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, die
Wertpapierdienstleistungen gewerbsmäßig erbringen. Das Wertpa-
pierhandelsgesetz enthält keine Begriffsbestimmung für Finanz-
dienstleistungsinstitute und Kreditinstitute. Es nimmt indes-
sen bei der Definition der Wertpapierdienstleistungsunterneh-
men hinsichtlich der neben die Kredit- und Finanzdienstleis-
tungsinstitute gestellten und mit diesen insoweit gleich be-
handelten Unternehmen auf § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG Bezug. Das
spricht in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte dafür, dass
für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute die Begriffsbe-
stimmungen des Kreditwesengesetzes gelten, zumal das Wertpa-
pierhandelsgesetz auch sonst in seinem Abschnitt über den An-
wendungsbereich und die Begriffsbestimmungen auf das Kreditwe-
sengesetz verweist (vgl. § 2 a Abs. 1 Nr. 1 und 7 Buchst. b
und c, Abs. 2 WpHG). Die Klägerin ist ein Kreditinstitut, das
Wertpapierdienstleistungen gewerbsmäßig erbringt. Kreditinsti-
tute sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG Unternehmen, die Bankge-
schäfte gewerbsmäßig betreiben. Zu den Bankgeschäften gehören
gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und die Ver-
äußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für frem-
de Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft); zu den Finanzinstru-
menten gehören wiederum die Derivate (§ 1 Abs. 11 Sätze 1
und 4 KWG).
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bb) Die in § 2 a Abs. 1 WpHG genannten Tatbestände, in denen
Unternehmen nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen
gelten, liegen offensichtlich nicht vor. Der weitere Ausnahme-
fall des § 2 a Abs. 2 WpHG greift schon deshalb nicht ein,
weil die Klägerin kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen
nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 oder 4 WpHG ist.
cc) Die Klägerin ist kein Einlagenkreditinstitut im Sinne des
§ 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG. Sie nimmt keine Einlagen (vgl. dazu
BVerwGE 69, 120 <125>) oder andere rückzahlbare Gelder des
Publikums entgegen und betreibt auch nicht das Kreditgeschäft.
Das ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und bedarf
keiner weiteren Darlegung.
dd) Die Klägerin nimmt im Zusammenhang mit ihren Wertpapier-
dienstleistungen Kundengelder entgegen und verwendet sie im
eigenen Namen auf Rechnung der Kunden.
ee) Unter diesen Voraussetzungen ordnet § 34 a Abs. 1 Satz 2
WpHG an, dass sie die Gelder unverzüglich "getrennt von den
Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern" ver-
wahren muss.
aaa) Kunden der Klägerin sind die einzelnen Anleger, nicht die
im PMA zusammengeführten Kunden. Eine derartige Zusammenfüh-
rung von Kunden - wie die hier in Rede stehende - erfüllt die
Merkmale des Kundenbegriffs in § 34 a WpHG nicht. Das ergibt
die Auslegung der Vorschrift nach Wortlaut, systematischem Zu-
sammenhang, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck.
"Kunde" ist im allgemeinen Sprachgebrauch ein tatsächlicher
oder potenzieller Nachfrager auf Märkten; Kunden können danach
Einzelpersonen und Institutionen sein (Gabler, Wirtschafts-
lexikon, 15. Aufl., 2000). Nach Brockhaus-Enzyklopädie
- 13 -
(20. Aufl. 1997) ist Kunde ein (potenzieller) Käufer von Waren
oder Dienstleistungen; er ist entweder Letztverbraucher (Kon-
sument) oder gewerblicher Weiterverwerter. Dieses Wortver-
ständnis deutet bereits darauf hin, dass der Kunde einem ande-
ren gegenübersteht, dessen Waren oder Dienstleistungen er
nachfragt. So wird der Begriff auch in der allgemeinen Rechts-
sprache verwandt, wie § 87 HGB belegt, dem die Vorstellung zu-
grunde liegt, dass Unternehmer und Kunde sich als Vertrags-
partner gegenüberstehen. Die Wortinterpretation legt danach
jedenfalls ein Verständnis des Begriffes "Kunde" dahin, dass
ein erst durch die Tätigkeit des Vertragspartners (Dienstleis-
ters) entstehendes Gebilde darunter fällt, nicht nahe.
Aus dem Regelungsgefüge des Wertpapierhandelsgesetzes ergibt
sich, dass § 34 a WpHG keinen anderen als den allgemeinen Beg-
riff des Kunden verwendet. Nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ist ein
Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, Wertpapier-
dienstleistungen "im Interesse seiner Kunden" zu erbringen,
nach Nr. 2 hat es sich um die Vermeidung von Interessenkon-
flikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidba-
ren Interessenkonflikten "der Kundenauftrag unter der gebote-
nen Wahrung des Kundeninteresses" ausgeführt wird. Der Bezug
zu dem "Kundenauftrag" macht deutlich, dass Kunde derjenige
ist, der dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Auftrag
zur Erbringung der Wertpapierdienstleistung erteilt. Das ist
nicht ein von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst
im Zusammenhang mit der Erbringung der Dienstleistungen erst
geschaffenes Gebilde, sondern eine natürliche oder juristische
Person oder ein nach der Rechtsordnung sonst rechtsfähiger Or-
ganismus, der mit dem Unternehmen kontrahiert. Dies wird bes-
tätigt durch die Regelung des § 31 Abs. 2 WpHG. Danach ist das
Unternehmen verpflichtet, "von seinen Kunden" Angaben über
"ihre Erfahrungen und Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand
der Wertpapierdienstleistungen ... sein sollen, über ihre mit
den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen
- 14 -
Verhältnisse zu verlangen". Diese gesetzliche Anordnung zeigt
ebenfalls, dass als Kunde derjenige angesehen wird, der als
vom Unternehmen unabhängige rechtsfähige Person oder Personen-
gruppe mit dem Unternehmen zur Anlage von Geld einen Vertrag
abschließt und bestimmte Informationen über sich zu geben in
der Lage ist, die das Unternehmen nicht hat. Das alles trifft
auf ein Gebilde wie das von der Klägerin geschaffene PMA nicht
zu.
