Urteil des BVerwG vom 16.07.2003

Allgemeine Geschäftsbedingungen, Intensität des Grundrechtseingriffs, Genehmigung, Zusammenschaltung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 19.02

Verkündet

OVG 13 A 3112/00

am 16. Juli 2003

Bech

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2003

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h

und V o r m e i e r

für Recht erkannt:

- 2 -

Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des Oberverwal-

tungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember

2001 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin ist Anbieterin von Telefondienstleistungen in Gestalt von Sprachtelefondienst

und Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes auf Festnetzbasis.

Mit Schreiben vom 16. Januar 1998 beantragte sie bei der Regulierungsbehörde für Tele-

kommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) auf der Grundlage dreier

Vertragsmuster die Genehmigung von Anschluss- und Verbindungsentgelten im Zusam-

menhang mit einem von ihr gewährten Netzzugang für Anbieter so genannter Corporate-

Networks. Solche Anbieter betreiben Telekommunikationsnetze für geschlossene Benutzer-

gruppen. Durch den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Netzzugang wird es den Teil-

nehmern der geschlossenen Benutzergruppe und den Nutzern des öffentlichen Telefonnet-

zes ermöglicht, miteinander zu kommunizieren. Die Klägerin verlangt von den Anbietern von

Corporate-Networks Entgelte für den ihnen gewährten Anschluss, für Verbindungen aus dem

öffentlichen Fernsprechnetz in das Corporate-Network und für Verbindungen aus dem

Corporate-Network in das öffentliche Telefonnetz. Auf solche Entgelte bezog sich der Antrag

vom 16. Januar 1998. Entsprechende Verträge hatte die Klägerin noch nicht abgeschlossen.

Mit Beschluss vom 25. März 1998 lehnte die Regulierungsbehörde den Antrag mit der Be-

gründung ab, die Entgelte seien nicht genehmigungsfähig, weil sie nicht einzelvertraglich

vereinbart worden, sondern Bestandteil von Musterverträgen seien.

Die Klägerin hat gegen den Beschluss Klage erhoben, mit der sie u.a. die Verpflichtung der

Beklagten beantragt hat, die mit Schreiben vom 16. Januar 1998 beantragte Entgeltgeneh-

migung zu erteilen. Die gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts erhobe-

ne Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen mit folgender

Begründung zurückgewiesen: Die Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung

der beantragten Entgelte sei mangels Rechtschutzinteresse unzulässig geworden. Die Ver-

pflichtungsklage wäre auch unbegründet gewesen. Genehmigungsfähig seien nur solche

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Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs, die einzelvertraglich vereinbart

worden seien.

Die Klägerin begründet ihre vom Senat zugelassene Revision im Wesentlichen wie folgt: Die

mit der Verpflichtungsklage erstrebte Entgeltgenehmigung sei für sie nach Abwicklung aller

in Betracht kommender Vertragsverhältnisse nicht mehr von praktischer Bedeutung. Deshalb

stelle sie den Verpflichtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag um. Die

Fortsetzungsfeststellungsklage sei begründet. Die Genehmigung von Entgelten für einen

Netzzugang setze nicht voraus, dass die Entgelte zuvor einzelvertraglich vereinbart worden

seien. Die Erwägung des Oberverwaltungsgerichts, das Einzelvertragserfordernis ergebe

sich aus einer Gesamtschau der §§ 35 und 39 TKG stehe mit Bundesrecht nicht in Einklang.

Dass sich die Vorlagepflicht des § 35 Abs. 2 Satz 3 TKG auch auf individuell ausgehandelte

Entgelte beziehe, sage nichts für die Frage aus, ob nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte

genehmigungsfähig seien. Nichts anderes ergebe sich aus § 28 TKG. Aus dem Gesetz lasse

sich nicht ableiten, dass die Entgeltgenehmigung zeitlich erst nach Abschluss einer ver-

traglichen Vereinbarung hinsichtlich des Entgeltes erfolgen dürfe. Es sei auch denkbar, dass

die Genehmigung schon im Vorhinein ergehe und von ihr im konkreten Einzelfall Gebrauch

gemacht werde. Gesetzlich gefordert sei insoweit lediglich, dass für die konkrete Entgelter-

hebung ein genehmigtes und in einem Einzelvertrag vereinbartes Entgelt vorliegen müsse.

