Urteil des BVerwG, Az. 6 C 15.12

Empfehlung, Unternehmen, Betreiber, Zugang
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 15.12
VG 21 K 8453/08
Verkündet
am 25. September 2013
Bärhold
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn und
Prof. Dr. Hecker
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 23. Mai 2012 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Revisionsverfah-
rens.
G r ü n d e :
I
Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telefonnetze, deren Zu-
sammenschaltung durch Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommu-
nikation und Post - RegTP - (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Te-
lekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur -) vom 10. De-
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zember 2002, geändert durch Beschlüsse vom 27. März 2003 und vom 5. April
2004, angeordnet worden war. Neben die Zusammenschaltungsanordnung sind
nachträglich ergänzende vertragliche Vereinbarungen zwischen der Klägerin
und der Beigeladenen bezüglich der Erbringung einzelner Dienste getreten. In
der Zusammenschaltungsanordnung ist bestimmt, dass die Klägerin verpflichtet
ist, für die Leistungen, die sie aufgrund der Anordnung nachfragt, die jeweils
vorläufig genehmigten, genehmigten oder teilgenehmigten Entgelte zu zahlen.
Durch Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005 gab die Bundesnetzagentur
der Beigeladenen unter anderem auf, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen
die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu ermöglichen und
über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen, für die ihre beträchtliche
Marktmacht durch die Festlegung der Präsidentenkammer festgestellt worden
war, zu erbringen. Zugleich bestimmte sie, dass die Entgelte für die Gewährung
des Zugangs der Genehmigung nach § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG -
unterliegen. Durch spätere Regulierungsverfügung vom 22. April 2009 wurde
die Entgeltgenehmigungspflicht für einzelne Verbindungsleistungen aufgeho-
ben.
Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Bundesnetzagentur durch Be-
schluss vom 28. November 2008 ab dem 1. Dezember 2008 Entgelte für die
sogenannten Basisleistungen Telekom-B.1, Telekom-B.2 [Ort] und Telekom-B.2
[Fern] in einheitlicher Höhe wie folgt:
Haupttarif
werktags (Montag - Freitag)
09.00 Uhr - 18.00 Uhr
Nebentarif
werktags 18.00 Uhr - 09.00
Uhr; sowie an Samstagen,
Sonntagen und bundeseinheit-
lichen Feiertagen 00.00 Uhr -
24.00 Uhr
€/Min.
€/Min.
Tarifzone I
0,0054
0,0038
Tarifzone II
0,0089
0,0060
Tarifzone III
0,0134
0,0089
Ferner wurden aus den Entgelten für die Basisleistungen abgeleitete Entgelte
für optionale und zusätzliche Leistungen genehmigt. Die Genehmigung ist be-
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- 4 -
züglich einzelner Entgelte bis zum 31. Mai 2009 und im Übrigen bis zum 30. Ju-
ni 2011 befristet.
Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus: Die Be-
rechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei auf der Basis
des leitungsvermittelten Netzes (PSTN-Netz) durchzuführen gewesen. Das zu-
künftige paketvermittelte Netz (NGN - Next Generation Network) sei noch nicht
zu berücksichtigen gewesen. Die Beigeladene habe jedenfalls für schmalbandi-
ge Dienstleistungen glaubhaft dargelegt, dass eine „NGN-Migration“ im anste-
henden Genehmigungszeitraum nicht in nennenswertem Umfang zum Tragen
kommen und die PSTN-Plattform bis mindestens 2013 flächendeckend verfüg-
bar sein werde. Im Übrigen sei eine Kostenbestimmung für ein NGN-basiertes
Netz mangels vorhandener Eingangsdaten und der noch unklaren zukünftigen
Zusammenschaltungsstruktur derzeit nicht einmal näherungsweise möglich. Mit
dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung wäre es aller-
dings nicht vereinbar, das bisherige und zumindest in Teilen bereits abge-
schriebene PSTN-Netz der Beigeladenen weitgehend mit in der Vergangenheit
gezahlten Preisen zu bewerten, d.h. insoweit von einer Neuerrichtung des vor-
handenen Netzes mit alter Technik auszugehen und dabei effizienzbezogene
Korrekturen sowie Preissenkungen unberücksichtigt zu lassen. Unzulässig wäre
aber auch eine reine Ist-Kostenbetrachtung, weil hierdurch - im Falle bereits
abgeschriebener Netzkomponenten - in der Phase eines bevorstehenden Netz-
umbaus falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die
neue Technologie ggf. durch sehr niedrige Preise der alten Technologie ver-
mindert würden. Deshalb seien das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz zu
Wiederbeschaffungspreisen in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leis-
tungsbereitstellung einbezogen und effizienzorientierte Änderungen - ange-
sichts zurückgehender Verkehrsmengen insbesondere im Hinblick auf die
Netzdimensionierung - vorgenommen worden. Zur Ermittlung aktueller Wieder-
beschaffungspreise seien die Investitionswerte für die relevanten Netzbestand-
teile im Hinblick auf Preisreduzierungen im Bereich der Vermittlungstechnik an-
hand der Daten des Statistischen Bundesamtes gemäß dem Index der Erzeu-
gerpreise im Bereich der Nachrichtentechnik gekürzt worden.
