Urteil des BVerwG vom 21.06.2006, 6 C 19.06

Entschieden
21.06.2006
Schlagworte
Rechtliches Gehör, DDR, Bayern, Veranstaltung, Veranstalter, Isle Of Man, Wette, Anzeigepflicht, Verwaltungsakt, Rüge
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet BVerwG 6 C 19.06 am 21. Juni 2006 VGH 24 BV 03.3162 Wahl als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn, Dr. Graulich, Vormeier und Dr. Bier

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. September 2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe:

I

1Die Klägerin meldete unter der Firma „Odd-GmbH“ am 24. April 2001 bei der

Beklagten die Aufnahme eines Gewerbes zum 1. Mai 2001 mit folgenden Tätigkeiten an:

Sportinformationsdienst, Fachberatung für Lotto und Toto, Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Tippgemeinschaften für Lotto und Toto und staatlich genehmigte Oddsetveranstalter, Verkauf von Zeitschriften, Zeitungen, Tabakwaren und Getränken.

2Im Mai 2002 wurde der Beklagten bekannt, dass die Klägerin für die S. GmbH

Gera Sportwetten vermittelt. Diese Gesellschaft ist im Besitz einer Gewerbeerlaubnis des Magistrats der Stadt Gera vom 19. September 1990, mit der ihr das

Gewerbe „Abschluss von Sportwetten-Buchmacher“ gestattet worden ist. Die

Beklagte wies die Klägerin darauf hin, dass die von ihr angebotenen Sportwet-

ten Glücksspiele in Form einer Lotterie und ohne ausdrückliche Erlaubnis verboten seien. Eine Erlaubnis liege nicht vor und könne auch nicht erteilt werden.

Die Annahme bzw. die Vermittlung von Sportwetten für private Veranstalter sei

unverzüglich einzustellen. Nachdem die Klägerin dem nicht nachgekommen

war, verbot die Beklagte mit Bescheid vom 24. September 2002 (hinsichtlich

der Kostenentscheidung durch Bescheid vom 26. September 2002 geändert)

die Vermittlung von Sportwetten in dem Ladengeschäft der Klägerin an in Bayern nicht erlaubte Wettunternehmen, insbesondere an die Firma S. GmbH Gera

und ordnete an, den Betrieb mit Ablauf des 15. Oktober 2002 einzustellen.

3Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Regierung von Mittelfranken

mit Bescheid vom 24. Februar 2003 zurück.

4Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag, die genannten Bescheide aufzuheben, mit Urteil vom 14. August 2003 abgewiesen.

5Der Verwaltungsgerichtshof hat die dagegen eingelegte Berufung mit dem angefochtenen Urteil (GewArch 2005, 78) zurückgewiesen und im Wesentlichen

ausgeführt:

6Rechtsgrundlage für die angefochtene Verfügung sei Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des

Gesetzes über das Landesstrafrecht und das Verordnungsrecht auf dem Gebiet

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Landesstraf- und Verordnungsgesetz

i.d.F. der Bekanntmachung vom 13. Dezember 1982, BayRS 2011-2-1)

- LStVG -. Nach dieser Bestimmung könne die Sicherheitsbehörde, soweit eine

gesetzliche Ermächtigung nicht in den Vorschriften dieses Gesetzes oder in

anderen Rechtsvorschriften enthalten sei, zur Erfüllung ihrer Aufgaben für den

Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand

eines Strafgesetzes oder einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten

oder zu unterbinden.

7Die Anwendung dieser Vorschrift werde nicht durch Normen der Gewerbeordnung verdrängt. Die Anzeigepflicht nach § 14 GewO sei das Korrelat zu der in

§ 1 Abs. 1 GewO normierten Gewerbefreiheit, die jedermann die Ausübung

eines Gewerbes gestatte, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder

Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen seien. Die Anzeigepflicht

nach § 14 GewO verfolge primär das Ziel, der zuständigen Behörde Aufschluss

über Zahl und Art der in ihrem Bezirk vorhandenen stehenden Gewerbe und der

sonstigen in der Vorschrift genannten Einrichtungen zu geben und eine

wirksame Überwachung der Gewerbeausübung zu ermöglichen. Wegen dieser

Zweckrichtung sei es zu kurz gegriffen, allein aus der Anzeigepflicht für Wettannahmestellen aller Art zu folgern, dass sich nach erfolgter Anzeige die weitere behördliche Prüfung darauf beschränken dürfe, ob im konkreten Einzelfall

Umstände vorlägen, die Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden begründen könnten. Die Behörde solle auch überprüfen können, ob im Einzelfall eine genehmigungspflichtige Gewerbetätigkeit vorliege. In

der Anmeldung vom 24. April 2001 habe die Klägerin u.a. angegeben, Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Tippgemeinschaften für Lotto und Toto

und staatlich genehmigte Oddset-Veranstalter durchzuführen. Diese Erklärung

sei objektiv so zu verstehen gewesen, dass es sich um solche Wetten handele,

die staatlich genehmigt und daher in Bayern erlaubt seien. Läge eine in Bayern

rechtswirksame Erlaubnis vor, so wäre die Gewerbetätigkeit nur anzeigepflichtig

mit der Folge, dass eine Untersagung dieser Tätigkeit nur bei Vorliegen der

entsprechenden Voraussetzungen nach § 35 GewO möglich wäre. Eine solche

Erlaubnis liege jedoch nicht vor.

8Die Untersagungsverfügung könne nicht auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützt

werden. Nach dieser Vorschrift könne eine gewerberechtlich genehmigungspflichtige Tätigkeit, für die die erforderliche Genehmigung nicht vorliege, untersagt werden. Dies setze voraus, dass die Tätigkeit dem Grunde nach genehmigungsfähig sei, es jedoch versäumt worden sei, diese einzuholen. § 15 Abs. 2

GewO sei jedoch hier nicht einschlägig, da das Veranstalten von Oddset-Wetten nach der Gewerbeordnung nicht genehmigungsfähig sei.

9Die angefochtene Verfügung werde zu Recht darauf gestützt, dass es sich bei

der Vermittlung von Sportwetten zu festen Quoten an private Veranstalter um

das Veranstalten eines Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB handele. Hierauf

fänden gemäß § 33h Nr. 3 GewO die §§ 33c bis 33g GewO keine Anwendung.

Dies habe zur Folge, dass für diese Tätigkeit eine Erlaubnis nach § 33d GewO

nicht erteilt werden könne. Sportwetten, namentlich Oddset-Wetten,

seien Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB. Diese Strafrechtsvorschrift sei

grundsätzlich anwendbar. Sie sei insbesondere weder verfassungswidrig noch

verstoße sie gegen Gemeinschaftsrecht. Die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 284 Abs. 1 StGB seien erfüllt. Veranstalter im Sinne dieser Strafrechtsnorm sei, wer verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen

für die Abhaltung des Glücksspiels schaffe und der Bevölkerung dadurch den

Abschluss von Spielverträgen ermögliche. Die Tätigkeit der Klägerin stelle sich

wie folgt dar:

10Die S. GmbH Gera veranstalte Oddset-Wetten in der Weise, dass sie jeweils für

eine Spielwoche und für bestimmte sportliche Ereignisse - etwa Fußballbegegnungen europäischer Fußballclubs - für den möglichen Ausgang des Spiels

(Sieg, Niederlage, unentschieden) in einer Liste bestimmte Quoten festsetze.