Dem Wortlaut des § 39 TKG sei nichts anderes zu entnehmen. Die Entstehungsgeschichte

spreche gegen das Einzelvertragserfordernis. Dieses folge auch nicht aus § 6 Abs. 5 der

Netzzugangsverordnung.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-

Westfalen vom 20. Dezember 2001 und das Urteil des Verwaltungs-

gerichts Köln vom 6. April 2000 abzuändern und festzustellen, dass

die Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags vom 16. Januar

1998 im Beschluss der Beklagten vom 25. März 1998 rechtswidrig

war.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen und trägt zur Begründung umfangreich vor.

II.

Die zulässige Revision ist unbegründet, sodass sie zurückzuweisen ist (§ 144 Abs. 2

VwGO). Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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1. Die Klage begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken.

Das ursprünglich auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Entgeltgenehmigung

gerichtete Klagebegehren hat die Klägerin in der Revisionsinstanz auf einen Fortsetzungs-

feststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellt. Darin liegt keine in

der Revisionsinstanz nach §§ 142 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 91 Abs. 1 VwGO unzulässige Klage-

änderung, sondern nur eine Beschränkung des bisherigen Verpflichtungsbegehrens ohne

Veränderung des Klagegrundes (vgl. Urteil vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 4.97 - Buch-

holz 310 § 161 VwGO Nr. 113 = NVWZ 1999, 404 <405> m.w.N.; Urteil vom 28. November

2001 - BVerwG 5 C 9.01 - BVerwGE 115, 256 = NJW 2002, 1284 m.w.N.).

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Auf Verpflichtungsklagen ist § 113 Abs. 1

Satz 4 VwGO entsprechend anzuwenden (vgl. Urteil vom 28. April 1999 - BVerwG 4 C 4.98 -

BVerwGE 109, 74 <76> m.w.N.). Die ursprünglich zulässige Verpflichtungsklage hat sich

nach Rechtshängigkeit dadurch erledigt, dass - wie die Klägerin in der mündlichen Verhand-

lung vor dem Senat dargelegt hat - die mit der Klage zunächst erstrebte zeitlich begrenzte

Entgeltgenehmigung für sie nach Abwicklung aller in Betracht kommenden Vertragsverhält-

nisse keine praktische Bedeutung mehr hat. Für den Fortsetzungsfeststellungsantrag liegt

auch ein Feststellungsinteresse vor. Dieses liegt darin begründet, dass die Klägerin beab-

sichtigt, auch künftig Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen, denen keine einzelvertraglich

vereinbarten Entgelte zugrunde liegen. Da die Beklagte die Genehmigungsfähigkeit solcher

Entgelte verneint, besteht die hinreichend bestimmte Gefahr, dass unter im Wesentlichen

unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt

ergehen wird. Dies rechtfertigt die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses (vgl.

Urteil vom 11. November 1999 - BVerwG 2 A 5.98 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 8

S. 17 m.w.N.).

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die erstrebte Feststellung. Die Ablehnung der Ge-

nehmigung der Entgelte war rechtmäßig.

a) Bei den hier in Rede stehenden Entgelten handelt es sich um solche für die Gewährung

eines "besonderen Netzzugangs", sodass als Anspruchsgrundlage für die Genehmigung

allein § 39 1. Alternative des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl I

S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Oktober 2002 (BGBl I S. 4186), in Betracht

kommen. Nach § 39 1. Alternative TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Ge-

währung eines Netzzugangs nach § 35 TKG die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29,

30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 TKG entsprechend. Es kann hier dahinstehen, ob § 39

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1. Alternative TKG auf Entgelte für die Gewährung sowohl eines allgemeinen als auch eines

besonderen Netzzugangs Anwendung findet, oder ob die Bestimmung nur Entgelte für die

Gewährung eines besonderen Netzzugangs im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative

TKG betrifft, wie von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung mit Schrifttum ange-

nommen wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Juli 2000, 13 B 2018/99 -

MMR 2000, 779 <781>; VG Köln, Beschluss 27. Oktober 1999 - 1 L 1917/99 - MMR 2000,

227 <230>; Witte/Glahs in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 39 Rn. 5;

Manssen in derselbe , Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 39 Rn. 2;

Trute in derselbe/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG 1. Aufl., § 39 Rn. 7;

Fischer/Heun/Sörup in Heun , Handbuch Telekommunikationsrecht, 2002, Teil 4

Rn. 371). Hier liegen die Voraussetzungen eines besonderen Netzzugangs vor. Nach § 35

