Urteil des BVerwG vom 29.09.2011

Allgemeine Geschäftsbedingungen, Snb, Zugang, Zustand

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 17.10

OVG 13 A 2557/09

Verkündet

am 29. September 2011

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier

und Dr. Möller

am 29. September 2011 für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberver-

waltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom

17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlus-

ses vom 24. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des

Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-

Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichti-

gungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie das Urteil des

Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 geändert.

Die Klage wird auch insoweit abgewiesen, als sie sich ge-

gen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetz-

agentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Wi-

derspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die

Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 der

Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin,

richtet. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 wird auch

insoweit zurückgewiesen, als das Verwaltungsgericht die

Klage gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bun-

desnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt

des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen

auf die Klausel 3.2 der Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen 2008 der Klägerin, abgewiesen hat.

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Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Im

Übrigen bleibt es bei der Kostenentscheidung in dem Ur-

teil des Oberverwaltungsgerichts.

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten über das Ergebnis der Vorabprüfung, der die Bundes-

netzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen

- Bundesnetzagentur - die Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) der

Klägerin für das Jahr 2008 unterzogen hat, und über Folgeanordnungen, die sie

wegen dieses Ergebnisses getroffen hat.

Die Klägerin ist privatrechtlich in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft orga-

nisiert. Sie betreibt als öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen wesent-

liche Bereiche der Eisenbahninfrastruktur der ehemaligen Deutschen Bundes-

bahn und der vormaligen Deutschen Reichsbahn und somit den größten Teil

der Schienenwege in Deutschland. Sie gehört dem Konzern der Deutsche Bahn

AG an, der weitere Eisenbahninfrastrukturunternehmen

und mehrere Eisen-

bahnverkehrsunternehmen umfasst.

Schienennetz-Benutzungsbedingungen legte die Klägerin erstmals im Jahr

2005 - in Gestalt der SNB 2007 - zur Vorabprüfung bei dem seinerzeit zustän-

digen Eisenbahn-Bundesamt vor. Dieses holte bei dem Zentrum für Europäi-

sche Integrationsforschung der Universität Bonn ein Rechtsgutachten zu den

„Eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsich-

tigte Neufassung oder Änderung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen

nach § 14d Satz 1 Nr. 6 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes“ ein. Mitautorin

des unter dem 20. Dezember 2005 erstatteten Gutachtens war die an dem Zen-

trum angestellte wissenschaftliche Referentin Dr. H. Mit Bescheid vom

23. Dezember 2005 widersprach das Eisenbahn-Bundesamt zahlreichen Klau-

seln der von der Klägerin vorgelegten SNB 2007. Mit bestandskräftigem Wider-

spruchsbescheid vom 10. März 2006 verpflichtete die nunmehr zuständige

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Bundesnetzagentur die Klägerin, die SNB 2007 in einer Fassung, über die sich

die Beteiligten im Widerspruchsverfahren verständigt hatten, befristet bis zum

9. April 2007 anzuwenden. Sie gab der Klägerin weiter auf, mit den im An-

schluss an die Befristung zu verwendenden Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen - den SNB 2008 - das für Neufassungen gesetzlich vorgegebene

Verfahren zu durchlaufen.

Unter dem 20. Oktober 2006 übersandte die Klägerin der Bundesnetzagentur

nach vorheriger Veröffentlichung die beabsichtigte Neufassung ihrer SNB 2008

unter Hinweis auf ihre Mitteilungspflicht aus § 14d AEG und die ihr in dem Wi-

derspruchsbescheid vom 10. März 2006 auferlegten Pflichten zur Vorabprü-

fung. Das Klauselwerk verhält sich in sechs Kapiteln zu allgemeinen Informatio-

nen, Zugangsbedingungen, Infrastruktur, Kapazitätszuweisung, Leistungen und

Entgeltgrundsätzen. Ein siebtes Kapitel enthält Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin (sog. Allgemeine

Benutzungsbedingungen - ABN). Bestandteil des Vorschriftenwerks sind zudem

acht Anlagen.

Mit Bescheid vom 20. November 2006, an dessen Erarbeitung die seit Oktober

2006 bei der Bundesnetzagentur angestellte Frau Dr. H. beteiligt war, wider-

sprach die Bundesnetzagentur gestützt auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG insgesamt

99 Klauseln sowie der Anlage 2 des vorgelegten Regelwerks (Ziffer 1 des Be-

scheids), gab der Klägerin unter Berufung auf eine aus §§ 14c Abs. 1, 14e

Abs. 3 Nr. 2 AEG folgende Anordnungsbefugnis auf, die beanstandeten Klau-

seln unter Berücksichtigung der Begründung des Bescheids abzuändern und

bis spätestens 11. Dezember 2006 zu veröffentlichen (Ziffer 2 des Bescheids)

und drohte für den Fall der Nichterfüllung der auferlegten Verpflichtungen auf

der Grundlage von § 14c Abs. 4 AEG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG ein

Zwangsgeld von 155 000 € an (Ziffer 3 des Bescheids). Den Widerspruch der

Klägerin wies die Bundesnetzagentur mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni

2007 - unterzeichnet von Frau Dr. H. - zurück.

Auf die von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Ziffern

1 bis 3 des angefochtenen Bescheids bezogen auf 31 der von der Bundes-

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netzagentur beanstandeten Klauseln aufgehoben und die Klage im Übrigen

abgewiesen. Das verwaltungsgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als

auch die Beklagte mit der Berufung angegriffen. Das Oberverwaltungsgericht

hat der Berufung der Klägerin im Hinblick auf eine Vielzahl von Klauseln statt-

gegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwal-

tungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Beide Revisionen beziehen sich

auf insgesamt noch 13 Klauseln, die die Bundesnetzagentur in ihrem ange-

fochtenen Bescheid beanstandet hat. Der größte Teil von ihnen enthält Be-

stimmungen, denen zufolge im Einzelnen bezeichnete Störungen der Infra-

struktur oder Fahrplanabweichungen keine oder nur eingeschränkte Auswir-

kungen auf die Höhe des von den Eisenbahnverkehrsunternehmen an die Klä-

gerin zu zahlenden Entgelts haben sollen. Weitere Regelungsgegenstände

sind das Recht der Klägerin, die Beibringung von Sicherheiten zu verlangen,

die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift durch das Perso-

nal der Eisenbahnverkehrsunternehmen, die von diesen Unternehmen für den

Erwerb von netzzugangsrelevantem betrieblich-technischem Regelwerk zu

zahlenden Entgelte, die Behandlung ihrer Einwendungen bei der Erstellung

des Netzfahrplans und die Angaben nur eingeschränkt geöffneter Strecken

durch die Klägerin.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Revision geltend, die Vorinstanzen

hätten den Ausgangs- und den Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur

zu Unrecht für formell rechtmäßig erachtet. Zum einen habe am Erlass beider

Bescheide Frau Dr. H. mitgewirkt, obwohl sie als Mitautorin des von dem Ei-

senbahn-Bundesamt eingeholten Rechtsgutachtens gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1

Nr. 6 VwVfG in dem Verwaltungsverfahren nicht habe tätig werden dürfen. Zum

anderen sei die Bundesnetzagentur ihrer Amtsermittlungspflicht aus § 24

Abs. 1 VwVfG nicht nachgekommen. Sie habe durch den die SNB 2007 betref-

fenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 ihr Ermittlungsermessen

dahingehend gebunden, dass sie eine weitere Prüfung des von ihr seinerzeit

selbst angeordneten Regelwerks in den Folgejahren allein auf Grundlage einer

Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt für Eisenbahnver-

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kehrsleistungen vornehmen werde, habe eine solche Ermittlung vor Erlass des

angefochtenen Bescheids jedoch unterlassen. In materiell-rechtlicher Hinsicht

hätten die Vorinstanzen unberücksichtigt gelassen, dass die Bundesnetzagen-

tur bei ihrem Widerspruch nach Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids die

Funktion von Schienennetz-Benutzungsbedingungen im Rahmen der privat-

rechtlichen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses über den Zugang zur Ei-

senbahninfrastruktur verkannt und in unzulässiger Weise den Prüfungsmaß-

stab des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG erweitert habe, indem sie die zur Vorabkon-

trolle vorgelegten SNB 2008 unter Berufung auf die Vorschrift des § 14 Abs. 1

Satz 1 AEG auf ein Diskriminierungspotential, ihre Angemessenheit und

Transparenz und letztlich unter Rückgriff auf die Maßstäbe der zivilrechtlichen

Klauselkontrolle nach §§ 307 ff. BGB überprüft habe. Auch die von der Bun-

desnetzagentur herangezogenen Bestimmungen der Eisenbahninfrastruktur-

Benutzungsverordnung trügen den Widerspruch gegen die noch streitigen

Klauseln nicht. Der Bundesnetzagentur stehe die in Ziffer 2 des angefochtenen

Bescheids in Anspruch genommene Befugnis zum Erlass einer Anordnung zur

Abänderung und Veröffentlichung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen

nicht zu.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung

des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August

2009 zu ändern und den Bescheid der Bundesnetzagentur

vom 20. November 2006 in der Gestalt des Wider-

spruchsbescheids vom 11. Juni 2007 aufzuheben, soweit

die Regelungen unter Ziffer 1 bis 3 des Bescheids die

Klauseln 3.4, 7.1.8.1 Satz 4 in Verbindung mit 7.1.8.2

Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1,

7.4.7.4, und 7.5.2 der Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen 2008 der Klägerin betreffen.

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Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung

des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 zu än-

dern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 auch in-

soweit zurückzuweisen, als das Verwaltungsgericht die

Klage gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bun-

desnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt

des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen

auf die Klausel 3.2 der Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen 2008 der Klägerin, abgewiesen hat,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung

des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August

2009 zu ändern und die Klage auch insoweit abzuweisen,

als sie sich gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der

Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Ge-

stalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, be-

zogen auf die Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und

7.7.5.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008

der Klägerin, richtet.

Die Beklagte führt zur Rechtfertigung von Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids

aus, Schienennetz-Benutzungsbedingungen erfüllten die Funktion eines Hand-

buchs für den Netzzugang nationaler und europäischer Zugangsberechtigter.

Bei ihrer Vorabkontrolle nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG komme neben den Vor-

schriften der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung dem in § 14 Abs. 1

Satz 1 AEG angelegten eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot besonde-

re Bedeutung zu. Dieses sei in einer Weise auszulegen, die wettbewerbsbehin-

dernde Klauseln bereits im Vorfeld einer Anwendung unterbinde. Dabei sei die

Angemessenheit von Klauseln grundsätzlich auch unter Rückgriff auf die zivil-

rechtlichen Grundsätze einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zu beurteilen.

Die Abänderungs- und Veröffentlichungsanordnung in Ziffer 2 des angefochte-

nen Bescheids könne auf die allgemeine Befugnisnorm des § 14c Abs. 1 AEG

oder auf eine Annexkompetenz aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützt werden.

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Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und bean-

tragen deren Zurückweisung.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 144

Abs. 2 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat im Ergebnis ohne Verstoß ge-

gen Bundesrecht angenommen, dass die Bundesnetzagentur die Klauseln 3.4,

7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2,

7.4.3.1, 7.4.7.4 und 7.5.2 der SNB 2008 der Klägerin beanstanden, ihr die Än-

derung dieser Klauseln aufgeben und ihr insoweit ein Zwangsgeld androhen

durfte. Hingegen ist die Revision der Beklagten begründet. Das angefochtene

Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungs-

gericht den angegriffenen Bescheid der Bundesnetzagentur bezogen auf die

Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 sowie 7.7.5.2 und 3.2 der SNB 2008 als

rechtswidrig beurteilt hat. Die deshalb gebotenen Entscheidungen kann der Se-

nat selbst treffen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt

ihres Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007 ist formell-rechtlich nicht zu

beanstanden (1.). Er hält in Bezug auf die noch streitigen Klauseln der SNB

2008 der Klägerin auch in der Sache der Überprüfung stand, denn die Bundes-

netzagentur hat diesen Klauseln in Ziffer 1 des Bescheids auf der Grundlage

des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG zu Recht widersprochen (2.), in Ziffer 2 des Be-

scheids die Verpflichtung der Klägerin zur Abänderung dieser Klauseln und zur

Veröffentlichung des abgeänderten Inhalts in nicht zu beanstandender Weise

auf § 14c Abs. 1 AEG gestützt (3.) und in Ziffer 3 des Bescheids insoweit eine

nach § 14c Abs. 4 AEG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG rechtmäßige

Zwangsgeldandrohung erlassen (4.).

1. Der angefochtene Bescheid leidet nicht an formell-rechtlichen Mängeln. Ins-

besondere war Frau Dr. H., die im Zusammenhang mit seinem Erlass tätig ge-

worden ist, hiervon nicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG ausgeschlossen

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(a)) und hat die Bundesnetzagentur ihre aus § 24 VwVfG folgende Pflicht zur

Amtsermittlung nicht verletzt (b)).

a) Frau Dr. H. war von der Mitwirkung in dem Verwaltungsverfahren, das zum

Erlass des angefochtenen Bescheids geführt hat, nicht gemäß § 20 Abs. 1

Satz 1 Nr. 6 VwVfG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf für eine Be-

hörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der

Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist.

Zwar hat Frau Dr. H. im Rahmen ihrer früheren Tätigkeit als wissenschaftliche

Referentin am Zentrum für Europäische Integrationsforschung der Universität

Bonn das von dem Eisenbahn-Bundesamt als Rechtsvorgänger der Bundes-

netzagentur eingeholte Rechtsgutachten vom 20. Dezember 2005 mitverfasst

und damit im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG abgegeben. Sie hat

dies jedoch nicht in der Angelegenheit der SNB 2008 der Klägerin getan.

In der Angelegenheit ist eine Person durch Gutachten oder sonst tätig gewor-

den, wenn das Gutachten oder die sonstige Tätigkeit in einem engen inneren

Zusammenhang mit dem konkreten Fall gestanden haben, auf den sich nun-

mehr die Tätigkeit im Verwaltungsverfahren bezieht. Gutachten zu einer Sach-

oder Rechtsfrage, die nicht diesen engen Bezug zu demselben Lebenssach-

verhalt aufweisen, reichen nicht aus (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl.

2011, § 20 Rn. 30). Auch Gutachten in parallel gelagerten Fällen können nach

den konkreten Umständen - insbesondere bei einer materiellen Vergleichbar-

keit der zu begutachtenden Fragen - erfasst werden (vgl. Bonk/Schmitz, in:

Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 20 Rn. 39; Ritgen, in:

Knack/Hennecke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 20 Rn. 22). Ein derartiger enger Zu-

sammenhang bestand zwischen dem Gegenstand des von Frau Dr. H. mitver-

fassten Gutachtens und der Vorabprüfung der SNB 2008 der Klägerin nicht.

Denn das in Rede stehende Gutachten ist weder zu den SNB 2008 noch zu

den mit diesen in weiten Teilen inhaltlich übereinstimmenden SNB 2007 der

Klägerin abgegeben worden. Obwohl die Vorabprüfung der SNB 2007 der Klä-

gerin - das erste, noch von dem Eisenbahn-Bundesamt begonnene derartige

Prüfungsverfahren - den Anlass für die Einholung des Gutachtens bildete, war

es nicht dessen Aufgabe, das von der Klägerin vorgelegte Klauselwerk als sol-

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ches zu untersuchen. Dies wird daran deutlich, dass das Gutachten keine Be-

wertung konkreter Schienennetz-Benutzungsbedingungen vornimmt. Es be-

fasst sich vielmehr allgemein mit der Problematik, welche Anforderungen das

Eisenbahnrecht an Schienennetz-Benutzungsbedingungen stellt. Seine Funk-

tion bestand deshalb ersichtlich darin, in einem gleichsam vor die Klammer

konkreter Vorabprüfungen von Schienennetz-Benutzungsbedingungen gezo-

genen Schritt den Mitarbeitern der zuständigen Behörde den eisenbahnrechtli-

chen Rahmen dieses neuartigen Regulierungsinstruments abstrakt zu er-

schließen und ihnen sodann als generell anwendbare Auslegungshilfe nach Art

eines wissenschaftlichen Kommentars dauerhaft zur Verfügung zu stehen. Da-

her fehlt der in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG vorausgesetzte enge Bezug zu

dem hier in Rede stehenden konkreten Verwaltungsverfahren.

b) Die Rüge der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe entgegen einer als bin-

dend anzusehenden Ankündigung in dem die SNB 2007 der Klägerin betref-

fenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 eine Überprüfung inhalts-

gleicher Klauseln in den SNB 2008 ohne vorherige tatsächliche Untersuchun-

gen auf dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen vorgenommen, führt nicht

auf eine Verletzung der formell-rechtlichen Pflicht der Behörde zur Amtsermitt-

lung gemäß § 24 VwVfG. Vielmehr beruft sich die Klägerin mit diesem Einwand

der Sache nach auf eine materielle Bindung des durch § 14e Abs. 1 AEG ein-

geräumten behördlichen Beanstandungsermessens. Hierauf wird im Zusam-

menhang mit der Frage der Ermessensgerechtigkeit des angefochtenen Be-

scheids zurückzukommen sein.

2. In materiell-rechtlicher Hinsicht hat die Bundesnetzagentur den im Revi-

sionsverfahren noch streitigen Klauseln der SNB 2008 der Klägerin in Ziffer 1

des angefochtenen Bescheids unter rechtmäßiger Inanspruchnahme ihrer

Kompetenz aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprochen. Die Klauseln entspre-

chen im Sinne dieser Befugnisnorm nicht den Vorschriften des Eisenbahn-

rechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (a)). Auch hat die Bundes-

netzagentur ihr auf der Rechtsfolgenseite der Norm angesiedeltes Ermessen

fehlerfrei ausgeübt (b)).