Die Höhe der jeweiligen Quote beruhe auf der Einschätzung der S. GmbH Gera

über den möglichen Ausgang der sportlichen Begegnung. Diese Quoten würden

in der Quotenliste niedergelegt. Der jeweilige Wettinteressent wähle aus diesem

Wettprogramm die ihn interessierenden Spielpaarungen aus, setze auf eine der

Quoten und entrichte dafür einen Wetteinsatz, dessen Höhe er selbst

bestimme. Aufgrund einer zivilrechtlichen Vereinbarung mit der S. GmbH Gera

halte die Klägerin in ihrem Geschäftslokal die Teilnahmebedingungen, das

Wettangebot und die entsprechenden Spielscheine bereit. Sie nehme den Auftrag des Wettinteressenten über die Platzierung der Wette entgegen, leite dieses Angebot nach Gera weiter und kassiere, wenn das Angebot von der S.

GmbH Gera angenommen worden sei, den Wetteinsatz, der dann unmittelbar in

bar bei der Klägerin zu entrichten sei. Im Fall der richtigen Voraussage zahle

die Klägerin dem Spielteilnehmer den Gewinn, der sich aus der Multiplikation

von Quote und Einsatz ergebe. Für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte die Klägerin eine Vermittlungsprovision von 7,5 % der Einnahmen. Da die S. GmbH Gera

die wesentlichen Entscheidungen über Wettangebot, Höhe der Quote, Annahme des Wettangebots usw. treffe, veranstalte sie die Oddset-Wette in Gera. Die

S. GmbH Gera verfüge über die ihr am 14. September 1990 erteilte Erlaubnis.

Daher verstoße sie, soweit sie in Gera die Sportwette veranstalte, nicht gegen

§ 284 StGB.

11Die Klägerin verstoße hingegen gegen die genannte Strafrechtsnorm. Zutreffend sei der Hinweis, dass § 284 Abs. 1 StGB lediglich von Veranstalten und

nicht von Vermitteln spreche. Eine allein am Wortlaut der Bestimmung ausgerichtete Betrachtung stütze daher die Rechtsauffassung der Klägerin, den Straftatbestand nicht zu verwirklichen. Entscheidend sei aber darauf abzustellen,

welche einzelnen Handlungsteile erforderlich seien, um das Veranstalten eines

Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB zu bejahen. Für die Sportwette mit festen Quoten ließen sich im Wesentlichen folgende Handlungsschritte feststellen:

Auswahl der sportlichen Begegnungen und die Festsetzung der Quoten hierfür,

die Erklärung, auf dieser Grundlage Wettangebote anzunehmen und Abschluss

der Wette. Danach könne das Veranstalten einer Sportwette in einzelne Teilhandlungen unterteilt werden. Da nach dieser Definition die verbindliche Darlegung der Quoten verbunden mit der Möglichkeit, auf dieser Grundlage ein

Wettangebot abzugeben, für das Veranstalten einer Oddset-Wette wesentlich

sei, stelle das Bereithalten des Wettprogramms zusammen mit den entsprechenden Spielscheinen eine Teilhandlung beim Veranstalten des Glücksspiels

dar. Auf die Tatherrschaft des Vermittlers komme es in diesem Zusammenhang

nicht an. Bereits die Zugänglichmachung eines Spielplans genüge schon zur

Vollendung des Straftatbestandes.

12Ob allerdings die Klägerin mit ihrer Vermittlungstätigkeit ebenfalls die Oddset-

Wette mitveranstalte, könne zweifelhaft sein. Gehe man davon aus, dass Veranstalter derjenige sei, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren

Rahmen für die Abhaltung von Glücksspielen schaffe und der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermögliche, könne man bei Zugrundelegung dieses weiten Veranstaltungsbegriffs auch die Klägerin als Veranstalterin ansehen. Auch wenn der Abschluss des Spielvertrages erst durch die Annahme des Wettangebots durch die S. GmbH Gera zustande komme, mithin die

Klägerin selbst nicht Vertragspartei sei, schaffe sie doch die organisatorischen

Bedingungen dafür, dass durch die von ihr bereits erhaltenen Spielpläne und

die Weiterleitung des Wettangebots der Abschluss von Spielverträgen tat-

sächlich möglich werde. Folge man der Auffassung, dass auch der Vermittler

von Sportwetten ein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB veranstalte, habe die

Klägerin eine unter diesen Straftatbestand fallende Tathandlung vorgenommen.

Diese sei auch rechtswidrig, da die Vermittlung ohne behördliche Erlaubnis

vorgenommen werde.

13Auch wenn man die Vermittlung nicht als eigenständige Tathandlung im Sinne

des § 284 StGB einstufe, sei gleichwohl Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG anwendbar,

da die Klägerin durch ihre Tätigkeit zumindest Beihilfe zum Veranstalten eines

Glücksspiels leiste. Die Klägerin habe Beihilfe zu einem rechtswidrigen Veranstalten eines Glücksspiels geleistet, da die S. GmbH Gera ohne die erforderliche behördliche Erlaubnis Sportwetten in Nürnberg veranstalte. Dass die genannte Gesellschaft im Besitz einer ihr vom Magistrat der Stadt Gera erteilten

Erlaubnis zum Veranstalten von Sportwetten sei, bedeute nicht, dass sie auch

in Nürnberg Sportwetten veranstalten dürfe. Die Erlaubnis vom 14. September

1990 enthalte allerdings keine ausdrückliche räumliche Begrenzung. Ebenso

wenig spreche Art. 19 des Einigungsvertrages (EV) den räumlichen Geltungsbereich von Verwaltungsakten an. Diese Bestimmung lege nur fest, dass vor

dem Wirksamwerden des Beitritts ergangene Verwaltungsakte der DDR wirksam blieben. Die Wirksamkeit könne nicht vom Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes und dem Rechtsbereich getrennt werden, in dem er ergangen sei.

Der fortbestehende Verwaltungsakt sei in das im gesamten Bundesgebiet geltende Rechtssystem einzuordnen, das nunmehr auch in den neuen Bundesländern gelte. Nach der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes falle die Regelung des Glücksspielrechts in die Zuständigkeit der Länder. Bei Betonung des

Gesichtspunkts der Abwehr von schädlichen Auswirkungen des Glücksspiels

ergebe sich die Zuständigkeit der Länder aus der Kompetenz für das Recht der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach Art. 70 GG. Bei Betonung des

wirtschaftlichen Aspekts folge dies aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Aus dieser

Kompetenzverteilung folge, dass die Länder nur für ihren eigenen Bereich

Regelungen zum Glücksspielrecht treffen könnten. Sehe ein Landesgesetz die

Möglichkeit der Erteilung einer Erlaubnis zum Veranstalten von Glücksspielen

vor und werde eine solche Erlaubnis nach Landesrecht erteilt, so sei deren Geltungsbereich auf das jeweilige Land beschränkt. Dies folge aus der Verwal-

tungshoheit der Länder und der Standortgebundenheit der entsprechenden

Erlaubnis. Diese Länderhoheit dürfe durch Art. 19 EV nicht ausgehöhlt werden.

