Urteil des BVerwG vom 10.12.2014, 6 C 16.13

Entschieden
10.12.2014
Schlagworte
Unternehmen, Genehmigung, Wettbewerber, Wesentlicher Nachteil, Auflösende Bedingung, Beurteilungsspielraum, Rücknahme der Klage, Betreiber, Kommission, Öffentliche Gewalt
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Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: ja

Postrecht und Telekommunikationsrecht

Sachgebietsergänzung:

Telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung

Rechtsquelle/n:

GG Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 100 Abs. 1 TKG 2004 § 12, § 25, § 28, § 31, § 33, § 35 VwGO § 113 Abs. 5, § 123 Abs. 1

Stichworte:

Vorlagebeschluss; Mobilfunkterminierungsentgelte; Entgeltanordnung; Rückwirkung; Verpflichtungsklage; vorläufige Zahlungsanordnung; Rechtsschutzgewährleistung; Berufsausübungsfreiheit; Verhältnismäßigkeit; isolierte Vergleichsmarktbetrachtung; Auswahl der Vergleichsmärkte; Zu- bzw. Abschläge; Beurteilungsspielraum; Begründungsanforderungen; Sachverhaltsermittlung; Gebot "symmetrischer" Entgelte; Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; "modifizierte" Bestenbetrachtung; Vergleichsgruppenbildung; Frequenzausstattung; Markteintrittszeitpunkt; Marktanteil; UMTS-Lizenzgebühr; "indirekte" Berücksichtigung.

Leitsatz/-sätze:

1. Das Telekommunikationsgesetz räumt der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen Beurteilungsspielraum ein, dessen Ausfüllung vom Verwaltungsgericht auch darauf zu überprüfen ist, ob die Behörde plausibel und erschöpfend argumentiert hat.

2. Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungssperre findet auch in den Fällen einer Anordnung von Entgelten gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG entsprechende Anwendung.

3. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und mit der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht vereinbar (vgl. Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94).

Beschluss des 6. Senats vom 10. Dezember 2014 - BVerwG 6 C 16.13

I. VG Köln vom 17. Juli 2013 Az: VG 21 K 5164/06

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 C 16.13 VG 21 K 5164/06 Verkündet am 10. Dezember 2014 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Dr. Möller, Hahn und Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-

Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-

Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete

zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz

überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von

1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz. Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Verbindungsnetz und bietet den Festnetzendkunden der

(früheren) Deutschen Telekom AG Verbindungen in nationale und ausländische

Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl an. Ihr Netz ist mit

demjenigen der Klägerin auf der Grundlage einer Anordnung vom 25. Juni 2004

zusammengeschaltet.

2Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren

und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen

dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage

der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG

6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht

zur Entscheidung angenommen.

3Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November

2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die

Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis

22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November

2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November

2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4). Die von der Klägerin

hiergegen gerichtete Verpflichtungsklage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens BVerwG 6 C 18.13.

4Bezüglich der - von dem Genehmigungsantrag nicht erfassten - Terminierungsentgelte im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung bot die Klägerin

der Beigeladenen den Abschuss eines Vertrages zu den bei der Beschlusskammer zur Genehmigung beantragten Konditionen an. Da ein entsprechender

Vertrag zunächst nicht zustande kam, ordnete die Beklagte auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - für

die Leistung V.1, welche die Beigeladene aufgrund der mit Beschluss BK 4c-04-

025/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung bei der

Klägerin nachfragt, mit Wirkung ab dem 23. November 2006 - befristet bis zum

30. November 2007 (Ziffer 4) - ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute an (Ziffer 1). Für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006

wurde für diese Leistung unter der aufschiebenden Bedingung, dass die im

Verhältnis zwischen den Parteien mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom

1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hinsichtlich der Terminierungsentgelte spätestens ab dem 30. September 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig

verliert, weil die in ihrer Ziffer 2. enthaltene auflösende Bedingung eingetreten

oder die Anordnung zumindest auch wegen der fehlenden Ausrichtung an den

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aufgehoben worden ist, ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute angeordnet. Die Anordnung erging unter

dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien einen schriftlichen

Vertrag über die Entgelthöhe schließen (Ziffer 3). Im Übrigen wurde der Antrag

abgelehnt (Ziffer 5). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass

die Anordnung der von der Klägerin beantragten Entgelte in der im Tenor der

Entscheidung ersichtlichen Höhe auf § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG i.V.m. § 35

Abs. 3, § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG beruhe. Hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit und der Höhe der beantragten Entgelte wurde auf das Parallelverfahren BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 Bezug genommen. Nachdem am 7. März

2007 eine Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der

Beigeladenen in Kraft getreten war, der zufolge für den Verbindungsaufbau und

das Halten einer Verbindung für den Gültigkeitszeitraum vom 23. November

2006 bis 30. November 2007 in den Varianten „Peak“ und „Off-peak“ jeweils ein

Preis von 0,0878 €/min gilt, widerrief die Beklagte die Zusammenschaltungsan-

ordnung vom 25. Juni 2004 und den Entgeltanordnungsbeschluss vom 16. November 2006.

5Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben, mit der sie die Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung höherer Entgelte in dem Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen begehrt. Die Beteiligten haben das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend insoweit für erledigt erklärt, als es

den Anordnungszeitraum ab dem 7. März 2007 betrifft.

6Durch Urteil vom 17. Juli 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage, soweit

nicht erledigt, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig. Die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 1 bis 3

TKG finde schon deshalb keine Anwendung, weil der streitgegenständlichen

Entgeltanordnung im hier streitgegenständlichen Zeitraum keine vertraglich bereits vereinbarten Entgelte zugrunde lägen, sondern die Entgelte für die Leistung V.1, die die Beigeladene bei der Klägerin aufgrund der mit Beschluss vom

25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung nachgefragt habe, angeordnet worden seien. Das Rechtsschutzbedürfnis sei auch nicht im Hinblick auf

den Vertragsabschluss am 7. März 2007 für den hier infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärung nur noch streitgegenständlichen Zeitraum vom

30. August 2006 bis einschließlich 6. März 2007 teilweise entfallen; denn es

seien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vereinbarung auch für den Zeitraum vor dem 7. März 2007 Wirkung entfalten sollte.

7Die Klage sei nicht begründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung eines höheren als des in Ziffer 1. und 2.

des streitgegenständlichen Beschlusses für die Leistung V.1., die die Beigeladene bei der Klägerin nachfrage, angeordneten Entgelts. Dieses betrage

8,78 Cent/Minute für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März

2007 und - nach Eintritt der in Ziffer 2 enthaltenen auflösenden Bedingung -

9,78 Cent/Minute für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006.

Maßgeblich für die Höhe der angeordneten Entgelte sei der Beschluss der Beklagten vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 -, mit dem das

von der Klägerin beantragte Entgelt für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz

in entsprechender Höhe genehmigt worden sei. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses beständen weder in formeller noch in materiellrechtlicher Hinsicht. Es könne offen bleiben, ob er formell rechtswidrig sei, weil

die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales

Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt

habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen

sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die

Höhe des genehmigten Entgelts auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu

beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei

dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35

Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß

§ 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise

mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.

8Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen

Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar.

Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus,

seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zubzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung

heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an die-

sen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es

sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum

für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets,

die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und

gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes

bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende

Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten

auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von

Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich

auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/

UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den

zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-

Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.

9Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber.

Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei

nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen

wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten

von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden

Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier

unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der

Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-

Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe

erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten

der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. Dass die sog. E-Netzbetreiber,

bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber

den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der

Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber

eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern

eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt

sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in den ausgewählten Ländern

niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.

10Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die

Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle

Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten

einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen

mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das

arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten

gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.

11Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten

der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zu-

schlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und

Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag

sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen

jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei,

einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in

der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr

gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in

Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien,

mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise

der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.

12Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Anordnungsbeschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von

9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden.

13Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene

Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die

Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch

die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG

abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Ver-

gleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung

zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum

Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten

Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls

genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem

führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen

900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche

Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden.

Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu

belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über

eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht

um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der

Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen

Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen

und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als

Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-,

markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.

14Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das

Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen

Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung

widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern",

sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres

Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als

vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten

oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur

der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin

verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte

könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden;

denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe

für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.

15Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die

Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der

Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es

ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich

nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen,

möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich

geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden

seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich

mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach

§§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass

die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene

Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen

unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher

Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.

16Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig

von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des

Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug

auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben

den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer

Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die

Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung

dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die

Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten

UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen,

die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen

und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der

Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien

Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.

17Das angefochtene Urteil sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Rückwirkungssperre des

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG auf Fälle, in denen das streitgegenständliche Entgelt

nicht bereits vertraglich vereinbart sei, nicht anwendbar sei.

18Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Juli 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute anzuordnen.

19Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

die Revision zurückzuweisen.

20Die Beklagte verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts. Die Beigeladene

hält den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zwar für rechtswidrig. Die Klägerin sei durch das angefochtene Urteil jedoch nicht beschwert, da

ohnehin bereits überhöhte Entgelte genehmigt worden seien. Die beantragte

Erhöhung verstärke die Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Teilnehmernetzbetreiber wie der Beigeladenen. Zwischen den Mobilfunk- und den

Festnetzterminierungsentgelten herrschten starke Asymmetrien, die dem Telekommunikationsgesetz und dem EU-Recht widersprächen. Die Frequenzkosten

dürften bei der Genehmigung der Terminierungsentgelte nicht berücksichtigt

werden. Wegen der nicht prüffähigen Kostenunterlagen hätte die Entgeltermittlung, wie von der Kommission gefordert, anhand eines Kostenmodells durchgeführt werden müssen, das die Beklagte frühzeitig hätte in Auftrag geben müssen. Das Vergleichsmarktverfahren sei wegen der inhärenten Ungenauigkeiten

grundsätzlich ungeeignet zur Bestimmung der Mobilfunkterminierungsentgelte

im Rahmen der ex-ante-Kontrolle. Zumindest müssten die Ergebnisse anhand

von Kostenmodellen oder internationaler Benchmarks plausibilisiert werden. Die

Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Verweisung aus § 25 Abs. 5 TKG

nicht die Regelung des § 35 Abs. 5 TKG umfasse mit der Folge, dass rückwirkende Entgelte auch ohne vorherigen, erfolgreichen Eilantrag möglich seien, sei

unzutreffend. Der für vertraglich freiwillig vereinbarte Entgelte geltende Schutz

eines Rückwirkungsverbots müsse erst Recht für angeordnete Entgelte wirken.

II

21Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß

Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5

Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1

GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

22§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1

TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt

der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines

vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2

TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden 35 Abs. 5 Satz 4 TKG). Für den

Fall, dass Entgelte Gegenstand einer Anordnung durch die Bundesnetzagentur

(vgl. § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG) sind, bestimmt § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass hinsichtlich der festzulegenden Entgelte die §§ 27 bis 38 gelten.

231. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5

Satz 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der

Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

24a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November

2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in

diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht 137 Abs. 1 VwGO),

da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich

dann aber aus anderen Gründen als richtig dar 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung

eines höheren Entgelts ausschließt (bb).

25aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltanordnungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat,

beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht 137

Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin

auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG in Verbindung mit § 35 Abs. 3

Satz 1 in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I

S. 958) geltenden Fassung, die hier noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf

Neubescheidung ihres Antrags auf Anordnung von Terminierungsentgelten für

die Zeit vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 113 Abs. 5 Satz 2

VwGO).

26(1) Die in § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG genannten Voraussetzungen

der Entgeltanordnung haben sowohl im Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur am 16. November 2006 als auch in dem gesamten noch streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 6. März 2007 vorgelegen. Nach § 25 Abs. 1

Satz 1 TKG ordnet die Bundesnetzagentur nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Anrufung durch einen der an der zu

schließenden Zugangsvereinbarung Beteiligten den Zugang an, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 TKG ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach

diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen. Gegenstand einer Zugangsanordnung können, soweit nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, alle Bedingungen

einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein 25 Abs. 5 Satz 1 TKG),

wobei gegebenenfalls Teilentscheidungen getroffen werden sollen 25 Abs. 6

Satz 1 TKG). Die Anrufung der Bundesnetzagentur ist nur unter den in § 25

Abs. 3 TKG genannten förmlichen Voraussetzungen zulässig; insbesondere

muss dargelegt werden, dass ernsthafte Verhandlungen stattgefunden haben

oder Verhandlungen vom Anrufungsgegner verweigert worden sind 25 Abs. 3

Satz 2 Nr. 3 TKG).

27Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, an die der Senat nach § 137

Abs. 2 VwGO gebunden ist, waren die Klägerin und die Beigeladene zunächst

auf der Grundlage eines Vertrages vom 21. Juni 2001 zusammengeschaltet.