Diese aus dem Regelungssystem des Wertpapierhandelsgesetzes
bereits zu ziehenden Folgerungen werden bestätigt durch die
Begründung zum Regierungsentwurf zur Einfügung des § 34 a WpHG
in das Wertpapierhandelsgesetz (BTDrucks 13/7142, S. 110).
Dort heißt es im Zusammenhang mit der Regelung des § 34 a
Abs. 1 Satz 2 WpHG in der Entwurfsfassung, dass das Wertpa-
pierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, dem verwah-
renden Kreditinstitut das Treuhandverhältnis unter Nennung des
Namens (Vor- und Zuname) des Kunden anzuzeigen. Das macht,
auch wenn die damit angesprochene Regelung aufgrund der Be-
schlussempfehlung des Finanzausschusses (BTDrucks 13/7627,
S. 166 f.), die sich auf eine Beeinträchtigung der Geschäfts-
möglichkeiten des Wertpapierdienstleistungsinstituts wegen der
Offenlegung seiner Kundenbeziehung gegenüber einem Kreditin-
stitut bezog, nicht Gesetz geworden ist, deutlich, dass der
Gesetzgeber als Kunden denjenigen angesehen hat, der (typi-
scherweise als natürliche Person) mit dem Unternehmen in ge-
schäftlichem Kontakt steht.
Letztlich und vor allem erfordert der Schutzzweck des Wertpa-
pierhandelsgesetzes das dargelegte Verständnis des Wortes Kun-
de. Zwar nimmt das Bundesaufsichtsamt gemäß § 4 Abs. 2 WpHG
die ihm zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nur im öffentli-
chen Interesse wahr. Das Gesetz selbst verfolgt jedoch auch
den Schutz der Anleger. Das ergibt sich bereits aus der Ziel-
setzung des Entwurfs der Bundesregierung zum Gesetz über den
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Wertpapierhandel (BTDrucks 12/6679). Danach sollte das Gesetz
zur Verbesserung der Attraktivität und internationalen Wettbe-
werbsfähigkeit des Finanzplatzes Deutschland u.a. durch Erwei-
terung des Anlegerschutzes führen. In der Begründung zur Ände-
rung des Wertpapierhandelsgesetzes (BTDrucks 13/7142), die vor
allem der Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung
bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften dienen
sollte, wird ebenfalls ausdrücklich auf die Schutzbedürftig-
keit der Anleger auf dem Gebiete des Vertriebs von Terminge-
schäften eingegangen (S. 57). § 34 a Abs. 1 WpHG dient der Um-
setzung des Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 3 der Richtli-
nie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapier-
dienstleistungen - Wertpapierdienstleistungsrichtlinie -
(BTDrucks 13/7142, S. 110), die ihrerseits nach ihrer zweiten
Begründungserwägung auch den Anlegerschutz verfolgt. Art. 10
Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 3 der Wertpapierdienstleistungs-
richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, geeignete Vorkeh-
rungen für die den Anlegern gehörenden Gelder zu treffen, um
deren Rechte zu schützen und zu verhindern, dass die Gelder
der Anleger von der Wertpapierfirma für eigene Rechnung ver-
wendet werden. Der Schutz der Anleger kann aber nicht dadurch
bewirkt werden, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen
durch Gestaltung seiner Produkte bestimmt, wer der zu schüt-
zende Kunde ist. Vielmehr setzt § 34 a WpHG nach dem Gesagten
die Existenz mehrerer, als Person oder Personengruppe je für
sich im Rechtsverkehr handlungsfähiger, dem Unternehmen als
Nachfrager von Wertpapierdienstleistungen gegenübertretender
und darum in dem in der Vorschrift beschriebenen Umfang zu
schützender Kunden voraus.
bbb) Das Gesetz gebietet, die Kundengelder - hier: die Gelder
der mit der Klägerin kontrahierenden Anleger - getrennt von
den Geldern anderer Kunden zu verwahren.
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"Getrennt" bedeutet dem Wortsinn nach, dass die Gelder so ver-
wahrt werden, dass der eine Bestand keine Verbindung mit dem
anderen hat, und bezeichnet einen Gegensatz zu jeglicher Ver-
bindung oder Vermischung. Die amtliche Begründung der Bundes-
regierung zum Entwurf des Gesetzes zur Umsetzung von EG-
Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichts-
rechtlicher Vorschriften (BTDrucks 13/7142), das zur Einfügung
des § 34 a in das Wertpapierhandelsgesetz geführt hat, lässt
nicht erkennen, dass der Gesetzgeber von einem anderen Ver-
ständnis ausgegangen sein könnte.