Diese Vertragsbestimmung stehe nicht über, sondern unter der Verfassung. Der

konkrete räumliche Geltungsbereich des nach Art. 19 EV weiterhin rechtwirksamen Verwaltungsaktes werde im Einzelfall von der Art des jeweiligen

Verwaltungsaktes und von dem Rechtsgebiet, in dem er ergangen sei, bestimmt. Betreffe er eine bundesrechtlich geregelte Materie, gelte der Verwaltungsakt bundesweit. Soweit Landesrecht eröffnet sei, seien Differenzierungen

möglich. Eine solche Differenzierung könne sich daraus ergeben, ob etwa ein

statusbildender Verwaltungsakt vorliege oder eine gewerberechtliche Erlaubnis.

Einer solchen Differenzierung stehe Art. 19 EV im Hinblick auf seine weite Fassung nicht entgegen. Bestimme man nach dem Gesagten die territoriale Reichweite des fortgeltenden Verwaltungsaktes nach seiner Zuordnung zum jeweiligen Rechtsgebiet, so ergebe sich nicht die Unwirksamkeit der gewerberechtlichen Erlaubnis der S. GmbH Gera. Die Ausweitung ihres räumlichen Geltungsbereichs auf das ganze Bundesgebiet würde jedoch zu einer sachlich nicht gebotenen Privilegierung der DDR-Konzession und damit zu einer Rechtsspaltung

führen. Daraus folge, dass die S. GmbH Gera, soweit sie durch Einschaltung

der Klägerin in Nürnberg im Bereich des Freistaates Bayern Sportwetten veranstalte, ohne die hierfür erforderliche behördliche Erlaubnis handele und damit

gegen § 284 Abs. 1 StGB verstoße. Die Klägerin leiste hierzu mindestens Beihilfe, so dass die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Untersagung nach

Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG erfüllt seien.

14Die Anordnung sei auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Sie stehe insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang. Der Ausschluss

Privater vom Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen stehe auch mit

dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Einklang. Denn diese Berufsausübungsregelung, die einer objektiven Berufzulassungsregelung sehr

nahe komme, sei durch so schwerwiegende Allgemeininteressen gerechtfertigt,

dass sie den Vorrang vor der Berufsfreiheit verdienten. Selbst wenn der Klägerin rechtswidrig eine Erlaubnis zur Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten vorenthalten werde, ändere dies nichts daran, dass gegenwärtig der

Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB wegen des Fehlens der Erlaubnis erfüllt

sei.

15Zur Begründung ihrer Revision, mit der sie das Ziel der Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen und der ergangenen Verwaltungsakte verfolgt,

macht die Klägerin unter Vorlage eines Rechtsgutachtens und einer ergänzenden Stellungnahme des Prof. Dr. H. und unter Berufung auf Gutachten des

Rechtsanwalts R. sowie der P´ren Dres. H., O. und G. geltend:

16Die Anwendung des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG verstoße gegen § 1 Abs. 1

GewO. Der Beklagten stünden auch keine anderen Rechtsgrundlagen zur Verfügung.

17Das Berufungsgericht habe es versäumt, die Frage näher aufzuklären, ob es

sich bei der Veranstaltung von Sportwetten der im vorliegenden Fall gegenständlichen Art um Glücksspiele handele. Insoweit habe es seine Pflicht zur

hinreichenden Erforschung des Sachverhalts nicht erfüllt und seine Überzeugung ohne ausreichende Kenntnis der Sachlage gewonnen. Sie sei in ihrem

Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Der Verwaltungsgerichtshof habe auch ihren Vortrag außer Acht gelassen, dass sie

Sportwetten in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften,

nämlich Malta, vermittle. Hinzu komme, dass das Berufungsgericht entgegen

ihrem anders lautenden Vortrag eine zivilrechtliche Vereinbarung zwischen ihr

und der S. GmbH Gera unterstelle. Die der S. GmbH Gera erteilte Gewerbeerlaubnis habe gemäß Art. 19 EV Geltung im gesamten Bundesgebiet erlangt.

18Das Berufungsgericht nehme zu Unrecht an, dass ihre Vermittlertätigkeit den

Straftatbestand des § 284 StGB erfülle. Hierin liege ein Verstoß gegen das

strafrechtliche Analogieverbot, den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit und ihr

Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung. Das von ihr betriebene Gewerbe

verwirkliche nicht die Tathandlung des Veranstaltens von unerlaubten Glücksspielen. Auch liege darin keine Beihilfe zu einer rechtswidrigen Haupttat gemäß

§§ 284, 287 StGB, weil ihre Vermittlungstätigkeit weder eine Beihilfehandlung

darstelle noch einem behördlich nicht genehmigten Veranstalter zugute komme.

19Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Urteil vom 28. März 2006

- 1 BvR 1054/01 - entschieden, dass das nach dem bayerischen Landesrecht

bestehende Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch

Private dem Grundgesetz widerspreche. Sie werde daher durch das Verbot in

ihren Rechten aus § 1 Abs. 1 GewO, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.

Das Berufungsgericht sei unzutreffend der Ansicht, die angefochtene Untersagungsverfügung sei auch in Anbetracht der dadurch betroffenen Grundrechtspositionen verhältnismäßig, weil sie, die Klägerin, jedenfalls derzeit nicht über

eine behördliche Erlaubnis ihrer Vermittlungstätigkeit verfüge. Diese Ansicht

verletze sie in ihrer Gewerbefreiheit in Verbindung mit den Grundsätzen des

rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes und dem Gleichbehandlungsgebot. Wenn

es verfassungswidrig sei, dass es an einer gesetzlichen Erlaubnisregelung

fehle, könne eine behördliche Verbotsverfügung nicht verhältnismäßig sein, die

gerade darauf gestützt werde, dass eine Erlaubnis tatsächlich nicht vorliege.

20Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

21Die Landesanwaltschaft hält die Revision ebenfalls für unbegründet.

II

22Eine Beiladung der S. GmbH Gera war im Revisionsverfahren gemäß § 142

Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht möglich. Eine Beiladung nach § 142 Abs. 1 Satz 2, §

65 Abs. 2 VwGO kam nicht in Betracht, da die der S. GmbH Gera am

14. September 1990 erteilte Erlaubnis als solche nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist.

III

23Die zulässige Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf

einer Verletzung revisiblen Rechts 137 Abs. 1 VwGO). Die Revision ist daher

gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO zurückzuweisen.

