Urteil des BVerwG, Az. 6 C 19.02

Allgemeine Geschäftsbedingungen, Intensität des Grundrechtseingriffs, Genehmigung, Zusammenschaltung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 19.02
Verkündet
OVG 13 A 3112/00
am 16. Juli 2003
Bech
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h
und V o r m e i e r
für Recht erkannt:
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Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des Oberverwal-
tungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember
2001 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin ist Anbieterin von Telefondienstleistungen in Gestalt von Sprachtelefondienst
und Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes auf Festnetzbasis.
Mit Schreiben vom 16. Januar 1998 beantragte sie bei der Regulierungsbehörde für Tele-
kommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) auf der Grundlage dreier
Vertragsmuster die Genehmigung von Anschluss- und Verbindungsentgelten im Zusam-
menhang mit einem von ihr gewährten Netzzugang für Anbieter so genannter Corporate-
Networks. Solche Anbieter betreiben Telekommunikationsnetze für geschlossene Benutzer-
gruppen. Durch den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Netzzugang wird es den Teil-
nehmern der geschlossenen Benutzergruppe und den Nutzern des öffentlichen Telefonnet-
zes ermöglicht, miteinander zu kommunizieren. Die Klägerin verlangt von den Anbietern von
Corporate-Networks Entgelte für den ihnen gewährten Anschluss, für Verbindungen aus dem
öffentlichen Fernsprechnetz in das Corporate-Network und für Verbindungen aus dem
Corporate-Network in das öffentliche Telefonnetz. Auf solche Entgelte bezog sich der Antrag
vom 16. Januar 1998. Entsprechende Verträge hatte die Klägerin noch nicht abgeschlossen.
Mit Beschluss vom 25. März 1998 lehnte die Regulierungsbehörde den Antrag mit der Be-
gründung ab, die Entgelte seien nicht genehmigungsfähig, weil sie nicht einzelvertraglich
vereinbart worden, sondern Bestandteil von Musterverträgen seien.
Die Klägerin hat gegen den Beschluss Klage erhoben, mit der sie u.a. die Verpflichtung der
Beklagten beantragt hat, die mit Schreiben vom 16. Januar 1998 beantragte Entgeltgeneh-
migung zu erteilen. Die gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts erhobe-
ne Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen mit folgender
Begründung zurückgewiesen: Die Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung
der beantragten Entgelte sei mangels Rechtschutzinteresse unzulässig geworden. Die Ver-
pflichtungsklage wäre auch unbegründet gewesen. Genehmigungsfähig seien nur solche
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Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs, die einzelvertraglich vereinbart
worden seien.
Die Klägerin begründet ihre vom Senat zugelassene Revision im Wesentlichen wie folgt: Die
mit der Verpflichtungsklage erstrebte Entgeltgenehmigung sei für sie nach Abwicklung aller
in Betracht kommender Vertragsverhältnisse nicht mehr von praktischer Bedeutung. Deshalb
stelle sie den Verpflichtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag um. Die
Fortsetzungsfeststellungsklage sei begründet. Die Genehmigung von Entgelten für einen
Netzzugang setze nicht voraus, dass die Entgelte zuvor einzelvertraglich vereinbart worden
seien. Die Erwägung des Oberverwaltungsgerichts, das Einzelvertragserfordernis ergebe
sich aus einer Gesamtschau der §§ 35 und 39 TKG stehe mit Bundesrecht nicht in Einklang.
Dass sich die Vorlagepflicht des § 35 Abs. 2 Satz 3 TKG auch auf individuell ausgehandelte
Entgelte beziehe, sage nichts für die Frage aus, ob nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte
genehmigungsfähig seien. Nichts anderes ergebe sich aus § 28 TKG. Aus dem Gesetz lasse
sich nicht ableiten, dass die Entgeltgenehmigung zeitlich erst nach Abschluss einer ver-
traglichen Vereinbarung hinsichtlich des Entgeltes erfolgen dürfe. Es sei auch denkbar, dass
die Genehmigung schon im Vorhinein ergehe und von ihr im konkreten Einzelfall Gebrauch
gemacht werde. Gesetzlich gefordert sei insoweit lediglich, dass für die konkrete Entgelter-
hebung ein genehmigtes und in einem Einzelvertrag vereinbartes Entgelt vorliegen müsse.
