Urteil des BVerwG, Az. 6 C 17.02

Zusammenschaltung, Grammatikalische Auslegung, Genehmigung, Zugang
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet
am 25. Juni 2003
Bech
BVerwG 6 C 17.02
Justizangestellte
VG 1 K 6067/98
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e, Dr. G r a u l i c h
und V o r m e i e r
für Recht erkannt:
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Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Mai 2002 wird auf-
gehoben, soweit es der Klage stattgegeben hat.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleis-
tungen und Betreiberin eines bundesweiten Festnetzes für Sprachtelefondienst. Sie schließt
mit anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen auf der Basis eines Festnetzes so
genannte Zusammenschaltungsvereinbarungen. Solche Verträge regeln die Zusammen-
schaltung des Telekommunikationsnetzes der Klägerin mit demjenigen des Zusammen-
schaltungspartners. Sie enthalten unter anderem Vereinbarungen darüber, welche Verbin-
dungen über die Zusammenschaltungsanschlüsse hergestellt bzw. ausgetauscht werden
können und welche Entgelte für die von der Klägerin im Rahmen der Zusammenschaltung
erbrachten Leistungen zu entrichten sind.
Mit Schreiben vom 17. April 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) unter anderem die Ge-
nehmigung eines in Zusammenschaltungsverträgen vereinbarten Entgelts für die von der
Klägerin erbrachte Leistung "Z.2". Bei dieser Leistung handelt es sich um die Verbindung
eines sich im Netz des Vertragspartners der Klägerin befindenden Anrufers mit einem Ansa-
gedienst im Netz der Klägerin. Das zur Genehmigung gestellte Entgelt betrifft die im Zu-
sammenhang mit dieser Leistung von der Klägerin erbrachte Terminierung, also den An-
schluss des Anrufers an den angerufenen Ansagedienst.
In dem Genehmigungsantrag wies die Klägerin darauf hin, dass sie entgegen der Auffassung
der Regulierungsbehörde das in Rede stehende Entgelt als nicht genehmigungsbedürftig
ansehe, und sie deshalb den Antrag vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
stelle.
Mit Beschluss vom 26. Juni 1998 genehmigte die Regulierungsbehörde unter anderem das
Entgelt für die Leistung Z.2.
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Die Klägerin hat Klage erhoben und unter anderem die Aufhebung des Beschlusses insoweit
begehrt, als in ihm von der Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelts für die Leistung Z.2
ausgegangen wird. Sie hat darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass dieses Entgelt
nicht genehmigungspflichtig ist.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Anträgen stattgegeben und zur Begründung im Wesent-
lichen ausgeführt: Das auf das Entgelt für die Leistung Z.2 bezogene Begehren sei als kom-
binierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig. Diese Klage sei auch begründet. Das
Entgelt sei nicht genehmigungsbedürftig. Die Genehmigungspflicht betreffe nur Entgelte für
solche Leistungen, die für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs wesentlich seien
und die sich auf Bereiche bezögen, in denen die ehemalige Monopolstellung der Klägerin auf
dem Telekommunikationsmarkt fortwirke. Maßgebendes Kriterium für die Wesentlichkeit der
Leistung sei, ob ohne die betreffende Leistung die Bereitstellung des Netzzugangs für den
Vertragspartner der Klägerin wirtschaftlich sinnlos wäre. Dies sei bei der Leistung Z.2 nicht
der Fall.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision wendet sich die Beklagte
gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es das Entgelt für die Leistung Z.2 betrifft. Zur Be-
gründung trägt sie im Wesentlichen vor: Entgelte, die für Verbindungsleistungen im Rahmen
einer Netzzusammenschaltung erhoben würden, seien nach § 39 1. Alt. des Telekommuni-
kationsgesetzes (TKG) genehmigungsbedürftig. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut
der Bestimmung und der Definition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG. Dem stehe die Ent-
stehungsgeschichte des § 39 TKG nicht entgegen. Eine Auslegung nach systematischen
und teleologischen Gesichtspunkten streite ebenfalls für die Genehmigungspflicht. Diese sei
auch europarechtlich geboten. Die Genehmigungspflicht sei nicht auf Entgelte für wesentli-
che oder nennenswerte Verbindungsleistungen beschränkt. In dem Wortlaut und der Ent-
stehungsgeschichte des § 39 TKG fänden sich keine Anhaltspunkte für eine solche Ein-
schränkung. Nichts anderes ergebe sich aus einer systematischen Auslegung. Hätte der
Gesetzgeber eine Beschränkung auf Entgelte für "wesentliche" Leistung gewollt, hätte er
dies durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht. Insbesondere Sinn
und Zweck der Genehmigungspflicht sprächen gegen die vom Verwaltungsgericht vorge-
nommene Beschränkung. Mit der Bestimmung werde der Zweck verfolgt, diejenigen Entgelte
einer wirksamen Vorabkontrolle zu unterwerfen, bei denen die ehemalige Monopolstellung
der Klägerin fortwirke. Sei dies - wie hier - der Fall, seien die Entgelte für alle Verbindungs-
leistungen genehmigungspflichtig. Die in Rede stehende Beschränkung widerstreite auch der
von dem Gesetz bezweckten Herstellung eines chancengleichen und diskriminierungsfreien
Wettbewerbs. Die zur Einschränkung der Genehmigungspflicht von dem Verwaltungsgericht
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entwickelten Kriterien seien mit Blick auf ihre Unbestimmtheit ungeeignet. Es obliege dem
Gesetzgeber, Einschränkungen der Genehmigungspflicht zu normieren. § 39 TKG gehe
hingegen von einer unbeschränkten Genehmigungspflicht aus.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt zur
Begründung umfangreich vor.
II.
Die zulässige Sprungrevision ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf Verletzungen
von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Es ist daher in dem aus dem Entscheidungs-
ausspruch ersichtlichen Umfang aufzuheben.
