Urteil des BVerwG vom 29.09.2011, 6 C 17.10

Entschieden
29.09.2011
Schlagworte
Allgemeine Geschäftsbedingungen, Snb, Zugang, Zustand, Vergleichbare Leistung, Betreiber, Infrastruktur, Bundesamt, Minderung, Verwaltungsverfahren
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 17.10 OVG 13 A 2557/09

Verkündet am 29. September 2011 Zweigler als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller

am 29. September 2011 für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 geändert. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen, als sie sich gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin, richtet. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 wird auch insoweit zurückgewiesen, als das Verwaltungsgericht die Klage gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die Klausel 3.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin, abgewiesen hat.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Im Übrigen bleibt es bei der Kostenentscheidung in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts.

G r ü n d e :

I

1Die Beteiligten streiten über das Ergebnis der Vorabprüfung, der die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen

- Bundesnetzagentur - die Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) der

Klägerin für das Jahr 2008 unterzogen hat, und über Folgeanordnungen, die sie

wegen dieses Ergebnisses getroffen hat.

2Die Klägerin ist privatrechtlich in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert. Sie betreibt als öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen wesentliche Bereiche der Eisenbahninfrastruktur der ehemaligen Deutschen Bundesbahn und der vormaligen Deutschen Reichsbahn und somit den größten Teil

der Schienenwege in Deutschland. Sie gehört dem Konzern der Deutsche Bahn

AG an, der weitere Eisenbahninfrastrukturunternehmen und mehrere Eisenbahnverkehrsunternehmen umfasst.

3Schienennetz-Benutzungsbedingungen legte die Klägerin erstmals im Jahr

2005 - in Gestalt der SNB 2007 - zur Vorabprüfung bei dem seinerzeit zuständigen Eisenbahn-Bundesamt vor. Dieses holte bei dem Zentrum für Europäische Integrationsforschung der Universität Bonn ein Rechtsgutachten zu den

„Eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen

nach § 14d Satz 1 Nr. 6 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes“ ein. Mitautorin

des unter dem 20. Dezember 2005 erstatteten Gutachtens war die an dem Zentrum angestellte wissenschaftliche Referentin Dr. H. Mit Bescheid vom

23. Dezember 2005 widersprach das Eisenbahn-Bundesamt zahlreichen Klauseln der von der Klägerin vorgelegten SNB 2007. Mit bestandskräftigem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 verpflichtete die nunmehr zuständige

Bundesnetzagentur die Klägerin, die SNB 2007 in einer Fassung, über die sich

die Beteiligten im Widerspruchsverfahren verständigt hatten, befristet bis zum

9. April 2007 anzuwenden. Sie gab der Klägerin weiter auf, mit den im Anschluss an die Befristung zu verwendenden Schienennetz-Benutzungsbedingungen - den SNB 2008 - das für Neufassungen gesetzlich vorgegebene

Verfahren zu durchlaufen.

4Unter dem 20. Oktober 2006 übersandte die Klägerin der Bundesnetzagentur

nach vorheriger Veröffentlichung die beabsichtigte Neufassung ihrer SNB 2008

unter Hinweis auf ihre Mitteilungspflicht aus § 14d AEG und die ihr in dem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 auferlegten Pflichten zur Vorabprüfung. Das Klauselwerk verhält sich in sechs Kapiteln zu allgemeinen Informationen, Zugangsbedingungen, Infrastruktur, Kapazitätszuweisung, Leistungen und

Entgeltgrundsätzen. Ein siebtes Kapitel enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin (sog. Allgemeine

Benutzungsbedingungen - ABN). Bestandteil des Vorschriftenwerks sind zudem

acht Anlagen.

5Mit Bescheid vom 20. November 2006, an dessen Erarbeitung die seit Oktober

2006 bei der Bundesnetzagentur angestellte Frau Dr. H. beteiligt war, widersprach die Bundesnetzagentur gestützt auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG insgesamt

99 Klauseln sowie der Anlage 2 des vorgelegten Regelwerks (Ziffer 1 des Bescheids), gab der Klägerin unter Berufung auf eine aus §§ 14c Abs. 1, 14e

Abs. 3 Nr. 2 AEG folgende Anordnungsbefugnis auf, die beanstandeten Klauseln unter Berücksichtigung der Begründung des Bescheids abzuändern und

bis spätestens 11. Dezember 2006 zu veröffentlichen (Ziffer 2 des Bescheids)

und drohte für den Fall der Nichterfüllung der auferlegten Verpflichtungen auf

der Grundlage von § 14c Abs. 4 AEG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG ein

Zwangsgeld von 155 000 an (Ziffer 3 des Bescheids). Den Widerspruch der

Klägerin wies die Bundesnetzagentur mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni

2007 - unterzeichnet von Frau Dr. H. - zurück.

6Auf die von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Ziffern

1 bis 3 des angefochtenen Bescheids bezogen auf 31 der von der Bundes-

netzagentur beanstandeten Klauseln aufgehoben und die Klage im Übrigen

abgewiesen. Das verwaltungsgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als

auch die Beklagte mit der Berufung angegriffen. Das Oberverwaltungsgericht

hat der Berufung der Klägerin im Hinblick auf eine Vielzahl von Klauseln stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

7Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Beide Revisionen beziehen sich

auf insgesamt noch 13 Klauseln, die die Bundesnetzagentur in ihrem angefochtenen Bescheid beanstandet hat. Der größte Teil von ihnen enthält Bestimmungen, denen zufolge im Einzelnen bezeichnete Störungen der Infrastruktur oder Fahrplanabweichungen keine oder nur eingeschränkte Auswirkungen auf die Höhe des von den Eisenbahnverkehrsunternehmen an die Klägerin zu zahlenden Entgelts haben sollen. Weitere Regelungsgegenstände

sind das Recht der Klägerin, die Beibringung von Sicherheiten zu verlangen,

die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift durch das Personal der Eisenbahnverkehrsunternehmen, die von diesen Unternehmen für den

Erwerb von netzzugangsrelevantem betrieblich-technischem Regelwerk zu

zahlenden Entgelte, die Behandlung ihrer Einwendungen bei der Erstellung

des Netzfahrplans und die Angaben nur eingeschränkt geöffneter Strecken

durch die Klägerin.

8Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Revision geltend, die Vorinstanzen

hätten den Ausgangs- und den Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur

zu Unrecht für formell rechtmäßig erachtet. Zum einen habe am Erlass beider

Bescheide Frau Dr. H. mitgewirkt, obwohl sie als Mitautorin des von dem Eisenbahn-Bundesamt eingeholten Rechtsgutachtens gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1

Nr. 6 VwVfG in dem Verwaltungsverfahren nicht habe tätig werden dürfen. Zum

anderen sei die Bundesnetzagentur ihrer Amtsermittlungspflicht aus § 24

Abs. 1 VwVfG nicht nachgekommen. Sie habe durch den die SNB 2007 betreffenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 ihr Ermittlungsermessen

dahingehend gebunden, dass sie eine weitere Prüfung des von ihr seinerzeit

selbst angeordneten Regelwerks in den Folgejahren allein auf Grundlage einer

Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt für Eisenbahnver-

kehrsleistungen vornehmen werde, habe eine solche Ermittlung vor Erlass des

angefochtenen Bescheids jedoch unterlassen. In materiell-rechtlicher Hinsicht

hätten die Vorinstanzen unberücksichtigt gelassen, dass die Bundesnetzagentur bei ihrem Widerspruch nach Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids die

Funktion von Schienennetz-Benutzungsbedingungen im Rahmen der privatrechtlichen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur verkannt und in unzulässiger Weise den Prüfungsmaßstab des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG erweitert habe, indem sie die zur Vorabkontrolle vorgelegten SNB 2008 unter Berufung auf die Vorschrift des § 14 Abs. 1

Satz 1 AEG auf ein Diskriminierungspotential, ihre Angemessenheit und

Transparenz und letztlich unter Rückgriff auf die Maßstäbe der zivilrechtlichen

Klauselkontrolle nach §§ 307 ff. BGB überprüft habe. Auch die von der Bundesnetzagentur herangezogenen Bestimmungen der Eisenbahninfrastruktur-

Benutzungsverordnung trügen den Widerspruch gegen die noch streitigen

Klauseln nicht. Der Bundesnetzagentur stehe die in Ziffer 2 des angefochtenen

Bescheids in Anspruch genommene Befugnis zum Erlass einer Anordnung zur

Abänderung und Veröffentlichung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen

nicht zu.

9Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 zu ändern und den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007 aufzuheben, soweit die Regelungen unter Ziffer 1 bis 3 des Bescheids die Klauseln 3.4, 7.1.8.1 Satz 4 in Verbindung mit 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.7.4, und 7.5.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin betreffen.

10Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 auch insoweit zurückzuweisen, als das Verwaltungsgericht die Klage gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die Klausel 3.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin, abgewiesen hat,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 zu ändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als sie sich gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin, richtet.

11Die Beklagte führt zur Rechtfertigung von Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids

aus, Schienennetz-Benutzungsbedingungen erfüllten die Funktion eines Handbuchs für den Netzzugang nationaler und europäischer Zugangsberechtigter.

Bei ihrer Vorabkontrolle nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG komme neben den Vorschriften der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung dem in § 14 Abs. 1

Satz 1 AEG angelegten eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot besondere Bedeutung zu. Dieses sei in einer Weise auszulegen, die wettbewerbsbehindernde Klauseln bereits im Vorfeld einer Anwendung unterbinde. Dabei sei die

Angemessenheit von Klauseln grundsätzlich auch unter Rückgriff auf die zivilrechtlichen Grundsätze einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zu beurteilen.

Die Abänderungs- und Veröffentlichungsanordnung in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids könne auf die allgemeine Befugnisnorm des § 14c Abs. 1 AEG

oder auf eine Annexkompetenz aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützt werden.

12Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.

II

13Die Revision der Klägerin ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen 144

Abs. 2 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass die Bundesnetzagentur die Klauseln 3.4,

7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2,

7.4.3.1, 7.4.7.4 und 7.5.2 der SNB 2008 der Klägerin beanstanden, ihr die Änderung dieser Klauseln aufgeben und ihr insoweit ein Zwangsgeld androhen

durfte. Hingegen ist die Revision der Beklagten begründet. Das angefochtene

Urteil verletzt Bundesrecht 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Bescheid der Bundesnetzagentur bezogen auf die

Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 sowie 7.7.5.2 und 3.2 der SNB 2008 als

rechtswidrig beurteilt hat. Die deshalb gebotenen Entscheidungen kann der Senat selbst treffen 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

14Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt

ihres Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007 ist formell-rechtlich nicht zu

beanstanden (1.). Er hält in Bezug auf die noch streitigen Klauseln der SNB

2008 der Klägerin auch in der Sache der Überprüfung stand, denn die Bundesnetzagentur hat diesen Klauseln in Ziffer 1 des Bescheids auf der Grundlage

des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG zu Recht widersprochen (2.), in Ziffer 2 des Bescheids die Verpflichtung der Klägerin zur Abänderung dieser Klauseln und zur

Veröffentlichung des abgeänderten Inhalts in nicht zu beanstandender Weise

auf § 14c Abs. 1 AEG gestützt (3.) und in Ziffer 3 des Bescheids insoweit eine

nach § 14c Abs. 4 AEG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG rechtmäßige

Zwangsgeldandrohung erlassen (4.).

151. Der angefochtene Bescheid leidet nicht an formell-rechtlichen Mängeln. Insbesondere war Frau Dr. H., die im Zusammenhang mit seinem Erlass tätig geworden ist, hiervon nicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG ausgeschlossen

(a)) und hat die Bundesnetzagentur ihre aus § 24 VwVfG folgende Pflicht zur

Amtsermittlung nicht verletzt (b)).

16a) Frau Dr. H. war von der Mitwirkung in dem Verwaltungsverfahren, das zum

Erlass des angefochtenen Bescheids geführt hat, nicht gemäß § 20 Abs. 1

Satz 1 Nr. 6 VwVfG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf für eine Behörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der

Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist.

Zwar hat Frau Dr. H. im Rahmen ihrer früheren Tätigkeit als wissenschaftliche

Referentin am Zentrum für Europäische Integrationsforschung der Universität

Bonn das von dem Eisenbahn-Bundesamt als Rechtsvorgänger der Bundesnetzagentur eingeholte Rechtsgutachten vom 20. Dezember 2005 mitverfasst

und damit im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG abgegeben. Sie hat

dies jedoch nicht in der Angelegenheit der SNB 2008 der Klägerin getan.

17In der Angelegenheit ist eine Person durch Gutachten oder sonst tätig geworden, wenn das Gutachten oder die sonstige Tätigkeit in einem engen inneren

Zusammenhang mit dem konkreten Fall gestanden haben, auf den sich nunmehr die Tätigkeit im Verwaltungsverfahren bezieht. Gutachten zu einer Sachoder Rechtsfrage, die nicht diesen engen Bezug zu demselben Lebenssachverhalt aufweisen, reichen nicht aus (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl.

2011, § 20 Rn. 30). Auch Gutachten in parallel gelagerten Fällen können nach

den konkreten Umständen - insbesondere bei einer materiellen Vergleichbarkeit der zu begutachtenden Fragen - erfasst werden (vgl. Bonk/Schmitz, in:

Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 20 Rn. 39; Ritgen, in:

Knack/Hennecke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 20 Rn. 22). Ein derartiger enger Zusammenhang bestand zwischen dem Gegenstand des von Frau Dr. H. mitverfassten Gutachtens und der Vorabprüfung der SNB 2008 der Klägerin nicht.

Denn das in Rede stehende Gutachten ist weder zu den SNB 2008 noch zu

den mit diesen in weiten Teilen inhaltlich übereinstimmenden SNB 2007 der

Klägerin abgegeben worden. Obwohl die Vorabprüfung der SNB 2007 der Klägerin - das erste, noch von dem Eisenbahn-Bundesamt begonnene derartige

Prüfungsverfahren - den Anlass für die Einholung des Gutachtens bildete, war

es nicht dessen Aufgabe, das von der Klägerin vorgelegte Klauselwerk als sol-

ches zu untersuchen. Dies wird daran deutlich, dass das Gutachten keine Bewertung konkreter Schienennetz-Benutzungsbedingungen vornimmt. Es befasst sich vielmehr allgemein mit der Problematik, welche Anforderungen das

Eisenbahnrecht an Schienennetz-Benutzungsbedingungen stellt. Seine Funktion bestand deshalb ersichtlich darin, in einem gleichsam vor die Klammer

konkreter Vorabprüfungen von Schienennetz-Benutzungsbedingungen gezogenen Schritt den Mitarbeitern der zuständigen Behörde den eisenbahnrechtlichen Rahmen dieses neuartigen Regulierungsinstruments abstrakt zu erschließen und ihnen sodann als generell anwendbare Auslegungshilfe nach Art

eines wissenschaftlichen Kommentars dauerhaft zur Verfügung zu stehen. Daher fehlt der in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG vorausgesetzte enge Bezug zu

dem hier in Rede stehenden konkreten Verwaltungsverfahren.

18b) Die Rüge der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe entgegen einer als bindend anzusehenden Ankündigung in dem die SNB 2007 der Klägerin betreffenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 eine Überprüfung inhaltsgleicher Klauseln in den SNB 2008 ohne vorherige tatsächliche Untersuchungen auf dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen vorgenommen, führt nicht

auf eine Verletzung der formell-rechtlichen Pflicht der Behörde zur Amtsermittlung gemäß § 24 VwVfG. Vielmehr beruft sich die Klägerin mit diesem Einwand

der Sache nach auf eine materielle Bindung des durch § 14e Abs. 1 AEG eingeräumten behördlichen Beanstandungsermessens. Hierauf wird im Zusammenhang mit der Frage der Ermessensgerechtigkeit des angefochtenen Bescheids zurückzukommen sein.

192. In materiell-rechtlicher Hinsicht hat die Bundesnetzagentur den im Revisionsverfahren noch streitigen Klauseln der SNB 2008 der Klägerin in Ziffer 1

des angefochtenen Bescheids unter rechtmäßiger Inanspruchnahme ihrer

Kompetenz aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprochen. Die Klauseln entsprechen im Sinne dieser Befugnisnorm nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (a)). Auch hat die Bundesnetzagentur ihr auf der Rechtsfolgenseite der Norm angesiedeltes Ermessen

fehlerfrei ausgeübt (b)).

20a) Maßstab für die Vorabprüfung von Entscheidungen öffentlicher Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach § 14e Abs. 1 AEG ist die Vereinbarkeit mit den

Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur.

Dieser Maßstab stellt eine Ausprägung der aus Art. 87e Abs. 3 Satz 3 und

Abs. 4 Satz 1 GG ableitbaren dienenden Funktion des Eisenbahnnetzes für

den Wettbewerb auf dem Netz dar (aa)). Er bezieht sich inhaltlich auf die in

Umsetzung unionsrechtlicher Direktiven erlassene allgemeine Zugangsvorschrift des § 14 Abs. 1 AEG und die besonderen Zugangsvorschriften in dem

hierzu ergangenen Verordnungsrecht (bb)). Nur im Rahmen dieses Maßstabs

unterliegen Schienennetz-Benutzungsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen einem öffentlich-rechtlichen Regime (cc)). Gleichwohl ist die Forderung einer formalen Trennung zwischen Klauseln mit einer auch öffentlichrechtlichen und solchen mit einer nur zivilrechtlichen Bedeutung nicht berechtigt (dd)). Die materielle Unvereinbarkeit der noch streitigen Klauseln mit dem

Maßstab der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG ergibt sich überwiegend bereits aus einer Verletzung besonderer verordnungsrechtlicher Zugangsvorschriften, ansonsten aus einem Verstoß gegen die allgemeine Zugangsvorschrift des § 14 Abs. 1 AEG (ee)).

21aa) Die Eisenbahnen des Bundes werden gemäß Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG

als Wirtschaftsunternehmen in privat-rechtlicher Form geführt. Dieses privatwirtschaftliche Funktions- und Organisationskonzept gilt sowohl für den Infrastruktur- als auch für den Verkehrsbereich. Es wird begrenzt durch den gemeinwohlorientierten Gewährleistungsauftrag, den Art. 87e Abs. 4 GG an den

Bund richtet, und den Schienenwegevorbehalt, durch den Art. 87e Abs. 3

Satz 2 und 3 GG sicherstellt, dass das Substrat dieses Gewährleistungsauftrags im Hinblick auf die Eisenbahninfrastruktur erhalten bleibt, das heißt, anders als im Verkehrsbereich nicht durch eine Kapitalprivatisierung der entsprechenden Eisenbahnunternehmen des Bundes entfallen kann. Das Regelungsprogramm des Art. 87e GG gewährleistet damit einen privatwirtschaftlichen

Wettbewerb vor allem für die Erbringung von Verkehrsleistungen auf dem

Schienennetz, belegt hingegen den privaten Betrieb des Netzes selbst mit einer öffentlichen Bindung. Ausfluss dieser Bindung und Voraussetzung für einen

funktionstüchtigen Wettbewerb auf dem Netz ist insbesondere der Anspruch

aller Anbieter von Verkehrsleistungen auf diskriminierungsfreien Netzzugang.

Das Schienennetz erfüllt in diesem Sinne eine dienende Funktion für den

Wettbewerb auf dem Netz.