Der dargestellte Schutzzweck der Regelung spricht dafür, dass
die Gelder in einer dem Wortsinn genügenden Weise von den Gel-
dern des Wertpapierdienstleistungsinstituts und anderer Kunden
separiert und gerade nicht damit zusammengeführt werden. Mit
dem Gebot, die Kundengelder auch untereinander zu trennen, be-
gegnet das Gesetz der Gefahr, dass der einem bestimmten Kunden
zuzurechnende Verlust mit Positionen anderer Kunden verrechnet
werden könnte und andere Kunden oder deren Gläubiger Gelder
etwa unter Berufung auf fehlende Termingeschäftsfähigkeit für
sich in Anspruch nehmen und dadurch den einzelnen Kunden schä-
digen oder sonst in einer den Anlegerzielen nicht gerecht wer-
denden Weise auf die Kundengelder einwirken könnten. Das Ge-
setz will derartigen Gefahren im Interesse des Anlegerschutzes
schon im Ansatz begegnen, also unabhängig davon, ob sich im
konkreten Fall Schäden durch rechtzeitige Einleitung effizien-
ter Maßnahmen des Zivilrechtsschutzes unter Einschaltung sach-
und rechtskundiger Personen vermeiden lassen. Es bietet keinen
Anhalt dafür, dass der Schutz der Anleger in anderer Weise als
durch strikte Trennung der Kundengelder bewirkt werden könnte.
§ 34 a WpHG hat seinen Standort im Abschnitt 5 des Wertpapier-
handelsgesetzes über Verhaltensregeln für Wertpapierdienst-
leistungsunternehmen (und Verjährung von Ersatzansprüchen).
Eine Beschränkung des Regelungsgehaltes der Vorschrift auf
bloße organisatorische und als solche von dem jeweiligen Wert-
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papierdienstleistungsunternehmen ggf. auf unterschiedliche
Weise zu erfüllende Anforderungen lässt sich daher entgegen
der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten An-
sicht der Klägerin dem Gesetzeszusammenhang nicht entnehmen.
Vielmehr ist die Forderung der Trennung der Kundengelder in
einem strengen, jegliche Verbindung unterlassenden Sinn zu
verstehen.
Dass dem Wertpapierhandelsgesetz die Vorstellung einer wie
auch immer gearteten Vermischung der Gelder einzelner Kunden
fremd ist, wird dadurch bestätigt, dass die Rechtsordnung an
anderer Stelle die Anlage treuhänderisch gebundener Gelder
verschiedener Kunden in einem Sammel- oder Poolkonto zulässt,
zugleich aber dafür Sicherungsmechanismen bereitstellt, die
das Wertpapierhandelsgesetz nicht bietet. Das Gesetz über die
Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung der Bekannt-
machung vom 9. September 1998 (BGBl I S. 2726) regelt, unter
welchen Voraussetzungen eingelegtes Geld im Namen einer Kapi-
talanlagegesellschaft für gemeinschaftliche Rechnung der Ein-
leger angelegt werden kann. Kapitalanlagegesellschaften sind
gemäß § 1 Abs. 1 KAGG Kreditinstitute, deren Geschäftsbereich
darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen
Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger nach dem
Grundsatz der Risikomischung in nach dem Gesetz zugelassenen
Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in näher
umschriebenen Sondervermögen (§ 6 KAGG) anzulegen und über die
sich hieraus ergebenden Rechte der Anteilinhaber Urkunden (An-
teilscheine) auszugeben. Sie dürfen nur in der Rechtsform der
Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haf-
tung geführt werden (§ 1 Abs. 3 KAGG). Außer den umschriebenen
Geschäften dürfen sie nur enumerativ aufgezählte andere Ge-
schäfte betreiben (§ 1 Abs. 6 KAGG). Sie bedürfen der Erlaub-
nis zum Geschäftsbetrieb, die nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 2
KAGG erteilt werden darf und danach u.a. ein eingezahltes
Nennkapital von zweieinhalb Millionen Euro voraussetzt. Wird
- 18 -
die Kapitalanlagegesellschaft als Gesellschaft mit beschränk-
ter Haftung geführt, so muss sie gemäß § 3 KAGG einen dem Ak-
tiengesetz entsprechenden Aufsichtsrat haben. Die Anlage darf
nach § 1 Abs. 1 KAGG nur in bestimmten Vermögenswerten erfol-
gen. Diese ergeben sich aus den Vorschriften des Zweiten bis
Achten Abschnitts des Gesetzes. Es handelt sich um Geldmarkt-
instrumente und Bankguthaben (§ 7 a ff. KAAG), wobei zu den
Geldmarktinstrumenten nur verzinsliche Wertpapiere und Schuld-
scheindarlehen gehören, Wertpapiere (§ 8 ff. KAGG), Wertpapie-
re und Beteiligungen als stiller Gesellschafter (§ 25 a ff.
KAGG), Grundstücke (§ 26 ff. KAGG), Wertpapiere und Grundstü-
cke (§ 37 a ff. KAGG) sowie Wertpapiere, Grundstücke und stil-
le Beteiligungen mit dem Ziel des langfristigen Vorsorgespa-
rens (§ 37 h ff. KAGG). Für alle diese Anlageformen gibt es
detaillierte Bestimmungen zum Schutz der Anleger. Beispielhaft
sei verwiesen auf einige Regelungen für Wertpapiersondervermö-
gen, auf die in anderen Abschnitten weitgehend Bezug genommen
wird. Nach § 8 KAGG darf die Anlage nur in näher beschriebenen
Wertpapieren erfolgen, die Anlage in Wertpapieren eines und
desselben Ausstellers ist begrenzt (§ 8 a KAGG), die Geschäfte
mit den - im hier vorliegenden Zusammenhang besonders interes-
sierenden - Finanzinstrumenten ist nach Maßgabe des § 8 d KAGG
eingeschränkt, wobei namentlich Optionen in Warenterminge-
schäften nicht zugelassen sind. Mit der Verwahrung der Sonder-
vermögen hat die Kapitalanlagegesellschaft gemäß § 12 KAGG ein
anderes Kreditinstitut als Depotbank zu beauftragen. § 11 KAGG
trifft Vorsorge gegen einen Zugriff auf das Sondervermögen.
