Urteil des BVerwG, Az. 6 C 16.02

Recht auf Freiheit, Unsittlichkeit, Schutz der Menschenwürde, Gaststätte
B
U
N
D
E
S
V
E
R
W
A
L
T
U
N
G
S
G
E
R
I
C
H
T
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 16.02
Verkündet
VGH 22 B 01.3183
am 6. November 2002
Thiele
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 2002
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e ,
Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
für Recht erkannt:
- 2 -
Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts-
hofs vom 29. April 2002 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zu-
rückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der
Schlussentscheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger ist seit 1976 Pächter und Betreiber der Gaststätte
"S. P.", die sich im Außenbereich der Gemeinde O.-R. am Rande
einer Bundesfernstraße ca. 500 m von der nächsten Ortschaft
entfernt befindet.
Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 29. September 2000
beim Landratsamt B. K. unter Hinweis auf zurückgehende Umsätze
in seiner Gaststätte die Erweiterung der Gaststättenerlaubnis
zum Zwecke der Eröffnung eines privaten Partykreises "F." in
Räumen, die von der bereits betriebenen Gaststätte baulich ge-
trennt sind. Die Räume befinden sich im Obergeschoss des Ge-
bäudes; ein separater Eingang auf der Rückseite und separate
Parkplätze sind vorgesehen. Die Räume sollen genutzt werden
als Büfettraum/Diele, Umkleideräume, Bar und Matratzenräume.
Die Türen zu allen Zimmern sollen ausgehängt werden, so dass
zu jedem Zimmer freier Zutritt besteht und jeder jeden beo-
bachten kann. Von außerhalb des Gebäudes können die Räume
nicht eingesehen werden. Der private Partykreis soll für
grundsätzlich jeden interessierten Erwachsenen offen sein. Die
Eintrittspreise sollen bei 50 DM für Pärchen und 200 DM für
allein stehende Männer liegen. Allein stehende Frauen sollen
- 3 -
keinen Zutritt haben. Der Einlass soll nur nach telefonischer
Voranmeldung und Läuten der Türglocke am Hintereingang ermög-
licht werden.
Das Landratsamt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 30. Oktober
2000 ab und forderte den Kläger auf, sämtliche Tätigkeiten im
Bereich des privaten Partykreises "F. - private Treffs für
Paare und Singles -" zu unterlassen. Zur Begründung führte das
Landratsamt aus, dass der Gaststättenbetrieb in der beantrag-
ten Form der Unsittlichkeit im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 GastG Vorschub leiste. Die Ausübung des Geschlechtsver-
kehrs in Anwesenheit Dritter in Räumen einer Gaststätte werde
von der überwiegenden Zahl der Menschen unseres Kulturkreises
als grob schamverletzend empfunden. Dies gelte auch dann, wenn
die Sexualpartner und die Dritten mit der Beobachtung einver-
standen seien. Widerspruch und Klage blieben ohne Erfolg.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom
29. April 2002 (GewArch 2002, 296) unter Änderung des Urteils
des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 25. Oktober 2001 die an-
gefochtenen Bescheide aufgehoben und den Freistaat Bayern ver-
pflichtet, den Antrag des Klägers auf Erweiterung seiner Gast-
stättenerlaubnis zum Zwecke der Eröffnung eines privaten Par-
tykreises in den Räumen seiner früheren Wohnung im Oberge-
schoss der Gaststätte nach Maßgabe der Rechtsauffassung des
Gerichts zu bescheiden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt: Das Erweiterungsvorhaben des Klägers sei gaststät-
tenrechtlich erlaubnisbedürftig. So genannte Swinger- oder
Pärchenclubs stellten eine besondere Betriebsart dar, für die
eine eigene Gaststättenerlaubnis erforderlich sei. Dem Kläger
könne nicht entgegengehalten werden, dass Tatsachen die Annah-
me rechtfertigten, dass er der Unsittlichkeit im Sinne des § 4
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG Vorschub leisten werde. Die Ausle-
- 4 -
gung des Begriffs der Unsittlichkeit müsse dem Recht des Ein-
zelnen auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit gemäß
Art. 2 Abs. 1 GG gerecht werden, das auch das Recht auf Frei-
heit in der Gestaltung der Intimsphäre einschließe. Dem Ein-
zelnen stehe hiernach das Recht zur Selbstbestimmung zu, in
welcher Form er sein Sexualleben ausrichte. Es könne demnach
in § 4 Abs. 1 GastG nicht darum gehen, einer Minderheit die
Moralanschauungen der Mehrheit aufzuzwingen und ihr den Raum
für die eigene private Lebensgestaltung zu nehmen. Dies bedeu-
te nicht, dass der Staat sozial relevante gewerbliche Veran-
staltungen rechtlich ermöglichen müsse, die gegen die Men-
schenwürde verstießen (Art. 1 Abs. 1 GG) oder von einer ein-
deutigen Mehrheit der Rechtsgemeinschaft als Überschreitung
der von den guten Sitten gezogenen Grenzen abgelehnt würden.