Abs. 1 Satz 2 TKG unterscheidet sich der besondere von dem allgemeinen Netzzugang da-

durch, dass er nicht über für sämtliche Nutzer bereitgestellte Anschlüsse erfolgt, sondern

über besondere Anschlüsse hergestellt wird. Die Verbindung des Telekommunikationsnetzes

der Klägerin mit demjenigen eines Anbieters für geschlossene Benutzergruppen erfolgt nicht

über einen Anschluss, der sämtlichen Nutzern zur Verfügung steht. Den hier in Rede ste-

henden Entgelten liegt auch dann die Gewährung eines besonderen Netzzugangs zugrunde,

wenn neben der anschlussbezogenen Definition des § 35 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative TKG

oder stattdessen auf die nutzerbezogene Begriffsbestimmung des besonderen Netzzugangs

in § 1 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über besondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung

- NZV) vom 23. Oktober 1996 (BGBl I S. 1568) abgestellt wird (vgl. dazu OVG Nordrhein-

Westfalen, Beschluss vom 5. Juli 2000, a.a.O., 781; VG Köln, Beschluss vom 6. Mai 2002

- 1 L 2836/01 - MMR 2002, 410 <411>; Glahs in Scheurle/Mayen, a.a.O., § 39 Rn. 10; Trute,

a.a.O., § 35 Rn. 22; Piepenbrock in Büchner/Ehmer/Geppert/

Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, § 35 Rn. 16 f.). Nach

§ 1 Abs. 2 Satz 1 NZV ermöglicht ein besonderer Netzzugang die Inanspruchnahme von

Leistungen gemäß § 35 Abs. 1 TKG durch Nutzer im Sinne von § 35 Abs. 3 TKG, die diese

Leistungen als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen oder als Betreiber von

Telekommunikationsnetzen nachfragen, um Telekommunikationsdienstleistungen anzubie-

ten. Diese Voraussetzungen sind bei den Anbietern von Telekommunikationsnetzen für be-

sondere Benutzergruppen erfüllt.

b) Die erstrebte Genehmigung durfte deshalb nicht erteilt werden, weil Entgelte für die Ge-

währung eines besonderen Netzzugangs nach § 39 1. Alternative TKG nur dann genehmi-

gungsfähig sind, wenn sie individuell vertraglich vereinbart worden sind (vgl. Manssen,

a.a.O., C § 39 Anhang Rn. 25; Trute, a.a.O., § 39 Rn. 11; zweifelnd Witte/Glahs, a.a.O., § 39

Rn. 23 f.).

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aa) Das Einzelvertragsgebot ergibt sich allerdings nicht bereits aus einer an dem Wortlaut

des § 39 1. Alternative TKG ausgerichteten Auslegung. Insbesondere kann es nicht daraus

abgeleitet werden, dass sich die Bestimmung auf Entgelte für die Gewährung "eines" Netz-

zugangs bezieht. Es ist nicht erkennbar, ob das Wort "eines" als unbestimmter Artikel oder

als Zahlwort verwendet wird.

bb) Dass nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte für die Gewährung eines besonderen

Netzzugangs genehmigungsfähig sind, folgt aber aus der Systematik des Gesetzes und dem

Zweck der Entgeltregulierung nach § 39 1. Alternative TKG.

In diese Richtung weist bereits das in dem Vierten Teil des Telekommunikationsgesetzes, in

dem § 39 1. Alternative TKG seinen Standort hat, niedergelegte Grundprinzip der privatau-

tonomen Gestaltung der Gewährung eines besonderen Netzzugangs einschließlich ihrer

Modalitäten. Mit Blick auf die Netzzusammenschaltung als Unterfall der Gewährung eines

besonderen Netzzugangs (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02 - Umdruck S. 6)

kommt dieses Grundprinzip in der Verhandlungspflicht des § 36 Satz 1 TKG deutlich zum

Ausdruck. Danach ist jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes

verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammen-

schaltung abzugeben. Daran knüpft § 37 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG an, wonach

für den Fall, dass eine Vereinbarung über die Zusammenschaltung nicht zustande kommt,

und soweit und solange die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen, die

Zusammenschaltung durch die Regulierungsbehörde angeordnet wird. Die darin zum Aus-

druck kommende, auf den Vorrang der Verhandlung und die autonome Willensbildung der

beteiligten Unternehmen abstellende Konzeption ist nicht auf die Zusammenschaltung be-

schränkt. Sie prägt vielmehr die Bestimmungen über die Gewährung des besonderen Netz-

zugangs allgemein. Dies erhellt insbesondere aus § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG. Danach muss die

Rechtsverordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG u.a. "Rahmenvorschriften für Vereinba-

rungen" über besondere Netzzugänge enthalten.

Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich, dass nach dem Regulierungsmodell des Te-

lekommunikationsgesetzes die Verhandlung privater Unternehmen den Ausgangspunkt und

den Kern der Gewährung des besonderen Netzzugangs bildet. Die Gewährung des beson-

deren Zugangs zum Netz soll im Einklang mit dem verfassungsrechtlichen Ziel der Privat-

wirtschaftlichkeit (Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG) aufgrund von Verhandlungen und Vereinba-

rungen der Beteiligten erfolgen. Im Zusammenhang mit der Gewährung des besonderen

Netzzugangs wird die privatautonome Gestaltung als ein wesentliches Merkmal der Privat-

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wirtschaftlichkeit in besonderer Weise betont. Die Bedingungen der Gewährung des beson-

deren Netzzugangs sind - der Eigenart des Vertragsgegenstands entsprechend - grundsätz-

lich im Rahmen privatautonomer Verhandlungen zwischen den an der Netzzugangsgewäh-

rung interessierten Netzbetreibern auszuhandeln. Da der Wettbewerb auf den hier in Rede

stehenden Zugangsmärkten von einer Reihe von Faktoren beeinflusst wird, sieht der Ge-

setzgeber einen die Privatautonomie beschränkenden flankierenden Ordnungsrahmen vor,

der faire und zügige Verhandlungen ermöglichen soll. Bei der dem Vierten Teil des Gesetzes

zugrunde liegenden Konzeption kommt ein Einschreiten der Regulierungsbehörde nur

subsidiär im Interesse eines Ausgleichs unterschiedlicher Verhandlungsmacht oder im Falle

des Scheiterns der Verhandlungen oder zum Schutz von Drittinteressen in Betracht.

Dieses Modell entspricht den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Die insoweit einschlägige

Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über

die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines

Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offe-

nen Netzzugang (ONP) (ABL EG Nr. L 199 S. 32) geht von

dem Grundprinzip der privaten Verhandlung und Vereinbarung der Zusammenschaltung und

damit auch der Netzzugangsgewährung als gemeinschaftsrechtlicher Unterfall der Zusam-

menschaltung aus. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie haben u.a.

die zur Bereitstellung der in Anhang II aufgeführten öffentlichen Telekommunikationsnetze

befugten Organisationen das Recht und gegebenenfalls die Pflicht, eine gegenseitige Zu-

sammenschaltung auszuhandeln, um die betreffenden Dienste anzubieten, damit die Bereit-

stellung dieser Netze und Dienste in der gesamten Gemeinschaft sichergestellt ist.

Die Entgeltregulierung nach § 39 1. Alternative TKG wird geprägt von der aufgezeigten Kon-

zeption. Die Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs sind regelmäßig

Bestandteil einer Vereinbarung über die Gewährung eines besonderen Netzzugangs. Der

Gesetzgeber ist mit Blick auf die Regulierung dieser Entgelte von diesem Regelfall ausge-

gangen. Das dem Vierten Teil des Gesetzes zugrunde liegende Regelungsmodell erweist

sich als deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass die Entgelte nicht nur Bestandteil einzelvertragli-

cher Vereinbarungen sein müssen, sondern zudem nur als solche genehmigt werden kön-

nen. Die Regulierung der Entgelte für den besonderen Netzzugang ist ein wesentliches Ele-

ment der Bestimmung über die Gewährung des besonderen Netzzugangs. Ihr Zweck ent-

spricht demjenigen des Anspruchs auf Gewährung von Netzzugang nach § 35 Abs. 1 Satz 1

TKG. Genauso wie der Anspruch auf Zugangsgewährung dient die entsprechende Entgelt-

regulierung der Durchsetzung des Regulierungsziels von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, also der Si-

cherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im einstmals

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staatsmonopolistisch geprägten Bereich der Telekommunikation (vgl. Urteil vom 25. Juni

2003, a.a.O., Umdruck S. 11 m.w.N.). Die Preisregulierung ist ein wichtiges Instrument zur

Absicherung des Anspruchs auf Netzzugang. Da die im Zusammenhang mit der Gewährung

des besonderen Netzzugangs stehenden Bestimmungen von dem Grundprinzip der privat-

autonomen Vereinbarung geprägt sind, wäre es nicht systemgerecht, hinsichtlich des zur

Durchsetzung des Anspruchs auf besonderen Netzzugang wesentlichen Instruments der

Preisregulierung auf das Prinzip der einzelvertraglichen Vereinbarung zu verzichten und

auch solche Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs als genehmigungs-

fähig anzusehen, die in Musterverträgen enthalten sind.

Dass nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netz-

zugangs nach § 39 1. Alternative TKG genehmigungsfähig sind, ergibt sich darüber hinaus

aus der in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG angelegten Befugnis der Regulierungsbehörde nach § 6

Abs. 5 Satz 1 NZV zur Erstellung eines so genannten Grundangebots. Nach § 35 Abs. 5

Satz 1 TKG regelt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung, in welcher Weise ein be-

sonderer Netzzugang zu ermöglichen ist. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG konkretisiert den notwen-

digen Inhalt der Rechtsverordnung. Diese muss Rahmenvorschriften für Vereinbarungen

über den besonderen Netzzugang enthalten. Dem hat der Verordnungsgeber u.a. durch § 6

Abs. 5 Satz 1 NZV Rechnung getragen. Danach veröffentlicht die Regulierungsbehörde die

Bedingungen einer Vereinbarung über einen besonderen Netzzugang nach § 5 Abs. 1 NZV,

von denen zu erwarten ist, dass sie Bestandteil einer Vielzahl von Vereinbarungen über be-

sondere Netzzugänge nach § 6 Abs. 1 NZV werden (Grundangebot). Die Bestimmung soll

sicherstellen, dass Leistungen im Zusammenhang mit der Gewährung eines besonderen

Netzzugangs diskriminierungsfrei angeboten werden, indem schrittweise ein Grundangebot

entwickelt wird, das auf abgeschlossenen Vereinbarungen über besondere Netzzugänge

aufbaut (vgl. Begründung der Verordnung, BR-Drucksache 655/96 S. 11). Das Grundange-

bot soll die gegenwärtigen und künftigen Marktverhältnisse dadurch abbilden, dass auf der

Grundlage einer Gesamtschau einer gewissen Anzahl einschlägiger Vereinbarungen eine

Prognose darüber angestellt wird, ob und gegebenenfalls welche Vertragsinhalte Bestandtei-

le künftiger Vereinbarungen sein werden. Diesen Zweck kann das Grundangebot nur erfül-

len, wenn die darin aufgenommenen Bedingungen zuvor einzelvertraglich vereinbart worden

sind. Von der Regulierungsbehörde genehmigte Entgelte für die Gewährung eines besonde-

ren Netzzugangs können - und müssen - Gegenstand eines Grundangebots sein. Das

kommt in der Netzzugangsverordnung dadurch zum Ausdruck, dass die Vereinbarungen

über besondere Netzzugänge, aus denen das Grundangebot entwickelt wird, nach § 5

Abs. 2 NZV i.V.m. Buchst. j der Anlage dieser Bestimmung die Festlegung der Entgelte ent-

halten sollen. Mit Blick auf den aufgezeigten Zweck des Grundangebots können nur einzel-

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vertraglich vereinbarte genehmigte Entgelte Berücksichtigung finden. Daraus folgt nicht nur

- wie das Oberverwaltungsgericht meint -, dass Entgelte, bei denen das nicht der Fall ist,

keine Aufnahme in das Grundangebot finden können. Dem Einzelvertragsbezug des Grund-

angebots ist vielmehr auch zu entnehmen, dass nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte für

die Gewährung eines besonderen Netzzugangs genehmigt werden können. Denn die Be-

fugnis, einzelvertraglich vereinbarte Entgelte in das Grundangebot aufzunehmen, würde

weitgehend leer laufen, wenn auch in Musterverträgen enthaltene Entgelte genehmigungs-

fähig wären. Der jeweilige Netzbetreiber hätte es dann nämlich in der Hand, die von ihm für

die Gewährung eines besonderen Netzzugangs verlangten Entgelte auf der Grundlage von

Musterverträgen mit der Folge genehmigen zu lassen, dass sie nicht in das Grundangebot

einbezogen werden könnten. Damit wäre ein wesentlicher Bestandteil der Netzzugangsver-

einbarungen dem Grundangebot entzogen, so dass dieses insoweit seinen Zweck, dem dis-

kriminierungsfreien Angebot von Leistungen Geltung zu verschaffen, nicht erfüllen könnte.