Danach kann kein Anteilinhaber die Aufhebung der in Ansehung
des Sondervermögens bestehenden Gemeinschaft der Anteilinhaber
verlangen; ein solches Recht steht auch nicht einem Pfandgläu-
biger oder Pfändungsgläubiger oder dem Insolvenzverwalter über
das Vermögen eines Anteilinhabers zu. Derartige Sicherungsme-
chanismen sieht das Wertpapierhandelsgesetz nicht vor. Es ent-
hält insbesondere keine Vorschriften über die Voraussetzungen,
unter denen ein Gläubiger eines Kunden auf ein für alle Kunden
- 19 -
geführtes Konto zugreifen kann. Das zeigt, dass dem Wertpa-
pierhandelsgesetz die Vorstellung eines wie auch immer ausges-
talteten "Gemeinschaftskontos" für die Gelder der Anleger
fremd ist.
ccc) Hiernach genügt das PMA dem Gebot der Trennung der Kun-
dengelder nicht. Nach den Feststellungen des Verwaltungsge-
richts werden alle Konten des PMA als "Gemeinschaftstreuhand-
konten" geführt. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass
die Klägerin Treuhänderin und die Einzahler Treugeber sind,
für deren "gemeinsame Rechnung" die Klägerin tätig wird, wie
es in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt. Die Konten
können mithin als Treuhandkonten gekennzeichnet werden, deren
Treugeber eine wechselnde Vielzahl von Anlegern ist, deren
Einlagegelder in einem Konto zusammengeführt werden. Dies ent-
spricht nicht dem Gesetz, da die Kundengelder entgegen § 34 a
WpHG nicht für jeden Kunden getrennt, sondern miteinander ver-
mischt für alle Kunden gemeinsam auf einem (Treuhand-)Konto
verwahrt werden und damit den Gefahren ausgesetzt sind, denen
das Gebot der Trennung der Kundengelder begegnen soll.
Eine genügende Trennung wird auch nicht durch die Verwendung
der "Kundenreferenznummern" erzielt. Die Klägerin macht mit
der Revision geltend, es sei möglich, der Anforderung des
§ 34 a WpHG nicht nur dadurch Rechnung zu tragen, dass für je-
den einzelnen Anleger ein eigenes Treuhandkonto angelegt wer-
de, sondern auch dadurch, dass ein einziges Treuhandkonto mit
einer Vielzahl von Treuhandunterkonten geführt werde. Das von
ihr angewandte Verfahren mit Identifizierbarkeit der einzelnen
Kunden über ein Nummernsystem sei einem Treuhandkonto mit ei-
ner Vielzahl von Treuhandunterkonten vergleichbar. Diese Argu-
mentation ist verfehlt. Der Begriff des Unterkontos be-
schreibt, dass einem bestimmten Kontoinhaber ein Konto mit ei-
ner Stammkontonummer zugeteilt ist, der weitere Ziffern für
einzelne "Unterkonten" (z.B. Kontokorrentkonto, Sparkonto) an-
- 20 -
gehängt werden. An der Inhaberschaft und den Vollstreckungs-
möglichkeiten Dritter ändert sich dadurch nichts. Die Referen-
zierung beeinflusst nicht die alleinige Inhaberschaft der Klä-
gerin an dem der Zusammenführung und Vermischung der Gelder
verschiedener Kunden dienenden Konto. Dementsprechend verliert
sie hierdurch auch nicht ihre mit den beschriebenen Gefahren
verbundene Stellung als Treuhänderin für alle Kunden gemein-
sam.
ff) Dass die Beklagte der Klägerin aufgegeben hat, die Kunden-
gelder bei einem Einlagenkreditinstitut zu verwahren, ent-
spricht ebenfalls der gesetzlichen Regelung. Nach § 34 a WpHG
sind die Kundengelder bei einem Kreditinstitut, das im Inland
zum Betreiben des Einlagegeschäfts befugt ist, oder einem ge-
eigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das (nach der
Rechtslage in seinem Sitzland) zum Betreiben des Einlagege-
schäfts befugt ist, zu verwahren.
gg) Fehl geht die Ansicht der Klägerin, § 34 a WpHG sei auf
sie nicht anwendbar, weil sie die Gelder für gemeinschaftliche
Rechnung der Anleger und nicht getrennt verwalte. Mit diesem
Vorbringen möchte sie aus der Nichtbefolgung einer gesetzli-
chen Anforderung ableiten, dass die Anforderung nicht gelte.
Dieser offenkundige Fehlschluss kann nicht mit dem von der
Klägerin angeführten Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom
25. Mai 2000 - 7 U 178/99 - (RIW 2002, 239 = Vers R2001, 988)
begründet werden. Dieses Gericht hat vielmehr einen wegen ver-
späteter Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie
93/22/EWG in nationales Recht erhobenen Schadensersatzanspruch
mit einer die Entscheidung nicht tragenden Erwägung u.a. des-
wegen verneint, weil die geschädigten Anleger nicht bei einem
vom Wertpapierhandelsgesetz erfassten Unternehmen angelegt
hatten, sondern mit einer dem Gesetz über Kapitalanlagegesell-
schaften entsprechenden Investmentgesellschaft (Organismus für
gemeinsame Anlagen in Wertpapieren) kontrahiert hatten. Die
- 21 -
Klägerin unterliegt indessen, wie aus vorstehenden Ausführun-
gen folgt, dem Wertpapierhandelsgesetz und muss daher den An-
forderungen des § 34 a WpHG gerecht werden.
d) Mit Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass das
Einvernehmen der Anleger mit der Verfahrensweise der Klägerin
die Anwendung des § 34 a WpHG nicht ausschließt. § 34 a WpHG
ist eine zwingende Vorschrift des öffentlichen Rechts. Auf ih-
re Einhaltung können die Anleger nicht wirksam verzichten. Au-
ßerdem ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz auch der "För-
derung des Finanzplatzes Deutschland" dient (BTDrucks 13/7142,
S. 1), dessen Ansehen durch die Zulassung einer nicht dem Ge-
setz über die Kapitalanlagegesellschaften unterworfenen ge-
meinschaftlichen Anlage von Kundengeldern Schaden nehmen könn-
te.
e) Die angefochtene Verfügung leidet nicht an einem Ermessens-
fehler. Liegt ein Missstand vor, weil eine zwingende gesetzli-
che Bestimmung missachtet wird, so ist ein Einschreiten vorge-
zeichnet. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsge-
richts hierzu kann der Senat verweisen.
3. Europäisches Gemeinschaftsrecht gebietet keine anderweitige
Auslegung und Anwendung des § 4 Abs. 1 WpHG in Verbindung mit
§ 34 a WpHG.
a) Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Se-
nat ohne Widerspruch der Beklagten dargelegt, auch in anderen
Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ansässigen Kun-
den Dienstleistungen zu erbringen. Außerdem transferiert sie
Gelder an einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Bro-
ker. Der Senat ist durch § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert,
seiner Entscheidung diesen unstreitigen Sachverhalt zugrunde
zu legen (BVerwGE 91, 104 <107>). Danach kann sich die Kläge-
rin auf die Gewährleistung des freien Dienstleistungs-
- 22 -
(Art. 49 EG) oder Kapital- und Zahlungsverkehrs (Art. 51
Abs. 2, Art. 56 ff. EG) berufen.
b) Das Gemeinschaftsrecht steht der Regelung des § 34 a WpHG
und seiner Anwendung im vorliegenden Fall nicht entgegen. Das
kann der Senat ohne Anrufung des Gerichtshofs nach Art. 234
Abs. 3 EG entscheiden, weil sich ungeklärte Fragen der Ausle-
gung des Vertrags oder sonstigen Gemeinschaftsrechts nicht
stellen.
aa) Einschlägig ist die bereits mehrfach erwähnte Richtlinie
93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienst-
leistungen (RL 93/22/EWG), geändert durch RL 95/26/EG des Par-
laments und des Rates vom 29. Juni 1995.
aaa) Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. h RL 93/22/EWG gilt diese
Richtlinie nicht für Organismen für gemeinsame Anlagen unab-
hängig davon, ob sie auf Gemeinschaftsebene koordiniert worden
sind, sowie die Verwahr- und Verwaltungsgesellschaften solcher
Organismen. Dieser Anwendungsausschluss greift jedoch nur ein,
soweit das nationale Recht "Organismen für gemeinsame Anlagen"
vorsieht. Das Gemeinschaftsrecht zwingt nicht dazu, "Organis-
men für gemeinsame Anlagen" zuzulassen, sondern knüpft an de-
ren Zulassung durch das jeweilige nationale Recht an. Das be-
legt die Begründungserwägung zu dieser Vorschrift, die den An-
wendungsausschluss nur vorsieht, "sofern für sie (die Organis-
men für gemeinsame Anlagen) eine unmittelbar auf ihre Tätig-
keit abgestimmte Sonderregelung gilt". Das deutsche Recht er-
laubt derartige Organismen jedoch nur im Rahmen des Gesetzes
über die Kapitalanlagegesellschaften, dessen Voraussetzungen
die Klägerin nicht erfüllt. Daher kann der Anwendungsaus-
schluss des Art. 2 Abs. 2 Buchst. h RL 93/22/EWG nicht ein-
greifen. Vielmehr ist die Richtlinie gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1
auf die Klägerin anzuwenden.
- 23 -
bbb) § 34 a WpHG steht nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 1
der Richtlinie 93/22/EWG. Die genannte Richtlinienvorschrift
bestimmt u.a., dass der Herkunftsmitgliedstaat Aufsichtsregeln
erlässt, die die Wertpapierfirma fortwährend einzuhalten hat.
Im Einzelnen ist vorzuschreiben, dass die Wertpapierfirma ins-
besondere geeignete Vorkehrungen für die den Anlegern gehören-
de Wertpapiere trifft, um deren Eigentumsrechte - insbesondere
für den Fall der Insolvenz der Firma - zu schützen und zu ver-
hindern, dass die Wertpapierfirma die Wertpapiere der Anleger
ohne deren ausdrückliche Zustimmung für eigene Rechnung ver-
wendet, dass geeignete Vorkehrungen für die den Anlegern gehö-
renden Gelder getroffen werden, um deren Rechte zu schützen
und zu verhindern, dass die Gelder der Anleger von der Wertpa-
pierfirma - außer wenn es sich um ein Kreditinstitut handelt -
für eigene Rechnung verwendet werden, und dass die Firma so
aufgebaut und organisiert ist, dass das Risiko von Interessen-
konflikten zwischen der Firma und ihren Kunden oder von Inte-
ressenkonflikten zwischen verschiedenen Kunden der Firma, die
den Interessen der Kunden schaden, möglichst gering ist.