241. Die von der Klägerin gerügten Verfahrensfehler sind nicht den Anforderungen

des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO gemäß begründet worden. Danach muss die

Begründung der Revision im Falle der Rüge von Verfahrensmängeln die

Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben. Den Anforderungen dieser Vorschrift ist nur genügt, wenn sich aus der Revisionsbegründung der gerügte Verfahrensmangel schlüssig ergibt (vgl. Beschluss vom 23. Oktober 1980

- BVerwG 2 C 5.80 - DVBl 1981, 493). Ein Verfahrensmangel ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn begründenden Tatsachen als

auch in seiner rechtlichen Würdigung im Einzelnen dargetan wird. Daran fehlt

es.

25a) Für die ordnungsgemäße Begründung einer Rüge mangelhafter Sachaufklärung 86 Abs. 1 VwGO), wie die Klägerin sie erhoben hat, muss dementsprechend substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände, die für das Gericht entscheidungserheblich waren, Aufklärungsbedarf

bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern deren Berücksichtigung auf

der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zu einem anderen

Ergebnis hätte führen können. Weiterhin muss entweder dargelegt werden,

dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der

mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren

Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem

Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von

sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. Beschlüsse vom 19. August 1997

- BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 n.F. VwGO Nr. 26 = NJW 1997,

3328 und vom 4. Oktober 1995 - BVerwG 1 B 138.95 - Buchholz 310 § 86

Abs. 1 VwGO Nr. 271). Dabei müssen die Beweismittel, deren Heranziehung

sich dem Berufungsgericht hätte aufdrängen müssen, angegeben werden, also

z.B. die Zeugen und Sachverständigen genannt und die im Einzelnen in ihr

Wissen gestellten Tatsachen angeführt und dargelegt werden, inwiefern das

Urteil im Einzelnen auf der unterbliebenen Vernehmung beruht oder beruhen

kann (stRspr; vgl. u.a. Beschluss vom 26. Juni 1975 - BVerwG 6 B 4.75 -

Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 17; Urteil vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C

14.91 - Buchholz 236.1 § 31 SG Nr. 24). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht gerecht.

26Die Klägerin macht geltend, das Berufungsgericht habe versäumt, die Frage

näher aufzuklären, ob es sich bei der Veranstaltung der hier in Rede stehenden

Sportwetten um ein Glücksspiel handelt. Mit diesem Vorbringen kann der gerügte Verfahrensfehler nicht aufgezeigt werden. Denn bei dem Begriff des

Glücksspiels handelt es sich um einen Rechtsbegriff. Ob seine Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen, erfordert allerdings die Ermittlung der tatsächlichen

Umstände, unter denen die Wette veranstaltet wird. Die Klägerin zeigt aber

nicht auf, inwiefern das Berufungsgericht insoweit von falschen Umständen

ausgegangen ist. Sie macht nicht deutlich, welche Sachverhaltsfeststellungen

der Verwaltungsgerichtshof im Einzelnen hätte treffen müssen. Dazu hätte besonderer Anlass bestanden, weil die von der S. GmbH Gera angebotenen Veranstaltungen in dem angefochtenen Urteil und auch sonst in der Rechtsprechung hinlänglich beschrieben sind. Namentlich war es auf der Grundlage des

Vorbringens der Klägern nicht geboten, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Die Klägerin stellt lediglich pauschal eine Verpflichtung des Berufungsgerichts heraus, „die Glücksspieleigenschaft von Oddset-Wetten genauer, erforderlichenfalls anhand eines Sachverständigengutachtens, zu

überprüfen“. Sodann wird ausgeführt, dem Gericht sei es verwehrt gewesen,

„die Glücksspieleigenschaft von Oddset-Wetten zu unterstellen, ohne zur näheren Aufklärung der Sachlage, jedenfalls in der vom 4. Strafsenat des BGH aufgezeigten Richtung, geeignete Untersuchungen durchzuführen“. Damit wird die

notwendige Trennung von Sachverhaltserforschung und Rechtsanwendung

nicht berücksichtigt. Die Klägerin zeigt keine Tatsachen auf, aus denen sich im

Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dem von der Klägerin an-

geführten Strafurteil (BGH, Urteil vom 28. November 2002 - 4 StR 260/02 -

GewArch 2003, 332) ergeben würde, ob und in welchem Maße der „kenntnisreiche Durchschnittsspieler“ die Entscheidung über Gewinn und Verlust beeinflussen kann, und in diesem Zusammenhang, nach welchen Maßstäben die

Gewinnquoten festgelegt werden. Insoweit lässt das Vorbringen der Klägerin

jegliche Darstellung von Sachverhalten, die ein Sachverständiger überprüfen

könnte, vermissen. Dazu hätte auch deshalb Anlass bestanden, weil der Verwaltungsgerichtshof in der mündlichen Verhandlung ausweislich der Niederschrift darüber die Glücksspieleigenschaft der Oddset-Wette mit den Beteiligten

erörtert hatte, ohne dass die Klägerin die Gelegenheit wahrgenommen hätte,

einschlägige Beweisanträge zu stellen. Außerdem hat das Berufungsgericht

seinem Urteil die Annahme zugrunde gelegt, dass ein Glücksspiel dann vorliegt,

wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den

geistigen und körperlichen Fähigkeiten, den Kenntnissen, der Übung und der

Aufmerksamkeit des Spielers abhängt, sondern allein oder doch überwiegend

vom Zufall. Nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs kommt es nicht auf einen bestimmten Personenkreis, etwa im

Sportgeschehen besonders kenntnisreiche Spieler an, sondern nur auf die

Kenntnisse und Fähigkeiten durchschnittlicher Adressaten. Die Klägerin legt

nicht dar, dass es unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung für das Berufungsgericht auf die Beeinflussung der Entscheidung über Gewinn und Verlust

durch den „kenntnisreichen Durchschnittsspieler“ ankommen konnte.

27Der weitere pauschale Vortrag, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht hinsichtlich des tatsächlichen Verhaltens der „staatlichen Monopol-

Veranstalter“ verletzt, genügt ebenfalls nicht den dargestellten Anforderungen.

Auch in dieser Hinsicht fehlt es an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit für das Berufungsgericht. Dieses hat die Rechtsauffassung vertreten, dass

auch bei Vorliegen eines insoweit widersprüchlichen Verhaltens des Staates die

Tatbestandsvoraussetzungen der von ihm herangezogenen Ermächtigungsgrundlage nicht entfallen. Unter Zugrundelegung dieser Auffassung

musste der Verwaltungsgerichtshof das Verhalten „staatlicher Monopolveranstalter“ nicht aufklären.

28b) Die Rüge eines Verstoßes gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO geht ebenfalls

fehl. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu entscheiden. Die

Freiheit, die dieser sog. Überzeugungsgrundsatz dem Tatsachengericht zugesteht, bezieht sich auf die Bewertung der für die Feststellung des Sachverhalts

maßgebenden Umstände (Urteil vom 17. Januar 1980 - BVerwG 5 C 7.79 -

Buchholz 431.1 Architekten Nr. 5 S. 16 <17>). Sie ist nach der einen Seite hin

begrenzt durch das jeweils anzuwendende Recht und dessen Auslegung. Alles

was (noch) Rechtsfindung ist, entzieht sich - eben deshalb - einer Deckung

durch den Überzeugungsgrundsatz. Nach der anderen Seite ergibt sich die

Grenze daraus, dass der Überzeugungsgrundsatz nicht für eine Würdigung in

Anspruch genommen werden kann, die im Vorgang der Überzeugungsbildung

an einem Fehler leidet, z.B. an der Missachtung gesetzlicher Beweisregeln oder

an der Berücksichtigung von Tatsachen, die sich weder auf ein Beweisergebnis

noch sonst wie auf den Akteninhalt stützen lassen (Beschluss vom 26. Februar

2004 - BVerwG 6 B 55.03 - m.w.N.). § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO verlangt, dass

das Gericht seiner Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens

zugrunde legt. Das Gericht darf also nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachen oder Beweisergebnisse nicht zur Kenntnis nimmt

oder nicht in Erwägung zieht. Danach liegt ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1

Satz 1 VwGO vor, wenn ein Gericht von einem unrichtigen oder unvollständigen

Sachverhalt ausgeht, es insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen (Urteile vom 2. Februar

1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 = Buchholz 310 § 108 VwGO

Nr. 145, vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG

Nr. 68 und vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.>

= Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27 ff.). Grundsätzlich kann jedoch

davon ausgegangen werden, dass das Gericht seiner Pflicht aus § 108 Abs. 1

Satz 1 VwGO genügt und seiner Entscheidung das Vorbringen der Beteiligten

sowie den festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde gelegt hat

(Urteile vom 25. März 1987 - BVerwG 6 C 10.84 - Buchholz 310 § 108 VwGO

Nr. 183 und vom 5. Juli 1994 a.a.O.). Wenn das Gericht in seiner Entscheidung

jedoch gewichtige Tatsachen oder Tatsachenkomplexe, deren Entscheidungserheblichkeit sich aufdrängt, unerwähnt lässt, so spricht dies dafür, dass es den

entsprechenden Tatsachenstoff entweder nicht zur Kenntnis genommen oder

jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat. Der Überzeugungsbildung des Gerichts liegt dann nicht das Gesamtergebnis des Verfahrens im Sinne des § 108

Abs. 1 Satz 1 VwGO zugrunde (Urteil vom 5. Juli 1994 a.a.O.).

29Diesen Maßstäben wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht. Die Klägerin

wirft dem Berufungsgericht im Wesentlichen nur pauschal vor, den beschriebenen Überzeugungsgrundsatz missachtet zu haben. Das genügt nicht den dargelegten Anforderungen. Soweit der Vortrag im Zusammenhang mit dem Vorhalt unterlassener Sachverhaltsaufklärung steht, gelten die obigen Erwägungen

entsprechend. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hinweist,

dass das Berufungsgericht einen europarechtlichen Bezug des Rechtsstreits

nicht berücksichtigt habe, fehlt es jedenfalls an einer Darlegung, dass das Berufungsgericht nach seiner Rechtsauffassung überhaupt zu Erwägungen zu

diesem Komplex veranlasst war. Die Geschäftstätigkeit nach Malta ist erst im

Verlauf des gerichtlichen Verfahrens aufgenommen und offenbar auch wieder

beendet worden, wie der ergänzenden Stellungnahme des Prof. Dr. H. vom

6. Juni 2006 (S. 21) entnommen werden muss. Hielt der Verwaltungsgerichtshof den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung für maßgebend, konnte es

darauf ebenso wenig ankommen wie auf die von der Klägerin vorgetragene

nachträgliche Einschaltung eines Treuhänders. Eine Verletzung des sog.

Überzeugungsgrundsatzes ist daher nicht ordnungsgemäß dargelegt.

30c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2

VwGO), dessen Verletzung die Klägerin ebenfalls rügt, verpflichtet das Gericht,

das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist allerdings nicht gehalten, sich mit

jedem Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu befassen.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht den von ihm entgegengenommenen Vortrag der Beteiligten in seine Erwägungen einbezogen hat. Nur

wenn besondere Umstände den eindeutigen Schluss zulassen, dass es die

Ausführungen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen hat, wird der Anspruch auf

rechtliches Gehör verletzt (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 5. Februar 1999

- BVerwG 9 B 797.98 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2 VwGO Nr. 4 und vom

7. Januar 2003 - BVerwG 6 B 66.02 -).

31Die Klägerin wirft dem Berufungsgericht vor, ihren Anspruch auf rechtliches

Gehör dadurch verletzt zu haben, dass es nicht aufgeklärt habe, ob die Oddset-

Wette ein Glücksspiel sei. Hierzu kann auf die obigen Ausführungen verwiesen

werden. Auch der Vorhalt in Bezug auf das tatsächliche Verhalten der „staatlichen Monopol-Veranstalter“ geht nicht über das hinaus, was dazu in Bezug auf

die Aufklärungs- und Beweiserhebungspflicht vorgetragen worden ist. Eine Versagung des rechtlichen Gehörs kann damit nicht dargetan werden. Dasselbe

gilt für die Rüge der Klägerin, der Verwaltungsgerichtshof habe ihr Vorbringen

zu Sachverhaltsänderungen nach der letzten Behördenentscheidung unberücksichtigt gelassen. Insoweit fehlt es - wie bereits im Zusammenhang mit der Rüge eines Verstoßes gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO dargelegt - an einer ausreichenden Darlegung, dass diese Umstände den Verwaltungsgerichtshof auf

der Grundlage der von ihm vorgenommenen materiellen Rechtsprüfung zu einer anderen Entscheidung hätten führen können.

322. Das angefochtene Urteil ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Der

Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, dass die Verbotsverfügung der Beklagten vom 24. September 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheids

vom 24. Februar 2003 ihre Rechtsgrundlage in Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über

das Landesstrafrecht und das Verordnungsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Landesstraf- und Verordnungsgesetz - LStVG) in

der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Dezember 1982 (BayRS 2011-2-1)

hat. Nach dieser Vorschrift können die Sicherheitsbehörden zur Erfüllung ihrer

Aufgaben, soweit keine speziellen gesetzlichen Regelungen bestehen, u.a. für

den Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand

einer Strafgesetzes oder einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten

oder zu unterbinden.