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a) Maßstab für die Vorabprüfung von Entscheidungen öffentlicher Eisenbahnin-

frastrukturunternehmen nach § 14e Abs. 1 AEG ist die Vereinbarkeit mit den

Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur.

Dieser Maßstab stellt eine Ausprägung der aus Art. 87e Abs. 3 Satz 3 und

Abs. 4 Satz 1 GG ableitbaren dienenden Funktion des Eisenbahnnetzes für

den Wettbewerb auf dem Netz dar (aa)). Er bezieht sich inhaltlich auf die in

Umsetzung unionsrechtlicher Direktiven erlassene allgemeine Zugangsvor-

schrift des § 14 Abs. 1 AEG und die besonderen Zugangsvorschriften in dem

hierzu ergangenen Verordnungsrecht (bb)). Nur im Rahmen dieses Maßstabs

unterliegen Schienennetz-Benutzungsbedingungen als Allgemeine Geschäfts-

bedingungen einem öffentlich-rechtlichen Regime (cc)). Gleichwohl ist die For-

derung einer formalen Trennung zwischen Klauseln mit einer auch öffentlich-

rechtlichen und solchen mit einer nur zivilrechtlichen Bedeutung nicht berech-

tigt (dd)). Die materielle Unvereinbarkeit der noch streitigen Klauseln mit dem

Maßstab der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG ergibt sich überwie-

gend bereits aus einer Verletzung besonderer verordnungsrechtlicher Zu-

gangsvorschriften, ansonsten aus einem Verstoß gegen die allgemeine Zu-

gangsvorschrift des § 14 Abs. 1 AEG (ee)).

aa) Die Eisenbahnen des Bundes werden gemäß Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG

als Wirtschaftsunternehmen in privat-rechtlicher Form geführt. Dieses privat-

wirtschaftliche Funktions- und Organisationskonzept gilt sowohl für den Infra-

struktur- als auch für den Verkehrsbereich. Es wird begrenzt durch den ge-

meinwohlorientierten Gewährleistungsauftrag, den Art. 87e Abs. 4 GG an den

Bund richtet, und den Schienenwegevorbehalt, durch den Art. 87e Abs. 3

Satz 2 und 3 GG sicherstellt, dass das Substrat dieses Gewährleistungsauf-

trags im Hinblick auf die Eisenbahninfrastruktur erhalten bleibt, das heißt, an-

ders als im Verkehrsbereich nicht durch eine Kapitalprivatisierung der entspre-

chenden Eisenbahnunternehmen des Bundes entfallen kann. Das Regelungs-

programm des Art. 87e GG gewährleistet damit einen privatwirtschaftlichen

Wettbewerb vor allem für die Erbringung von Verkehrsleistungen auf dem

Schienennetz, belegt hingegen den privaten Betrieb des Netzes selbst mit ei-

ner öffentlichen Bindung. Ausfluss dieser Bindung und Voraussetzung für einen

funktionstüchtigen Wettbewerb auf dem Netz ist insbesondere der Anspruch

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aller Anbieter von Verkehrsleistungen auf diskriminierungsfreien Netzzugang.

Das Schienennetz erfüllt in diesem Sinne eine dienende Funktion für den

Wettbewerb auf dem Netz.

bb) Auf dieser Konzeption des nationalen Eisenbahnverfassungsrechts setzt

der Anspruch von Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstigen Nutzungsbe-

rechtigten auf diskriminierungsfreien Zugang zu fremder Eisenbahninfrastruktur

auf, den das Unionsrecht - verbunden mit Maßgaben für die Wegeentgelte - in

Art. 4 ff. und Anhang II der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parla-

ments und des Rates vom 26. Februar 2001 (ABl Nr. L 75 S. 29), zuletzt geän-

dert durch die Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 23. Oktober 2007 (ABl Nr. L 315 S. 44) statuiert. Die Vorgaben des

Unionsrechts sind innerhalb des bestehenden verfassungsrechtlichen Rah-

mens durch § 14 AEG einfachgesetzlich umgesetzt worden. Konkretisierende

untergesetzliche Vorschriften finden sich in der auf Grund des § 26 Abs. 1 Nr. 6

und 7 sowie Abs. 4 Nr. 1 AEG erlassenen Verordnung über den diskriminie-

rungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und über die Grundsätze zur

Erhebung von Entgelt für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur (Eisen-

bahninfrastruktur-Benutzungsverordnung - EIBV) vom 3. Juni 2005 (BGBl I

S. 1566).

Der Systematik dieser Vorschriften lässt sich zunächst entnehmen, dass das

allgemeine Recht der Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstigen Berech-

tigten auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur einen unterschiedlichen Umfang

hat, je nachdem, ob das nach §§ 14 Abs. 1 AEG, 3 Abs. 1 EIBV zur Gewäh-

rung von Zugang verpflichtete Eisenbahninfrastrukturunternehmen - wie die

Klägerin - (auch) Schienenwege im Sinne des § 2 Abs. 3a AEG oder nur sons-

tige Eisenbahninfrastruktur nach § 2 Abs. 3 AEG betreibt. Nach §§ 14 Abs. 1

Satz 1 AEG, 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV müssen Eisenbahninfrastrukturunternehmen

die Benutzung der von ihnen betriebenen Infrastruktur - die Betreiber der

Schienenwege auch die Benutzung dieser Anlagen - und die Benutzung der

von ihnen betriebenen Serviceeinrichtungen diskriminierungsfrei gewähren so-

wie die mit den Serviceeinrichtungen verbundenen Leistungen und die in Nr. 2

der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV beschriebenen, zu ihrem Geschäftsbetrieb ge-

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hörenden Zusatzleistungen diskriminierungsfrei erbringen. Die Betreiber der

Schienenwege müssen gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 3 AEG, 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV

zusätzlich - der zuvor genannten Verpflichtung und dem in ihr enthaltenen Dis-

kriminierungsverbot quasi vorgelagert - die von ihnen betriebenen Schienen-

wege sowie die zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme und Anla-

gen zur streckenbezogenen Fahrstromversorgung zur Nutzung bereitstellen,

Zugtrassen zuweisen und die in Nr. 1 der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV beschrie-

benen Pflichtleistungen erbringen (vgl. zum Ganzen: BTDrucks 15/3280 S. 12,

15, 17 f.; BRDrucks 249/05 S. 36; Kramer, in: Kunz , Eisenbahnrecht,

Stand November 2010, § 14 AEG Rn. 7, 20; Gerstner, in: Hermes/Sellner,

Beckscher AEG-Kommentar, § 14 Rn. 55 f., 63 ff., 76 ff.).

Aus der Gesetzessystematik ergibt sich ferner, dass es eines Rückgriffs auf

das allgemeine Zugangsrecht aus §§ 14 Abs. 1 AEG, 3 Abs. 1 EIBV dann nicht

bedarf, wenn sich Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstige Berechtigte

auf besondere Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur in der

Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung berufen können. Denn auf die-

se Verordnung nehmen sowohl § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG für den Umfang der

Pflicht der Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur diskriminierungsfreien Zu-

gangsgewährung als auch § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG für das Ausmaß der diese

Unternehmen treffenden Bereitstellungs- und Leistungspflicht Bezug. Durch die

in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG bezeichneten Regelungsermächtigungen des Ver-

ordnungsgebers aus § 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 sowie Abs. 4 Nr. 1 AEG werden

nicht nur die genannten Ausgestaltungen des allgemeinen Zugangsrechts in

§ 3 EIBV und der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV erfasst. Vielmehr hat es der Ge-

setzgeber dem Verordnungsgeber darüber hinaus überlassen, andere Aspekte

des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur in systemimmanenter Weise zu re-

geln. Dies ist durch die Vorschriften, die im Folgenden zum Tragen kommen, in

nicht zu beanstandender Weise geschehen.

cc) In Umsetzung von Art. 3 und Anhang I der Richtlinie 2001/14/EG werden

die Betreiber der Schienenwege durch § 14d Nr. 6 AEG implizit und durch § 4

Abs. 1 EIBV ausdrücklich zur Erstellung von Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen verpflichtet. Die Funktion dieser Regelwerke für den Netzzugang

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verdeutlicht der fünfte Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/14/EG, der fordert,

dass in ihnen alle für die Wahrnehmung der Zugangsrechte benötigten Infor-

mationen veröffentlicht werden müssen, um Transparenz und einen nichtdis-

kriminierenden Zugang zu den Eisenbahnfahrwegen für alle Eisenbahnunter-

nehmen sicherzustellen.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV gehören zum Pflichtinhalt der Schienennetz-

Benutzungsbedingungen zum einen die in der Eisenbahninfrastruktur-

Benutzungsverordnung selbst oder in der Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 EIBV vorge-

schriebenen Angaben, zum anderen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen

für die Benutzung der Zugtrassen. Gemäß § 4 Abs. 6 EIBV sind Schienennetz-

Benutzungsbedingungen gegenüber jedem Zugangspetenten in gleicher Weise

anzuwenden und für die Beteiligten verbindlich; hiervon bleiben Allgemeine

Geschäftsbedingungen, die in ihnen enthalten sind, unberührt.

Diese verordnungsrechtlichen Vorschriften übertragen die Trennlinie, die das

Allgemeine Eisenbahngesetz für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zwi-

schen privatem und öffentlichem Recht zieht, auf den Regelungsrahmen der

Schienennetz-Benutzungsbedingungen. Gemäß § 14 Abs. 6 AEG werden die

Einzelheiten des Zugangs durch eine - nach einhelliger Ansicht privatrechtli-

che - Infrastrukturnutzungsvereinbarung zwischen den Zugangsberechtigten

und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen bestimmt (vgl. nur: Kramer, in:

Kunz , a.a.O. § 14 AEG Rn. 48; Gerstner, in: Hermes/Sellner, a.a.O.

§ 14 Rn. 220 ff.; Förster/Kardetzky, in: Schmitt/Staebe, Einführung in das Ei-

senbahn-Regulierungsrecht, 2010, Rn. 282; für eine Einordnung als Mietver-

trag: KG, Urteil vom 9. April 2009 - 19 U 21/08 - juris Rn. 13 ff.). Öffentlich-

rechtlich geregelt sind hingegen die Grundsätze des Zugangs in § 14 Abs. 1

AEG und den Bestimmungen der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverord-

nung sowie die Kontrolle der Einhaltung dieser Bestimmungen in §§ 14b ff.

AEG.

Ausgehend von diesen Maßgaben sind Schienennetz-Benutzungsbedingungen

in ihrer Gesamtheit als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305

Abs. 1 BGB zu qualifizieren (Kramer, in: Kunz , a.a.O. § 14e Rn. 3;

- 15 -

ders., N&R 2008, 97 <99 f.>; ders., N&R 2010, 57 <59>). Aus ihnen hebt § 4

Abs. 6 EIBV - gewissermaßen als Schienennetz-Benutzungsbedingungen im

engeren Sinne - diejenigen Klauseln hervor, die besondere Bedeutung für den

Zugang zum Schienennetz haben, und bestimmt deren Verbindlichkeit insoweit

auch unabhängig von ihrer Einbeziehung in eine Infrastrukturnutzungsverein-

barung nach den allgemeinen Regeln der §§ 305 Abs. 2, 305a BGB. Hingegen

soll sich die Vertragseinbeziehung für die übrigen Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen, die Teil der Schienennetz-Benutzungsbedingungen im weiteren

Sinne sind, ausschließlich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln richten

(vgl. BRDrucks 249/05 S. 38; Förster/Kardetzky, in: Schmitt/Staebe, a.a.O.

Rn. 312).

Einer formellen Abgrenzung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen im

engeren Sinne von den übrigen Bestandteilen eines nach § 14d Satz 1 Nr. 6

AEG zur Vorabprüfung gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG vorgelegten Klausel-

werks bedarf es für die Bestimmung des Gegenstands dieser Prüfung nicht. Im

Gegenteil lässt bereits der Wortlaut der in Rede stehenden Vorschriften keinen

Zweifel daran zu, dass die Schienennetz-Benutzungsbedingungen mit ihrem

gesamten Inhalt im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV - das heißt inklusive der

Klauseln, denen eine Bedeutung nur als zivilrechtliche Allgemeine Geschäfts-

bedingungen zukommt - auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisen-

bahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überprüfen sind

(Serong, N&R 2009, 108 <111>). Die Grenze zwischen öffentlichem und priva-

tem Recht ist hiernach bei der Vorabprüfung von Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen nicht im Hinblick auf den Prüfungsgegenstand, sondern bei dem

Prüfungsmaßstab zu ziehen. Die Bundesnetzagentur und die Verwaltungsge-

richte dürfen nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur

Eisenbahninfrastruktur als Prüfungsmaßstab heranziehen. Dagegen ist es ih-

nen versagt, auf spezifisch zivilrechtliche Kontrollmaßstäbe abzustellen, etwa

eine Klauselkontrolle nach den Bestimmungen der §§ 307 ff. BGB vorzuneh-

men (Kramer, in: Kunz , a.a.O. § 14e AEG Rn. 3; Serong, a.a.O.).

- 16 -

dd) Auch im Übrigen wird eine strikte formale Trennung zwischen Schienen-

netz-Benutzungsbedingungen im engeren Sinne und Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen mit nur zivilrechtlicher Bedeutung von den Vorschriften des Ei-

senbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht gefordert. Sie

wäre auch nur vordergründig mit einem Gewinn an Transparenz verbunden.

Dies ergibt sich schon daraus, dass ein und dieselbe Klausel sowohl in öffent-

lich-rechtlicher Hinsicht Bedeutung für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur

haben als auch eine zivilvertragliche Pflicht betreffen kann (vgl. Kramer, N&R

2008, 97 <99>). Letztlich entscheidend kann in jedem Einzelfall stets nur der

materielle Gehalt einer Klausel und nicht ihre formale Einordnung durch das

klauselverwendende Eisenbahninfrastrukturunternehmen sein.

Die Bundesnetzagentur hat auf Grund ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung

von den noch streitigen Bestimmungen der SNB 2008 der Klägerin den Klau-

seln 3.4, 7.1.8.2 Satz 3 (i.V.m. 7.1.8.1 Satz 4), 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3,

7.4.7.4, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 mit einer insoweit nicht tragfähigen formellen Be-

gründung widersprochen. Dies hat jedoch keine Auswirkungen auf die Recht-

mäßigkeit des angefochtenen Bescheids, da dieser, wie sich aus den folgen-

den Ausführungen ergibt, unabhängig hiervon im Hinblick auf alle noch in Streit

stehenden Klauseln eine rechtliche Grundlage hat. Der Senat ist an dieser

Feststellung auch im Hinblick auf die von der Klägerin noch angegriffenen

Klauseln nicht gehindert, obwohl das Oberverwaltungsgericht den angefochte-

nen Bescheid aufgehoben hat, soweit in diesem den betreffenden Klauseln aus

formellen Gründen widersprochen werde. Diese Tenorierung geht ins Leere,

weil ein eisenbahnrechtlicher Bescheid ebenso wenig wie Verwaltungsakte im

Allgemeinen (vgl. dazu: Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113

Rn. 158; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bd. 2, Stand

Mai 2010, § 113 Rn. 33) im Hinblick auf einzelne Elemente seiner Begründung

teilbar und einer entsprechenden Teilaufhebung zugänglich ist.

ee) Die Bundesnetzagentur hat sowohl den Klauseln der SNB 2008 der Kläge-

rin, die von der Klägerin (3.4, 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3,

7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.7.4 und 7.5.2), als auch denjenigen,

die von der Beklagten (7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 ) zum Gegen-

- 17 -

stand des Revisionsverfahrens gemacht worden sind, zu Recht nach § 14e

Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprochen, weil diese Klauseln materiell nicht den Vor-

schriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur

entsprechen ((1) bis (13)).

(1) Die Klausel 3.4 besagt im Wesentlichen, dass vorübergehende Unterbre-

chungen der Leistung der Klägerin auf Grund von Instandhaltungs- und Mo-

dernisierungsmaßnahmen, die bereits bei Abschluss der Infrastrukturnutzungs-

vereinbarung bekannt gewesen oder danach mit dreimonatiger Vorlaufzeit mit-

geteilt worden sind, keine Abweichung von der vertragsmäßig geschuldeten

Leistung sowie keine Verletzung der Leistungspflicht darstellen und dass die

Eisenbahnverkehrsunternehmen aus solchen Maßnahmen keine Rechte wie

Entgeltminderungen oder Ersatzansprüche herleiten können.

Die Klausel steht im Widerspruch zu § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, der vorschreibt,

dass Wegeentgelte bei nicht vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges,

der zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen

Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom zu mindern sind.

Diese verordnungsrechtliche Bestimmung hat wegen ihres Entgeltbezugs den

Rechtscharakter einer besonderen Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahn-

infrastruktur. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der in § 21 Abs. 6

Satz 1 EIBV statuierten Gleichheit der Entgeltberechnung, stellt wie diese eine

spezielle Ausprägung des in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG genannten Diskriminie-

rungsverbots dar (Steinmann/Kirchhartz/Danz, N&R 2009, 114 <116>) und

knüpft zudem an die in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG geregelte Bereitstellungs- und

Leistungspflicht der Betreiber der Schienenwege an. Die Vorschrift ist von gro-

ßer Bedeutung für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten

Wettbewerbs auf der Schiene (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 20. August

2009 - 13 B 922/09 - DVBl 2009, 1312 <1315>). Sie ist zwingendes Recht

(BRDrucks 249/05 S. 56), erfordert kein Minderungsverlangen und setzt kein

Verschulden voraus (Staebe, in: Schmitt/Staebe, a.a.O. Rn. 511).