22bb) Auf dieser Konzeption des nationalen Eisenbahnverfassungsrechts setzt

der Anspruch von Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstigen Nutzungsberechtigten auf diskriminierungsfreien Zugang zu fremder Eisenbahninfrastruktur

auf, den das Unionsrecht - verbunden mit Maßgaben für die Wegeentgelte - in

Art. 4 ff. und Anhang II der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 (ABl Nr. L 75 S. 29), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 23. Oktober 2007 (ABl Nr. L 315 S. 44) statuiert. Die Vorgaben des

Unionsrechts sind innerhalb des bestehenden verfassungsrechtlichen Rahmens durch § 14 AEG einfachgesetzlich umgesetzt worden. Konkretisierende

untergesetzliche Vorschriften finden sich in der auf Grund des § 26 Abs. 1 Nr. 6

und 7 sowie Abs. 4 Nr. 1 AEG erlassenen Verordnung über den diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und über die Grundsätze zur

Erhebung von Entgelt für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur (Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung - EIBV) vom 3. Juni 2005 (BGBl I

S. 1566).

23Der Systematik dieser Vorschriften lässt sich zunächst entnehmen, dass das

allgemeine Recht der Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstigen Berechtigten auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur einen unterschiedlichen Umfang

hat, je nachdem, ob das nach §§ 14 Abs. 1 AEG, 3 Abs. 1 EIBV zur Gewährung von Zugang verpflichtete Eisenbahninfrastrukturunternehmen - wie die

Klägerin - (auch) Schienenwege im Sinne des § 2 Abs. 3a AEG oder nur sonstige Eisenbahninfrastruktur nach § 2 Abs. 3 AEG betreibt. Nach §§ 14 Abs. 1

Satz 1 AEG, 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV müssen Eisenbahninfrastrukturunternehmen

die Benutzung der von ihnen betriebenen Infrastruktur - die Betreiber der

Schienenwege auch die Benutzung dieser Anlagen - und die Benutzung der

von ihnen betriebenen Serviceeinrichtungen diskriminierungsfrei gewähren sowie die mit den Serviceeinrichtungen verbundenen Leistungen und die in Nr. 2

der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV beschriebenen, zu ihrem Geschäftsbetrieb ge-

hörenden Zusatzleistungen diskriminierungsfrei erbringen. Die Betreiber der

Schienenwege müssen gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 3 AEG, 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV

zusätzlich - der zuvor genannten Verpflichtung und dem in ihr enthaltenen Diskriminierungsverbot quasi vorgelagert - die von ihnen betriebenen Schienenwege sowie die zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme und Anlagen zur streckenbezogenen Fahrstromversorgung zur Nutzung bereitstellen,

Zugtrassen zuweisen und die in Nr. 1 der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV beschriebenen Pflichtleistungen erbringen (vgl. zum Ganzen: BTDrucks 15/3280 S. 12,

15, 17 f.; BRDrucks 249/05 S. 36; Kramer, in: Kunz , Eisenbahnrecht,

Stand November 2010, § 14 AEG Rn. 7, 20; Gerstner, in: Hermes/Sellner,

Beckscher AEG-Kommentar, § 14 Rn. 55 f., 63 ff., 76 ff.).

24Aus der Gesetzessystematik ergibt sich ferner, dass es eines Rückgriffs auf

das allgemeine Zugangsrecht aus §§ 14 Abs. 1 AEG, 3 Abs. 1 EIBV dann nicht

bedarf, wenn sich Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstige Berechtigte

auf besondere Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur in der

Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung berufen können. Denn auf diese Verordnung nehmen sowohl § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG für den Umfang der

Pflicht der Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur diskriminierungsfreien Zugangsgewährung als auch § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG für das Ausmaß der diese

Unternehmen treffenden Bereitstellungs- und Leistungspflicht Bezug. Durch die

in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG bezeichneten Regelungsermächtigungen des Verordnungsgebers aus § 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 sowie Abs. 4 Nr. 1 AEG werden

nicht nur die genannten Ausgestaltungen des allgemeinen Zugangsrechts in

§ 3 EIBV und der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV erfasst. Vielmehr hat es der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber darüber hinaus überlassen, andere Aspekte

des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur in systemimmanenter Weise zu regeln. Dies ist durch die Vorschriften, die im Folgenden zum Tragen kommen, in

nicht zu beanstandender Weise geschehen.

25cc) In Umsetzung von Art. 3 und Anhang I der Richtlinie 2001/14/EG werden

die Betreiber der Schienenwege durch § 14d Nr. 6 AEG implizit und durch § 4

Abs. 1 EIBV ausdrücklich zur Erstellung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen verpflichtet. Die Funktion dieser Regelwerke für den Netzzugang

verdeutlicht der fünfte Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/14/EG, der fordert,

dass in ihnen alle für die Wahrnehmung der Zugangsrechte benötigten Informationen veröffentlicht werden müssen, um Transparenz und einen nichtdiskriminierenden Zugang zu den Eisenbahnfahrwegen für alle Eisenbahnunternehmen sicherzustellen.

26Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV gehören zum Pflichtinhalt der Schienennetz-

Benutzungsbedingungen zum einen die in der Eisenbahninfrastruktur-

Benutzungsverordnung selbst oder in der Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 EIBV vorgeschriebenen Angaben, zum anderen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen

für die Benutzung der Zugtrassen. Gemäß § 4 Abs. 6 EIBV sind Schienennetz-

Benutzungsbedingungen gegenüber jedem Zugangspetenten in gleicher Weise

anzuwenden und für die Beteiligten verbindlich; hiervon bleiben Allgemeine

Geschäftsbedingungen, die in ihnen enthalten sind, unberührt.

27Diese verordnungsrechtlichen Vorschriften übertragen die Trennlinie, die das

Allgemeine Eisenbahngesetz für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zwischen privatem und öffentlichem Recht zieht, auf den Regelungsrahmen der

Schienennetz-Benutzungsbedingungen. Gemäß § 14 Abs. 6 AEG werden die

Einzelheiten des Zugangs durch eine - nach einhelliger Ansicht privatrechtliche - Infrastrukturnutzungsvereinbarung zwischen den Zugangsberechtigten

und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen bestimmt (vgl. nur: Kramer, in:

Kunz , a.a.O. § 14 AEG Rn. 48; Gerstner, in: Hermes/Sellner, a.a.O.

§ 14 Rn. 220 ff.; Förster/Kardetzky, in: Schmitt/Staebe, Einführung in das Eisenbahn-Regulierungsrecht, 2010, Rn. 282; für eine Einordnung als Mietvertrag: KG, Urteil vom 9. April 2009 - 19 U 21/08 - juris Rn. 13 ff.). Öffentlichrechtlich geregelt sind hingegen die Grundsätze des Zugangs in § 14 Abs. 1

AEG und den Bestimmungen der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung sowie die Kontrolle der Einhaltung dieser Bestimmungen in §§ 14b ff.

AEG.