Der Staat dürfe Angelegenheiten der Intimsphäre jedenfalls aus
dem öffentlichen Bereich verweisen und könne mit rechtlichen
Mitteln erzwingen, dass sie in dem für andere nicht wahrnehm-
baren Privatbereich blieben. Gegenüber Verstößen gegen die
Menschenwürde dürfe es keine Toleranz geben.
Für die Auslegung des Begriffs der Unsittlichkeit sei weiter
von Bedeutung, dass das Gaststättengesetz gewerbliches Ord-
nungsrecht sei. Als ordnungsrechtliche Vorschrift solle § 4
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG das Zusammenleben der Menschen ord-
nen,
soweit
ihr Verhalten sozial relevant sei, nach außen in
Erscheinung trete und das Allgemeinwohl beeinträchtigen könne.
Es sei aber nicht Zweck der Vorschrift, die Sittlichkeit um
ihrer selbst willen zu wahren oder den Menschen ein Mindestmaß
an Sittlichkeit vorzuschreiben und dieses mit den gewerblichen
Überwachungsmitteln durchzusetzen.
Unsittlichkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG lie-
ge in Bezug auf solche geschlechtsbezogenen Handlungen vor,
die durch das Strafgesetz oder das Ordnungswidrigkeitenrecht
verboten seien. Der Tatbestand der Unsittlichkeit sei außerdem
- 5 -
erfüllt, wenn durch nicht mit Strafe oder Geldbuße bedrohtes
Verhalten schutzwürdige Belange der Allgemeinheit berührt wür-
den. Handlungen und Zustände mit einem engen Bezug zum Ge-
schlechtsleben beeinträchtigten Belange des Allgemeinwohls et-
wa dann, wenn sie nach außen in Erscheinung träten und dadurch
die ungestörte Entwicklung junger Menschen in der Sexualsphäre
gefährden könnten oder wenn andere Personen, die hiervon unbe-
helligt bleiben wollten, erheblich belästigt würden. Zu be-
rücksichtigen seien auch die sozialethischen Wertvorstellun-
gen, die in der Rechtsgemeinschaft als maßgebliche Ordnungs-
voraussetzungen anerkannt seien. Den Kern des sozialethischen
Ordnungsgefüges bildeten die wertethischen Prinzipien, über
deren Verbindlichkeit die Rechtsgemeinschaft im Verfassungs-
konsens befunden habe. Dies gelte insbesondere für die durch
Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Achtung und den dort ebenfalls
gewährleisteten Schutz der Menschenwürde. Als Indizien für ei-
ne in der Rechtsgemeinschaft vorherrschende sozialethische
Überzeugung könnten die Behördenpraxis, die Rechtsprechung und
die von ihnen ausgelösten Reaktionen in der Öffentlichkeit
herangezogen werden. Dabei sei auf die in der Gesellschaft
vorherrschende sozialethische Überzeugung abzustellen, die
sich in der Rechtsgemeinschaft zu einer anerkannten Norm für
sozial relevantes Verhalten verdichtet habe.
In Anwendung dieser Grundsätze könne nicht festgestellt wer-
den, dass der Kläger der Unsittlichkeit Vorschub leiste. Durch
den Gaststättenbetrieb würden keine Straf- oder Bußgeldtatbe-
stände erfüllt. Die ungestörte Entwicklung junger Menschen in
der Sexualsphäre könne nicht gefährdet werden. Es könnten auch
keine Unbeteiligten durch den Betrieb belästigt werden. Dafür
sorgten die vorgesehenen Vorkehrungen gegen ein ungewolltes
Betreten und Besichtigen der Räume.
Von einer von vornherein zu befürchtenden Verletzung der Men-
schenwürde könne nicht ausgegangen werden. Die Subjektqualität
- 6 -
der Gäste werde nicht prinzipiell in Frage gestellt und der
fundamentale Wert- und Achtungsanspruch des Menschen werde
nicht durch Gewaltakte geleugnet. Der Kläger beabsichtige
nicht, sexuelle Handlungen, sondern nur ein Ambiente gegen
Entgelt anzubieten, das zu Geschlechtsverkehr, Gruppensex und
Partnertausch, unter Umständen auch im Beisein von Zuschauern,
animieren solle. Für die Besucher des Partykreises handele es
sich um private Lebensgestaltung. Alle Besucher seien Handeln-
de; eine klare Trennung zwischen Darstellern, deren eher ob-
jekthafte Rolle als entwürdigend angesehen werden könnte, und
Betrachtern gebe es nicht.