Die mittel- und langfristig absehbaren Sachverhalte, auf die die Klausel 3.4

zielt, gehören zum Kernbereich des Entgeltminderungsgebots gemäß § 21

- 18 -

Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass das Schie-

nennetz in seinem Erhaltungszustand, der stetige bauliche Maßnahmen erfor-

dert, historisch überkommen ist. Denn die Klägerin ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1

AEG für den Zustand des Schienennetzes verantwortlich (vgl. Urteil vom

25. Oktober 2007 - BVerwG 3 C 51.06 - BVerwGE 129, 381 = Buchholz 442.09

§ 11 AEG Nr. 1 Rn. 17 ff.) und erfüllt mit seinem Betrieb eine dienende Funk-

tion für den Wettbewerb auf dem Netz. Sie ist nach § 9 Abs. 2 Satz 1 EIBV ver-

pflichtet, die Vorhaltung von Schienennetzkapazität für Instandhaltungszwecke

im Rahmen der Netzfahrplanerstellung zu berücksichtigen. Sie hat schließlich

die Möglichkeit, den Umfang der von ihr zu erbringenden Leistungen bei dem

jährlichen Fahrplanwechsel entsprechend der - nicht streitigen - Klausel 7.1.4.2

ihrer SNB 2008 unter angemessener Berücksichtigung der Belange der Zu-

gangsberechtigten zu verändern und kann, wenn eine Anpassung des Fahr-

plans aus zeitlichen Gründen nicht möglich ist, im Einzelfall einen einge-

schränkten Leistungsumfang zum Gegenstand einer Infrastrukturnutzungsver-

einbarung machen.

(2) Die Klausel 7.4.7.4 bestimmt, dass die Benutzer des Schienennetzes der

Klägerin aus vorübergehenden Leistungsunterbrechungen, die auf eine Erwei-

terung und Erneuerung der Infrastruktur oder auf Instandhaltungsarbeiten zu-

rückzuführen sind, keine Rechte herleiten können.

Diese Klausel weist eine weitgehende inhaltliche Übereinstimmung mit der

Klausel 3.4 auf und verstößt wie diese gegen das Entgeltminderungsgebot des

§ 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nichts anderes gilt, soweit die Bestimmung über den

regelmäßigen Anwendungsbereich der Klausel 3.4 hinausgehend auch Bau-

maßnahmen erfasst, deren Notwendigkeit sich erst kurzfristig ergibt und die die

Klägerin deshalb weder im Zusammenhang mit dem jährlichen Fahrplanwech-

sel noch im Rahmen einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung berücksichtigen

kann.

Die Klägerin hält dem zu Unrecht entgegen, die Klausel beschränke nicht das

Recht zur Entgeltminderung, sondern definiere in Anbetracht des überkomme-

nen Zustands des Schienennetzes den Leistungsgegenstand. Ein derartiges

- 19 -

Verständnis würde zu einer Aushöhlung des uneingeschränkten Entgeltminde-

rungsgebots führen, das der Verordnungsgeber in Kenntnis der Beschaffenheit

des Schienennetzes geschaffen hat. Er hat hierdurch das Entgeltrisiko für die

nicht in besonderer Weise berücksichtigten Maßnahmen zur Instandhaltung

und Modernisierung des Netzes der Klägerin zugewiesen. Hierin liegt keine

unangemessene Belastung der Klägerin, denn sie steht diesem Risiko als ver-

antwortliche Netzbetreiberin näher als die Nutzer des Netzes, denen es an je-

der Möglichkeit einer Verbesserung des Netzzustandes fehlt (vgl. Kramer, N&R

2010, 57 <59>). In den Fällen, in denen sich dieses Risiko verwirklicht, werden

die betroffenen Nutzer des Schienennetzes der Klägerin durch die Anwendung

des Entgeltminderungsgebots davor geschützt, ein ebenso hohes Entgelt zah-

len zu müssen, wie ihre Konkurrenten, die eine vergleichbare Leistung der Klä-

gerin ungeschmälert erhalten haben.

(3) Nach der Klausel 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3 ist bei einem nicht

vertragsgemäßen Zustand der Infrastrukturleistungen der Klägerin, der auf Sei-

ten der Nutzer keine erhebliche Minderung der Tauglichkeit zum vertragsge-

mäßen Gebrauch zur Folge hat, eine Entgeltminderung ausgeschlossen.

Auch diese Klausel steht nicht im Einklang mit dem Entgeltminderungsgebot

des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift

ist das Entgelt bei einem nicht vertragsgemäßen Zustand des Schienenweges

und der weiter bezeichneten Anlagen zwingend zu mindern. Diese Rechtsfolge

ist an keine weitere Voraussetzung geknüpft und verlangt deshalb auch keine

erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit. Die von der Klägerin zum

Zivilrecht - insbesondere zum Mietrecht - gezogenen Parallelen sind auf § 21

Abs. 6 Satz 2 EIBV in seiner Funktion als besondere Eisenbahninfrastrukturzu-

gangsvorschrift nicht übertragbar. Denn dieser Funktion entspricht es, die

Durchführung von Entgeltreduzierungen möglichst einfach zu gestalten und

Streitigkeiten in Einzelfällen, die den Wettbewerb auf dem Netz belasten kön-

nen, zu vermeiden.

Die Klausel erfasst auch nicht nur Fallgestaltungen, in denen sich die Minde-

rung der Gebrauchstauglichkeit nicht messen lässt und die deshalb nicht streit-

- 20 -

anfällig sind. Denn in Anbetracht der von Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen - auch von solchen im weiteren Sinne - zu erfüllenden Informa-

tionsfunktion bedarf es für ihre einschränkende bzw. geltungserhaltende Aus-

legung eines entsprechenden eindeutigen Anhalts im Klauselwortlaut, an dem

es hier fehlt. Hinzu kommt, dass in den Anwendungsbereich der Klausel vor

allem Leistungsstörungen im Zusammenhang mit Instandhaltungs- und Moder-

nisierungsmaßnahmen fallen, deren finanzielle Folgen, sofern es an besonde-

ren Regelungen fehlt, aus den bereits dargelegten Gründen die Klägerin zu

tragen hat.

(4) Die Klausel 7.1.8.1 Satz 1 bis 3 ermächtigt die Klägerin, die Merkmale der

von ihr zu erbringenden Infrastrukturleistung während der Laufzeit einer Infra-

strukturnutzungsvereinbarung und unabhängig von dem jährlichen Fahrplan-

wechsel unter Berücksichtigung der Nutzerbelange der Eisenbahnverkehrs-

unternehmen zu verändern.

Aus dieser Klausel ergibt sich eine weitere Verletzung der besonderen Zu-

gangsvorschrift des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Auf die von den Vorinstanzen

angewandte allgemeine Zugangsvorschrift der §§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG,

3 Abs. 1 Satz 1 EIBV kommt es hingegen nicht an.

Nach der Klausel liegt es in der Hand der Klägerin, den vertragsgemäßen Zu-

stand ihrer Leistung und damit auch den Umfang des Minderungsrechts der

Schienennetznutzer einseitig zu ändern. Dies ist mit dem zwingenden Charak-

ter des Entgeltminderungsgebots des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV nicht vereinbar,

führt vielmehr zu dessen Aushöhlung und widerstreitet zudem der dienenden

Funktion des Eisenbahnnetzes für den Wettbewerb auf dem Netz. Entgegen

der Ansicht der Klägerin steht dieser Bewertung nicht die Bezugnahme des

Satzes 4 der Klausel auf die Minderungsregeln der Bedingung 7.1.8.2 ent-

gegen. Denn diese Regeln greifen erst ein, wenn der vertragsgemäße Zustand,

den die Klägerin auf der Grundlage der Sätze 1 bis 3 der Klausel einseitig mo-

difizieren kann, nicht eingehalten wird.

- 21 -

(5) Die Klausel 7.1.8.3 schließt eine Entgeltminderung für Fälle aus, in denen

der nicht vertragsgemäße Zustand der Infrastrukturleistung der Klägerin auf

höhere Gewalt oder ein sonst nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin

fallendes Ereignis zurückzuführen ist. Als Beispiele werden außergewöhnliche

Witterungsverhältnisse, Eingriffe Dritter in den Bahnbetrieb und näher um-

grenzte gefährliche Ereignisse genannt.

Auch der Regelungsgehalt dieser Klausel widerstreitet demjenigen der beson-

deren Zugangsvorschrift des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV.

Die Vorinstanzen haben - der Einschätzung der Klägerin folgend - zu Unrecht

einen Verstoß mit der Begründung verneint, die Klausel habe einen anderen

Anwendungsbereich als § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, weil sie sich auf von dieser

Vorschrift nicht erfasste Minderleistungen beziehe, deren Ursache nicht der

Zustand der Infrastruktur, sondern ein von der Klägerin nicht zu beherrschen-

des, auf den Eisenbahnverkehr von außen einwirkendes Ereignis sei. Richti-

gerweise ergibt sich jedoch bereits aus der von der Klägerin vorgenommenen

Einordnung der Klausel in das mit der Überschrift „Infrastrukturqualität“ ver-

sehene Kapitel 7.1.8 ihrer SNB 2008, dass es sich um einen Ausschluss der

Entgeltminderung in Fällen handelt, in denen höhere Gewalt und vergleichbare

Ereignisse zu infrastrukturellen Mängeln führen. Diese Deutung wird dadurch

bestätigt, dass Satz 1 der Klausel die Anwendung der Klausel 7.1.8.2 aus-

schließt, die die Minderung bei nicht vertragsgemäßen Infrastrukturleistungen

der Klägerin regelt, und hierzu ihrerseits auf die Klausel 6.2.3.7 verweist, die in

ihrem Satz 1 die Minderungsvoraussetzungen in wörtlicher Übereinstimmung

mit § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV beschreibt. Die Klausel versagt mithin die Minde-

rung nicht für eine andere als die vom Regelungsbereich des § 21 Abs. 6

Satz 2 EIBV erfasste Art des Mangels, sondern im Hinblick auf bestimmte

Mangelursachen.