28Ausgehend von diesen Maßgaben sind Schienennetz-Benutzungsbedingungen

in ihrer Gesamtheit als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305

Abs. 1 BGB zu qualifizieren (Kramer, in: Kunz , a.a.O. § 14e Rn. 3;

ders., N&R 2008, 97 <99 f.>; ders., N&R 2010, 57 <59>). Aus ihnen hebt § 4

Abs. 6 EIBV - gewissermaßen als Schienennetz-Benutzungsbedingungen im

engeren Sinne - diejenigen Klauseln hervor, die besondere Bedeutung für den

Zugang zum Schienennetz haben, und bestimmt deren Verbindlichkeit insoweit

auch unabhängig von ihrer Einbeziehung in eine Infrastrukturnutzungsvereinbarung nach den allgemeinen Regeln der §§ 305 Abs. 2, 305a BGB. Hingegen

soll sich die Vertragseinbeziehung für die übrigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Teil der Schienennetz-Benutzungsbedingungen im weiteren

Sinne sind, ausschließlich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln richten

(vgl. BRDrucks 249/05 S. 38; Förster/Kardetzky, in: Schmitt/Staebe, a.a.O.

Rn. 312).

29Einer formellen Abgrenzung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen im

engeren Sinne von den übrigen Bestandteilen eines nach § 14d Satz 1 Nr. 6

AEG zur Vorabprüfung gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG vorgelegten Klauselwerks bedarf es für die Bestimmung des Gegenstands dieser Prüfung nicht. Im

Gegenteil lässt bereits der Wortlaut der in Rede stehenden Vorschriften keinen

Zweifel daran zu, dass die Schienennetz-Benutzungsbedingungen mit ihrem

gesamten Inhalt im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV - das heißt inklusive der

Klauseln, denen eine Bedeutung nur als zivilrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen zukommt - auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überprüfen sind

(Serong, N&R 2009, 108 <111>). Die Grenze zwischen öffentlichem und privatem Recht ist hiernach bei der Vorabprüfung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen nicht im Hinblick auf den Prüfungsgegenstand, sondern bei dem

Prüfungsmaßstab zu ziehen. Die Bundesnetzagentur und die Verwaltungsgerichte dürfen nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur

Eisenbahninfrastruktur als Prüfungsmaßstab heranziehen. Dagegen ist es ihnen versagt, auf spezifisch zivilrechtliche Kontrollmaßstäbe abzustellen, etwa

eine Klauselkontrolle nach den Bestimmungen der §§ 307 ff. BGB vorzunehmen (Kramer, in: Kunz , a.a.O. § 14e AEG Rn. 3; Serong, a.a.O.).

30dd) Auch im Übrigen wird eine strikte formale Trennung zwischen Schienennetz-Benutzungsbedingungen im engeren Sinne und Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit nur zivilrechtlicher Bedeutung von den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht gefordert. Sie

wäre auch nur vordergründig mit einem Gewinn an Transparenz verbunden.

Dies ergibt sich schon daraus, dass ein und dieselbe Klausel sowohl in öffentlich-rechtlicher Hinsicht Bedeutung für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur

haben als auch eine zivilvertragliche Pflicht betreffen kann (vgl. Kramer, N&R

2008, 97 <99>). Letztlich entscheidend kann in jedem Einzelfall stets nur der

materielle Gehalt einer Klausel und nicht ihre formale Einordnung durch das

klauselverwendende Eisenbahninfrastrukturunternehmen sein.

31Die Bundesnetzagentur hat auf Grund ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung

von den noch streitigen Bestimmungen der SNB 2008 der Klägerin den Klauseln 3.4, 7.1.8.2 Satz 3 (i.V.m. 7.1.8.1 Satz 4), 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3,

7.4.7.4, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 mit einer insoweit nicht tragfähigen formellen Begründung widersprochen. Dies hat jedoch keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, da dieser, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, unabhängig hiervon im Hinblick auf alle noch in Streit

stehenden Klauseln eine rechtliche Grundlage hat. Der Senat ist an dieser

Feststellung auch im Hinblick auf die von der Klägerin noch angegriffenen

Klauseln nicht gehindert, obwohl das Oberverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgehoben hat, soweit in diesem den betreffenden Klauseln aus

formellen Gründen widersprochen werde. Diese Tenorierung geht ins Leere,

weil ein eisenbahnrechtlicher Bescheid ebenso wenig wie Verwaltungsakte im

Allgemeinen (vgl. dazu: Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113

Rn. 158; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bd. 2, Stand

Mai 2010, § 113 Rn. 33) im Hinblick auf einzelne Elemente seiner Begründung

teilbar und einer entsprechenden Teilaufhebung zugänglich ist.

32ee) Die Bundesnetzagentur hat sowohl den Klauseln der SNB 2008 der Klägerin, die von der Klägerin (3.4, 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3,

7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.7.4 und 7.5.2), als auch denjenigen,

die von der Beklagten (7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 ) zum Gegen-

stand des Revisionsverfahrens gemacht worden sind, zu Recht nach § 14e

Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprochen, weil diese Klauseln materiell nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur

entsprechen ((1) bis (13)).

33(1) Die Klausel 3.4 besagt im Wesentlichen, dass vorübergehende Unterbrechungen der Leistung der Klägerin auf Grund von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die bereits bei Abschluss der Infrastrukturnutzungsvereinbarung bekannt gewesen oder danach mit dreimonatiger Vorlaufzeit mitgeteilt worden sind, keine Abweichung von der vertragsmäßig geschuldeten

Leistung sowie keine Verletzung der Leistungspflicht darstellen und dass die

Eisenbahnverkehrsunternehmen aus solchen Maßnahmen keine Rechte wie

Entgeltminderungen oder Ersatzansprüche herleiten können.

34Die Klausel steht im Widerspruch zu § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, der vorschreibt,

dass Wegeentgelte bei nicht vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges,

der zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen

Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom zu mindern sind.

Diese verordnungsrechtliche Bestimmung hat wegen ihres Entgeltbezugs den

Rechtscharakter einer besonderen Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der in § 21 Abs. 6

Satz 1 EIBV statuierten Gleichheit der Entgeltberechnung, stellt wie diese eine

spezielle Ausprägung des in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG genannten Diskriminierungsverbots dar (Steinmann/Kirchhartz/Danz, N&R 2009, 114 <116>) und

knüpft zudem an die in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG geregelte Bereitstellungs- und

Leistungspflicht der Betreiber der Schienenwege an. Die Vorschrift ist von großer Bedeutung für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten

Wettbewerbs auf der Schiene (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 20. August

2009 - 13 B 922/09 - DVBl 2009, 1312 <1315>). Sie ist zwingendes Recht

(BRDrucks 249/05 S. 56), erfordert kein Minderungsverlangen und setzt kein

Verschulden voraus (Staebe, in: Schmitt/Staebe, a.a.O. Rn. 511).