33a) Der Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zugrunde zu legen. Bei der Beurteilung der Begründetheit einer Klage ist auf die Sach- und Rechtslage abzustellen, auf die es nach

dem Streitgegenstand und dem darauf anwendbaren materiellen Recht für die

Entscheidung ankommt. Danach ergibt sich für die Anfechtungsklage im Allgemeinen, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes (Urteil vom 28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260

<261> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 29 S. 13 m.w.N.). Richtet sich der

maßgebliche Beurteilungszeitpunkt nach dem jeweils anzuwendenden Recht,

so obliegt seine Ermittlung bei anzuwendendem Landesrecht dem Berufungsgericht. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, dass das

Berufungsgericht einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der letzten Behördenentscheidung für maßgeblich gehalten hat. In der mündlichen Verhandlung

sind zum maßgeblichen Zeitpunkt gegensätzliche Ansichten vertreten worden.

Das Berufungsgericht führt zwar nicht ausdrücklich aus, von welchem Zeitpunkt

es als maßgeblich ausgeht. Aus dem Umstand, dass es die angefochtene Verfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheids als Gegenstand seiner Prüfung beschrieben und die seinerzeitige Ermessensausübung auf ihre Rechtmäßigkeit untersucht hat, muss jedoch abgeleitet werden, dass es nicht von dem

dargestellten Grundsatz abweichen wollte, sondern den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids für maßgeblich erachtet hat. In Übereinstimmung hiermit hat

es die von der Klägerin im Verwaltungsstreitverfahren vorgetragenen späteren

Änderungen des Sachverhalts (Einschaltung eines Treuhänders, Vermittlung

von Sportwetten zugunsten eines Veranstalters in Malta) unerörtert gelassen.

Danach muss von dem Grundsatz ausgegangen werden, dass für die Beurteilung der angefochtenen Polizeiverfügung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist.

34b) Mit der Heranziehung von Landesrecht als Prüfungsmaßstab der angefochtenen Verfügungen beruht das Urteil des Berufungsgerichts auf nach § 137

Abs. 1 VwGO nicht der Revision an das Bundesverwaltungsgericht unterliegendem Recht. An die Auslegung und Anwendung des irrevisiblen Landesrechts

durch das Berufungsgericht ist das Bundesverwaltungsgericht nach § 137

Abs. 1, § 173 VwGO i.V.m. § 560 ZPO (= § 562 ZPO a.F.) grundsätzlich gebunden. Es hat aber zu prüfen, ob die dem angefochtenen Urteil zugrunde lie-

gende Auslegung und Anwendung der landesrechtlichen Vorschrift im Einklang

mit Bundesrecht steht. Dies ist der Fall.

35aa) Die Klägerin meint, Art. 7 Abs. 2 LStVG könne nicht angewandt werden,

weil das Gewerberecht und insbesondere §§ 14, 15 Abs. 2 und § 35 Abs. 9

GewO Vorrang vor der landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage hätten. Dem

kann nicht gefolgt werden.

36(1) Nach § 1 Abs. 1 GewO ist der Betrieb eines Gewerbes jedermann gestattet,

soweit nicht durch die Gewerbeordnung Ausnahmen oder Beschränkungen

vorgeschrieben oder zugelassen sind. Dieser Grundsatz der Gewerbefreiheit

schließt es nicht ein, strafrechtlich verbotene Betätigungen auszuüben. Gegen

diese darf allein wegen des Verbots ordnungsrechtlich eingeschritten werden,

um weitere Straftaten zu verhindern.

37(2) Die von der Klägerin angeführten einzelnen gewerberechtlichen Bestimmungen stehen einem Einschreiten aufgrund der landesrechtlichen Generalklausel aus dem dargelegten Grund ebenfalls nicht entgegen. Sie haben außerdem einen anderen Regelungsgehalt und zielen nicht auf die Unterbindung

weiterer Straftaten.

38(2.1) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO hat u.a. derjenige, der den selbständigen

Betrieb eines stehenden Gewerbes anfängt, dies der zuständigen Behörde

gleichzeitig anzuzeigen. Diese Regelung gilt gemäß § 14 Abs. 2 GewO auch für

den Betrieb von Wettannahmen aller Art. Abgesehen von der dargelegten

grundsätzlichen Fehlvorstellung, dass das Gewerberecht der ordnungsrechtlichen Unterbindung strafrechtlich verbotener Betätigungen entgegenstehen

könnte, führt diese Bestimmung zu einer anderen Rechtsfolge als Art. 7 Abs. 2

LStVG und steht schon deshalb nicht in Konkurrenz zu der genannten landesrechtlichen Vorschrift. Sie zwingt denjenigen, der den Betrieb beginnt, zur Anzeige und kann Rechtsgrundlage für einen Verwaltungsakt sein, durch den die

Behörde den Betroffenen zur Erfüllung der Anzeigepflicht auffordert (Urteil vom

26. Januar 1993 - BVerwG 1 C 25.91 - Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 5). Sie

ermächtigt aber nicht dazu, bestimmte Betätigungen zu verbieten. Der Um-

stand, dass die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 2 GewO auch für den Betrieb von

Wettannahmen aller Art gilt, führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht

dazu, dass ein solcher Betrieb ausschließlich dem Rechtsregime der Gewerbeordnung unterliegt. Das folgt aus historischen und rechtssystematischen Gründen. § 14 Abs. 2 GewO unterwirft den Betrieb von Wettannahmen aller Art der

gleichen Regelung wie den Handel mit Arzneimitteln, mit Losen von Lotterien

und Ausspielungen sowie mit Bezugs- und Anteilsscheinen auf solche Lose. Auf

derartige Betätigungen findet die Gewerbeordnung überwiegend nur dann

Anwendung, wenn dafür ausdrückliche Bestimmungen bestehen 6 Abs. 1

Satz 2 GewO). Sie sollten dennoch der Anzeigepflicht unterworfen werden. § 14

Abs. 2 GewO ist wegen der Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2 GewO erlassen

worden, um die Anzeigepflicht zu begründen. Wettannahmestellen sind bei

Erlass des Gesetzes vom 5. Februar 1960 (BGBl I S. 61), das zur Regelung

des § 14 Abs. 2 GewO geführt hat, als Verkaufsstellen von Lotterielosen

angesehen worden. Man ging im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens davon aus, dass sie ohne ausdrückliche Erwähnung in § 14 Abs. 2 GewO wegen

§ 6 Abs. 1 Satz 2 GewO von der Anzeigepflicht ausgenommen wären. Dies

sollte verhindert und die Anzeigepflicht durch die weite Fassung „Wettannahmestellen aller Art“ auf alle Wettannahmestellen bezogen werden (BTDrucks I-

II/318 S. 14). Wenn die ebenfalls von § 14 Abs. 2 GewO erfassten beruflichen

Betätigungen nicht in vollem Umfang, sondern nur hinsichtlich der Pflicht zur

Gewerbeanmeldung und hinsichtlich der eigens bestimmten Regelungen der

Gewerbeordnung unterfallen, so spricht nichts dafür, dass der Betrieb von

Wettannahmen allein durch die Erwähnung in § 14 Abs. 2 GewO ausschließlich

gewerberechtlich beurteilt werden soll.