Nach § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV ist indes die Ursache des Mangels ebenso un-

erheblich wie die Frage, ob die Klägerin als Betreiberin der Schienenwege den

Mangel zu vertreten hat. Ihr wird vielmehr eisenbahnrechtlich eine uneinge-

schränkte Haftung für die Vertragsgemäßheit ihrer Infrastrukturleistung auf-

- 22 -

erlegt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann hierin

nicht gefunden werden. Denn die Klägerin kann dem Eintritt eines Teils der

Leistungsstörungsfälle, die sie durch die Klausel regeln will, durch geeignete

Vorsorgemaßnahmen entgegenwirken. Dies gilt insbesondere für den Bereich

der witterungsbedingten Störungen. Für den restlichen Teil trägt sie das Ent-

geltrisiko von Leistungsstörungen der in Rede stehenden Art vor dem Hinter-

grund der ihr gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 3 AEG, 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV obliegen-

de Bereitstellungs- und Leistungspflicht sowie der dienenden Funktion des

Schienennetzes für den Wettbewerb auf dem Netz in systemgerechter Weise.

(6) Die Klausel 7.1.8.5 sieht vor, dass eine Entgeltreduzierung nach dem in der

Klausel 6.2 ausgestalteten Anreizsystem auf eine Entgeltminderung wegen

einer nicht vertragsgemäßen Infrastrukturleistung der Klägerin anzurechnen ist,

wenn beide Maßnahmen auf derselben Ursache beruhen.

Diese Klausel stellt zum einen wie die zuvor behandelten Bestimmungen einen

Verstoß gegen das Entgeltminderungsgebot des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV dar.

Dieses gilt wie dargelegt uneingeschränkt und zwingend und duldet keine au-

tomatische Anrechnung eines - unter welchen Voraussetzungen auch immer

entstandenen - Betrages. Die Klausel ist zum anderen unvereinbar mit der von

Art. 11 der Richtlinie 2001/14/EG und in Umsetzung dieser Vorschrift von § 21

Abs. 1 EIBV geforderten Entgeltgestaltung nach einem Anreizsystem, das

heißt einer auf die Verringerung von Störungen und die Erhöhung der Leis-

tungsfähigkeit des Schienennetzes gerichteten Art der Entgeltberechnung. Die

Klausel verfälscht die Funktionsweise dieses die Effizienz des Schienennetzes

betreffenden Systems der Entgeltgestaltung, indem sie eine sich hieraus erge-

bende Entgeltreduzierung zugleich einer andersartigen Zwecksetzung unter-

wirft.

Die Klägerin geht fehl, wenn sie geltend macht, die von ihr vorgesehene An-

rechnung diene in legitimer Weise der Vermeidung einer doppelten Sanktion,

und sich darüber hinaus auf einen Gestaltungsspielraum beruft, der ihr jeden-

falls im Hinblick auf das Anreizsystem durch § 21 Abs. 1 Satz 1 EIBV einge-

räumt werde. Diese Sichtweise (vgl. wie die Klägerin auch: Förster/Ernert, IR

- 23 -

2008, 150 <152>) vernachlässigt, dass es sich bei dem Anreizsystem einer-

seits und dem Entgeltminderungsgebot andererseits um zwei eigenständige

Rechtsinstitute mit je eigener Zielsetzung handelt. Das Anreizsystem soll un-

mittelbar dazu beitragen, dass die Eisenbahninfrastruktur im Interesse aller

Bahnkunden zukünftig verbessert wird, wogegen das Entgeltminderungsgebot

solche Wirkungen nur mittelbar entfalten kann, jedoch zuvörderst darauf ge-

richtet ist, im konkreten Fall der mangelhaften Leistung eines Eisenbahninfra-

strukturunternehmens die Gegenleistung anzupassen (vgl. Kramer, N&R 2010,

57 <60>; Steinmann/Kirchhartz/Danz, N&R 2009, 114 <117 f.>). Der Klägerin

wird durch § 21 Abs. 1 EIBV nicht gestattet, diese funktionalen Unterschiede

durch die Gestaltung ihrer Entgelte zu überspielen.

(7) Die Klausel 7.5.2 ordnet Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan auf

Grund von Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen,

unabwendbaren Ereignissen und Arbeitskampfmaßnahmen dem allgemeinen

Betriebsrisiko zu, das zu Lasten des jeweils beeinträchtigten Vertragspartners

geht. Dabei sollen abweichende Vereinbarungen und die klauselmäßigen Min-

derungsrechte unberührt bleiben.

Die Klausel konterkariert mit wesentlichen ihrer Teile die durch § 21 Abs. 1

EIBV vorgeschriebene anreizbezogene Entgeltgestaltung. Nach dem Anreiz-

system, das die Klägerin in Gestalt der Klausel 6.2.2.1 in ihre SNB 2008 inte-

griert hat, führen vor allem Verspätungen, die auf Betriebsstörungen aus der

Sphäre der Klägerin zurückzuführen sind, zu einer Entgeltreduzierung. Nach

der hier in Rede stehenden Klausel gehen derartige Verspätungen hingegen zu

Lasten des davon betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmens.

Dieser Widerspruch kann entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht im

Wege der Auslegung beseitigt werden. Insbesondere verbietet es sich, die un-

eingeschränkte Geltung des Anreizsystems als eine in der Klausel vorbehalte-

ne abweichende Vereinbarung zu verstehen. Wie bereits erwähnt, ist wegen

der Informationsfunktion von Schienennetz-Benutzungsbedingungen eine klau-

seleinschränkende bzw. geltungserhaltende Interpretation nur zulässig, wenn

sie an einem hierfür geeigneten Teil des Klauselwortlauts ansetzen kann. Ein

- 24 -

solcher Ansatz ist hier nicht gegeben. Im Gegenteil bezieht sich der Vorbehalt

abweichender Vereinbarung ersichtlich von vornherein nicht auf andere Bedin-

gungen desselben Klauselwerks, sondern nur auf Abreden, die im Einzelfall in

einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung getroffen werden.

(8) Nach der Klausel 7.7.5.1 ist die Klägerin berechtigt, eine angemessene Si-

cherheit für ihre Leistungen zu verlangen, wenn Zweifel an der Zahlungsfähig-

keit des Eisenbahnverkehrsunternehmens bzw. Zugangsberechtigten be-

stehen. Die Klausel benennt Fallgestaltungen, in denen derartige Zweifel ins-

besondere vorliegen können.

Diese Klausel entspricht nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 EIBV, der

Art. 16 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/14/EG umsetzt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1

EIBV können Eisenbahninfrastrukturunternehmen von Zugangsberechtigten

- außer von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AEG genannten - die Stellung einer

Sicherheitsleistung in angemessener Höhe im Verhältnis zum Umfang der be-

antragten Leistungen beanspruchen. Satz 2 der Norm verlangt, dass die

Grundsätze für die Sicherheitsleistung in den Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen veröffentlicht und der Europäischen Kommission mitgeteilt wer-

den. § 5 Abs. 1 EIBV stellt eine besondere Vorschrift für den Zugang zur Ei-

senbahninfrastruktur dar, weil sich die dort geregelten Sicherheiten als fakti-

sche Zugangsblockade auswirken können.

Die hier zu untersuchende Klausel steht zunächst in Widerspruch zu § 5 Abs. 1

Satz 1 EIBV, weil nach ihrem einer einschränkenden Auslegung nicht zugäng-

lichen Wortlaut auch von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AEG genannten Stel-

len und Behörden eine Sicherheit gefordert werden kann. Sie genügt darüber

hinaus nicht den in § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV enthaltenen speziellen Bestimmt-

heitsanforderungen, die wegen der allgemeinen und für den Bereich der Si-

cherheiten durch Art. 16 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2001/14/EG der Sache

nach besonders betonten Informationsfunktion der Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen streng auszulegen sind. Das Recht der Klägerin zur Anforderung

einer Sicherheit ist an „Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des EVU/ZB“ geknüpft,

die „insbesondere“ etwa im Fall „einer negativen Bonitätsauskunft“ oder „ande-

- 25 -

rer Umstände, die eine schlechte Bonität nahelegen“, bestehen „können“. An-

hand dieser Maßstäbe können die potentiellen Nutzer der Eisenbahninfrastruk-

tur der Klägerin nicht mit der zu fordernden Deutlichkeit vorhersehen, unter

welchen Voraussetzungen die Klägerin sie mit dem Verlangen nach einer Si-

cherheit konfrontieren kann. In diesem Zusammenhang hilft der Hinweis der

Klägerin auf die Möglichkeit der Klärung im Einzelfall nicht weiter. Denn das

Erfordernis, die Grundsätze der Sicherheitsstellung in die Schienennetz-

Benutzungsbedingungen aufzunehmen, soll gerade sicherstellen, dass es ei-

ner Klärung in einer Vielzahl konkreter Fälle nicht bedarf.

(9) Die Klausel 7.7.5.2 regelt die Höhe der zu stellenden Sicherheiten und be-

zeichnet als angemessen drei in den kommenden sechs Monaten durchschnitt-

lich zu entrichtende Monatsentgelte; wenn sich ein solches zukünftiges durch-

schnittliches Monatsentgelt nicht ermitteln lässt, ist auf die Höhe des in den

vergangenen sechs Monaten zu entrichtenden Monatsentgelts abzustellen.

Auch diese Klausel wird den besonderen Bestimmtheitsanforderungen des § 5

Abs. 1 Satz 2 EIBV nicht gerecht. Insbesondere kann ihr nicht entnommen

werden, wie die Höhe der Sicherheitsleistung für den Bereich des Gelegen-

heitsverkehrs zu bestimmen ist. Die Erörterung der Problematik mit den Vertre-

tern der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass sie inso-

weit selbst über keine feststehende Lesart verfügt. Diese Unbestimmtheit birgt

überdies - hierin liegt ein weiterer Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV - die

Gefahr in sich, dass Sicherheiten gefordert werden, die entgegen dem von

dem Verordnungsgeber aufgestellten Maßstab im Verhältnis zum Umfang der

beantragten Leistungen nicht mehr angemessen sind.

(10) Die Klausel 7.2.7.2 Abs. 3 schließt von der Prüfung wegen berechtigter

Beanstandungen am vorläufigen Netzfahrplanentwurf Sachverhalte aus, die

bereits zuvor im Rahmen von Stellungnahmen und im Koordinierungsverfahren

berücksichtigt wurden. Gleiches gilt für die Ergebnisse des Entscheidungs- und

Höchstpreisverfahrens.

- 26 -

Diese Klausel steht im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV. Die Be-

stimmung verpflichtet die Betreiber der Schienenwege, binnen einer von ihnen

festzulegenden Frist geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um gegen den vor-

läufigen Netzfahrplanentwurf gerichteten berechtigten Beanstandungen von

Zugangspetenten Rechnung zu tragen. Sie ist als besondere Vorschrift über

den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu qualifizieren, da der Netzfahrplan

das zentrale Instrument für die Organisation des Netzzugangs darstellt.

Die materiellen Erwägungen, die die Klägerin der Annahme eines Verstoßes

der Klausel gegen § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV entgegenhält, gehen ins Leere.

Denn dieser Verstoß ergibt sich bereits daraus, dass die in Umsetzung des

Art. 20 der Richtlinie 2001/14/EG erlassenen Regelungen der §§ 8 und 9 EIBV

über die kalenderjährliche Erstellung des Netzfahrplans keine Stufung des Ver-

fahrens mit abschließender Entscheidung auf der jeweiligen Stufe, an die die

Klausel anknüpfen könnte, vorsehen. Die Klausel nimmt den potentiellen Nut-

zern des Schienennetzes eine verfahrensrechtliche Position, die ihnen § 8

Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV uneingeschränkt einräumt.

(11) Die Klausel 7.4.2 ordnet an, dass die Eisenbahnverkehrsunternehmen das

für ihre Verkehrsleistungen notwendige netzzugangsrelevante betrieblich-

technische Regelwerk der Klägerin - umschrieben durch den Verweis auf die

Klausel 2.3.4 sowie die Anlagen 1 und 2 der SNB 2008 - sowie gegebenenfalls

weitere Unterlagen bei einer von der Klägerin benannten Stelle zu erwerben,

auf ihre Kosten zu aktualisieren oder zu erstellen haben.

Die Vorinstanzen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass das von

der Klausel in Bezug genommene netzzugangsrelevante Regelwerk gemäß § 4

Abs. 2 Satz 1 EIBV und der Anlage 2 zu dieser Vorschrift zum Pflichtinhalt der

Schienennetz-Benutzungsbedingungen gehört. Diese vertretbare Auslegung

der Klausel muss sich die Klägerin unter Berücksichtigung der von den Schie-

nennetz-Benutzungsbedingungen zu erfüllenden Informationsfunktion ent-

gegenhalten lassen.

- 27 -

Derart ausgelegt macht die Klausel Kosten geltend, deren Erhebung der Kläge-

rin durch § 4 Abs. 1 Satz 2 EIBV versagt wird. Hiernach hat der Betreiber der

Schienenwege Zugangsberechtigten auf deren Verlangen gegen Erstattung

der Aufwendungen die Schienennetz-Benutzungsbedingungen zuzusenden.

Die Norm stellt wegen der besonderen Bedeutung, die den Schienennetz-

Benutzungsbedingungen (im engeren Sinne) für den Zugang zum Schienen-

netz zukommt, eine besondere Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahnin-

frastruktur dar. Den durch sie gezogenen Kostenrahmen hat die Klägerin be-

reits durch die in der Klausel 1.4 enthaltene Festlegung ausgeschöpft, dass

den Zugangsberechtigten die SNB 2008 auf Wunsch als Druckstück gegen ein

Entgelt von achtzig Euro zugesandt werden. Für die Erhebung weiterer Kosten

wegen der Überlassung von Pflichtinhalten der Schienennetz-Benutzungs-

bedingungen ist daneben kein Raum. Die Möglichkeit, die in Rede stehenden

Unterlagen jeweils im Wege des Abrufs aus dem Internet auch kostenfrei erhal-

ten zu können, ändert an dieser Bewertung nichts.

(12) Bei der Beschreibung des Streckennetzes der Klägerin in der Klausel 3.2

werden die Öffnungszeiten einzelner Strecken als „eingeschränkt“ oder „unein-

geschränkt“ angegeben. Konkrete Uhrzeiten der nur eingeschränkten Stre-

ckenöffnungen werden ebenso wenig mitgeteilt wie die hierfür maßgeblichen

Gründe, etwa eine nicht durchgängige Besetzung von Stellwerken.

Die Klausel genügt mit diesem Inhalt nicht den Anforderungen, die § 4 Abs. 2

Satz 1 EIBV i.V.m. seiner Anlage 2 als besondere Vorschrift über den Zugang

zur Eisenbahninfrastruktur an den Mindestinhalt von Schienennetz-

Benutzungsbedingungen stellt. Denn Nr. 3 Satz 2 Buchst. e der Anlage 2 ver-

langt Angaben zur Abwicklung des Verfahrens der Zuweisung von Schienen-

wegkapazität, insbesondere zu Einzelheiten der Nutzungsbeschränkung von

Schienenwegen.

Ist eine Strecke nur eingeschränkt geöffnet, handelt es sich um eine Nutzungs-

beschränkung. Diese betrifft entgegen der Ansicht der Klägerin auch die Ab-

wicklung des Verfahrens der Zuweisung von Schienenwegkapazität, denn sie

schränkt die zur Verteilung stehende Kapazität von vornherein ein. Ferner ent-

- 28 -

hält die bloße Mitteilung, dass die Nutzung bestimmter Strecken beschränkt ist,

noch nicht die darüber hinaus anzugebenden Einzelheiten dieser Beschrän-

kung. Diese Einzelheiten bestehen in dem hier gegebenen Zusammenhang in

den konkreten Uhrzeiten, zu denen die betreffende Strecke nur eingeschränkt

geöffnet ist. Sollte die Klägerin zum Zeitpunkt der Vorlage ihrer Schienennetz-

Benutzungsbedingungen für einzelne Strecken infolge besonderer Umstände

zur Angabe konkreter Uhrzeiten noch nicht in der Lage sein, erfordert es die

Informationsfunktion der Schienennetz-Benutzungsbedingungen, durch einen

Vermerk klarzustellen, dass dies sobald wie möglich in geeigneter Form - etwa

durch eine Einstellung in das Internet - nachgeholt wird.

(13) Die Klausel 7.4.3.1 fordert, dass das eingesetzte Personal der Eisenbahn-

verkehrsunternehmen die Anforderungen der Eisenbahn-Bau- und Betriebs-

ordnung (EBO) vom 8. Mai 1967 (BGBl II S. 1563), hier anwendbar in der zu-

letzt durch die Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl I S. 2407) geänderten

Fassung, erfüllen und die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen

muss.

Mit ihrem ausnahmslos erhobenen Verlangen nach der deutschen Sprachkom-

petenz in mündlicher und schriftlicher Form des gesamten eingesetzten Perso-

nals verstößt die Klägerin gegen ihre durch §§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, 3 Abs. 1

Satz 1 EIBV statuierte Pflicht, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr

betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren.