1. Das Verwaltungsgericht hat unter Verletzung von § 42 Abs. 1 VwGO die auf das Entgelt
für die Leistung Z.2 bezogene Anfechtungsklage als statthaft angesehen.
Nach § 42 Abs. 1 VwGO ist die Anfechtungsklage nur statthaft, wenn mit ihr die Aufhebung
eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Die Statthaftigkeit der Klage ist auch im Verfahren der
Sprungrevision zu überprüfen. § 134 Abs. 4 VwGO, nach dem die Sprungrevision nicht auf
Mängel des Verfahrens gestützt werden kann, schließt die Prüfung von Verfahrensfehlern
nicht ausnahmslos aus. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf solche Verfahrensverstöße,
die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten sind. Deshalb schließt § 134
Abs. 4 VwGO nicht die Prüfung aus, ob die Sachurteilsvoraussetzungen für eine Klage vor-
liegen, wie etwa deren Statthaftigkeit (vgl. Urteil vom 15. Januar 1999 - BVerwG 2 C 5.98 -
Buchholz 310 § 42 Abs. 1 VwGO Nr. 1 S. 2; Pietzner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO, § 134 Rn. 76).
Die Anfechtungsklage der Klägerin ist unstatthaft, weil sie sich nicht gegen einen Verwal-
tungsakt richtet. Mit ihr begehrt die Klägerin die Aufhebung des Beschlusses der Regulie-
rungsbehörde vom 26. Juni 1998 insoweit, als in ihm die Genehmigungspflicht des Entgelts
für die Leistung Z.2 festgestellt wird. Dieser Antrag wäre nur dann statthaft, wenn die Regu-
lierungsbehörde im Rahmen des angefochtenen Beschlusses die Genehmigungspflicht des
in Rede stehenden Entgelts durch feststellenden Verwaltungsakt geregelt hätte. Dies ist
nicht der Fall.
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Ein feststellender Verwaltungsakt liegt vor, wenn die Behörde den Eintritt oder den Nichtein-
tritt normativ geregelter Rechtsfolgen verbindlich festgestellt hat (vgl. Urteil vom 25. April
1979 - BVerwG 8 C 52.77 - BVerwGE 58, 37 <39>; Urteil vom 22. Juni 1979 - BVerwG 4 C
40.75 - DÖV 1980, 135 <136>; Urteil vom 16. Januar 2003 - BVerwG 7 C 31.02 - DVBl 2003,
544 <545>). Dass eine solche verbindliche Feststellung gewollt ist, kann sich unter anderem
aus dem Wortlaut der behördlichen Äußerung, ihrem Zusammenhang oder daraus ergeben,
dass eine derartige Feststellung in einem Gesetz vorgesehen ist. Hier sind keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Regulierungsbehörde die Genehmigungspflicht des
Entgelts für die Leistung Z.2 verbindlich festgestellt hat. Der Entscheidungsausspruch enthält
keine solche Feststellung. Die Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelts wurde von der
Regulierungsbehörde nicht eigenständig festgestellt, sondern im Rahmen der Begründung
des Beschlusses als notwendige Voraussetzung der beantragten Genehmigung und damit
als Vorfrage geprüft. Ein Verfahren zur Feststellung der Genehmigungsbedürftigkeit ein-
schlägiger Entgelte ist gesetzlich nicht vorgesehen. Entgegen der Auffassung des Verwal-
tungsgerichts ergibt sich das Vorliegen einer verbindlichen Feststellung auch nicht daraus,
dass dem angegriffenen Beschluss eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist. Diese war
schon deshalb erforderlich, weil der Beschluss auch belastende Regelungen enthält, wie
etwa die Verpflichtung zur eventuellen Erstattung von Entgelten nach Nr. 3 b des Beschluss-
tenors.
Der hier in Rede stehende Klageantrag ist auch nicht - wie das Verwaltungsgericht wohl
meint - nach den Grundsätzen zulässig, nach denen eine so genannte "isolierte" Anfech-
tungsklage als zulässig angesehen wird. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts ist anerkannt, dass bei entsprechendem Rechtsschutzbedürfnis gegen die Ablehnung
eines begünstigenden Verwaltungsaktes statt einer Verpflichtungsklage eine "isolierte" An-
fechtungsklage erhoben werden kann (vgl. Urteil vom 12. April 1991 - BVerwG 7 C 36.90 -
BVerwGE 88, 111 <114>). Diese Rechtsprechung ist hier deshalb nicht einschlägig, weil die
Regulierungsbehörde das Entgelt für die Leistung Z.2 genehmigt hat.
2. Das angefochtene Urteil beruht auch insoweit auf einer Verletzung von Bundesrecht, als
das Verwaltungsgericht festgestellt hat, dass das Entgelt für die Leistung Z.2 keiner Ge-
nehmigung bedarf.
Nach § 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl I
S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Oktober 2002 (BGBl I S. 4186), gelten für
die Regulierung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG die
§§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 entsprechend. Da-
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nach unterfällt das Entgelt für die Leistung Z.2 der Pflicht zur Vorabgenehmigung in entspre-
chender Anwendung von § 25 Abs. 1 TKG.
a) Die dem Entgelt zugrunde liegende Leistung beruht auf der Gewährung eines Netzzu-
gangs nach § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 35 TKG.
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG hat der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Tele-
kommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet und auf einem solchen Markt
über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes über Wettbewerbsbe-
schränkungen (GWB) verfügt, anderen Nutzern Zugang zu seinem Telekommunikationsnetz
oder zu Teilen desselben zu ermöglichen.
aa) Die Leistung Z.2 wird im Zusammenhang mit einem besonderen Netzzugang im Sinne
von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG erbracht.