Dem Wortlaut des § 39 TKG sei nichts anderes zu entnehmen. Die Entstehungsgeschichte
spreche gegen das Einzelvertragserfordernis. Dieses folge auch nicht aus § 6 Abs. 5 der
Netzzugangsverordnung.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen vom 20. Dezember 2001 und das Urteil des Verwaltungs-
gerichts Köln vom 6. April 2000 abzuändern und festzustellen, dass
die Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags vom 16. Januar
1998 im Beschluss der Beklagten vom 25. März 1998 rechtswidrig
war.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen und trägt zur Begründung umfangreich vor.
II.
Die zulässige Revision ist unbegründet, sodass sie zurückzuweisen ist (§ 144 Abs. 2
VwGO). Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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1. Die Klage begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken.
Das ursprünglich auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Entgeltgenehmigung
gerichtete Klagebegehren hat die Klägerin in der Revisionsinstanz auf einen Fortsetzungs-
feststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellt. Darin liegt keine in
der Revisionsinstanz nach §§ 142 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 91 Abs. 1 VwGO unzulässige Klage-
änderung, sondern nur eine Beschränkung des bisherigen Verpflichtungsbegehrens ohne
Veränderung des Klagegrundes (vgl. Urteil vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 4.97 - Buch-
holz 310 § 161 VwGO Nr. 113 = NVWZ 1999, 404 <405> m.w.N.; Urteil vom 28. November
2001 - BVerwG 5 C 9.01 - BVerwGE 115, 256 = NJW 2002, 1284 m.w.N.).
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Auf Verpflichtungsklagen ist § 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO entsprechend anzuwenden (vgl. Urteil vom 28. April 1999 - BVerwG 4 C 4.98 -
BVerwGE 109, 74 <76> m.w.N.). Die ursprünglich zulässige Verpflichtungsklage hat sich
nach Rechtshängigkeit dadurch erledigt, dass - wie die Klägerin in der mündlichen Verhand-
lung vor dem Senat dargelegt hat - die mit der Klage zunächst erstrebte zeitlich begrenzte
Entgeltgenehmigung für sie nach Abwicklung aller in Betracht kommenden Vertragsverhält-
nisse keine praktische Bedeutung mehr hat. Für den Fortsetzungsfeststellungsantrag liegt
auch ein Feststellungsinteresse vor. Dieses liegt darin begründet, dass die Klägerin beab-
sichtigt, auch künftig Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen, denen keine einzelvertraglich
vereinbarten Entgelte zugrunde liegen. Da die Beklagte die Genehmigungsfähigkeit solcher
Entgelte verneint, besteht die hinreichend bestimmte Gefahr, dass unter im Wesentlichen
unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt
ergehen wird. Dies rechtfertigt die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses (vgl.
Urteil vom 11. November 1999 - BVerwG 2 A 5.98 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 8
S. 17 m.w.N.).
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die erstrebte Feststellung. Die Ablehnung der Ge-
nehmigung der Entgelte war rechtmäßig.
a) Bei den hier in Rede stehenden Entgelten handelt es sich um solche für die Gewährung
eines "besonderen Netzzugangs", sodass als Anspruchsgrundlage für die Genehmigung
allein § 39 1. Alternative des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl I
S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Oktober 2002 (BGBl I S. 4186), in Betracht
kommen. Nach § 39 1. Alternative TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Ge-
währung eines Netzzugangs nach § 35 TKG die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29,
30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 TKG entsprechend. Es kann hier dahinstehen, ob § 39
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1. Alternative TKG auf Entgelte für die Gewährung sowohl eines allgemeinen als auch eines
besonderen Netzzugangs Anwendung findet, oder ob die Bestimmung nur Entgelte für die
Gewährung eines besonderen Netzzugangs im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative
TKG betrifft, wie von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung mit Schrifttum ange-
nommen wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Juli 2000, 13 B 2018/99 -
MMR 2000, 779 <781>; VG Köln, Beschluss 27. Oktober 1999 - 1 L 1917/99 - MMR 2000,
227 <230>; Witte/Glahs in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 39 Rn. 5;
Manssen in derselbe , Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 39 Rn. 2;
Trute in derselbe/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG 1. Aufl., § 39 Rn. 7;