Es könne keine in der Rechtsgemeinschaft eindeutig herrschende
Auffassung über die nicht nur individualethische, sondern so-
zialethische Verwerflichkeit des hier vorgesehenen Betriebs
festgestellt werden. Dem stünden die heutige Liberalität der
Sexualmoral, die Pluralität der Meinungen und die Zeitgebun-
denheit von Anschauungen und Gewohnheiten entgegen. Es sei
zwar weiter davon auszugehen, dass Gruppensex, Partnertausch
und die Beobachtung des Geschlechtsverkehrs durch Dritte von
der überwiegenden Zahl der Menschen unseres Kulturkreises als
grob schamverletzend empfunden würden. Ein sozialethisches Un-
werturteil folge aber daraus dann nicht, wenn dritte Personen
und Jugendliche nicht ungewollt mit dem Geschehen in den Be-
triebsräumen in Kontakt kommen könnten. Von einem sozialethi-
schen Unwerturteil könne für das vorgesehene Sexualverhalten
nur ausgegangen werden, wenn eine Art Öffentlichkeitsbezug in
dem Sinn gegeben sei, dass anderen Kunden als den Besuchern
das dortige Geschehen nicht verborgen bleiben könne oder sol-
le. Werde wie hier der Betrieb baulich strikt von sonstigen
Räumlichkeiten der Gaststätte getrennt, lasse sich ein solcher
Öffentlichkeitsbezug nicht mehr hinreichend begründen. Für das
sexuelle Verhalten von Besuchern eines Swinger-Clubs ohne Öf-
fentlichkeitsbezug könne ein eindeutiges sozialethisches Un-
werturteil in der Rechtsgemeinschaft nicht festgestellt wer-
- 7 -
den. Beleg dafür sei, dass es unter den wenigen einschlägigen
Gerichtsentscheidungen mehrere gebe, die den Versagungsgrund
des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG nicht bejaht hätten und zu-
mindest im großstädtischen Bereich von den zuständigen Behör-
den für die Betriebsart Gaststättenerlaubnisse erteilt oder
faktische Duldungen vorgenommen würden, ohne dass diese Praxis
in der Öffentlichkeit auf Widerspruch oder auch nur auf ein
erkennbares gegenläufiges Interesse gestoßen sei. Dies strahle
auch auf die ländlichen Gebiete aus, weil insoweit eine Diffe-
renzierung nicht in Betracht komme.
Berücksichtigt werden müssten auch die Wertungen des Prostitu-
tionsgesetzes vom 20. Dezember 2001. Danach könne die bisher
weitgehend unstrittige Bewertung der Prostitution als unsitt-
lich nicht mehr unter allen Umständen aufrechterhalten werden.
Dies entspreche auch der Wertung des Europäischen Gerichts-
hofs, wonach die selbstständig ausgeübte Prostitutionstätig-
keit als eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung sowie als
selbstständige Erwerbstätigkeit angesehen werden könne. Wenn
schon die Ausübung der Prostitution trotz der Verknüpfung zwi-
schen der Vornahme sexueller Handlungen und der Leistung von
Entgelt und trotz der damit verbundenen Herabwürdigung der ge-
schlechtlichen Hingabe zur Ware und trotz der Ausbeutung des
Sexualtriebs nach dem Willen des Gesetzgebers und nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht mehr unter
allen Umständen unsittlich sein solle, könne für Partner-
tausch, Gruppensex und die Beobachtung des Geschlechtsverkehrs
durch andere Teilnehmer der "Party" unter sozialethischen Ge-
sichtspunkten nichts anderes gelten. Dafür spreche auch die
vom Verwaltungsgericht Berlin festgestellte Gleichgültigkeit
der Öffentlichkeit gegenüber sexuellen Verhaltensweisen, die
nach außen hin nicht in Erscheinung treten.
Die sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung der beantrag-
ten Erlaubnis unterlägen noch der gaststättenbehördlichen Prü-
- 8 -
fung. Das gelte auch für die Frage, welche Auflagen erlassen
werden sollten. Die Untersagungsverfügung sei aufzuheben, weil
mit Rechtskraft des Urteils die Erlaubnisfähigkeit des strit-
tigen Betriebs geklärt und dadurch der Ermessensbetätigung der
Behörde die Grundlage entzogen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von dem Berufungsgericht
zugelassene Revision des Beklagten mit dem Ziel der Wiederher-
stellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte rügt eine
Verletzung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
II.