39(2.2) Gemäß § 15 Abs. 2 GewO kann die zuständige Behörde die Fortsetzung

des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist,

ohne Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift kann auch eine Teilschließung

rechtfertigen, wenn nur in Bezug auf einen Teil des Betriebs die notwendige

Erlaubnis fehlt. Die Bestimmung setzt indessen, wie das Berufungsgericht mit

Recht ausführt, voraus, dass ein grundsätzlich nach Gewerberecht oder gewerberechtlichem Nebenrecht wie dem Gaststättengesetz zulassungsfähiges Ge-

werbe betrieben wird, eine derartige Zulassung aber fehlt (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Band 1, Stand Oktober 2004, § 15 Rn. 10;

Heß, in: Friauf, Gewerbeordnung, Stand September 2005, § 15 Rn. 11; Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 7. Aufl. 2004, § 15 Rn. 14). Bundesrecht sieht

derzeit keinen Genehmigungstatbestand für Sportwetten vor, sondern unterwirft

derartige Veranstaltungen nach Maßgabe des § 284 StGB einem Repressivverbot. Nach den irrevisiblen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs

bestehen auch keine landesrechtlichen Vorschriften über die Zulassung der

Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten mit fester Gewinnquote durch

Private. Das Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und

Wetten (Staatslotteriegesetz) vom 29. April 1999 (GVBl S. 226) enthält keine

Regelung über privat veranstaltete Sportwetten; es behält vielmehr die Veranstaltung solcher Wetten der Staatlichen Lotterieverwaltung vor 2).

40Im Übrigen ließe eine etwaige Schließungsbefugnis nach § 15 Abs. 2 GewO die

Zulässigkeit einer Unterbindung einzelner gewerblicher Betätigungen auf der

Grundlage des landesrechtlichen Ordnungsrechts ohnehin unberührt, wenn

damit, wie hier, kein Verbot der Gewerbeausübung insgesamt verbunden ist.

41(2.3) Nach § 35 Abs. 9 GewO finden die Bestimmungen des § 35 Abs. 1 bis 8

GewO über die Gewerbeuntersagung Anwendung u.a. auf den Betrieb von

Wettannahmestellen aller Art. Danach könnte eine Gewerbeuntersagung oder

eine auf bestimmte Betätigungen zielende Teiluntersagung der Gewerbeausübung in Betracht kommen. Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO verfolgt indessen das Ziel, einen bestimmten Gewerbetreibenden an der gewerblichen Tätigkeit zu hindern, weil er unzuverlässig ist. Mit der hier angefochtenen

Verfügung soll demgegenüber nicht der Ausschluss eines bestimmten Gewerbetreibenden erreicht werden, sondern die Verhinderung einer bestimmten Betätigung, welche unabhängig davon unzulässig ist, wer sie ausübt. Auch wenn

in einem solchen Fall ebenfalls eine Gewerbeuntersagungsverfügung deshalb

in Betracht kommt, weil derjenige, der eine strafrechtlich verbotene Betätigung

ausübt, aus diesem Grunde regelmäßig unzuverlässig ist, schließt dies die ordnungsrechtliche Unterbindung der betreffenden Straftat nicht aus.

42(2.4) § 14 Abs. 3 Satz 3 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland

(BayGVBl 2004, 230), der die Unterrichtung der für die Gewerbeuntersagung

zuständigen Behörden über unzuverlässige Spielvermittler zum Regelungsgegenstand hat, gehört nicht dem revisiblen Recht an und lässt auch einen Zusammenhang mit der Unterbindung von Straftaten nicht erkennen. Abgesehen

davon ist der Lotterie-Staatsvertrag erst nach dem hier maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt in Kraft getreten.

43bb) Das Berufungsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 7

Abs. 2 LStVG als erfüllt angesehen, weil die Klägerin mit der Vermittlung von

Sportwetten in ihrem Wettbüro an die S. GmbH Gera unerlaubte Glücksspiele

veranstaltet oder unterstützt und damit dem strafrechtlichen Glücksspielverbot

in § 284 Abs. 1 StGB zuwidergehandelt hat. Das verstößt nicht gegen revisibles

Recht. Namentlich hat das Verwaltungsgericht zutreffend einen Verstoß gegen

die bundesrechtliche Strafnorm des § 284 Abs. 1 StGB bejaht. Danach wird

bestraft, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet

oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereithält.

44(1) Die Oddset-Wette ist ein Glücksspiel im Sinne der Strafnorm (Urteil vom

28. März 2001 - BVerwG 6 C 2.01 - BVerwGE 114, 92 <94 f.> = Buchholz 11

Art. 12 GG Nr. 258 S. 7 = GewArch 2001, 334 <335>). Wie der Senat in der

soeben zitierten Entscheidung, die ebenso wie der vorliegende Rechtsstreit das

Staatsmonopol für die Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten in

Bayern betrifft, des weiteren ausgeführt hat, ist § 284 StGB eine Verbotsnorm

für unerwünschtes, weil sozial schädliches Verhalten. Die Geltung dieses Repressivverbots hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom

28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - (NJW 2006, 1261), mit dem es die Verfassungsbeschwerde der damaligen Klägerin, soweit sie sich gegen die genannte

Senatsentscheidung richtete, zurückgewiesen hat, nicht in Frage gestellt. Zwar

hat das Bundesverfassungsgericht im Gegensatz zu der im Urteil vom 28. März

2001 geäußerten Rechtsauffassung des Senats festgestellt, dass das bayerische Staatsmonopol für Sportwetten in seiner derzeitigen Ausgestaltung gegen

Art. 12 Abs. 1 GG verstößt, weil es nicht konsequent an dem Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet

ist. Es hat jedoch davon abgesehen, die Vorschriften über das staatliche Wettmonopol und dessen Durchsetzung für nichtig zu erklären. Vielmehr hat es

(a.a.O. Rn. 146 ff.) die bisherige Rechtslage für eine Übergangszeit bis zu einer

gesetzlichen Neuregelung, für die es eine Frist bis zum 31. Dezember 2007

gesetzt hat, mit bestimmten, auf die Bekämpfung der Wettsucht gerichteten

Maßnahmen für weiter anwendbar erklärt und ausdrücklich hinzugefügt, dass

das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und

die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden

werden dürfen. Das schließt die Annahme ein, dass die Veranstaltung und

Vermittlung von privaten Sportwetten in Bayern auch schon in der Zeit bis zum

Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts verboten waren und auf der

Grundlage der einschlägigen Eingriffsermächtigung des bayerischen Ordnungsrechts unterbunden werden durften. Dass der Freistaat Bayern im hier

maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die vom Bundesverfassungsgericht für die

Zeit bis zum 31. Dezember 2007 (Rn. 160) geforderten Maßnahmen zur Erreichung eines Mindestmaßes an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung

der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits noch nicht umgesetzt hatte, steht der behördlichen Befugnis zum

Einschreiten nicht entgegen, da diese Maßnahmen nach der Anordnung des

Bundesverfassungsgerichts ab Erlass des Urteils vom 28. März 2006 getroffen

werden müssen. Ebenso wenig kommt es für die Entscheidung des Senats

über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügungen darauf an,

ob ein Veranstalter oder Vermittler nach § 284 StGB bestraft werden kann,

wenn er das in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung verfassungswidrige Staatsmonopol missachtet hat; die Beantwortung dieser Frage hat das Bundesverfassungsgericht (a.a.O. Rn. 159) den Strafgerichten überlassen.