Der Annahme, dass nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte genehmigungsfähig sind, kann

die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Erstellung des Grundangebots die den

Netzbetreiber treffende Verpflichtung auslöse, das Grundangebot in ihre Allgemeinen

Geschäftsbedingungen aufzunehmen, und es deshalb keinen Unterschied mache, ob ein

einzelvertraglich vereinbartes Entgelt über die Aufnahme in das Grundangebot Bestandteil

der Allgemeinen Geschäftsbedingungen werde oder ob das Entgelt auf der Grundlage eines

Mustervertrages genehmigt worden sei und auf dieser Grundlage in künftige Vertrags-

verhältnisse einbezogen werde. Der mit dem Grundangebot verfolgte Zweck sicherzustellen,

dass einschlägige Leistungen diskriminierungsfrei angeboten werden, wird dadurch erreicht,

dass der Netzbetreiber verpflichtet ist, das Grundangebot in seine Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen aufzunehmen (§ 6 Abs. 5 Satz 2 NZV). Die auf diesem Weg in Allgemeine Ge-

schäftsbedingungen überführten Entgelte dürfen verwendet werden, ohne dass es einer

weiteren Genehmigung bedarf. Aus § 6 Abs. 5 NZV folgt, dass die Befugnis zur Standardi-

sierung (auch) von Entgelten für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs mit dem

Ziel, diese in Allgemeine Geschäftsbedingungen zu überführen, allein der Regulierungsbe-

hörde auf der Grundlage entsprechender einzelvertraglicher Vereinbarungen zusteht. Dem

liefe es zuwider, wenn in Musterverträgen enthaltene Entgelte genehmigt werden und auf

diese Weise unabhängig von dem Inhalt des Grundangebots in die Vertragspraxis Eingang

finden könnten.

Die Befugnis der Regulierungsbehörde, nach § 6 Abs. 5 Satz 1 NZV ein Grundangebot auf

der Grundlage einzelvertraglicher Vereinbarungen zu erstellen, ist in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG

angelegt. Sie beruht auf der Verpflichtung, Rahmenvorschriften für Vereinbarungen über

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besondere Netzzugänge zu erlassen. Das Recht der Regulierungsbehörde zur Standardisie-

rung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzu-

gangs im Rahmen eines Grundangebots ist jedenfalls in seinen Grundzügen bereits dem

§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zu entnehmen.

c) Die Klägerin, von deren Grundrechtsfähigkeit auszugehen ist (vgl. Urteil vom 25. April

2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <189>), wird durch die Beschränkung der

Genehmigungsfähigkeit auf einzelvertraglich vereinbarte Entgelte nicht in ihren Grundrech-

ten verletzt. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3

GG vor.

aa) Die Pflicht zur Vorlage einzelvertraglich vereinbarter Entgelte greift in den Schutzbereich

der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Das Grundrecht umfasst auch

die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit dem Interes-

senten auszuhandeln (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003, a.a.O., Umdruck S. 15 m.w.N.). In

dieses Recht wird nicht nur durch eine Pflicht zur Genehmigung von Entgelten eingegriffen,

sondern auch durch das hier in Rede stehende Gebot, die Entgelte für die Gewährung eines

besonderen Netzzugangs einzelvertraglich zu vereinbaren, um ihre Genehmigungsfähigkeit

zu bewirken.

bb) Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist gerechtfertigt.

Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer

gesetzlichen Grundlage, die auch materiell verfassungsgemäß ist. Beschränkungen der Be-

rufsausübung sind mit der Verfassung materiell vereinbar, wenn sie durch ausreichende

Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genü-

gen. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit dürfen deshalb nicht weitergehen, als es die sie

rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern, und Eingriffszweck sowie Eingriffsintensität

müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen (stRspr., vgl. z.B. BVerfG, Beschluss

vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - BVerfGE 94, 372 <390>; Beschluss vom 10. No-

vember 1998 - 1 BvR 2296/96, 1081/97 - BVerfGE 99, 202 <211>).