§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG unterscheidet den allgemeinen Netzzugang, der über für sämtliche
Nutzer bereitgestellte Anschlüsse erfolgt, und den besonderen Netzzugang, der über be-
sondere Anschlüsse stattfindet. § 39 1. Alt. TKG nimmt § 35 TKG insgesamt in Bezug und
erstreckt sich daher nach seinem Wortlaut auf die Gewährung sowohl eines allgemeinen als
auch eines besonderen Netzzugangs. Es kann hier dahinstehen, ob sich die Verweisung des
§ 39 1. Alt. TKG gleichwohl nur auf den besonderen Netzzugang bezieht, wie von der herr-
schenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum vertreten wird (vgl. OVG Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 - MMR 2000, 779 <781>; VG Köln,
Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 L 1917/99 - MMR 2000, 227 <230>; Witte/Glahs in:
Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 39 Rn. 5; Manssen in: ders. (Hrsg.),
Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 39 Rn: 2; Trute in: ders./Spoerr/Bosch, Tele-
kommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 39 Rn. 7; Fischer/Heun/Sörup, in: Heun (Hrsg.),
Handbuch Telekommunikationsrecht, 2002, Teil 4 Rn. 371). Hier liegen die Voraussetzungen
eines besonderen Netzzugangs deshalb vor, weil der Leistung Z.2 eine Zusammenschaltung
öffentlicher Telekommunikationsnetze zugrunde liegt. Eine solche Zusammenschaltung ist
ein Unterfall des besonderen Netzzugangs, wie sich aus § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ergibt.
Danach regelt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung, "in welcher Weise ein
besonderer Netzzugang, insbesondere für die Zusammenschaltung, zu ermöglichen ist". Die
Bestimmung bezieht sich auf die Zusammenschaltung öffentlicher Telekommunikations-
netze. Nach § 3 Nr. 24 TKG ist "Zusammenschaltung" derjenige Netzzugang, der die physi-
sche und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern, die an
verschiedenen Telekommunikationsnetzen angeschlossen sind, die mittelbare oder unmit-
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telbare Kommunikation zu ermöglichen. Unter "Netzzugang" ist nach § 3 Nr. 9 TKG unter
anderem die physische und logische Verbindung eines Telekommunikationsnetzes mit ei-
nem anderen Telekommunikationsnetz oder Teilen desselben zum Zwecke des Zugriffs auf
Funktionen dieses Telekommunikationsnetzes oder auf die darüber erbrachten Telekommu-
nikationsdienstleistungen zu verstehen. Die Zusammenschaltungsvereinbarungen, in denen
auch das Entgelt für die Leistung Z.2 geregelt ist, beziehen sich auf die physische und logi-
sche Verbindung von Telekommunikationsnetzen, die "öffentlich" im Sinne von § 3 Nr. 12
TKG sind. Die Voraussetzungen eines Netzzugangs sind auch insoweit gegeben, als § 3
Nr. 9 TKG ein finales Element in dem Sinne enthält, dass mit der Erstellung der Netzverbin-
dung die Befugnis einhergeht, auf die Funktionen des zugänglich gemachten Netzes oder
die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen Zugriff zu nehmen. Der Zweck
der hier in Rede stehenden Netzverbindung besteht vor allem darin, dass die Zusammen-
schaltungspartner der Klägerin die Möglichkeit erlangen, auf Telekommunikationsdienstleis-
tungen im Sinne von § 3 Nr. 18 in Verbindung mit Nr. 16 TKG zuzugreifen, die von der Klä-
gerin in ihrem Netz erbracht werden und die (auch) dazu dienen, die Kommunikation der an
den verbundenen Netzen angeschalteten Nutzer zu ermöglichen. Damit ist nicht nur die
Voraussetzung der von § 3 Nr. 9 TKG geforderten Zweckrichtung der Netzverbindung erfüllt,
sondern auch der für die Annahme einer Zusammenschaltung erforderliche Zweck der Er-
möglichung von Kommunikation.
bb) Die Klägerin verfügt im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG auf den in Betracht kommen-
den Märkten für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine markt-
beherrschende Stellung im Sinne von § 19 GWB. Davon geht das angefochtene Urteil aus,
ohne dass dies von den Beteiligten in Zweifel gezogen wird. Diese Beurteilung steht im Ein-
klang mit den nach der Rechtsprechung des Senats der Feststellung einer Marktbeherr-
schung zugrunde zu legenden Maßstäben (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C
6.00 - BVerwGE 114, 160 <170 ff.>), für deren fehlerhafte Anwendung keine Anhaltspunkte
bestehen. Dies gilt auch insoweit, als eine Marktbeherrschung auf dem sachlich relevanten
Markt bestehen muss. Maßgeblich ist insoweit eine Marktbeherrschung hinsichtlich solcher
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, die für den Marktzutritt des den
Netzzugang Begehrenden von Interesse sind. Danach kommen als sachlich relevante Märk-
te der Endkundenmarkt im Bereich der Sprachtelefonie auf Festnetzbasis und der Markt für
den Zugang zu Einrichtungen oder Leistungen, die zur Erbringung von Diensten für Endbe-
nutzer erforderlich sind, in Betracht. Es kann hier offen bleiben, ob es auf beide Märkte oder
nur auf einen von ihnen ankommt. Die Klägerin verfügt auf beiden in Rede stehenden Märk-
ten über eine marktbeherrschende Stellung. Davon ist der Senat in seinem Urteil vom
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25. April 2001 (a.a.O., S. 173 f.) ausgegangen. Hinweise darauf, dass sich dies in der Zwi-
schenzeit geändert hat, sind nicht erkennbar.
b) Die Genehmigungspflicht erstreckt sich auf das für die Leistung Z.2 verlangte Entgelt.