Den Kern des in der allgemeinen Zugangsvorschrift enthaltenen Diskriminie-

rungsverbots hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht entsprechend dem Re-

gelungsgehalt des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG be-

stimmt. Nach diesem Maßstab ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es

rechtfertigen könnte, dass die Klägerin nur Eisenbahnverkehrsunternehmen mit

durchweg deutschsprachigem Einsatzpersonal den Zugang zu ihrer Eisen-

bahninfrastruktur gewährt, ihn aber Unternehmen - etwa solchen mit Sitz in

einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union - versagt, die zum Bei-

spiel Reinigungskräfte einsetzen, die die deutsche Sprache - und sei es nur die

deutsche Schriftsprache - nicht vollständig beherrschen. Es überzeugt nicht,

- 29 -

wenn sich die Klägerin als sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehand-

lung auf die Sicherheit des Eisenbahnbetriebs beruft und geltend macht, Tätig-

keiten bei der Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen seien ausnahms-

los sicherheitsrelevant, so dass sie durchweg die in Rede stehende Sprach-

kompetenz erforderten. Dieser Einwand lässt die Differenzierungen außer

Acht, die §§ 47 f. EBO unter dem Gesichtspunkt der Sicherheit und Ordnung

des Eisenbahnbetriebs an das von den Eisenbahnverkehrsunternehmen ein-

gesetzte Personal stellt.

b) Die Bundesnetzagentur hat bei ihrem Widerspruch gegen die noch streit-

gegenständlichen Klauseln der SNB 2008 der Klägerin ihr auf der Rechtsfol-

genseite des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG angesiedeltes Ermessen ausdrücklich

und in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.

Die Bundesnetzagentur war in ihrer Ermessensausübung nicht wegen des Er-

gebnisses der Vorabprüfung der SNB 2007 der Klägerin gebunden. Aus dem

Umstand, dass sie seinerzeit in dem Widerspruchsbescheid vom 10. März

2006 die Anwendung von weitgehend gleichlautenden Klauseln angeordnet

hatte, lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht schließen, die Behör-

de hätte nunmehr einen Widerspruch nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG nur erhe-

ben dürfen, wenn dies auf Grund einer zuvor durchgeführten Untersuchung der

tatsächlichen Auswirkungen der Klauseln auf den Wettbewerb in dem Markt für

Eisenbahnverkehrsleistungen gerechtfertigt gewesen wäre.

Eine derartige Beschränkung der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG

könnte wegen der ihr innewohnenden regulierungsfeindlichen Tendenz, wenn

überhaupt, dann von vornherein nur ausnahmsweise und unter sehr engen

Voraussetzungen in Betracht kommen. Unabhängig hiervon findet die von der

Klägerin befürwortete Bindung keine Stütze in dem die SNB 2007 der Klägerin

betreffenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006.

Dieser Bescheid ist durch die damalige konkrete Entscheidungssituation der

erstmaligen Vorabprüfung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen geprägt.

Er enthält einen ersten, aber nicht abschließenden regulierungsbehördlichen

- 30 -

Zugriff auf die Klauseln, die die Klägerin später auch in ihre SNB 2008 aufge-

nommen hat. Dies kommt zum einen dadurch zum Ausdruck, dass in dem Be-

scheidtenor die Geltung der angeordneten SNB 2007 bis zum 9. April 2007

befristet und für die nachfolgenden SNB 2008 auf das für Neufassungen vor-

gegebene Verfahren verwiesen wird. Zum anderen findet sich ein entspre-

chender Vorbehalt in der Begründung des Bescheids. Dieser Vorbehalt be-

schränkt sich nicht auf eine Beobachtung der tatsächlichen Auswirkungen des

Klauselwerks und enthält insoweit auch keine Verpflichtung der Bundesnetz-

agentur. Vielmehr hebt die Begründung hervor, dass der Bescheid insgesamt

keine über den von dem Allgemeinen Eisenbahngesetz und der Eisenbahnin-

frastruktur-Benutzungsverordnung festgelegten Rechtsrahmen hinausgehende

Bindungswirkung entfalten könne.

3. Die Anordnung zur Abänderung der beanstandeten Klauseln und zur Veröf-

fentlichung des abgeänderten Inhalts, die die Bundesnetzagentur in Ziffer 2

des angefochtenen Bescheids ausgesprochen hat, findet ihre Rechtsgrundlage

in der allgemeinen Befugnisnorm des § 14c Abs. 1 AEG. Die Behörde konnte

die Anordnung in Wahrnehmung ihrer Aufgabe aus § 14b Abs. 1 Nr. 4 AEG

gegenüber der Klägerin als öffentlichem Eisenbahninfrastrukturunternehmen

erlassen, da sie zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung

künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zu-

gang zur Eisenbahninfrastruktur erforderlich war.

Die Anordnung war in der hier bestehenden besonderen Konstellation deshalb

erforderlich, weil die Klägerin, nachdem einerseits die beanstandeten Klauseln

ihrer SNB 2008 gemäß § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG nicht in Kraft treten konnten

und andererseits auf Grund des bestandskräftigen Bescheids der Bundesnetz-

agentur vom 10. März 2006 feststand, dass die SNB 2007 mit Ablauf des

9. April 2007 außer Kraft treten würden, binnen kurzer Frist nicht mehr über

Schienennetz-Benutzungsbedingungen verfügen würde, die den Anforderun-

gen des § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EIBV i.V.m. Anlage 2 zu § 4 Abs. 2

EIBV entsprachen.

- 31 -

Der Senat lässt offen, ob in anderen, nicht von derartigen Besonderheiten ge-

prägten Fällen eine auf der Grundlage des § 14c Abs. 1 AEG getroffene An-

ordnung zur Änderung von nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG beanstandeten

Schienennetz-Benutzungsbedingungen wegen einer Spezialität der im Hinblick

auf ihre Rechtsfolgen abschließenden Eingriffsermächtigungen aus § 14e und

§ 14f AEG ausgeschlossen ist.

4. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids hat die

Bundesnetzagentur zu Recht auf § 14c Abs. 4 AEG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und

13 VwVG gestützt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Neumann

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

Dr. Möller

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

100 000 € festgesetzt (§ 47 Abs.1, § 52 Abs. 1 GKG).

Neumann

Dr. Graulich

Vormeier

Dr. Bier

Dr. Möller

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Eisenbahnrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 3 Abs. 1, Art. 87e

AEG

§§ 2, 4, 14, 14b, 14c, 14d, 14e, 14f, 26

EIBV

§§ 3, 4, 5, 8, 9, 21, Anlagen 1 und 2

VwVfG

§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 24

BGB

§§ 305, 305a, 307

Richtlinie 2001/14/EG

Art. 4, 11, 16, Anhang II

Stichworte:

Allgemeine Geschäftsbedingungen; Anreizsystem; Ausschlussgrund; Bereitstel-

lungs- und Leistungspflicht; Betreiber der Schienenwege; Diskriminierungsver-

bot; diskriminierungsfreie Gewährung der Benutzung; Entgeltgestaltung; Ent-

geltminderungsgebot; Eisenbahninfrastruktur; Eisenbahninfrastrukturunterneh-

men; Eisenbahnverkehrsunternehmen; Gewährleistungsauftrag; Informations-

funktion; Infrastrukturnutzungsvereinbarung; Netzfahrplan; Schienennetz-

Benutzungsbedingungen; Schienenwegevorbehalt; Vorabprüfung; Wettbewerb

auf der Schiene; Widerspruch der Bundesnetzagentur; Zugang zur Eisenbahn-

infrastruktur; Zugangsberechtigte.

Leitsätze:

1. Dieselbe „Angelegenheit“ im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG liegt

nur vor, wenn frühere Gutachten oder sonstige Tätigkeiten der für eine Behörde

tätigen Person in engem Zusammenhang mit dem nunmehr zu beurteilenden

Lebenssachverhalt stehen.

2. Eines Rückgriffs auf das allgemeine Recht auf Zugang zur Eisenbahninfra-

struktur aus § 14 Abs. 1 AEG bedarf es nicht, wenn sich Zugangsberechtigte

auf besondere Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur in der

Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung berufen können.

3. Bei der Vorabprüfung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen nach

§ 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG ist die Grenze zwischen öffentlichem und privatem

Recht nicht im Hinblick auf den Prüfungsgegenstand, sondern bei dem Prü-

fungsmaßstab zu ziehen. Die Bundesnetzagentur und die Verwaltungsgerichte

dürfen nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur Eisen-

bahninfrastruktur als Prüfungsmaßstab heranziehen.

4. Schienennetz-Benutzungsbedingungen erfüllen eine Informationsfunktion

und dürfen nur bei einem entsprechend deutlichen Anhalt im Klauselwortlaut

geltungserhaltend ausgelegt werden.

Urteil des 6. Senats vom 29. September 2011 - BVerwG 6 C 17.10

I. VG Köln

vom 21.08.2009 - Az.: VG 18 K 2722/07 -

II. OVG Münster vom 17.06.2010 - Az.: OVG 13 A 2557/09 -