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache
an den Verwaltungsgerichtshof (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
VwGO).
1. Das Berufungsurteil verletzt zwar nicht § 4 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 GastG, beruht aber auf einer Verletzung von § 113 Abs. 5
Satz 1 VwGO, weil der Verwaltungsgerichtshof den Beklagten un-
ter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet
hat, den Antrag des Klägers nach Maßgabe der Rechtsauffassung
des Gerichts neu zu bescheiden. Nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
spricht das Gericht, soweit die Ablehnung oder Unterlassung
des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in
seinen Rechten verletzt ist, die Verpflichtung der Verwal-
tungsbehörde aus, die beantragte Verwaltungshandlung vorzuneh-
men. Ist dies namentlich bei Ermessensentscheidungen und bei
Einräumung eines Beurteilungsspielraums nicht möglich, spricht
das Gericht nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO die Verpflichtung
aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-
richts zu bescheiden. Steht der Erlass des beantragten Verwal-
- 9 -
tungsakts nicht im Ermessen der Behörde, so ist das Gericht
grundsätzlich verpflichtet, die Sache spruchreif zu machen.
Auf die Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis besteht
ein Rechtsanspruch, wenn Versagungsgründe nicht vorliegen
(vgl. Urteil vom 17. Oktober 1989 – BVerwG 1 C 18.87 – Buch-
holz 451.41 § 4 GastG Nr. 15, S. 13; Michel/Kienzle, Gaststät-
tengesetz, 13. Aufl. 1999, § 2 Rn. 14). Ermessen ist der Be-
hörde nicht eingeräumt. Unter diesen Umständen durfte das Ge-
richt die Voraussetzungen der Erlaubnis nicht weiterer Prüfung
vorbehalten. Allenfalls die Hinzufügung von Auflagen nach Maß-
gabe des § 5 GastG hätte weiterer Entschließung der Behörde
vorbehalten bleiben dürfen (vgl. Beschluss vom 25. November
1997 – BVerwG 4 B 179.97 – NVwZ-RR 1999, 74). Unter diesen Um-
ständen wird der Klageantrag vor dem Berufungsgericht wieder
als Verpflichtungsantrag zu fassen sein, ohne dass darin eine
Klageänderung zu sehen ist, da die Verpflichtung von Anfang an
das Rechtsschutzziel des Klägers war (vgl. Urteil vom 29. Au-
gust 2001 – BVerwG 6 C 4.01 – BVerwGE 115, 70, 71 = GewArch
2001, 479, 480).
2. Gemäß § 2 Abs. 1 GastG bedarf der Erlaubnis, wer ein Gast-
stättengewerbe betreibt. Ein Gaststättengewerbe betreibt gemäß
§ 1 Abs. 1 GastG, wer im stehenden Gewerbe Getränke (Schank-
wirtschaft) oder zubereitete Speisen (Speisewirtschaft) zum
Verzehr an Ort und Stelle verabreicht oder Gäste beherbergt
(Beherbergungsbetrieb), wenn der Betrieb jedermann oder be-
stimmten Personenkreisen zugänglich ist. Die Erlaubnis wird
für bestimmte Räume und eine bestimmte Betriebsart erteilt
(§ 3 GastG).
a) Der Kläger möchte in baulich von seiner bereits betriebenen
Schank- und Speisewirtschaft getrennten Räumen einen so ge-
nannten Swinger-Club führen und dort Getränke und zubereitete
Speisen verabreichen. Er benötigt dafür eine Gaststättener-
laubnis. Die bereits betriebene Schank- und Speisewirtschaft
- 10 -
weist keine besonderen Merkmale auf und kann als Schank- und
Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeit be-
zeichnet werden. Der Swinger-Club erhält hingegen sein Gepräge
durch das vorgesehene sexuelle Geschehen, dem gegenüber die
Verabreichung von Speisen und Getränken nur eine untergeordne-
te Bedeutung hat. Diese besondere Gestaltung kann zu anderen
Anforderungen im Sinne des § 4 GastG führen. Die Bindung der
gaststättenrechtlichen Erlaubnis an eine bestimmte Betriebsart
beruht vor allem auf der Erwägung, dass je nach Betriebsart
die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 GastG zu stellenden
Anforderungen unterschiedlich sein können (Metzner, GastG,
6. Aufl. 2002, § 3 Rn. 5). Demgemäß wird der Swinger-Club als
besondere Betriebsart angesehen (Metzner, § 3 Rn. 43). Die
räumliche Trennung der beiden Anlagen sowie die unterschiedli-
che Betriebsart sprechen dafür, dass der Kläger einen weiteren
selbstständigen Gaststättenbetrieb führen will, es sich also
nicht lediglich um eine Erweiterung einer vorhandenen Gast-
stätte handelt. Demgemäß hat der Verwaltungsgerichtshof den
Antrag der Sache nach wie einen selbstständigen Erlaubnisan-
trag geprüft.
b) Der Antrag ist nicht schon mit der Begründung abzulehnen,
der Kläger wolle mit dem Swinger-Club kein Gewerbe betreiben.
Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung und des Gaststättengeset-
zes, das ein besonderes Gewerbegesetz ist (vgl. Beschluss vom
15. Dezember 1994 – BVerwG 1 B 190.94 – Buchholz 451.41 § 18
GastG Nr. 8 = GewArch 1995, 155, § 31 GastG), ist jede nicht
sozial unwertige (nicht generell verbotene), auf Gewinnerzie-
lung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit
mit Ausnahme der Urproduktion, der freien Berufe und bloßer
Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens (Urteil vom 26. Janu-
ar 1993 – BVerwG 1 C 25.91 – Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 5 =
GewArch 1993, 197). Der Betrieb eines Swinger-Clubs ist nicht
generell verboten. Die vom Kläger vorgesehene Tätigkeit stellt
kein dem Dreizehnten Abschnitt des Strafgesetzbuchs unterfal-
- 11 -
lendes Verhalten dar, wie sich aus den Feststellungen des Be-
rufungsgerichts ergibt. Ein der Unsittlichkeit Vorschubleisten
im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG würde die Tätigkeit
nicht bereits aus dem Gewerbebegriff ausscheiden, wie aus dem
Regelungssystem der §§ 1 und 4 GastG ohne weiteres folgt (a.A.
Metzner, Gaststättengesetz, 6. Aufl., 2002, § 1 Rn. 37).
c) Dem Verwaltungsgerichtshof ist darin zu folgen, dass der
Erlaubnisversagungsgrund des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG
nicht vorliegt. Nach dieser Vorschrift ist die Erlaubnis zu
versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der
Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuver-
lässigkeit nicht besitzt, insbesondere befürchten lässt, dass
er "der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird".
aa) Die Auslegung des Begriffs der Unsittlichkeit muss dem
Recht des Einzelnen auf die freie Entfaltung seiner Persön-
lichkeit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gerecht werden, das auch das
Recht auf Freiheit in der Gestaltung der Intimsphäre ein-
schließt. Dem Einzelnen steht grundsätzlich ein Recht zur
Selbstbestimmung zu, in welcher Form er sein Sexualleben aus-
richtet, soweit dadurch die grundgesetzliche Wertordnung, nor-
mative Vorgaben oder Rechte anderer nicht verletzt werden.
Daraus folgt zunächst, dass der Staat Veranstaltungen entge-
gentreten muss, die gegen die Menschenwürde verstoßen (Art. 1
Abs. 1 GG). Unsittlichkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 GastG liegt darüber hinaus in Bezug auf solche ge-
schlechtsbezogenen Handlungen vor, die durch Strafgesetz ver-
boten sind. Der Tatbestand der Unsittlichkeit ist außerdem ge-
geben, wenn durch ein Verhalten, das nicht mit Strafe bedroht
ist, schutzwürdige Belange der Allgemeinheit berührt werden,
was insbesondere dann der Fall ist, wenn es nach außen in Er-
scheinung tritt und dadurch die ungestörte Entwicklung junger
Menschen in der Sexualsphäre gefährden kann oder wenn andere
Personen, die hiervon unbehelligt bleiben wollen, erheblich
- 12 -
belästigt werden. Der Staat darf auch nicht verbotenes Verhal-
ten der Intimsphäre aus dem öffentlichen Bereich verweisen und
mit rechtlichen Mitteln erzwingen, dass sie in dem für andere
nicht wahrnehmbaren Privatbereich verbleiben (Urteil vom
16. Dezember 1975 – BVerwG 1 C 44.74 – BVerwGE 49, 160
<163 f.>). Gaststättenrecht ist als besonderes Gewerberecht
Gefahrenabwehrrecht. Normziel des § 4 Abs. 1 Satz 1 GastG ist
demgemäß nicht, die Sittlichkeit als solche zu fördern oder zu
ihr zu erziehen. Der Gefahrenabwehrcharakter der Vorschrift
beschränkt ihren Anwendungsbereich vielmehr auf solche Vorgän-
ge, die dem grundgesetzlich verbürgten Menschenbild widerspre-
chen, durch Strafnormen verboten sind oder wegen ihres Öffent-
lichkeitsbezugs einem sozialethischen Unwerturteil unterlie-
gen. Daraus folgt, dass aus gaststättenrechtlicher Sicht sexu-
elle Handlungen in den allgemein zugänglichen Räumen einer
Schankwirtschaft grundsätzlich zu unterbleiben haben. Eine an-
dere Beurteilung kann aber dann geboten sein, wenn ein nicht
dem Menschenbild des Grundgesetzes widersprechendes und nicht
mit Strafe bedrohtes sexuelles Verhalten Erwachsener in einem
durch den Gastwirt bereitgestellten abgeschirmten Bereich
stattfindet, der eine ungewollte Einsichtnahme des Publikums
ausschließt. In derartigen Fällen kann der für die Anwendung
des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG maßgebliche Öffentlichkeits-
bezug des Geschehens entfallen, weil dieses Geschehen von der
Rechtsgemeinschaft nicht dem Gastwirt, sondern in erster Linie
den Teilnehmern selbst zugerechnet wird. Auch im Anwendungsbe-
reich des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG ist auf die dem ge-
schichtlichen Wandel unterworfenen sozialethischen Wertvor-
stellungen, die in der Rechtsgemeinschaft als Ordnungsvoraus-
setzungen anerkannt sind, abzustellen (Urteil vom 30. Januar
1990 – BVerwG 1 C 26.87 – BVerwGE 84, 314 <317 ff.>).
Allein der Umstand, dass sich der Gastwirt in den hier in Rede
stehenden Fällen nicht auf eine entgeltliche Bewirtung im üb-
lichen Sinne beschränkt, sondern auch oder gar hauptsächlich
- 13 -
aus der Bereitstellung der Räumlichkeiten mit der Möglichkeit,
darin Geschlechtsverkehr mit wechselnden Partnern auszuüben
und/oder diesen zu beobachten, finanziellen Nutzen zieht,
rechtfertigt die Anwendung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG
nicht. Die kommerzielle Ausnutzung sexueller Bedürfnisse oder
Interessen wird nicht grundsätzlich als sittenwidrig angese-
hen. Das folgt schon daraus, dass sich der Gesetzgeber bei Er-
lass des Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozi-
alen Situation der Prostituierten (Prostitutionsgesetz) vom
20. Dezember 2001 (BGBl I S. 3983) von der Erwägung hat leiten
lassen, dass nach überwiegender Auffassung die Prostitution
nicht mehr als sittenwidrig angesehen werde. Namentlich hat er
auch die Schaffung guter Arbeitsbedingungen für Prostituierte
zum Beispiel in Luxus-Bordellen und Sauna-Clubs durch Strei-
chung des § 180 a Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. aus dem Tatbestand
des § 180 a StGB herausgenommen. Daher kann allein die Erzie-
lung von Einkünften aus geschlechtsbezogenem Verhalten Dritter
nicht als sittenwidrig angesehen werden. Der Gesetzgeber hat
in dem Prostitutionsgesetz von Folgeänderungen im Gaststätten-
gesetz abgesehen, sich dabei aber von der Erwägung leiten las-
sen, dass (selbst) bei entgeltlichen sexuellen Handlungen
nicht mehr "automatisch" von Unsittlichkeit ausgegangen werden
kann (BTDrucks 14/5958, S. 6). Darin drückt sich ein Wandel
der sozialethischen Vorstellungen mit der Folge aus, dass ord-
nungsrechtliches Ziel des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG nicht
der Schutz vor dem sexuellen Geschehen als solchem oder die
Verhinderung der Erzielung von Einkünften daraus ist, sondern
vornehmlich der Schutz vor der ungewollten Konfrontation mit
derartigen Vorgängen. Demgemäß übernimmt der Staat in dem hier
in Rede stehenden Bereich auch keine Verantwortung für ein den
Normen des Strafrechts und den sozialethischen Wertvorstellun-
gen der Rechtsgemeinschaft nicht zuwiderlaufendes Verhalten
Erwachsener in einer Gaststätte, wenn dadurch Gefahren für
Dritte durch ungewollte Konfrontation nicht zu besorgen sind.
- 14 -
bb) Nach diesen Maßstäben ist unter den Umständen des Falles
nicht zu befürchten, dass der Kläger der Unsittlichkeit Vor-
schub leistet.