Die in § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 25 Abs. 1 TKG vorgesehene Vorabgenehmigung von
Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG beschränkt sich nicht auf
Entgelte für solche Leistungen, die unmittelbar der Herstellung der physischen und logischen
Verbindung der beteiligten Netze dienen. Der Genehmigungsvorbehalt betrifft auch das
Entgelt für die Verbindung eines sich im Netz des Zusammenschaltungspartners der
Klägerin befindenden Anrufers mit einem Ansagedienst der Klägerin in deren Netz.
aa) Bereits die grammatikalische Auslegung weist in die Richtung, dass nicht nur die Entgel-
te für die technische Zusammenschaltung der Netze genehmigungspflichtig sind, sondern
auch diejenigen für Telekommunikationsdienstleistungen, die in dem zugänglich gemachten
Netz erbracht werden und zu denen auch die Leistung Z.2 gehört.
§ 39 1. Alt. TKG unterstellt die Entgelte für die "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35"
der Vorabgenehmigung. Die Legaldefinition des "Netzzugangs" in § 3 Nr. 9 TKG bezieht
- wie aufgezeigt - die mit der Herstellung des Zugangs zum Netz verfolgten Zwecke ein.
Damit werden sie zum Inhalt des Begriffs "Netzzugang". Die Wendung "Gewährung eines
Netzzugangs nach § 35" erstreckt sich daher begrifflich auch auf die in § 3 Nr. 9 TKG ge-
nannten und im konkreten Fall gewährten Nutzungen des verbundenen fremden Netzes,
ohne dass insoweit Einschränkungen erkennbar sind. Bei der Leistung Z.2 handelt es sich
um eine in dem verbundenen Netz der Klägerin erbrachte Telekommunikationsdienstleistung
im Sinne von § 3 Nr. 18 in Verbindung mit Nr. 16 TKG. Da § 3 Nr. 9 TKG auch den Zweck
des Zugriffs auf die über das zugänglich gemachte Netz erbrachten Telekommunikations-
dienstleistungen in die Definition des Begriffs "Netzzugang" einbezieht, spricht die gramma-
tikalische Auslegung dafür, dass sich die Genehmigungspflicht nach § 39 1. Alt. in Verbin-
dung mit § 25 Abs. 1 TKG auch auf die Leistung Z.2 bezieht.
bb) Eine an Sinn und Zweck ausgerichtete Auslegung ergibt, dass das Entgelt für die Leis-
tung Z.2 der Genehmigungspflicht unterfällt.
(1) Für die Ermittlung von Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht nach § 39 1. Alt. in
Verbindung mit § 25 Abs. 1 TKG ist anzuknüpfen an den Inhalt des Anspruchs auf Gewäh-
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rung von Netzzugang nach § 35 TKG. Dieser Anspruch erstreckt sich nach seinem Sinn und
Zweck auch auf den Zugang zu der Leistung Z.2.
Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 176 ff.) grün-
det § 35 TKG auf der zentralen Bedeutung des Zugangs zum Telekommunikationsnetz des
marktbeherrschenden Netzbetreibers für die Marktzutrittschancen der Wettbewerber. Der
besondere Netzzugang und damit auch sein Unterfall der Zusammenschaltung ist ein her-
ausragend wichtiger Anwendungsfall "der wesentlichen Leistung", zu der bei Vorliegen der
übrigen Voraussetzungen nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ein diskriminierungsfreier Zugang zu
ermöglichen ist. Da sich die Wesentlichkeit einer Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1
TKG nach der Bedeutung richtet, die ihrer Nutzung im Wettbewerb zukommt, hat der Ge-
setzgeber dem besonderen Netzzugang eine solche Bedeutung von vornherein beigemes-
sen. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Gesetzentwurfs. Dort wird mit Blick auf
die Zusammenschaltung von Netzen und den Netzzugang darauf hingewiesen, dass es im
Interesse der Kommunikation der Nutzer verschiedener Telekommunikationsnetze beson-
derer Regelungen bedarf, die die Anbieter öffentlicher Telekommunikationsnetze in Abhän-
gigkeit von ihrer Marktstellung im Ergebnis dazu anhalten bzw. verpflichten, Zusammen-
schaltungen ihrer Netze mit öffentlichen Netzen anderer Anbieter zu ermöglichen sowie den
Zugang anderer Nutzer zu ihren Netzen zu gewähren (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 35). Das
Interesse der Nutzer verschiedener Telekommunikationsnetze, Verbindung zueinander auf-
bauen zu können, ist jedoch nicht der alleinige Zweck der Regelungen über die Zusammen-
schaltung und den Netzzugang. Diese sind vorrangig auf Herstellung und Förderung von
Wettbewerb im ehemals monopolistisch geprägten Telekommunikationsmarkt gerichtet.
Deshalb wird in der Begründung des Gesetzentwurfs (ebenda) auf die wesentliche Bedeu-
tung der in Rede stehenden Bestimmung für den Erfolg des Wettbewerbs hingewiesen. Das
Recht auf Netzzugang nach § 35 TKG ist damit ein Schlüsselfaktor für die Einführung von
Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt. Damit verfolgt § 35 TKG das in § 2 Abs. 2
Nr. 2 TKG niedergelegte Regulierungsziel der Herstellung eines chancengleichen und funk-
tionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation. Die Zusammenschal-
tung als Unterfall des besonderen Netzzugangs soll in einem liberalisierten Telekommunika-
tionsmarkt den neuen Wettbewerbern ermöglichen, in Konkurrenz mit dem angestammten
Wettbewerber ein eigenes Netz aufzubauen und dabei von Anfang an von den Möglichkeiten
des existierenden Netzes zu profitieren.