Diesen Richtlinienbestimmungen kann nicht entnommen werden,
dass das Gemeinschaftsrecht die Anordnung einer Trennung von
Kundengeldern untereinander sowie einer Pflicht zur Verwahrung
bei einem Einlagenkreditinstitut verbietet. Schon der Wortlaut
der Richtlinie zeigt mit der Verwendung des Wortes "insbeson-
dere", dass die Mitgliedstaaten frei sind, weitergehende An-
forderungen zu stellen. Die Richtlinie spricht zudem eigens
von der Notwendigkeit, Interessenkonflikte auch zwischen ver-
schiedenen Kunden zu vermeiden. Das kann durch eine Separie-
rung der Kundengelder bewirkt werden. Außerdem kann nach einer
der Begründungserwägungen der Herkunftsmitgliedstaat insbeson-
dere hinsichtlich der Zulassungsbedingungen, der aufsichts-
rechtlichen Auflagen und der Melde- und Transparenzvorschrif-
ten strengere Bestimmungen als die in der Richtlinie festge-
legten Bestimmungen erlassen. Die Richtlinie 93/22/EWG lässt
- 24 -
auch die Forderung der Verwahrung der Kundengelder bei einem
Einlagenkreditinstitut zu. Art. 10 Abs. 1 RL 93/22/EWG zeigt
dem Wortlaut nach auf, dass die Gelder der Anleger vor einer
Verwendung durch die Wertpapierfirma für eigene Rechnung ge-
schützt werden sollen, "außer wenn es sich um ein Kreditinsti-
tut handelt". Ein Kreditinstitut im Sinne dieser Bestimmung
ist ein Einlagenkreditinstitut, wie aus Art. 1 Nr. 3
RL 93/22/EWG in Verbindung mit Art. 1 erster Gedankenstrich,
Art. 2 Abs. 2 RL 77/780/EWG folgt. Die Einlage der Gelder auf
einem Treuhandkonto bei einem Einlagenkreditinstitut sichert
wegen der notwendigen Kapitalausstattung solcher Institute vor
nicht durch die spekulative Anlage bedingten Verlusten.
ccc) Art. 14 ff. RL 93/22/EWG, soweit diese Bestimmungen hier
wegen Art. 2 Abs. 1 Satz 2 RL 93/22/EWG überhaupt Anwendung
finden sollten, stehen der Regelung des § 34 a WpHG ebenfalls
nicht entgegen. Der mit Art. 14 beginnende Titel V der Richt-
linie 93/22/EWG enthält Regelungen bezüglich der freien Nie-
derlassung und des freien Dienstleistungsverkehrs. Nach
Art. 14 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die Wertpapier-
dienstleistungen in ihrem Hoheitsgebiet gemäß Art. 17, 18
und 19 sowohl durch Errichtung von Zweigniederlassungen als
auch im Wege des Dienstleistungsverkehrs von jeder Wertpapier-
firma erbracht werden können, die durch die zuständigen Behör-
den eines anderen Mitgliedstaates gemäß der Richtlinie zuge-
lassen wurde und kontrolliert wird. Die Klägerin macht selbst
nicht mehr geltend, dass diese Richtlinienbestimmungen hier
Bedeutung haben könnten; das ist auch sonst nicht ersichtlich.
bb) § 34 a WpHG verstößt ferner nicht gegen gemeinschafts-
rechtliches Primärrecht. Das gilt unabhängig davon, ob die
Freiheit des Dienstleistungs- oder diejenige des Kapitalver-
kehrs berührt ist.
- 25 -
aaa) Art. 49 EG (ex Art. 59 EGV) bestimmt, dass die Beschrän-
kungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Ge-
meinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem
anderen Staat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig
sind, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten sind.
Art. 50 EG (ex Art. 60 EGV) definiert Dienstleistungen im Sin-
ne des Vertrags als Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt
erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den
freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit
der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten danach
insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und
freiberufliche Tätigkeiten. Eine allgemein gültige Definition
des Kapitalverkehrs findet sich im primären Gemeinschaftsrecht
nicht. Für die Definition des Begriffs des Kapitalverkehrs hat
die Nomenklatur des Anhangs I der durch den Vertrag von
Amsterdam aufgehobenen Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom
24. Juni 1988 zur Durchführung des Art. 67 des Vertrages wei-
terhin Hinweischarakter (EuGH, Urteil vom 5. März 2002 - ver-
bundene Rechtssachen C-515/99, C 519/99 bis 524/99 und
C-526/99 -). In diesem Anhang I wird die Transaktion von Geld-
marktinstrumenten einschließlich der Termingeschäfte dem Kapi-
talverkehr zugeordnet (Spiegelstrich 3 der Einleitung, Ab-
schnitt V).
bbb) Einschränkungen der gemeinschaftsrechtlich verbürgten
Freiheiten setzen zunächst voraus, dass sie diskriminierungs-
frei sind (EuGH, Urteil vom 25. Februar 1988 - Rs. C-427/85 -
Slg. 1988, 1123, 1165). Da die Regelung des § 34 a WpHG ein-
schränkungslos für alle Gemeinschaftsangehörigen gilt, die
sich in ihrem Anwendungsbereich betätigen, ist sie allgemein
und nicht diskriminierend. Sie bezweckt keine Bevorzugung der
eigenen Staatsangehörigen.