Fischer/Heun/Sörup in Heun , Handbuch Telekommunikationsrecht, 2002, Teil 4
Rn. 371). Hier liegen die Voraussetzungen eines besonderen Netzzugangs vor. Nach § 35
Abs. 1 Satz 2 TKG unterscheidet sich der besondere von dem allgemeinen Netzzugang da-
durch, dass er nicht über für sämtliche Nutzer bereitgestellte Anschlüsse erfolgt, sondern
über besondere Anschlüsse hergestellt wird. Die Verbindung des Telekommunikationsnetzes
der Klägerin mit demjenigen eines Anbieters für geschlossene Benutzergruppen erfolgt nicht
über einen Anschluss, der sämtlichen Nutzern zur Verfügung steht. Den hier in Rede ste-
henden Entgelten liegt auch dann die Gewährung eines besonderen Netzzugangs zugrunde,
wenn neben der anschlussbezogenen Definition des § 35 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative TKG
oder stattdessen auf die nutzerbezogene Begriffsbestimmung des besonderen Netzzugangs
in § 1 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über besondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung
- NZV) vom 23. Oktober 1996 (BGBl I S. 1568) abgestellt wird (vgl. dazu OVG Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 5. Juli 2000, a.a.O., 781; VG Köln, Beschluss vom 6. Mai 2002
- 1 L 2836/01 - MMR 2002, 410 <411>; Glahs in Scheurle/Mayen, a.a.O., § 39 Rn. 10; Trute,
a.a.O., § 35 Rn. 22; Piepenbrock in Büchner/Ehmer/Geppert/
Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, § 35 Rn. 16 f.). Nach
§ 1 Abs. 2 Satz 1 NZV ermöglicht ein besonderer Netzzugang die Inanspruchnahme von
Leistungen gemäß § 35 Abs. 1 TKG durch Nutzer im Sinne von § 35 Abs. 3 TKG, die diese
Leistungen als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen oder als Betreiber von
Telekommunikationsnetzen nachfragen, um Telekommunikationsdienstleistungen anzubie-
ten. Diese Voraussetzungen sind bei den Anbietern von Telekommunikationsnetzen für be-
sondere Benutzergruppen erfüllt.
b) Die erstrebte Genehmigung durfte deshalb nicht erteilt werden, weil Entgelte für die Ge-
währung eines besonderen Netzzugangs nach § 39 1. Alternative TKG nur dann genehmi-
gungsfähig sind, wenn sie individuell vertraglich vereinbart worden sind (vgl. Manssen,
a.a.O., C § 39 Anhang Rn. 25; Trute, a.a.O., § 39 Rn. 11; zweifelnd Witte/Glahs, a.a.O., § 39
Rn. 23 f.).
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aa) Das Einzelvertragsgebot ergibt sich allerdings nicht bereits aus einer an dem Wortlaut
des § 39 1. Alternative TKG ausgerichteten Auslegung. Insbesondere kann es nicht daraus
abgeleitet werden, dass sich die Bestimmung auf Entgelte für die Gewährung "eines" Netz-
zugangs bezieht. Es ist nicht erkennbar, ob das Wort "eines" als unbestimmter Artikel oder
als Zahlwort verwendet wird.
bb) Dass nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte für die Gewährung eines besonderen
Netzzugangs genehmigungsfähig sind, folgt aber aus der Systematik des Gesetzes und dem
Zweck der Entgeltregulierung nach § 39 1. Alternative TKG.
In diese Richtung weist bereits das in dem Vierten Teil des Telekommunikationsgesetzes, in
dem § 39 1. Alternative TKG seinen Standort hat, niedergelegte Grundprinzip der privatau-
tonomen Gestaltung der Gewährung eines besonderen Netzzugangs einschließlich ihrer
Modalitäten. Mit Blick auf die Netzzusammenschaltung als Unterfall der Gewährung eines
besonderen Netzzugangs (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02 - Umdruck S. 6)
kommt dieses Grundprinzip in der Verhandlungspflicht des § 36 Satz 1 TKG deutlich zum
Ausdruck. Danach ist jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes
verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammen-
schaltung abzugeben. Daran knüpft § 37 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG an, wonach
für den Fall, dass eine Vereinbarung über die Zusammenschaltung nicht zustande kommt,
und soweit und solange die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen, die
Zusammenschaltung durch die Regulierungsbehörde angeordnet wird. Die darin zum Aus-
druck kommende, auf den Vorrang der Verhandlung und die autonome Willensbildung der
beteiligten Unternehmen abstellende Konzeption ist nicht auf die Zusammenschaltung be-
schränkt. Sie prägt vielmehr die Bestimmungen über die Gewährung des besonderen Netz-
zugangs allgemein. Dies erhellt insbesondere aus § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG. Danach muss die
Rechtsverordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG u.a. "Rahmenvorschriften für Vereinba-
rungen" über besondere Netzzugänge enthalten.
Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich, dass nach dem Regulierungsmodell des Te-
lekommunikationsgesetzes die Verhandlung privater Unternehmen den Ausgangspunkt und
den Kern der Gewährung des besonderen Netzzugangs bildet. Die Gewährung des beson-
deren Zugangs zum Netz soll im Einklang mit dem verfassungsrechtlichen Ziel der Privat-
wirtschaftlichkeit (Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG) aufgrund von Verhandlungen und Vereinba-
rungen der Beteiligten erfolgen. Im Zusammenhang mit der Gewährung des besonderen
Netzzugangs wird die privatautonome Gestaltung als ein wesentliches Merkmal der Privat-
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wirtschaftlichkeit in besonderer Weise betont. Die Bedingungen der Gewährung des beson-
deren Netzzugangs sind - der Eigenart des Vertragsgegenstands entsprechend - grundsätz-
lich im Rahmen privatautonomer Verhandlungen zwischen den an der Netzzugangsgewäh-
rung interessierten Netzbetreibern auszuhandeln. Da der Wettbewerb auf den hier in Rede
stehenden Zugangsmärkten von einer Reihe von Faktoren beeinflusst wird, sieht der Ge-
setzgeber einen die Privatautonomie beschränkenden flankierenden Ordnungsrahmen vor,
der faire und zügige Verhandlungen ermöglichen soll. Bei der dem Vierten Teil des Gesetzes
zugrunde liegenden Konzeption kommt ein Einschreiten der Regulierungsbehörde nur
subsidiär im Interesse eines Ausgleichs unterschiedlicher Verhandlungsmacht oder im Falle
des Scheiterns der Verhandlungen oder zum Schutz von Drittinteressen in Betracht.
Dieses Modell entspricht den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Die insoweit einschlägige
Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über
die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines
Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offe-
nen Netzzugang (ONP) (ABL EG Nr. L 199 S. 32) geht von
dem Grundprinzip der privaten Verhandlung und Vereinbarung der Zusammenschaltung und
damit auch der Netzzugangsgewährung als gemeinschaftsrechtlicher Unterfall der Zusam-
menschaltung aus. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie haben u.a.
die zur Bereitstellung der in Anhang II aufgeführten öffentlichen Telekommunikationsnetze
befugten Organisationen das Recht und gegebenenfalls die Pflicht, eine gegenseitige Zu-
sammenschaltung auszuhandeln, um die betreffenden Dienste anzubieten, damit die Bereit-
stellung dieser Netze und Dienste in der gesamten Gemeinschaft sichergestellt ist.
Die Entgeltregulierung nach § 39 1. Alternative TKG wird geprägt von der aufgezeigten Kon-
zeption. Die Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs sind regelmäßig
Bestandteil einer Vereinbarung über die Gewährung eines besonderen Netzzugangs. Der
Gesetzgeber ist mit Blick auf die Regulierung dieser Entgelte von diesem Regelfall ausge-
gangen. Das dem Vierten Teil des Gesetzes zugrunde liegende Regelungsmodell erweist
sich als deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass die Entgelte nicht nur Bestandteil einzelvertragli-
cher Vereinbarungen sein müssen, sondern zudem nur als solche genehmigt werden kön-
nen. Die Regulierung der Entgelte für den besonderen Netzzugang ist ein wesentliches Ele-
ment der Bestimmung über die Gewährung des besonderen Netzzugangs. Ihr Zweck ent-
spricht demjenigen des Anspruchs auf Gewährung von Netzzugang nach § 35 Abs. 1 Satz 1
TKG. Genauso wie der Anspruch auf Zugangsgewährung dient die entsprechende Entgelt-
regulierung der Durchsetzung des Regulierungsziels von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, also der Si-
cherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im einstmals
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staatsmonopolistisch geprägten Bereich der Telekommunikation (vgl. Urteil vom 25. Juni
2003, a.a.O., Umdruck S. 11 m.w.N.). Die Preisregulierung ist ein wichtiges Instrument zur
Absicherung des Anspruchs auf Netzzugang. Da die im Zusammenhang mit der Gewährung
des besonderen Netzzugangs stehenden Bestimmungen von dem Grundprinzip der privat-
autonomen Vereinbarung geprägt sind, wäre es nicht systemgerecht, hinsichtlich des zur
Durchsetzung des Anspruchs auf besonderen Netzzugang wesentlichen Instruments der
Preisregulierung auf das Prinzip der einzelvertraglichen Vereinbarung zu verzichten und
auch solche Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs als genehmigungs-
fähig anzusehen, die in Musterverträgen enthalten sind.