Die Beschränkung der Genehmigungsfähigkeit auf einzelvertraglich vereinbarte Entgelte ist

durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls legitimiert. Sie fügt sich ein in das dem Vier-

ten Teil des Telekommunikationsgesetzes zugrunde liegende Prinzip der privatautonomen

Gestaltung der Gewährung des besonderen Netzzugangs einschließlich ihrer Modalitäten.

Insoweit konkretisiert das Einzelvertragsgebot das von der Verfassung selbst vorgegebene

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Ziel, dass Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation privatwirtschaftlich zu erbrin-

gen sind (Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG). Da die Privatwirtschaftlichkeit im Bereich der Tele-

kommunikation von Verfassungs wegen ein Gemeinwohlbelang ist, trifft dies auch auf ihre

Konkretisierungen zu. Soweit das Gebot der einzelvertraglichen Vereinbarung von Entgelten

die Voraussetzung dafür schafft, dass diese in ein Grundangebot im Sinne von § 6 Abs. 5

Satz 1 NZV aufgenommen werden können, dient es dem mit der Erstellung des Grundange-

bots im Interesse des Gemeinwohls verfolgten Zweck sicherzustellen, dass Leistungen im

Zusammenhang mit der Gewährung eines besonderen Netzzugangs diskriminierungsfrei

angeboten werden.

Das Einzelvertragserfordernis ist geeignet, der Grundkonzeption einer privatautonomen

Gestaltung der Netzzugangsgewährung und dem diskriminierungsfreien Angebot von Leis-

tungen im Rahmen der Netzzugangsgewährung Rechnung zu tragen. Es zwingt den markt-

beherrschenden Netzbetreiber dazu, in jedem Einzelfall über das Entgelt zu verhandeln und

eine entsprechende Vereinbarung zu treffen, solange kein von der Regulierungsbehörde

erstelltes Grundangebot vorliegt. Gemessen an den aufgezeigten Zwecken erweist sich das

Gebot der einzelvertraglichen Vereinbarung der Entgelte auch als erforderlich. Es steht auch

in einem angemessen Verhältnis zur Intensität des Grundrechtseingriffs. Dabei ist insbeson-

dere zu berücksichtigen, dass die Intensität des Eingriffs im Vergleich zu der hier nicht in

Frage gestellten Genehmigungspflicht der Entgelte vergleichsweise gering ist.

3. Auf die von der Klägerin ursprünglich geltend gemachten Verfahrensfehler kommt es nicht

mehr an. Sie standen im Zusammenhang mit der Annahme des Oberverwaltungsgerichts,

der von der Klägerin zunächst verfolgte Verpflichtungsantrag sei mangels Rechtsschutzinte-

resse unzulässig. Diesen Antrag verfolgt sie in der Revisionsinstanz nicht weiter. Die Kläge-

rin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, sie halte an den

Verfahrensrügen nicht fest.

- 12 -

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Bardenhewer

Hahn

Büge

Richter am Bundesverwaltungs-

Vormeier

gericht Dr. Graulich kann wegen

Urlaubs nicht unterschreiben

Bardenhewer

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 30 000 € festgesetzt.

Bardenhewer

Hahn

Vormeier

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Telekommunikationsrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

Art. 12 Abs. 1, Art. 87 f Abs. 2

TKG § 25 Abs. 1, § 35 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 und Satz 2, § 39 1. Alternative

VwGO § 113 Abs. 1 Satz 4

NZV

§ 6 Abs. 5

Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG

Stichworte:

Telekommunikation; Umstellen eines Verpflichtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststel-

lungsantrag in der Revisionsinstanz keine Klageänderung; Zulässigkeit eines Fortsetzungs-

feststellungsantrags; Entgeltregulierung nach § 39 1. Alternative TKG; "besonderer" Netzzu-

gang; Beschränkung der Genehmigungsfähigkeit auf einzelvertraglich vereinbarte Entgelte

für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs; Berufsausübungsfreiheit.

Leitsatz:

Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs sind nach § 39 1. Alternative

TKG nur dann genehmigungsfähig, wenn sie einzelvertraglich vereinbart worden sind.

Urteil des 6. Senats vom 16. Juli 2003 - BVerwG 6 C 19.02

I. VG Köln vom 6.04.2000 - Az.: VG 1 K 3375/98 -

II. OVG Münster vom 20.12.2001 - Az.: OVG 13 A 3112/00 -