45(2) Die Klägerin hat mit ihrem Wettbüro entweder selbst Glücksspiele veranstaltet oder doch zumindest Einrichtungen hierfür bereitgestellt.

46Veranstalter im Sinne dieser Bestimmung ist, wer verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft und

der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht (vgl.

BGH, Urteil vom 28. November 2002 - 4 StR 260/02 - GewArch 2003, 332 = JZ

2003, 858 m. zustimmender Anm. Wohlers, JZ 2003, 860). Diese Voraussetzungen können dadurch erfüllt werden, dass zur Durchführung des Spielbetriebes unter einer eigenen Firmenbezeichnung Räumlichkeiten angemietet werden

und die erforderliche Ausstattung bereitgestellt wird, Wettprogramme ausgelegt,

Einzahlungen der Spieler entgegengenommen und Gewinne ausgezahlt

werden. Dass Wettdaten an einen Dritten, hier die S. GmbH Gera, weitergeleitet werden und an diesen der Gewinnsaldo bis auf die Provision zu überweisen

ist, ändert daran nichts. Der Begriff des „Veranstaltens“ setzt nämlich nicht notwendig voraus, dass der Betroffene mit eigenen finanziellen Interessen am Ergebnis des Spielbetriebes tätig wird (zum Ganzen, BGH, Urteil vom

28. November 2002 a.a.O.; a.A. Horn, NJW 2004, 2047 <2053>). Nach den

tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts stimmt die Betätigung der

Klägerin in ihrem Wettbüro in Nürnberg in allen hiernach maßgeblichen Punkten

mit dem Sachverhalt überein, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom

28. November 2002 zugrunde liegt. Insbesondere hat - entgegen der Annahme

Heines (wistra 2003, 441) - auch der Bundesgerichtshof über einen Sachverhalt

entschieden, in dem ebenso wie im Fall der Klägerin ein Wettbüro mit dem Ziel

betrieben wurde, Wetten zugunsten eines anderenorts ansässigen und nicht mit

dem Betreiber des Wettbüros identischen Veranstalters zu vermitteln. Das Urteil

vom 28. November 2002 lässt erkennen, dass in Deutschland die Firma G. S.

die umschriebenen Betätigungen vorgenommen hatte und die Wettdaten an die

„Firma M, Isle of Man“ weiterreichte. Von einer Identität von Veranstalter und

Vermittler kann daher nicht die Rede sein. Daher muss das Urteil des

Bundesgerichtshofs dahin verstanden werden, dass die umschriebenen

Betätigungen auch den in Deutschland tätigen Betriebsinhaber zum „Veranstalter“ machen.

47Der Bundesgerichtshof hat in dem o.a. Urteil außerdem keinen Zweifel daran

gelassen, dass das seiner Entscheidung zugrunde liegende Geschehen das

Bereitstellen von Einrichtungen im Sinne der dritten Tatbestandsalternative des

§ 284 Abs. 1 StGB darstellt. Auch dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Insbesondere kann er nicht der Auffassung folgen, dass die

Bereitstellung des Raumes und technischer Übermittlungsgeräte keine Bereit-

stellung von Einrichtungen im Sinne des § 284 StGB sei (so Janz NJW 2003,

1694 <1697>). Es kommt nicht darauf an, ob die Gegenstände „bauartbedingt“

für ein Glücksspiel geeignet oder bestimmt sind. Es genügt, dass sie dafür tatsächlich genutzt werden (können und sollen).

48(3) Nach Ansicht der Klägerin lag für ihre Betätigung jedenfalls die nach § 284

StGB erforderliche behördliche Erlaubnis vor. Sie beruft sich insoweit auf die

der S. GmbH Gera erteilte Gewerbeerlaubnis vom 14. September 1990 und

meint, diese Erlaubnis, die nach Art. 19 EV in der Bundesrepublik Deutschland

fortgelte, müsse ihr bei der Tätigkeit für die genannte Gesellschaft zugute

kommen, ohne dass es auf ihren räumlichen Geltungsbereich ankomme. Denn

der Verstoß gegen die bundesweit geltende Strafrechtsnorm entfalle bereits

dann, wenn von der Behörde irgendeines Landes der Bundesrepublik Deutschland eine Glücksspielerlaubnis erteilt worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden.

49§ 284 StGB knüpft die strafrechtliche Sanktionierung an das Fehlen einer Erlaubnis und nimmt damit entsprechend der föderalen Struktur der Bundesrepublik hin, dass die Veranstaltung von Glücksspielen von Land zu Land unterschiedlich zu beurteilen sein kann, nämlich danach, ob überhaupt eine Erlaubnis erteilt wird oder nicht. Die Klägerin meint, dass dies verfassungsrechtlich

unzulässig sei und verweist auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom

16. März 2004 (- 1 BvR 1778/01 - BVerfGE 110, 141) zu § 143 Abs. 1 StGB.

Danach genügt die strafrechtliche Sanktionierung sehr unterschiedlicher landesrechtlicher Verbote, einen gefährlichen Hund zu züchten oder Handel mit

ihm zu treiben, nicht den Anforderungen des Art. 72 Abs. 2 GG über die Inanspruchnahme der Gesetzgebungsbefugnis durch den Bund. Die Erwägungen

dieses Urteils können nicht auf § 284 StGB übertragen werden. § 284 Abs. 1

StGB ist nach Art. 125 GG fortgeltendes vorkonstitutionelles Bundesrecht (vgl.

zur Entwicklung der Norm v. Bubnoff, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, vor § 284 Rn. 3); der 1992 eingefügte § 284 Abs. 3 ist nach Art. 125a

Abs. 2 GG Bundesrecht, ohne dass die 1994 strenger gewordenen Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG anzuwenden gewesen wären. Zudem werden

nicht Verstöße gegen Landesrecht sanktioniert, sondern es wird lediglich die

bundeseinheitlich geltende Strafnorm für Glücksspiele, die vom Gesetzgeber

als generell unerwünscht und sozial schädlich angesehen werden, insoweit mit

dem Landesrecht verknüpft, als der Straftatbestand oder jedenfalls die Rechtswidrigkeit des unter Strafe gestellten Verhaltens von dem Nichtbestehen einer

behördlichen Erlaubnis abhängig gemacht ist, so dass den Ländern ein Spielraum für die Ausgestaltung der Voraussetzungen gewährt ist, unter denen von

dem Verbot der Glücksspielveranstaltung Befreiung gewährt werden soll (vgl.

Urteil vom 29. Juni 2000 - BVerwG 1 C 26.99 - GewArch 2000, 386). Das ist