Dass nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netz-
zugangs nach § 39 1. Alternative TKG genehmigungsfähig sind, ergibt sich darüber hinaus
aus der in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG angelegten Befugnis der Regulierungsbehörde nach § 6
Abs. 5 Satz 1 NZV zur Erstellung eines so genannten Grundangebots. Nach § 35 Abs. 5
Satz 1 TKG regelt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung, in welcher Weise ein be-
sonderer Netzzugang zu ermöglichen ist. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG konkretisiert den notwen-
digen Inhalt der Rechtsverordnung. Diese muss Rahmenvorschriften für Vereinbarungen
über den besonderen Netzzugang enthalten. Dem hat der Verordnungsgeber u.a. durch § 6
Abs. 5 Satz 1 NZV Rechnung getragen. Danach veröffentlicht die Regulierungsbehörde die
Bedingungen einer Vereinbarung über einen besonderen Netzzugang nach § 5 Abs. 1 NZV,
von denen zu erwarten ist, dass sie Bestandteil einer Vielzahl von Vereinbarungen über be-
sondere Netzzugänge nach § 6 Abs. 1 NZV werden (Grundangebot). Die Bestimmung soll
sicherstellen, dass Leistungen im Zusammenhang mit der Gewährung eines besonderen
Netzzugangs diskriminierungsfrei angeboten werden, indem schrittweise ein Grundangebot
entwickelt wird, das auf abgeschlossenen Vereinbarungen über besondere Netzzugänge
aufbaut (vgl. Begründung der Verordnung, BR-Drucksache 655/96 S. 11). Das Grundange-
bot soll die gegenwärtigen und künftigen Marktverhältnisse dadurch abbilden, dass auf der
Grundlage einer Gesamtschau einer gewissen Anzahl einschlägiger Vereinbarungen eine
Prognose darüber angestellt wird, ob und gegebenenfalls welche Vertragsinhalte Bestandtei-
le künftiger Vereinbarungen sein werden. Diesen Zweck kann das Grundangebot nur erfül-
len, wenn die darin aufgenommenen Bedingungen zuvor einzelvertraglich vereinbart worden
sind. Von der Regulierungsbehörde genehmigte Entgelte für die Gewährung eines besonde-
ren Netzzugangs können - und müssen - Gegenstand eines Grundangebots sein. Das
kommt in der Netzzugangsverordnung dadurch zum Ausdruck, dass die Vereinbarungen
über besondere Netzzugänge, aus denen das Grundangebot entwickelt wird, nach § 5
Abs. 2 NZV i.V.m. Buchst. j der Anlage dieser Bestimmung die Festlegung der Entgelte ent-
halten sollen. Mit Blick auf den aufgezeigten Zweck des Grundangebots können nur einzel-
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vertraglich vereinbarte genehmigte Entgelte Berücksichtigung finden. Daraus folgt nicht nur
- wie das Oberverwaltungsgericht meint -, dass Entgelte, bei denen das nicht der Fall ist,
keine Aufnahme in das Grundangebot finden können. Dem Einzelvertragsbezug des Grund-
angebots ist vielmehr auch zu entnehmen, dass nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte für
die Gewährung eines besonderen Netzzugangs genehmigt werden können. Denn die Be-
fugnis, einzelvertraglich vereinbarte Entgelte in das Grundangebot aufzunehmen, würde
weitgehend leer laufen, wenn auch in Musterverträgen enthaltene Entgelte genehmigungs-
fähig wären. Der jeweilige Netzbetreiber hätte es dann nämlich in der Hand, die von ihm für
die Gewährung eines besonderen Netzzugangs verlangten Entgelte auf der Grundlage von
Musterverträgen mit der Folge genehmigen zu lassen, dass sie nicht in das Grundangebot
einbezogen werden könnten. Damit wäre ein wesentlicher Bestandteil der Netzzugangsver-
einbarungen dem Grundangebot entzogen, so dass dieses insoweit seinen Zweck, dem dis-
kriminierungsfreien Angebot von Leistungen Geltung zu verschaffen, nicht erfüllen könnte.