35Die mittel- und langfristig absehbaren Sachverhalte, auf die die Klausel 3.4

zielt, gehören zum Kernbereich des Entgeltminderungsgebots gemäß § 21

Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass das Schienennetz in seinem Erhaltungszustand, der stetige bauliche Maßnahmen erfordert, historisch überkommen ist. Denn die Klägerin ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1

AEG für den Zustand des Schienennetzes verantwortlich (vgl. Urteil vom

25. Oktober 2007 - BVerwG 3 C 51.06 - BVerwGE 129, 381 = Buchholz 442.09

§ 11 AEG Nr. 1 Rn. 17 ff.) und erfüllt mit seinem Betrieb eine dienende Funktion für den Wettbewerb auf dem Netz. Sie ist nach § 9 Abs. 2 Satz 1 EIBV verpflichtet, die Vorhaltung von Schienennetzkapazität für Instandhaltungszwecke

im Rahmen der Netzfahrplanerstellung zu berücksichtigen. Sie hat schließlich

die Möglichkeit, den Umfang der von ihr zu erbringenden Leistungen bei dem

jährlichen Fahrplanwechsel entsprechend der - nicht streitigen - Klausel 7.1.4.2

ihrer SNB 2008 unter angemessener Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten zu verändern und kann, wenn eine Anpassung des Fahrplans aus zeitlichen Gründen nicht möglich ist, im Einzelfall einen eingeschränkten Leistungsumfang zum Gegenstand einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung machen.

36(2) Die Klausel 7.4.7.4 bestimmt, dass die Benutzer des Schienennetzes der

Klägerin aus vorübergehenden Leistungsunterbrechungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der Infrastruktur oder auf Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, keine Rechte herleiten können.

37Diese Klausel weist eine weitgehende inhaltliche Übereinstimmung mit der

Klausel 3.4 auf und verstößt wie diese gegen das Entgeltminderungsgebot des

§ 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nichts anderes gilt, soweit die Bestimmung über den

regelmäßigen Anwendungsbereich der Klausel 3.4 hinausgehend auch Baumaßnahmen erfasst, deren Notwendigkeit sich erst kurzfristig ergibt und die die

Klägerin deshalb weder im Zusammenhang mit dem jährlichen Fahrplanwechsel noch im Rahmen einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung berücksichtigen

kann.

38Die Klägerin hält dem zu Unrecht entgegen, die Klausel beschränke nicht das

Recht zur Entgeltminderung, sondern definiere in Anbetracht des überkommenen Zustands des Schienennetzes den Leistungsgegenstand. Ein derartiges

Verständnis würde zu einer Aushöhlung des uneingeschränkten Entgeltminderungsgebots führen, das der Verordnungsgeber in Kenntnis der Beschaffenheit

des Schienennetzes geschaffen hat. Er hat hierdurch das Entgeltrisiko für die

nicht in besonderer Weise berücksichtigten Maßnahmen zur Instandhaltung

und Modernisierung des Netzes der Klägerin zugewiesen. Hierin liegt keine

unangemessene Belastung der Klägerin, denn sie steht diesem Risiko als verantwortliche Netzbetreiberin näher als die Nutzer des Netzes, denen es an jeder Möglichkeit einer Verbesserung des Netzzustandes fehlt (vgl. Kramer, N&R

2010, 57 <59>). In den Fällen, in denen sich dieses Risiko verwirklicht, werden

die betroffenen Nutzer des Schienennetzes der Klägerin durch die Anwendung

des Entgeltminderungsgebots davor geschützt, ein ebenso hohes Entgelt zahlen zu müssen, wie ihre Konkurrenten, die eine vergleichbare Leistung der Klägerin ungeschmälert erhalten haben.

39(3) Nach der Klausel 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3 ist bei einem nicht

vertragsgemäßen Zustand der Infrastrukturleistungen der Klägerin, der auf Seiten der Nutzer keine erhebliche Minderung der Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat, eine Entgeltminderung ausgeschlossen.

40Auch diese Klausel steht nicht im Einklang mit dem Entgeltminderungsgebot

des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift

ist das Entgelt bei einem nicht vertragsgemäßen Zustand des Schienenweges

und der weiter bezeichneten Anlagen zwingend zu mindern. Diese Rechtsfolge

ist an keine weitere Voraussetzung geknüpft und verlangt deshalb auch keine

erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit. Die von der Klägerin zum

Zivilrecht - insbesondere zum Mietrecht - gezogenen Parallelen sind auf § 21

Abs. 6 Satz 2 EIBV in seiner Funktion als besondere Eisenbahninfrastrukturzugangsvorschrift nicht übertragbar. Denn dieser Funktion entspricht es, die

Durchführung von Entgeltreduzierungen möglichst einfach zu gestalten und

Streitigkeiten in Einzelfällen, die den Wettbewerb auf dem Netz belasten können, zu vermeiden.

41Die Klausel erfasst auch nicht nur Fallgestaltungen, in denen sich die Minderung der Gebrauchstauglichkeit nicht messen lässt und die deshalb nicht streit-

anfällig sind. Denn in Anbetracht der von Schienennetz-Benutzungsbedingungen - auch von solchen im weiteren Sinne - zu erfüllenden Informationsfunktion bedarf es für ihre einschränkende bzw. geltungserhaltende Auslegung eines entsprechenden eindeutigen Anhalts im Klauselwortlaut, an dem

es hier fehlt. Hinzu kommt, dass in den Anwendungsbereich der Klausel vor

allem Leistungsstörungen im Zusammenhang mit Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen fallen, deren finanzielle Folgen, sofern es an besonderen Regelungen fehlt, aus den bereits dargelegten Gründen die Klägerin zu

tragen hat.

42(4) Die Klausel 7.1.8.1 Satz 1 bis 3 ermächtigt die Klägerin, die Merkmale der

von ihr zu erbringenden Infrastrukturleistung während der Laufzeit einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung und unabhängig von dem jährlichen Fahrplanwechsel unter Berücksichtigung der Nutzerbelange der Eisenbahnverkehrsunternehmen zu verändern.

43Aus dieser Klausel ergibt sich eine weitere Verletzung der besonderen Zugangsvorschrift des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Auf die von den Vorinstanzen

angewandte allgemeine Zugangsvorschrift der §§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG,

3 Abs. 1 Satz 1 EIBV kommt es hingegen nicht an.

44Nach der Klausel liegt es in der Hand der Klägerin, den vertragsgemäßen Zustand ihrer Leistung und damit auch den Umfang des Minderungsrechts der

Schienennetznutzer einseitig zu ändern. Dies ist mit dem zwingenden Charakter des Entgeltminderungsgebots des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV nicht vereinbar,

führt vielmehr zu dessen Aushöhlung und widerstreitet zudem der dienenden

Funktion des Eisenbahnnetzes für den Wettbewerb auf dem Netz. Entgegen

der Ansicht der Klägerin steht dieser Bewertung nicht die Bezugnahme des

Satzes 4 der Klausel auf die Minderungsregeln der Bedingung 7.1.8.2 entgegen. Denn diese Regeln greifen erst ein, wenn der vertragsgemäße Zustand,

den die Klägerin auf der Grundlage der Sätze 1 bis 3 der Klausel einseitig modifizieren kann, nicht eingehalten wird.

45(5) Die Klausel 7.1.8.3 schließt eine Entgeltminderung für Fälle aus, in denen

der nicht vertragsgemäße Zustand der Infrastrukturleistung der Klägerin auf

höhere Gewalt oder ein sonst nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin

fallendes Ereignis zurückzuführen ist. Als Beispiele werden außergewöhnliche

Witterungsverhältnisse, Eingriffe Dritter in den Bahnbetrieb und näher umgrenzte gefährliche Ereignisse genannt.

46Auch der Regelungsgehalt dieser Klausel widerstreitet demjenigen der besonderen Zugangsvorschrift des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV.

47Die Vorinstanzen haben - der Einschätzung der Klägerin folgend - zu Unrecht

einen Verstoß mit der Begründung verneint, die Klausel habe einen anderen

Anwendungsbereich als § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, weil sie sich auf von dieser

Vorschrift nicht erfasste Minderleistungen beziehe, deren Ursache nicht der

Zustand der Infrastruktur, sondern ein von der Klägerin nicht zu beherrschendes, auf den Eisenbahnverkehr von außen einwirkendes Ereignis sei. Richtigerweise ergibt sich jedoch bereits aus der von der Klägerin vorgenommenen

Einordnung der Klausel in das mit der Überschrift „Infrastrukturqualität“ versehene Kapitel 7.1.8 ihrer SNB 2008, dass es sich um einen Ausschluss der

Entgeltminderung in Fällen handelt, in denen höhere Gewalt und vergleichbare

Ereignisse zu infrastrukturellen Mängeln führen. Diese Deutung wird dadurch

bestätigt, dass Satz 1 der Klausel die Anwendung der Klausel 7.1.8.2 ausschließt, die die Minderung bei nicht vertragsgemäßen Infrastrukturleistungen

der Klägerin regelt, und hierzu ihrerseits auf die Klausel 6.2.3.7 verweist, die in

ihrem Satz 1 die Minderungsvoraussetzungen in wörtlicher Übereinstimmung

mit § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV beschreibt. Die Klausel versagt mithin die Minderung nicht für eine andere als die vom Regelungsbereich des § 21 Abs. 6

Satz 2 EIBV erfasste Art des Mangels, sondern im Hinblick auf bestimmte

Mangelursachen.

48Nach § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV ist indes die Ursache des Mangels ebenso unerheblich wie die Frage, ob die Klägerin als Betreiberin der Schienenwege den

Mangel zu vertreten hat. Ihr wird vielmehr eisenbahnrechtlich eine uneingeschränkte Haftung für die Vertragsgemäßheit ihrer Infrastrukturleistung auf-

erlegt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann hierin

nicht gefunden werden. Denn die Klägerin kann dem Eintritt eines Teils der

Leistungsstörungsfälle, die sie durch die Klausel regeln will, durch geeignete

Vorsorgemaßnahmen entgegenwirken. Dies gilt insbesondere für den Bereich

der witterungsbedingten Störungen. Für den restlichen Teil trägt sie das Entgeltrisiko von Leistungsstörungen der in Rede stehenden Art vor dem Hintergrund der ihr gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 3 AEG, 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV obliegende Bereitstellungs- und Leistungspflicht sowie der dienenden Funktion des

Schienennetzes für den Wettbewerb auf dem Netz in systemgerechter Weise.

49(6) Die Klausel 7.1.8.5 sieht vor, dass eine Entgeltreduzierung nach dem in der

Klausel 6.2 ausgestalteten Anreizsystem auf eine Entgeltminderung wegen

einer nicht vertragsgemäßen Infrastrukturleistung der Klägerin anzurechnen ist,

wenn beide Maßnahmen auf derselben Ursache beruhen.

50Diese Klausel stellt zum einen wie die zuvor behandelten Bestimmungen einen

Verstoß gegen das Entgeltminderungsgebot des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV dar.

Dieses gilt wie dargelegt uneingeschränkt und zwingend und duldet keine automatische Anrechnung eines - unter welchen Voraussetzungen auch immer

entstandenen - Betrages. Die Klausel ist zum anderen unvereinbar mit der von

Art. 11 der Richtlinie 2001/14/EG und in Umsetzung dieser Vorschrift von § 21

Abs. 1 EIBV geforderten Entgeltgestaltung nach einem Anreizsystem, das

heißt einer auf die Verringerung von Störungen und die Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes gerichteten Art der Entgeltberechnung. Die

Klausel verfälscht die Funktionsweise dieses die Effizienz des Schienennetzes

betreffenden Systems der Entgeltgestaltung, indem sie eine sich hieraus ergebende Entgeltreduzierung zugleich einer andersartigen Zwecksetzung unterwirft.

51Die Klägerin geht fehl, wenn sie geltend macht, die von ihr vorgesehene Anrechnung diene in legitimer Weise der Vermeidung einer doppelten Sanktion,

und sich darüber hinaus auf einen Gestaltungsspielraum beruft, der ihr jedenfalls im Hinblick auf das Anreizsystem durch § 21 Abs. 1 Satz 1 EIBV eingeräumt werde. Diese Sichtweise (vgl. wie die Klägerin auch: Förster/Ernert, IR

2008, 150 <152>) vernachlässigt, dass es sich bei dem Anreizsystem einerseits und dem Entgeltminderungsgebot andererseits um zwei eigenständige

Rechtsinstitute mit je eigener Zielsetzung handelt. Das Anreizsystem soll unmittelbar dazu beitragen, dass die Eisenbahninfrastruktur im Interesse aller

Bahnkunden zukünftig verbessert wird, wogegen das Entgeltminderungsgebot

solche Wirkungen nur mittelbar entfalten kann, jedoch zuvörderst darauf gerichtet ist, im konkreten Fall der mangelhaften Leistung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens die Gegenleistung anzupassen (vgl. Kramer, N&R 2010,

57 <60>; Steinmann/Kirchhartz/Danz, N&R 2009, 114 <117 f.>). Der Klägerin

wird durch § 21 Abs. 1 EIBV nicht gestattet, diese funktionalen Unterschiede

durch die Gestaltung ihrer Entgelte zu überspielen.

52(7) Die Klausel 7.5.2 ordnet Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan auf

Grund von Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen,

unabwendbaren Ereignissen und Arbeitskampfmaßnahmen dem allgemeinen

Betriebsrisiko zu, das zu Lasten des jeweils beeinträchtigten Vertragspartners

geht. Dabei sollen abweichende Vereinbarungen und die klauselmäßigen Minderungsrechte unberührt bleiben.

53Die Klausel konterkariert mit wesentlichen ihrer Teile die durch § 21 Abs. 1

EIBV vorgeschriebene anreizbezogene Entgeltgestaltung. Nach dem Anreizsystem, das die Klägerin in Gestalt der Klausel 6.2.2.1 in ihre SNB 2008 integriert hat, führen vor allem Verspätungen, die auf Betriebsstörungen aus der

Sphäre der Klägerin zurückzuführen sind, zu einer Entgeltreduzierung. Nach

der hier in Rede stehenden Klausel gehen derartige Verspätungen hingegen zu

Lasten des davon betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmens.

54Dieser Widerspruch kann entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht im

Wege der Auslegung beseitigt werden. Insbesondere verbietet es sich, die uneingeschränkte Geltung des Anreizsystems als eine in der Klausel vorbehaltene abweichende Vereinbarung zu verstehen. Wie bereits erwähnt, ist wegen

der Informationsfunktion von Schienennetz-Benutzungsbedingungen eine klauseleinschränkende bzw. geltungserhaltende Interpretation nur zulässig, wenn

sie an einem hierfür geeigneten Teil des Klauselwortlauts ansetzen kann. Ein

solcher Ansatz ist hier nicht gegeben. Im Gegenteil bezieht sich der Vorbehalt

abweichender Vereinbarung ersichtlich von vornherein nicht auf andere Bedingungen desselben Klauselwerks, sondern nur auf Abreden, die im Einzelfall in

einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung getroffen werden.

55(8) Nach der Klausel 7.7.5.1 ist die Klägerin berechtigt, eine angemessene Sicherheit für ihre Leistungen zu verlangen, wenn Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Eisenbahnverkehrsunternehmens bzw. Zugangsberechtigten bestehen. Die Klausel benennt Fallgestaltungen, in denen derartige Zweifel insbesondere vorliegen können.

56Diese Klausel entspricht nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 EIBV, der

Art. 16 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/14/EG umsetzt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1

EIBV können Eisenbahninfrastrukturunternehmen von Zugangsberechtigten

- außer von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AEG genannten - die Stellung einer

Sicherheitsleistung in angemessener Höhe im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen beanspruchen. Satz 2 der Norm verlangt, dass die

Grundsätze für die Sicherheitsleistung in den Schienennetz-Benutzungsbedingungen veröffentlicht und der Europäischen Kommission mitgeteilt werden. § 5 Abs. 1 EIBV stellt eine besondere Vorschrift für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur dar, weil sich die dort geregelten Sicherheiten als faktische Zugangsblockade auswirken können.

57Die hier zu untersuchende Klausel steht zunächst in Widerspruch zu § 5 Abs. 1

Satz 1 EIBV, weil nach ihrem einer einschränkenden Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut auch von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AEG genannten Stellen und Behörden eine Sicherheit gefordert werden kann. Sie genügt darüber

hinaus nicht den in § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV enthaltenen speziellen Bestimmtheitsanforderungen, die wegen der allgemeinen und für den Bereich der Sicherheiten durch Art. 16 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2001/14/EG der Sache

nach besonders betonten Informationsfunktion der Schienennetz-Benutzungsbedingungen streng auszulegen sind. Das Recht der Klägerin zur Anforderung

einer Sicherheit ist an „Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des EVU/ZB“ geknüpft,

die „insbesondere“ etwa im Fall „einer negativen Bonitätsauskunft“ oder „ande-

rer Umstände, die eine schlechte Bonität nahelegen“, bestehen „können“. Anhand dieser Maßstäbe können die potentiellen Nutzer der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin nicht mit der zu fordernden Deutlichkeit vorhersehen, unter

welchen Voraussetzungen die Klägerin sie mit dem Verlangen nach einer Sicherheit konfrontieren kann. In diesem Zusammenhang hilft der Hinweis der

Klägerin auf die Möglichkeit der Klärung im Einzelfall nicht weiter. Denn das

Erfordernis, die Grundsätze der Sicherheitsstellung in die Schienennetz-

Benutzungsbedingungen aufzunehmen, soll gerade sicherstellen, dass es einer Klärung in einer Vielzahl konkreter Fälle nicht bedarf.

58(9) Die Klausel 7.7.5.2 regelt die Höhe der zu stellenden Sicherheiten und bezeichnet als angemessen drei in den kommenden sechs Monaten durchschnittlich zu entrichtende Monatsentgelte; wenn sich ein solches zukünftiges durchschnittliches Monatsentgelt nicht ermitteln lässt, ist auf die Höhe des in den

vergangenen sechs Monaten zu entrichtenden Monatsentgelts abzustellen.

59Auch diese Klausel wird den besonderen Bestimmtheitsanforderungen des § 5

Abs. 1 Satz 2 EIBV nicht gerecht. Insbesondere kann ihr nicht entnommen

werden, wie die Höhe der Sicherheitsleistung für den Bereich des Gelegenheitsverkehrs zu bestimmen ist. Die Erörterung der Problematik mit den Vertretern der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass sie insoweit selbst über keine feststehende Lesart verfügt. Diese Unbestimmtheit birgt

überdies - hierin liegt ein weiterer Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV - die

Gefahr in sich, dass Sicherheiten gefordert werden, die entgegen dem von

dem Verordnungsgeber aufgestellten Maßstab im Verhältnis zum Umfang der

beantragten Leistungen nicht mehr angemessen sind.

60(10) Die Klausel 7.2.7.2 Abs. 3 schließt von der Prüfung wegen berechtigter

Beanstandungen am vorläufigen Netzfahrplanentwurf Sachverhalte aus, die

bereits zuvor im Rahmen von Stellungnahmen und im Koordinierungsverfahren

berücksichtigt wurden. Gleiches gilt für die Ergebnisse des Entscheidungs- und

Höchstpreisverfahrens.

61Diese Klausel steht im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV. Die Bestimmung verpflichtet die Betreiber der Schienenwege, binnen einer von ihnen

festzulegenden Frist geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um gegen den vorläufigen Netzfahrplanentwurf gerichteten berechtigten Beanstandungen von

Zugangspetenten Rechnung zu tragen. Sie ist als besondere Vorschrift über

den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu qualifizieren, da der Netzfahrplan

das zentrale Instrument für die Organisation des Netzzugangs darstellt.

62Die materiellen Erwägungen, die die Klägerin der Annahme eines Verstoßes

der Klausel gegen § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV entgegenhält, gehen ins Leere.

Denn dieser Verstoß ergibt sich bereits daraus, dass die in Umsetzung des

Art. 20 der Richtlinie 2001/14/EG erlassenen Regelungen der §§ 8 und 9 EIBV

über die kalenderjährliche Erstellung des Netzfahrplans keine Stufung des Verfahrens mit abschließender Entscheidung auf der jeweiligen Stufe, an die die

Klausel anknüpfen könnte, vorsehen. Die Klausel nimmt den potentiellen Nutzern des Schienennetzes eine verfahrensrechtliche Position, die ihnen § 8

Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV uneingeschränkt einräumt.

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