ccc) Die gemeinschaftsrechtlichen Freiheitsverbürgungen können
auch nicht diskriminierende Beschränkungen verbieten. Aufgrund
- 26 -
der Pflicht der Mitgliedstaaten, den freien Dienstleistungs-
verkehr zu fördern, müssen Hindernisse beseitigt werden, die
sich aus unterschiedlichen Regelungen ergeben, die, obwohl sie
unterschiedslos für alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten
gelten, die Tätigkeit des in einem anderen Mitgliedstaates an-
sässigen Dienstleistenden, der dort regelmäßig Dienstleistun-
gen erbringt, unterbinden oder behindern. Eine (nicht diskri-
minierende) Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs
kann jedoch gerechtfertigt sein, wenn sie einen zwingenden
Grund des Allgemeininteresses für sich hat, zur Erreichung ih-
res Zweckes geeignet und erforderlich und angesichts der Be-
deutung der Dienstleistungsfreiheit verhältnismäßig ist (EuGH,
Urteil vom 10. Mai 1995 - Rs. C-384/93 - Slg. 1995, I-1141,
Rn. 44, 45). Dies gilt nur insoweit, als dem Allgemeininteres-
se nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getra-
gen wird, denen der Leistungserbringer in dem Staat unter-
liegt, in dem er ansässig ist (EuGH, Urteil vom 25. Juli 1991
- Rs. C-76/90 - Slg. 1991, I-4221, Rn. 15). Aus den gleichen
Gründen können Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs ge-
rechtfertigt sein (EuGH, Urteil vom 5. März 2002, a.a.O.,
Rn. 33).
ddd) Nach diesen Grundsätzen ist eine Beschränkung des freien
Dienstleistungs- oder Kapitalverkehrs durch § 34 a WpHG und
seine Anwendung gerechtfertigt. Für die Forderung der Trennung
der Kundengelder gemäß § 34 a WpHG sprechen zwingende Gründe
des Allgemeininteresses, nämlich der Schutz der Anleger und
die Vermeidung einer Schädigung des Finanzplatzes Deutschland
durch Schaffung von Rahmenbedingungen, welche den guten Ruf
der deutschen Finanzdienstleistungen aufrechterhalten. Eine
Vermischung der Gelder kann dazu führen, dass der einzelne An-
leger das Risiko trägt, durch Rechtshandlungen anderer Anleger
oder deren Gläubiger Verluste zu erleiden, wie die Klägerin
selbst eingeräumt hat. Davor zu schützen, ist nicht anders als
durch Trennung der Kundengelder auf jeweils selbstständigen
- 27 -
Treuhandkonten möglich. Zur Erreichung des Anlegerschutzes und
der Vermeidung von Ansehensverlusten für den Finanzplatz
Deutschland ist es erforderlich, dass die Gelder einzelner
Kunden getrennt verwahrt werden. Die Forderung der Trennung
ist auch nicht unverhältnismäßig. Sie lässt den grenzüber-
schreitenden Dienstleistungs- und Kapitalverkehr weitgehend
unberührt und erfordert lediglich organisatorische Maßnahmen
bei den in- oder ausländischen Kreditinstituten, welche die
Gelder verwahren. Angesichts der Möglichkeiten schneller Da-
tenverarbeitung ist nicht erkennbar, dass einer derartigen An-
forderung nicht Rechnung getragen werden könnte. Sie geht auch
nicht über das hinaus, was für die Gewährleistung des Schutzes
der Anleger erforderlich ist (zu diesem Aspekt z.B. EuGH, Ur-
teil vom 25. Juli 1991 - Rs. C-76/90 - Slg. 1991, I-4221
Rn. 17). Auch das Gebot der Anlage bei einem Einlagenkredit-
institut dient dem Schutz der Anleger. Wie bereits im Zusam-
menhang mit der Richtlinie 93/22/EWG dargestellt, unterschei-
det das Gemeinschaftsrecht selbst hinsichtlich der Geeignet-
heit zur Verwahrung fremder Gelder danach, ob es sich um ein
Einlagenkreditinstitut handelt oder nicht. Wenn der nationale
Gesetzgeber befugt ist, die Einlage bei einem Einlagenkredit-
institut zu fordern, so ist er auch befugt, für die Anlage in
einem anderen Mitgliedstaat materiell entsprechende Anforde-
rungen zu stellen. § 34 a Abs. 1 WpHG überlässt es mit der Re-
gelung "oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Aus-
land, das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist" dem
Recht des anderen Staates zu bestimmen, unter welchen Voraus-
setzungen das Institut zum Betreiben des Einlagengeschäfts be-
fugt ist. Die Anforderungen des § 34 a WpHG knüpfen insoweit
an die Einlagensicherung in dem anderen Mitgliedstaat an, die
sie genügen lassen. Insoweit werden also keine über die Rege-
lungen im Sitzstaat hinausgehende Anforderungen gestellt. Der
Hinweis der Klägerin in der Revisionsschrift auf das Urteil
des Gerichtshofs vom 25. Juli 1991 - Rs. C-76/90 - (Slg. 1991,
I-4221) geht insoweit fehl. Wenn einer der ausländischen Ge-
- 28 -
schäftspartner der Klägerin nach dem Recht seines Sitzstaates
kein Einlagenkreditinstitut ist, so kann er allerdings nicht
durch die Klägerin mit den hier in Rede stehenden Dienstleis-
tungen beauftragt werden. Die umstrittene Regelung beschränkt
insoweit die ausländischen Dienstleister (vgl. EuGH, Urteil
vom 9. Juli 1997 - Rs. C-222/95 - Slg. 1997, I-3899, Rn. 18).