Der aufgezeigten Teleologie des Anspruchs auf Netzzugang nach § 35 TKG wird nur dann
ausreichend Rechnung getragen, wenn er nicht auf die bloße Herstellung der physischen
und logischen Verbindung der Netze beschränkt wird. Die Realisierung dieser Verbindung ist
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kein Selbstzweck. Das Interesse des den Netzzugang begehrenden Wettbewerbers ist nicht
auf die Herstellung der Verbindung der Netze an sich gerichtet, sondern auf den dadurch
ermöglichten Zugriff auf die Leistungsmerkmale des fremden Netzes, um diese für seine
Marktinteressen nutzen zu können. Angesichts von Sinn und Zweck des § 35 TKG, den Zu-
tritt neuer Wettbewerber zum Markt der Telekommunikationsdienstleistungen zu erleichtern
und auf diese Weise dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG Geltung zu verschaf-
fen, ist eine Auslegung erforderlich, die der Wettbewerbsrelevanz des Anspruchs auf (be-
sonderen) Netzzugang effektiv Rechnung trägt. Deshalb ist es geboten, den Anspruch auf
die Leistungsmerkmale des verbundenen fremden Netzes zu erstrecken (vgl. Manssen,
a.a.O., C § 35 Rn. 7; Trute, a.a.O., § 35 Rn. 18 und Rn. 28; Piepenbrock in: Büchner/
Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar,
2. Aufl., § 39 Rn. 3; Kaufmann, CR 1998, 728 <729 f.>). Der Anspruch umfasst jedenfalls im
Grundsatz alle in dem zugänglich gemachten Netz vorhandenen Leistungsmerkmale. Im
Interesse der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs ist er auch darauf
gerichtet, dass die neuen Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt ihren Kunden
die gleichen Leistungen anbieten können wie das zur Gewährung von Netzzugang verpflich-
tete Unternehmen. Durch den umfassenden Anspruch soll jedes Risiko ausgeschlossen
werden, dass durch eine Beschränkung des Anspruchs auf Zugang zu den Leistungsmerk-
malen des verbundenen fremden Netzes eine Beeinträchtigung chancengleichen Wettbe-
werbs zu Lasten der Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens eintritt. Eine
Beschränkung des umfassenden Zugangsanspruchs könnte allenfalls insoweit in Betracht
kommen, als es um Leistungsmerkmale geht, die für den Marktzutritt und/oder die Marktbe-
hauptung des neuen Wettbewerbers unter keinem denkbaren Gesichtspunkt von Bedeutung
sind. Das ist bei der hier in Rede stehenden Leistung Z.2 offenkundig nicht der Fall.
Der jedenfalls grundsätzlich alle Leistungsmerkmale des zugänglich gemachten Netzes er-
fassende Zugangsanspruch folgt somit aus Sinn und Zweck des § 35 TKG. Er ist - entgegen
der Auffassung der Klägerin - nicht Ergebnis einer in besonderer Weise begründungsbedürf-
tigen Rechtsfortbildung im Wege teleologischer Extension. Eine teleologische Extension
würde hier voraussetzen, dass § 35 TKG nach seinem Wortlaut nur einen Anspruch auf
Herstellung der physischen und logischen Verbindung verleiht, so dass der Wortsinn hinter
dem erkennbaren Regelungsziel der Einbeziehung auch der Leistungsmerkmale des Netzes
zurückbliebe. In diesem Fall wäre die nach ihrem Wortlaut zu eng gefasste Regelung durch
teleologische Extension auf den ihr nach Sinn und Zweck zugedachten Anwendungsbereich
auszudehnen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil dem Wortlaut des § 35
Abs. 1 Satz 1 TKG nicht entnommen werden kann, dass der Anspruch auf Gewährung von
Netzzugang auf die bloße Verbindung der Netze beschränkt ist. Die Legaldefinition des
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"Netzzugangs" nach § 3 Nr. 9 TKG weist vielmehr - wie dargestellt - in die Richtung, dass
der Anspruch auf Netzzugang auch die mit dem Zugang verfolgten Zwecke einbezieht, also
auch den Zugriff auf die über das zugänglich gemachte Netz erbrachten Telekommunika-
tionsdienstleistungen.
(2) Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten nach § 39 1. Alt. TKG erstreckt sich auf die
Entgelte für die diejenigen Leistungen, auf die nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Anspruch
besteht und damit auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2.
Der Zweck der Regulierung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35
TKG entspricht demjenigen des Anspruchs auf Netzzugangsgewährung. Die Entgeltregulie-
rung bezweckt, im einstmals staatsmonopolistisch geprägten Bereich der Telekommunika-
tion durch staatliche Preisregulierung einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbe-
werb zu sichern und zu fördern (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C
8.01 - BVerwGE 117, 93 <101 f.>). Genauso wie § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG trägt § 39 1. Alt.
TKG dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG Rechnung (vgl. Trute, a.a.O., § 39
Rn. 2; Witte/Glahs, a.a.O., § 39 Rn. 2). Deshalb muss sich der Umfang der Genehmigungs-
pflicht an demjenigen des Anspruchs nach § 35 TKG ausrichten. Anderenfalls hätte es der
marktbeherrschende Netzbetreiber in der Hand, den zur Sicherstellung des Regulierungs-
ziels des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG umfassenden Anspruch nach § 35 TKG auf dem Umweg über
die Vorabgenehmigung entzogene Entgelte auszuhöhlen.
Die Notwendigkeit einer Kongruenz der Leistungen, auf die nach § 35 TKG ein Anspruch be-
steht, und der Genehmigungsbedürftigkeit von Entgelten für solche Leistungen ergibt sich
auch mit Blick auf die Systematik der von § 39 1. Alt. TKG in Bezug genommenen Bestim-
mungen. Die Vorschrift verweist auf § 25 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 TKG und damit auf Be-
stimmungen, die die ex-ante-Regulierung von Entgelten betreffen. Die die ausschließliche
ex-post-Regulierung betreffenden § 25 Abs. 2 und § 30 Abs. 2 TKG werden nicht für ent-
sprechend anwendbar erklärt. Dies weist in die Richtung, dass in den Fällen der Gewährung
eines Netzzugangs nach § 35 TKG für die ausschließliche ex-post-Kontrolle kein Raum ist.
Würde der Kreis der genehmigungspflichtigen Entgelte enger gezogen als derjenige der
Leistungen, die von dem Zugangsanspruch nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG erfasst sind, läge
mit Blick auf den Inhalt der Verweisung in § 39 1. Alt. TKG und den speziellen Regelungs-
gehalt der §§ 33 bis 39 TKG der Schluss nahe, dass die nicht der Vorabgenehmigung unter-
fallenden Entgelte der Regulierung gänzlich entzogen sind. Dies liefe dem dargestellten
Zweck der Netzzugangsgewährung und der darauf bezogenen Entgeltregulierung zuwider.
Diesem Zweck wäre auch dann nicht ausreichend Rechnung getragen, wenn angenommen
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würde, dass bei Entgelten für Leistungen, auf die nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Anspruch
besteht, die aber gleichwohl nicht der Vorabgenehmigung unterfielen, eine ausschließliche
ex-post-Regulierung gemäß § 25 Abs. 2 TKG stattfindet. Im Vergleich zu der Vorabgeneh-
migung handelt es sich bei der ausschließlichen ex-post-Kontrolle um eine schwächere Form
der Entgeltaufsicht. Die Begründung des Gesetzentwurfs spricht insoweit von einer
"Lockerung der Entgeltaufsicht" gegenüber der ex-ante-Kontrolle (vgl. BTDrucks 13/3609
S. 43). Der Bedeutung der Netzzugangsgewährung und der in diesem Zusammenhang vor-
zunehmenden Entgeltregulierung wäre nicht ausreichend Geltung verschafft, wenn einzelne
der hier interessierenden Entgelte lediglich der im Vergleich zur Vorabgenehmigung schwä-
cheren ausschließlichen ex-post-Kontrolle unterzogen würden.
Dem Erfordernis einer Übereinstimmung der von dem Netzzugangsanspruch erfassten Leis-
tungen und der Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für solche Leistungen kann nicht mit
Erfolg entgegengehalten werden, die Genehmigungspflicht verfolge nur den Zweck, dass der
Anspruch nach § 35 TKG nicht insgesamt entwertet werde, was bei einem Verzicht auf die
Genehmigung von Entgelten für unbedeutende Leistungen nicht der Fall wäre. Die Be-
antwortung der Frage, ob durch die Erhebung von ungerechtfertigten Entgelten für Leistun-
gen im Rahmen einer Netzzugangsgewährung der von § 35 TKG verfolgte Zweck der Siche-
rung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs durch die Erleichterung des Marktzutritts
neuer Wettbewerber beeinträchtigt ist, setzt eine Überprüfung der Entgelte für alle Leistun-
gen voraus, die in dem verbundenen fremden Netz erbracht werden. Würden einzelne sol-
cher Entgelte der Kontrolle nach § 39 1. Alt. TKG entzogen, bestände die Gefahr, dass sie
ungerechtfertigt sind und dadurch den Anspruch nach § 35 TKG beeinträchtigen. Dieser
Gefahr ist der Gesetzgeber dadurch begegnet, dass er die Entgelte für alle Leistungen, auf
die nach § 35 TKG ein Anspruch besteht, der ex-ante-Regulierung unterstellt hat.
Nach dem Gesagten folgt aus der teleologischen Auslegung, der die Gesetzessystematik
und die Entstehungsgeschichte nicht entgegensteht, dass § 39 1. Alt. TKG einen uneinge-
schränkten Genehmigungsvorbehalt für Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach
§ 35 TKG enthält, der sich auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2 erstreckt.
cc) Das Europäische Gemeinschaftsrecht bestärkt die Annahme, dass die Entgelte für Leis-
tungen, die in einem durch Zusammenschaltung zugänglich gemachten Netz erbracht wer-
den, der Regulierung unterfallen.
Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die
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Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der
Grundsätze für einen offenen Netzzugang - ONP- (ABl EG
Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, S. 32) unterliegen die "Zusammenschaltungsentgelte" der Re-
gulierung durch die nationale Regulierungsbehörde. "Zusammenschaltungsentgelte" sind
nach Absatz 1 des Anhangs IV der Zusammenschaltungsrichtlinie die von zusammenge-
schalteten Parteien tatsächlich zu entrichtenden Entgelte. Nach der Legaldefinition in Art. 2
Abs. 1 Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie ist "Zusammenschaltung" die physische
und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen, die von derselben oder einer an-
deren Organisation genutzt werden, um Benutzern einer Organisation die Kommunikation
mit Benutzern derselben oder einer anderen Organisation oder den Zugang zu den von einer
anderen Organisation angebotenen Diensten zu ermöglichen. Daran gemessen handelt es
sich bei der hier in Rede stehenden Zusammenschaltung im Sinne von § 3 Nr. 24 TKG auch
um eine solche im Sinne der Zusammenschaltungsrichtlinie.
Bereits die Begriffsbestimmung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie
spricht dafür, dass sich die der Regulierung nach Art. 7 Abs. 2 der Zusammenschaltungs-
richtlinie unterfallenden Zusammenschaltungsentgelte nicht auf Entgelte für die Herstellung
der Netzverbindung beschränkt. Die Legaldefinition bezieht - ähnlich wie § 3 Nr. 24 TKG für
die Zusammenschaltung und § 3 Nr. 9 TKG für den Netzzugang - die mit der Verbindung der
Netze verfolgten Zwecke der Kommunikation und des Zugangs zu Diensten in den Begriff
ein, so dass es nahe liegt, dass die der Regulierung unterfallenden Zusammenschaltungs-
entgelte auch diejenigen Entgelte sind, die für die Realisierung der in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a
der Zusammenschaltungsrichtlinie genannten Zwecke erhoben werden. Dies wird hinsicht-
lich so genannter "verkehrsabhängiger Entgelte" bestätigt von Absatz 2 des Anhangs IV der
Zusammenschaltungsrichtlinie. Dort werden im Sinne von Art. 7 Abs. 3 Unterabschnitt 4 der
Zusammenschaltungsrichtlinie beispielhaft Hauptkategorien aufgeführt, in die Zusammen-
schaltungsentgelte unterteilt werden. In der Auflistung finden sich auch "verkehrsabhängige
Entgelte für die Übermittlung von Verkehr zu und von den zusammengeschalteten Netzen (z.
B. Vermittlungs- und Übertragungskosten)". Dies weist darauf hin, dass auch gemein-
schaftsrechtlich Entgelte für in dem zugänglich gemachten Netz erbrachte Leistungen der
Regulierung unterliegen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. November 2001
- 13 A 2940/00 - CR 2002, 192 <193>). Der Zusammenschaltungsrichtlinie ist nicht zu
entnehmen, dass insoweit Einschränkungen bestehen.
dd) Das Entgelt für die Leistung Z.2 ist genehmigungspflichtig, ohne dass es darauf an-
kommt, ob die Voraussetzungen des von § 39 TKG in Bezug genommenen § 25 Abs. 1 TKG
vorliegen.
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Bei der Bezugnahme auf § 25 Abs. 1 TKG handelt es sich um eine Rechtsfolgen-, nicht um
eine Rechtsgrundverweisung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. November
2001, a,a.O., 193 f.; Manssen, a.a.O., C § 39 Rn. 3; Trute, a.a.O., § 39 Rn. 4; Piepenbrock,
a.a.O., § 39 Rn. 4; Fischer/Heun/Sörup, a.a.O., Teil 4 Rn. 366). Dies folgt bereits aus der
Gesetzgebungsgeschichte. Der ursprüngliche Entwurf des § 39 TKG bezog sich nicht auch
auf die Entgelte für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37
TKG. Jene Entgelte wurden erst auf der Grundlage der Beschlussempfehlung des Aus-
schusses für Post und Telekommunikation in die Bestimmung einbezogen. In der Begrün-
dung zu der Ergänzung des ursprünglichen Entwurfs wird dargelegt, durch den zusätzlichen
Hinweis auf § 37 TKG erfolge eine Ausweitung des Geltungsbereichs der Entgeltregulierung
auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen (BTDrucks 13/4864 S. 79). Handel-
te es sich bei der Verweisung des § 39 TKG um eine Rechtsgrundverweisung auf § 25
Abs. 1 TKG, liefe die im Zusammenhang mit der Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte für
die Durchführung einer Maßnahme nach § 37 TKG gewollte Einbeziehung nicht markbe-
herrschender Anbieter leer, weil § 25 Abs. 1 TKG eine marktbeherrschende Stellung voraus-
setzt. Die Verweisung ist einheitlich als Rechtsfolgenverweisung anzusehen. Anhaltspunkte
dafür, dass es sich hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs des § 25 Abs. 1 TKG
um eine Rechtsgrundverweisung handelt und die Rechtsfolgenverweisung nur mit Blick auf
den personalen Anwendungsbereich anzunehmen ist, sind nicht erkennbar (a.A. Witte/
Glahs, a.a.O., § 39 Rn. 16).
c) Die Klägerin, von deren Grundrechtsfähigkeit auszugehen ist (vgl. Urteil vom 25. April
2001, a.a.O., S. 189), wird durch die Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts für die Leistung
Z.2 nicht in ihren Grundrechten verletzt.
aa) Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG ist nicht verletzt.
(1) Die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten greift in den Schutzbereich der Berufsaus-
übungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Das Grundrecht auf freie Berufsausübung
umschließt auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder
mit den Interessenten auszuhandeln. Vergütungsregelungen und hierauf gründende Ent-
scheidungen, die auf Einnahmen, welche durch eine berufliche Existenz erzielt werden kön-
nen, und damit auch auf die Existenzerhaltung von nicht unerheblichem Einfluss sind, greifen
in die Freiheit der Berufsausübung ein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1999
- 1 BvR 1904/95 u.a. - BVerfGE 101, 331 <347>; Beschluss vom 31. Oktober 1984 - 1 BvR
35/82 u.a. - BVerfGE 68, 193 <216>). Eine Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für die
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Inanspruchnahme von Leistungsmerkmalen des verbundenen fremden Netzes muss sich
mithin an dem Grundrecht messen lassen.
(2) Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungskonform.
Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer
gesetzlichen Grundlage, die auch materiell verfassungsgemäß ist. Beschränkungen der Be-
rufsausübung sind mit der Verfassung materiell vereinbar, wenn sie durch ausreichende
Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genü-
gen. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit dürfen deshalb nicht weiter gehen, als es die
sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern, und Eingriffszweck sowie Eingriffsinten-
sität müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen (stRspr., vgl. z.B. BVerfG, Be-
schluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - BVerfGE 94, 372 <390>; Beschluss vom
10. November 1998 - 1 BvR 2296/96, 1081/97 - BVerfGE 99, 202 <211>; Beschluss vom
15. Dezember 1999, a.a.O., 347).
Die sich auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2 erstreckende Genehmigungspflicht des
§ 39 1. Alt. TKG verfolgt den Zweck, im Wege der Regulierung von Entgelten für die Ge-
währung des Netzzugangs nach § 35 TKG chancengleichen Wettbewerb im Bereich der
Telekommunikation zu sichern und zu fördern. Diese Zielsetzung gehört zu den Gemein-
wohlbelangen, die geeignet sind, eine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit zu recht-
fertigen.
Die Genehmigungspflicht ist auch verhältnismäßig. Sie ist geeignet, den Zweck der Siche-
rung und Förderung von Wettbewerb zu erfüllen. Durch die Kontrolle auch der Entgelte für
die Inanspruchnahme von Leistungsmerkmalen des zugänglich gemachten Netzes kann der
Gefahr begegnet werden, dass der marktbeherrschende Netzbetreiber seine wirtschaftliche
Machtstellung bei der Bemessung der Entgelte zu Lasten der den Netzzugang begehrenden
Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen ausnutzt und dadurch den Anspruch auf
Netzzugangsgewährung unterläuft.
Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für Leistungen nach Art der Leistung Z.2 erweist
sich auch zur Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im Zusammenhang
mit der Netzzugangsgewährung als erforderlich. Auszugehen ist insoweit von der Wertung
des Gesetzgebers, dass es sich bei dem Netzzugang stets um eine den Wettbewerb auf
dem Telekommunikationsmarkt im besonderen Maße berührende Leistung handelt. Dem-
entsprechend hat der Gesetzgeber den Anspruch auf Netzzugang nicht auf die Realisierung
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der Verbindung der Netze beschränkt, sondern jedenfalls grundsätzlich auch auf die Inan-
spruchnahme der in dem verbundenen fremden Netz vorhandenen Leistungsmerkmale er-
streckt. Damit bewegt er sich im Rahmen des ihm eröffneten Gestaltungsspielraumes. Dies
gilt auch insoweit, als er die Genehmigungspflicht auf die Entgelte für alle Leistungen er-
streckt hat, auf die nach § 35 TKG ein Anspruch besteht. Der Gesetzgeber ist von Verfas-
sungs wegen nicht gehindert, die Pflicht zur Vorabgenehmigung einschränkungslos auf die
Entgelte für alle Leistungsmerkmale zu erstrecken, die von dem Netzzugang erfasst sind, um
auf diese Weise den Anspruch auf Netzzugang umfassend zu sichern und der Gefahr vor-
zubeugen, dass auf einzelne in dem zugänglich gemachten Netz erbrachte Leistungen zwar
ein Anspruch besteht, dieser aber wegen einer insoweit fehlenden Genehmigungspflicht
durch ungerechtfertigte Entgelte erschwert oder vereitelt werden kann.
Der Eingriffszweck der Genehmigungspflicht steht auch in einem angemessenen Verhältnis
zur Intensität der Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit. Der mit der Genehmi-
gungspflicht verfolgte Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im
Zusammenhang mit der Netzzugangsgewährung ist gewichtig. Das ergibt sich bereits
daraus, dass der Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im
Bereich der Telekommunikation in dem verfassungsrechtlichen Privatisierungsgebot des
Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wurzelt und die Entgeltregulierung auch der in der Zuständigkeits-
regelung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG zum Ausdruck kommenden Entscheidung des Ver-
fassungsgebers für die Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung entspricht
(vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 191). Daran gemessen überschreitet die Genehmi-
gungspflicht nicht die Grenze der Zumutbarkeit.
bb) Ein Eingriff in den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) liegt nicht vor.
In Betracht könnte insoweit allein eine Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetriebs kommen. Ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb überhaupt
von der Gewährleistung des Art. 14 Abs. 1 GG erfasst ist, kann hier auf sich beruhen. Ein
solcher Eigentumsschutz könnte sich nur auf den Gewerbebetrieb in seiner Sach- und
Rechtsgesamtheit beziehen, so dass grundsätzlich nur ein Eingriff in die Substanz dieser
Sach- und Rechtsgesamtheit Art. 14 Abs. 1 GG verletzen könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom
22. April 1994 - BVerwG 8 C 29.92 - BVerwGE 95, 341 <348 f.>; BVerfG, Urteil vom
29. November 1961 - 1 BvR 148/57 - BVerfGE 13, 225 <229 f.>). Dass dies bei der Pflicht
zur Genehmigung des Entgelts für die Leistung Z.2 nicht der Fall ist, bedarf keiner näheren
Begründung.
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Hinzu kommt, dass die Netzinfrastruktur der Klägerin unter dem Schutz eines staatlichen
Monopols und unter Verwendung von öffentlichen Mitteln entstanden ist und daher einen
intensiven sozialen Bezug aufweist (Art. 14 Abs. 2 GG), dem der Gesetzgeber auch mit den
Regelungen über den Netzzugang und der mit diesem im Zusammenhang stehenden Ent-
geltregulierung Rechnung getragen hat. Grundrechtlich geschützte vermögenswerte Positio-
nen an ihren öffentlichen Telekommunikationsnetzen hat sie daher von vornherein nur mit
den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten belastet erworben (vgl. Urteil
vom 25. April 2001, a.a.O., S. 192 f.). Zu diesen Pflichten gehört auch der Genehmigungs-
vorbehalt gemäß § 39 1. Alt. TKG.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Bardenhewer Hahn Büge
Graulich Vormeier
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5 000 € festgesetzt
(§ 14 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 GKG).
Bardenhewer Hahn Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und 2, Art. 87 f Abs. 2
TKG § 3 Nr. 9, Nr. 12, Nr. 16, Nr. 19 und Nr. 24,
§ 25 Abs. 1 und 2,
§ 30 Abs. 2,
§ 33 Abs. 1,
§ 35 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1,
§ 39
VwGO § 42 Abs. 1
Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG
Stichworte:
Telekommunikation; Prüfung von Verfahrensfehlern bei Sprungrevision; feststellender Ver-
waltungsakt; "isolierte" Anfechtungsklage; Zusammenschaltung; Anspruch auf Gewährung
von Netzzugang; Genehmigungspflicht von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs;
Berufsausübungsfreiheit; Eigentumsfreiheit.
Leitsätze:
1. Der Anspruch auf Gewährung von Netzzugang nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG erstreckt
sich jedenfalls grundsätzlich auch auf alle in dem verbundenen fremden Netz enthaltenen
Leistungsmerkmale.
2. Die Pflicht nach § 39 1. Alt. TKG zur Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines
Netzzugangs nach § 35 TKG bezieht sich auf die Entgelte für alle Leistungen, auf die nach
§ 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Anspruch besteht.
Urteil des 6. Senats vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02
I. VG Köln vom 02.05.2002 - Az.: VG 1 K 6067/98 -