Eine Verletzung der Menschenwürde liegt in der Teilnahme an
einem "Pärchentreff" nicht. Die Subjektqualität der Gäste wird
nicht in Frage gestellt, und der fundamentale Wert- und Ach-
tungsanspruch des Menschen wird nicht durch Gewaltakte geleug-
net. Den Besuchern wird keine objekthafte Rolle auferlegt, die
als entwürdigend angesehen werden könnte, sondern sie ent-
scheiden frei, in welcher Weise sie sich an dem Geschehen
beteiligen. Das gilt auch, soweit nach den obwaltenden Umstän-
den einzelnen Besuchern des Swinger-Clubs die Möglichkeit ein-
geräumt ist, den Geschlechtsverkehr anderer zu beobachten. In-
soweit nehmen die Besucher gleichsam als Angehörige einer
"Zweckgemeinschaft" Gleichgesinnter an dem Geschehen teil, oh-
ne dass der Gastwirt - wie etwa bei der öffentlichen Vorfüh-
rung von Geschlechtsverkehr - zahlenden Gästen ein Schauobjekt
präsentiert.
Strafbares Verhalten soll nicht stattfinden, und Personen, die
mit dem Geschehen nicht konfrontiert werden wollen, sind nicht
betroffen, wie der Verwaltungsgerichtshof anhand der örtlichen
Verhältnisse dargelegt hat. Auch im Übrigen hat der
Verwaltungsgerichtshof einen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GastG bedeutsamen Öffentlichkeitsbezug des vom Kläger beab-
sichtigten Gaststättenbetriebs rechtsfehlerfrei ausgeschlos-
sen.
Nach den für den Senat bindenden Tatsachenfeststellungen des
Berufungsgerichts, denen der Beklagte zwar eigene Bewertungen
entgegensetzt, die er aber nicht mit zulässigen und begründe-
ten Verfahrensrügen angreift, kann keine in der Rechtsgemein-
schaft eindeutig herrschende Auffassung über die nicht nur in-
- 15 -
dividualethische, sondern sozialethische Verwerflichkeit des
hier vorgesehenen Betriebs festgestellt werden. Liberalität
der Sexualmoral, Pluralität der Meinungen und die Zeitgebun-
denheit von Anschauungen und Gewohnheiten schließen dies nach
den Ausführungen des Berufungsgerichts aus. Danach ist zwar
weiter davon auszugehen, dass Gruppensex, Partnertausch und
die Beobachtung des Geschlechtsverkehrs durch Dritte von der
überwiegenden Zahl der Menschen unseres Kulturkreises als grob
schamverletzend empfunden werden. Dem entspricht aber kein
ebenso verbreitetes sozialethisches Unwerturteil, wenn dritte
Personen und Jugendliche nicht ungewollt mit dem Geschehen in
den Betriebsräumen in Kontakt kommen können.
Diese Ausführungen werden dadurch bestätigt, dass Rechtspre-
chung und veröffentlichte Rechtsmeinung kein einheitliches
Verdikt des Geschehens erkennen lassen, sich vielmehr eine et-
wa gleichgewichtige unterschiedliche Sicht feststellen lässt.
Als den guten Sitten zuwiderlaufend beurteilen einen solchen
Betrieb das Verwaltungsgericht Würzburg im vorliegenden Ver-
fahren, Pauly in: Michel/Kienzle, GastG, § 4 Rn. 16, S. 180
sowie in GewArch 2000, 203 <204> und in GewArch 2002, 217
<223>), Metzner, a.a.O., § 4 Rn. 79, Aßfalg in: Aßfalg/Lehle/
Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 6 b
S. 18/1; Stollenwerk, GewArch 2000, 317. Der vielfach eben-
falls für diese Auffassung angeführte Beschluss des VGH Mann-
heim vom 16. Juli 1998 – 14 S 1568/98 –(GewArch 2000, 193) be-
trifft ein so genanntes Dunkelzimmer eines Einzelhandelsge-
schäfts für Sex-Artikel mit der Gelegenheit zu homosexuellen
Kontakten. Das BayObLG, Beschluss vom 16. Juni 2000 – 2 Z BR
178/99 – (NJW-RR 2000, 1323 <1324>) hält das Betreiben eines
derartigen Clubs in einer als "Sauna" in einer Eigentumswohn-
anlage vorgesehenen Teileinheit – wohnungseigentumsrechtlich -
für unzulässig.