Seit der Kündigung dieses Vertrages bildete die Zusammenschaltungsanordnung BK 4c-04-C25/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 bis zum Vertragsschluss

vom 7. März 2007 die Grundlage der Zusammenschaltung. Nachdem die vorangegangene Entgeltanordnung durch Eintritt der in Ziffer 2 des Anordnungsbeschlusses vom 1. Dezember 2005 - BK 4c-05-071/E 22.09.2005 festgelegten

auflösenden Bedingung mit Erlass der Regulierungsverfügung vom 30. August

2006 - BK 4c-06-002/R - außer Kraft getreten war, konnten sich die Klägerin

und die Beigeladene über die Höhe der Entgelte für die hier streitgegenständliche Leistung V. 1 (Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin) nicht einigen. Die Klägerin hat daraufhin am 13. September 2006 die Anordnung der Entgelte beantragt.

28Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in § 25 Abs. 5 TKG

nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf die

§§ 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich nach der Senatsrechtsprechung um

eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung

30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) einerseits und über die nachträgliche

Entgeltregulierung 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG) andererseits (vgl. BVerwG,

Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2

Rn. 20). In dem hier zu entscheidenden Fall sind gemäß § 25 Abs. 5 Satz 3 die

Regelungen über die Entgeltgenehmigung 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37

TKG) heranzuziehen. Denn die ex-ante-Regulierung, der die Terminierungsentgelte der Klägerin nach Ziffer 3 der Regulierungsverfügung vom 30. August

2006 - BK 4c-06-002/R - unterworfen worden sind, erstreckt sich nicht nur auf

vertraglich vereinbarte, sondern auch auf nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 TKG

angeordnete Entgelte. Maßgeblich sind auch für das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen die durch den Beschluss

der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E

07.09.06 - genehmigten Entgelte. Für die Terminierung im Netz der Klägerin

wird darin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein

Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt

einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von

9,78 Cent/Minute (Ziffer 2) genehmigt. Ab dem 23. November 2006 wird - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe

von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2) genehmigt. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die in Ziffer 2 des Beschlusstenors genannte Bedingung

zwischenzeitlich eingetreten; denn die im Verhältnis zwischen der Klägerin und

der Beigeladenen mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember

2005 ergangene Anordnung hat ab dem 30. August 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verloren, weil die in ihrer Ziffer 2 enthaltene auflösende Bedingung eingetreten ist. Zudem hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass sich

die Genehmigung auch auf das Entgelt für die die Leistung V.1. bezieht, die die

Beigeladene bei der Klägerin nachfragt und die Gegenstand der Entgeltanordnung ist.

29Ergibt sich danach aus dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06, dass für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute und für

den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 ein Entgelt in Höhe

von 8,78 Cent/Minute maßgeblich ist, sind die diesen Beträgen entsprechenden

Entgelte, die in dem streitgegenständlichen Beschluss vom 16. November 2006

- BK 3 b-06-012/Z 13.09.06 - angeordnet werden, nur dann rechtlich zu beanstanden, wenn die - noch nicht bestandskräftige - Entgeltgenehmigung ihrerseits rechtswidrig ist. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz

aus den nachfolgenden Erwägungen der Fall.

30(2) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der

heranzuziehende Entgeltgenehmigungsbeschluss nicht schon wegen formeller

Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung

der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für

sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften

über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG

weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls

nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der

interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend

dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und

zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008

- 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C

38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar

2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12

Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis

nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung

und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und

übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der

Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG,

Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür,

dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten

Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen

unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie)

sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommu-

nikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.

31(3) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1,

§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in

Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist.

Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede

zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung

im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den

Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.

32(4) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3

Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für

den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34

TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit

Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben

die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten

Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach

§ 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings

um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung

abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.

33(5) Der Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell

rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein

Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte

Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2

TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden

Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber

hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der

Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35

Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-

Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290

<291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen,

die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv

unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt

der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb

der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt,

dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch

denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.

34(6) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der

Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete

Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede

stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweili-

gen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem

Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das

Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur

handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066

§ 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).

35(7) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zubzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der

Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)

Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf

der Tatbestandsseite.

36Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt

grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in

rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es

jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch

die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als

die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies

- erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger,

am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vor-

liegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in

diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR

857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011

- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die

Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zubzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.

37Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem

genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35

Abs. 1 Satz 2 TKG kann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf

einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG

zufolge kann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten

anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der

Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings

handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der

einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu

berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Bil-

ligkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -

NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2

TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.

38Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle

in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw.

Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie

ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu,

ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist

verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der

wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif;

vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar

1980 - KVR 3/7 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR

7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR

12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR

17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR

66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept

liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die

Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden

würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage heran-

gezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen

jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem

solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise

sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder

Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen