Urteil des BVerwG vom 10.12.2014, 6 C 18.13

Entschieden
10.12.2014
Schlagworte
Unternehmen, Genehmigung, Wettbewerber, Wesentlicher Nachteil, Beurteilungsspielraum, Rücknahme der Klage, Betreiber, Markt, Kommission, Öffentliche Gewalt
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Sachgebiet:

BVerwGE: ja Fachpresse: ja

Postrecht und Telekommunikationsrecht

Sachgebietsergänzung:

Telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung

Rechtsquelle/n:

GG Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 100 Abs. 1 TKG 2004 § 12, § 28, § 31, § 33, § 35 VwGO § 113 Abs. 5, § 123 Abs. 1

Stichworte:

Vorlagebeschluss; Mobilfunkterminierungsentgelte; Entgeltgenehmigung; Rückwirkung; Verpflichtungsklage; vorläufige Zahlungsanordnung; Rechtsschutzgewährleistung; Berufsausübungsfreiheit; Verhältnismäßigkeit; isolierte Vergleichsmarktbetrachtung; Auswahl der Vergleichsmärkte; Zu- bzw. Abschläge; Beurteilungsspielraum; Begründungsanforderungen; Sachverhaltsermittlung; Gebot "symmetrischer" Entgelte; Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; "modifizierte" Bestenbetrachtung; Vergleichsgruppenbildung; Frequenzausstattung; Markteintrittszeitpunkt; Marktanteil; UMTS-Lizenzgebühr; "indirekte" Berücksichtigung.

Leitsatz/-sätze:

1. Das Telekommunikationsgesetz räumt der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen Beurteilungsspielraum ein, dessen Ausfüllung vom Verwaltungsgericht auch darauf zu überprüfen ist, ob die Behörde plausibel und erschöpfend argumentiert hat.

2. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und mit der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht vereinbar (vgl. Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94).

Beschluss des 6. Senats vom 10. Dezember 2014 - BVerwG 6 C 18.13

I. VG Köln vom 28. August 2013 Az: VG 21 K 5166/06

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 C 18.13 VG 21 K 5166/06 Verkündet am 10. Dezember 2014 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Dr. Möller, Hahn und Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-

Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-

Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete

zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz

überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von

1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz.

2Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren

und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen

dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage

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der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG

6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht

zur Entscheidung angenommen.

3Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November

2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die

Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis

22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November

2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November

2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4).

4Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Ihren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das

von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit

Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen,

hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.

5Durch Urteil vom 28. August 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Selbst wenn der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg nicht eintreten könne, weil in Ermangelung einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 123

VwGO eine aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine

Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Wirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bestehe darin, dass sie die zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziere. Die Rückwirkungssperre

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bezwecke hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes

gegen Entgeltgenehmigungen.

6Die Klage sei nicht begründet. Es könne offen bleiben, ob der angefochtene

Beschluss formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12

Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15

TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht

erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese

nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler

zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom

30. August 2006 bis zum 22. November 2006, die in Folge des Eintritts der in

Ziffer 2. des Beschlusses formulierten auflösenden Bedingung 9,78 Cent/Minute

betrage, auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gelte in Bezug auf das für den

Zeitraum ab dem 23. November 2006 genehmigte Verbindungsentgelt in Höhe

von 8,78 Cent/Minute. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten

Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag

der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.

7Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen

Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbe-

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trachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar.

Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus,

seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zubzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung

heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es

sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum

für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets,

die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und

gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes

bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende

Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten

auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von

Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich

auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-

/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den

zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-

Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.

8Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber.

Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei

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nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen

wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten

von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden

Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier

unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der

Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-

Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe

erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten

der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. In den Vergleichsgruppen der

„Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit

1800-MHz-Frequenzausstattung" zeigten sich neben der Frequenzausstattung

überwiegend weitergehende Übereinstimmungen. Dass die sog. E-

Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr

2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt

hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme,

sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft,

im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-

Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-

Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden

genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der

Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger lägen als die der 1800-MHz-

Netzbetreiber.

9Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die

Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle

Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten

einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen

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mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das

arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten

gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.

10Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten

der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und

Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag

sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen

jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei,

einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in

der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr

gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in

Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien,

mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise

der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.

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11Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom

16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute

für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht

zu beanstanden. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bleibe ebenfalls

ohne Erfolg.

12Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene

Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die

Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch

die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG

abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung

zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum

Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten

Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls

genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem

führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen

900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche

Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden.

Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu

belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über

eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht

um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der

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Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen

Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen

und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als

Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-,

markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.

13Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das

Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen

Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung

widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern",

sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres

Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als

vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten

oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur

der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin

verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte

könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden;

denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe

für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.

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14Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die

Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der

Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es

ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich

nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen,

möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich

geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden

seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich

mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach

§§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass

die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene

Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen

unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher

Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.

15Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig

von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des

Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug

auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben

den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer

Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die

Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung

dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die

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Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten

UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen,

die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen

und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-

Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt

seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.

16Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig.

Die Klage sei ungeachtet der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

zulässig und begründet, da diese Bestimmung das Grundrecht der Klägerin auf

effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 GG verletze und

aus diesem Grund nicht angewendet werden könne.

17Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1.2. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011/E 07.09.06) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen.

18Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

19Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

20Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß

Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5

12

Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004

(BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar

ist.

21§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1

TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt

der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines

vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2

TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).

221. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1

GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

23a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von

Bundesrecht 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der

Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das

angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar

144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch

13

auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren

Entgelts ausschließt (bb).

24aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltgenehmigungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat,

beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht 137

Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin

auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der bis zum Inkrafttreten des

Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die für den

fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf

Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags 113 Abs. 5 Satz 2

VwGO).

25(1) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der angefochtene Beschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung

kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG

durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht

zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale

Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung

des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern

um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten

Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm

nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen

Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -

BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 -

Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes.

Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Re-

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gulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit

und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss

vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig

vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13

der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und

zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.

26(2) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1,

§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in

Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist.

Die von der Beigeladenen des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 16.13 in diesem

Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2

Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1

Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von

der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm

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wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.

27(3) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3

Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für

den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34

TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit

Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben

die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten

Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach

§ 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings

um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung

abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.

28(4) Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits

deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG,

sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde

durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den

zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen

wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als

Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander

gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar,

3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz,

Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR

2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung

als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein

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Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden

müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der

Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.

29(5) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der

Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete

Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede

stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem

Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das

Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur

handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066

§ 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).

30(6) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zubzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)

Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf

der Tatbestandsseite.

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31Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt

grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in

rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es

jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch

die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als

die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich

dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger,

am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in

diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR

857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011

- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die

Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zubzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.

32Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem

genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35

Abs. 1 Satz 2 TKG kann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf

einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG

zufolge kann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninfor-

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mationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten

anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der

Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings

handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der

einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu

berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -

NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2

TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.

33Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle

in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw.

Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie

ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu,

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ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist

verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der

wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif;

vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar

1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR

7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR

12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR

17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR

66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept

liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die

Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden

würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen

jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem

solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise

sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder

Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen

Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.

34Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um

ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden

Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen

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vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung

hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder

Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob

und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag

(weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende

Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden.

Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich

von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen

Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum

erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig

„richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.

35Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter

Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu

berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende

Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zuoder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematischbetriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte

im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze

nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zu-

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dem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch

unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch

konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus.

Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung

beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen

Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen

verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.

36Die innerhalb dieses - durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG - eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre

Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben

hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130,

39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell

abgesichert 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG).

Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei

ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber

voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über

die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das

Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufi-

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ge öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE

130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung

der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.

37Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach

§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für

die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und

private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle

würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang,

bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen

Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne - ebenso wie die Bundesnetzagentur - auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.

38Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte

im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob

und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer

substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines

Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis

des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das

Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender

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Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier

in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat

das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu

erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.

39Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat

früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und

Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2

Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C

13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November

2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der

Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei

der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle

gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die

der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.

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40Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale

Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur

bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten

Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus,

dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung

der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu

entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann.

Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zuund Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb

unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.

41Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko

eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht

gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn

das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche

Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG

und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Re-

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gulierer und regulierten Unternehmen