- 16 -
Demgegenüber beurteilen das Geschehen als nicht unsittlich das
Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 14. April 1983 – 1 K
3900/81 – GewArch 1984, 33, das Verwaltungsgericht Berlin, Be-
schluss vom 17. Januar 2000 – 4 A 441/99 – GewArch 2000, 125,
der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Verfah-
ren sowie Haferkorn, GewArch 2002, 145 <149>, Schwab in:
Aßfalg/Lehle/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 23
GastG Rn. 2. Das Landgericht Berlin (NJW-RR 2000, 601) hält
einen Anspruch auf Mietminderung wegen eines in dem fraglichen
Haus geführten Swinger-Clubs für nicht gegeben. Das Landes-
arbeitsgericht Hamm (Urteil vom 19. Januar 2002, - 5 Sa
491/00 - juris Nr. KARE600002979) hat im Mitbetreiben eines
Swinger-Clubs einschließlich sexueller Betätigung durch eine
Grundschullehrerin für sich allein keinen Kündigungsgrund nach
§ 8 Abs. 1 BAT gesehen.
Unter diesen Umständen kommt der Verwaltungspraxis, auf die
sich das Berufungsgericht berufen hat, ebenfalls Gewicht zu.
Nach den Ermittlungen von Haferkorn (GewArch 2002, 145 <150>)
werden gegenwärtig in Deutschland über 250 Swinger-Clubs be-
trieben. Dieser nicht unerheblichen Anzahl stehen nur wenige
gerichtliche Entscheidungen gegenüber. Das kann bereits darauf
hindeuten, dass Swinger-Clubs von den Verwaltungsbehörden nur
in geringem Umfang zum Gegenstand behördlicher Maßnahmen ge-
macht werden. Den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen
Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs ist zu entnehmen,
dass zumindest im großstädtischen Bereich von den zuständigen
Behörden "für die hier strittige Betriebsart Gaststättener-
laubnisse erteilt oder faktische Duldungen vorgenommen (wer-
den), ohne dass diese Praxis in der Öffentlichkeit auf Wider-
spruch oder auch nur auf ein erkennbares gegenläufiges Inte-
resse gestoßen ist". Berücksichtigt man ferner, dass der Bund-
Länder-Ausschuss "Gewerberecht" in seiner Herbst-Sitzung 2001
keine Einigung über die Beurteilung von Swinger-Clubs erzielen
- 17 -
konnte, wobei dort sogar offenbar nur über die Förderung der
Prostitution in einem Swinger-Club diskutiert worden ist
(Schönleiter und Kopp, GewArch 2002, 56 <59>), so kann die Er-
kenntnis des Berufungsgerichts revisionsgerichtlich nicht be-
anstandet werden. Die Befugnisse der Behörde nach § 5 GastG
sowie nach § 22 GastG ermöglichen es im Übrigen, die Einhal-
tung der Rechtsordnung wirksam zu gewährleisten.
d) Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob sons-
tige Gründe vorliegen, die eine Versagung der nachgesuchten
Erlaubnis erfordern. Dabei kann u.A. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
GastG zu prüfen sein (vgl. Urteile vom 26. Februar 1974
- BVerwG 1 C 27.72 – Buchholz 451.41 § 4 GastG 1970 Nr. 4 =
GewArch 1974, 201 und vom 16. September 1975 – BVerwG 1 C
27.74 – BVerwGE 49, 154 = Buchholz 451.41 § 4 GastG Nr. 7 =
GewArch 1975, 388; vgl. auch Beschluss vom 19. Februar 1996
- BVerwG 1 B 24.96 – Buchholz 451.41 § 4 GastG Nr. 21 =
GewArch 1996, 251).
3. Die Entscheidung über die Kosten muss der Schlussentschei-
dung vorbehalten bleiben.
Bardenhewer
Hahn
Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Büge
kann wegen Urlaubs
nicht unterschreiben.
Bardenhewer
Graulich
Vormeier
- 18 -
B e s c h l u s s :
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfah-
ren auf 20 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Für eine Gewerbeuntersagung und eine gewerberechtliche Erlaub-
nis sind jeweils der Jahresbetrag des erwarteten Gewinns, min-
destens 10 000 € anzusetzen, so dass als Gesamtstreitwert
20 000 € festzusetzen ist.
Bardenhewer
Hahn
Graulich
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Gaststättenrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
VwGO § 113 Abs. 5 Satz 1
GastG § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 1
Stichworte:
Gaststätte; Erlaubnis; Unzuverlässigkeit; Zuverlässigkeit;
Swinger-Club; Pärchentreff; Spruchreife.
Leitsatz:
Wer ohne strafrechtlich relevantes Verhalten in einem abge-
schirmten Bereich einen Swinger-Club betreibt, leistet dadurch
nicht stets im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG der Un-
sittlichkeit Vorschub.
Urteil des 6. Senats vom 6. November 2002 - BVerwG 6 C 16.02
I. VG Würzburg vom 25.10.2001 - Az.: VG 6 K 01.177 -
II. VGH München vom 29.04.2002 - Az.: VGH 22 B 01.3183 -