Der Annahme, dass nur einzelvertraglich vereinbarte Entgelte genehmigungsfähig sind, kann
die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Erstellung des Grundangebots die den
Netzbetreiber treffende Verpflichtung auslöse, das Grundangebot in ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen aufzunehmen, und es deshalb keinen Unterschied mache, ob ein
einzelvertraglich vereinbartes Entgelt über die Aufnahme in das Grundangebot Bestandteil
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen werde oder ob das Entgelt auf der Grundlage eines
Mustervertrages genehmigt worden sei und auf dieser Grundlage in künftige Vertrags-
verhältnisse einbezogen werde. Der mit dem Grundangebot verfolgte Zweck sicherzustellen,
dass einschlägige Leistungen diskriminierungsfrei angeboten werden, wird dadurch erreicht,
dass der Netzbetreiber verpflichtet ist, das Grundangebot in seine Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen aufzunehmen (§ 6 Abs. 5 Satz 2 NZV). Die auf diesem Weg in Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen überführten Entgelte dürfen verwendet werden, ohne dass es einer
weiteren Genehmigung bedarf. Aus § 6 Abs. 5 NZV folgt, dass die Befugnis zur Standardi-
sierung (auch) von Entgelten für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs mit dem
Ziel, diese in Allgemeine Geschäftsbedingungen zu überführen, allein der Regulierungsbe-
hörde auf der Grundlage entsprechender einzelvertraglicher Vereinbarungen zusteht. Dem
liefe es zuwider, wenn in Musterverträgen enthaltene Entgelte genehmigt werden und auf
diese Weise unabhängig von dem Inhalt des Grundangebots in die Vertragspraxis Eingang
finden könnten.
Die Befugnis der Regulierungsbehörde, nach § 6 Abs. 5 Satz 1 NZV ein Grundangebot auf
der Grundlage einzelvertraglicher Vereinbarungen zu erstellen, ist in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
angelegt. Sie beruht auf der Verpflichtung, Rahmenvorschriften für Vereinbarungen über
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besondere Netzzugänge zu erlassen. Das Recht der Regulierungsbehörde zur Standardisie-
rung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzu-
gangs im Rahmen eines Grundangebots ist jedenfalls in seinen Grundzügen bereits dem
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zu entnehmen.
c) Die Klägerin, von deren Grundrechtsfähigkeit auszugehen ist (vgl. Urteil vom 25. April
2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <189>), wird durch die Beschränkung der
Genehmigungsfähigkeit auf einzelvertraglich vereinbarte Entgelte nicht in ihren Grundrech-
ten verletzt. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3
GG vor.
aa) Die Pflicht zur Vorlage einzelvertraglich vereinbarter Entgelte greift in den Schutzbereich
der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Das Grundrecht umfasst auch
die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit dem Interes-
senten auszuhandeln (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003, a.a.O., Umdruck S. 15 m.w.N.). In
dieses Recht wird nicht nur durch eine Pflicht zur Genehmigung von Entgelten eingegriffen,
sondern auch durch das hier in Rede stehende Gebot, die Entgelte für die Gewährung eines
besonderen Netzzugangs einzelvertraglich zu vereinbaren, um ihre Genehmigungsfähigkeit
zu bewirken.
bb) Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist gerechtfertigt.
Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer
gesetzlichen Grundlage, die auch materiell verfassungsgemäß ist. Beschränkungen der Be-
rufsausübung sind mit der Verfassung materiell vereinbar, wenn sie durch ausreichende
Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genü-
gen. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit dürfen deshalb nicht weitergehen, als es die sie
rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern, und Eingriffszweck sowie Eingriffsintensität
müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen (stRspr., vgl. z.B. BVerfG, Beschluss
vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - BVerfGE 94, 372 <390>; Beschluss vom 10. No-
vember 1998 - 1 BvR 2296/96, 1081/97 - BVerfGE 99, 202 <211>).