Auch dies ist jedoch aus den dargelegten Gründen des Allge-
meininteresses zum Schutz der Anleger und des Rufes des Fi-
nanzplatzes Deutschland geboten und verhältnismäßig. Die Not-
wendigkeit der Regelung des § 34 a WpHG kann nicht, wie die
Klägerin meint, unter Hinweis auf § 37 WpHG in Zweifel gezogen
werden. Nach dieser Vorschrift gilt § 34 a WpHG nicht für
Zweigniederlassungen von Unternehmen im Sinne des § 53 b
Abs. 1 Satz 1 KWG. § 53 b Abs. 1 Satz 1 KWG bestimmt, dass ein
Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit
Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums
ohne Erlaubnis durch das Bundesaufsichtsamt über eine Zweig-
niederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienst-
leistungsverkehrs im Inland Bankgeschäfte mit Ausnahme des In-
vestmentgeschäftes betreiben oder Finanzdienstleistungen
erbringen darf, wenn das Unternehmen von den zuständigen Stel-
len des Herkunftsstaats zugelassen worden ist, die Geschäfte
durch die Zulassung abgedeckt sind und das Unternehmen von den
zuständigen Stellen nach den Vorgaben der Richtlinien der Eu-
ropäischen Gemeinschaften beaufsichtigt wird. Die Ausnahme
dieser Zweigniederlassungen von § 34 a WpHG beruht auf der Er-
wägung, dass diese Kreditinstitute vollständig unter dem Re-
gime des jeweiligen ausländischen Rechts stehen. § 37 WpHG
setzt Art. 10 Abs. 1 Satz 1 RL 93/22/EWG um. Nach dieser Be-
stimmung ist der jeweilige Herkunftsmitgliedstaat zuständig,
die Aufsichtsregeln, welche die Wertpapierfirmen einzuhalten
haben, zu erlassen. Diejenigen des Aufnahmelandes gelten dafür
nicht (Amtl. Begr. zum Regierungsentwurf, BTDrucks 13/7142,
S. 115). Das Gesetz unterstellt damit, dass das jeweilige Her-
kunftsland durch die eigene Rechtsordnung sicherstellt, dass
- 29 -
mindestens alle Anforderungen der Richtlinie 93/22/EWG erfüllt
sind. Damit wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass weiterge-
hende Regelungen nicht erforderlich sein könnten. Denn der
Schutz des guten Rufes des nationalen Finanzsektors kann, wie
der Gerichtshof in dem Urteil vom 10. Mai 1995 (a.a.O.,
Rn. 44) betont hat, strengere Anforderungen rechtfertigen. Da
das Gemeinschaftsrecht, wie dargelegt, offen ist für weiterge-
hende Regelungen einzelner Mitgliedstaaten, liegt es in der
Natur der noch nicht vollständig erreichten Harmonisierung der
Rechtsordnungen, dass unterschiedliche Anforderungen Auswir-
kungen auch auf die Betätigung in anderen Mitgliedstaaten an-
sässiger Dienstleister haben können. Das nimmt das Gemein-
schaftsrecht bei seinem derzeitigen Stand zwangsläufig in
Kauf.
4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2
VwGO.
Bardenhewer Hahn Büge
Graulich Vormeier
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfah-
ren auf 255 646 € (entspricht 500 000 DM) festgesetzt.
Bardenhewer Hahn Graulich
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Wirtschaftsverwaltungsrecht;
Fachpresse:
ja
hier: Wertpapieraufsichtsrecht
Rechtsquellen:
WpHG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 und 6, Abs. 4,
§ 2 a Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 und 2,
§ 31 Abs. 1 und 2, § 34 a, § 37
KAGG
§ 1 Abs. 1, 3 und 6, § 3, § 6, § 7 a ff.,
§ 8 ff., § 11, § 12, § 25 a ff., 26 ff.,
37 a ff., 37 h ff.,
KWG
§ 1 Abs. 1, § 1 Abs. 3 d, § 32, § 53 b Abs. 1
EG
Art. 49
RL 85/611/EWG Art. 1, Art. 4
RL 88/361/EWG
RL 93/22/EWG Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1, Art. 10,
Art. 14 ff.
RL 95/26/EG
Stichworte:
Beschränkung, Broker, Derivate, Dienstleistungsfreiheit, Dis-
kriminierung, Einlagenkreditinstitut, Finanzkommissionsge-
schäft, Finanzportfolioverwaltung, Futures, Gemeinschaftskon-
to, Kapitalverkehr, Kunde, Kundengelder, Margins, Missstand,
Optionshandel, Organismus für gemeinsame Anlagen, Poolkonto,
Sammelkonto, Trennung von Kundengeldern, Termingeschäfte,
Treuhandkonto, Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, Wertpa-
pierhandel.
Leitsätze:
Das an Wertpapierdienstleistungsunternehmen gerichtete Gebot
des § 34 a WpHG zur getrennten Verwahrung von Kundengeldern
bei einem Einlagenkreditinstitut verstößt nicht gegen Gemein-
schaftsrecht.
Kunde im Sinne des § 34 a WpHG ist eine natürliche oder juris-
tische Person oder ein sonst rechtsfähiger Organismus, der dem
Wertpapierdienstleistungsunternehmen als (potenzieller) Anle-
ger gegenübertritt.
Die Vermischung der Gelder verschiedener Kunden auf einem im
Namen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens für gemeinsame
Rechnung der Anleger geführten "Gemeinschaftskonto" bei einem
Einlagenkreditinstitut missachtet das Gebot der Trennung der
Gelder der Kunden.
Urteil des 6. Senats vom 24. April 2002 - BVerwG 6 C 2.02
I. VG Frankfurt am Main vom 12.11.2001
- Az.: VG 9 E 4788/00 (V) -