Die Beschränkung der Genehmigungsfähigkeit auf einzelvertraglich vereinbarte Entgelte ist
durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls legitimiert. Sie fügt sich ein in das dem Vier-
ten Teil des Telekommunikationsgesetzes zugrunde liegende Prinzip der privatautonomen
Gestaltung der Gewährung des besonderen Netzzugangs einschließlich ihrer Modalitäten.
Insoweit konkretisiert das Einzelvertragsgebot das von der Verfassung selbst vorgegebene
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Ziel, dass Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation privatwirtschaftlich zu erbrin-
gen sind (Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG). Da die Privatwirtschaftlichkeit im Bereich der Tele-
kommunikation von Verfassungs wegen ein Gemeinwohlbelang ist, trifft dies auch auf ihre
Konkretisierungen zu. Soweit das Gebot der einzelvertraglichen Vereinbarung von Entgelten
die Voraussetzung dafür schafft, dass diese in ein Grundangebot im Sinne von § 6 Abs. 5
Satz 1 NZV aufgenommen werden können, dient es dem mit der Erstellung des Grundange-
bots im Interesse des Gemeinwohls verfolgten Zweck sicherzustellen, dass Leistungen im
Zusammenhang mit der Gewährung eines besonderen Netzzugangs diskriminierungsfrei
angeboten werden.
Das Einzelvertragserfordernis ist geeignet, der Grundkonzeption einer privatautonomen
Gestaltung der Netzzugangsgewährung und dem diskriminierungsfreien Angebot von Leis-
tungen im Rahmen der Netzzugangsgewährung Rechnung zu tragen. Es zwingt den markt-
beherrschenden Netzbetreiber dazu, in jedem Einzelfall über das Entgelt zu verhandeln und
eine entsprechende Vereinbarung zu treffen, solange kein von der Regulierungsbehörde
erstelltes Grundangebot vorliegt. Gemessen an den aufgezeigten Zwecken erweist sich das
Gebot der einzelvertraglichen Vereinbarung der Entgelte auch als erforderlich. Es steht auch
in einem angemessen Verhältnis zur Intensität des Grundrechtseingriffs. Dabei ist insbeson-
dere zu berücksichtigen, dass die Intensität des Eingriffs im Vergleich zu der hier nicht in
Frage gestellten Genehmigungspflicht der Entgelte vergleichsweise gering ist.
3. Auf die von der Klägerin ursprünglich geltend gemachten Verfahrensfehler kommt es nicht
mehr an. Sie standen im Zusammenhang mit der Annahme des Oberverwaltungsgerichts,
der von der Klägerin zunächst verfolgte Verpflichtungsantrag sei mangels Rechtsschutzinte-
resse unzulässig. Diesen Antrag verfolgt sie in der Revisionsinstanz nicht weiter. Die Kläge-
rin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, sie halte an den
Verfahrensrügen nicht fest.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Bardenhewer
Hahn
Büge
Richter am Bundesverwaltungs-
Vormeier
gericht Dr. Graulich kann wegen
Urlaubs nicht unterschreiben
Bardenhewer
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 30 000 € festgesetzt.
Bardenhewer
Hahn
Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Telekommunikationsrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 12 Abs. 1, Art. 87 f Abs. 2
TKG § 25 Abs. 1, § 35 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 und Satz 2, § 39 1. Alternative
VwGO § 113 Abs. 1 Satz 4
NZV
§ 6 Abs. 5
Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG
Stichworte:
Telekommunikation; Umstellen eines Verpflichtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststel-
lungsantrag in der Revisionsinstanz keine Klageänderung; Zulässigkeit eines Fortsetzungs-
feststellungsantrags; Entgeltregulierung nach § 39 1. Alternative TKG; "besonderer" Netzzu-
gang; Beschränkung der Genehmigungsfähigkeit auf einzelvertraglich vereinbarte Entgelte
für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs; Berufsausübungsfreiheit.
Leitsatz:
Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs sind nach § 39 1. Alternative
TKG nur dann genehmigungsfähig, wenn sie einzelvertraglich vereinbart worden sind.
Urteil des 6. Senats vom 16. Juli 2003 - BVerwG 6 C 19.02
I. VG Köln vom 6.04.2000 - Az.: VG 1 K 3375/98 -
II. OVG Münster vom 20.12.2001 - Az.: OVG 13 A 3112/00 -