4
- 5 -
Auf die Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bun-
desnetzagentur aufgehoben, soweit darin Entgelte für nachstehend aufgeführte
Verbindungsleistungen genehmigt werden:
Ziffer des Beschluss-Tenors
Bezeichnung des Dienstes
1.1
Telekom-B.1
1.2
Telekom-B.2
1.3
Telekom-O.2
1.4
Telekom-O.3
1.5
Telekom-O.5
1.6
Telekom-O.12
1.8
Telekom-O.32
1.9.1
Telekom-Z.1 Tarifzonen I und II
1.14
ICP-O.6
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Ob
die vorliegend genehmigten Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereit-
stellung nicht überschreiten, hänge u.a. von dem Wert des Anlagevermögens
ab, das zur Herstellung der Netzinfrastruktur erforderlich sei, um die den Ge-
genstand der Entgeltgenehmigung bildenden Verbindungsleistungen effizient
bereitzustellen. Der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermitt-
lung von Zinsen und Abschreibungen könne auf unterschiedliche Weise be-
rechnet werden. Bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung des Werts des
Anlagevermögens sei der Bundesnetzagentur im Hinblick auf das Unionsrecht
ein Beurteilungsspielraum zugewiesen, dessen Ausfüllung eine Bewertung der
Vor- und Nachteile der jeweiligen Methoden für die Erreichung der mit der Ent-
geltregulierung verfolgten Ziele erfordere. Dies setze eine Abwägung dazu vo-
raus, welche der verfügbaren Methoden dem Ziel der Wahrung der Nutzer-,
insbesondere der Verbraucherinteressen, dem Ziel der Sicherstellung eines
chancengleichen und nachhaltigen Wettbewerbs sowie dem Ziel, effiziente In-
frastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, am ehes-
ten gerecht werde. In Fällen der vorliegenden Art, die wegen der unionsrecht-
lich vorgegebenen Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besonde-
re Nähe zum Regulierungsermessen aufwiesen, sei die eigentliche Bewertung
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- 6 -
der Behörde auch darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in
der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind,
plausibel und erschöpfend argumentiert habe.
Diesen Anforderungen genüge der angefochtene Beschluss nicht. Seiner Be-
gründung könne schon nicht entnommen werden, dass alle der in Betracht zu
ziehenden Regulierungsziele in den Blick genommen und die gebotene Abwä-
gung zwischen den konfligierenden Regulierungszielen in hinreichender Weise
vorgenommen worden sei. Die Beschlussgründe enthielten keinen Hinweis dar-
auf, dass die Endnutzer- und Verbraucherinteressen überhaupt Gegenstand der
Überlegungen der Beschlusskammer bei der Auswahlentscheidung gewesen
seien. Sie verhielten sich auch nicht dazu, welche Auswirkungen die Auswahl
des einen oder anderen Kostenermittlungsverfahrens für das Investitionsverhal-
ten der Wettbewerber der Beigeladenen haben würde. Soweit die Beschluss-
kammer meine, dass eine reine „Ist-Kostenbetrachtung“ in der Phase eines be-
vorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale setzen und Netzinfrastrukturin-
vestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise
der alten Technologie vermindern würde, ziele dies ausschließlich auf das In-
vestitionsverhalten der Beigeladenen ab. Mit den die Interessen der Wettbe-
werber stützenden Gesichtspunkten setze sich die Begründung des angefoch-
tenen Beschlusses hingegen nicht auseinander. Aus der Empfehlung
2005/698/EG der Kommission vom 19. September 2005 folge ebenfalls nicht
die Entbehrlichkeit einer Abwägung. Schließlich könnten dem angefochtenen
Beschluss auch nicht die ausschlaggebenden Gründe dafür entnommen wer-
den, dass dem Ziel der Förderung von effizienten Netzinfrastrukturinvestitionen
durch die Beigeladene der Vorrang gegenüber den die Interessen der Nutzer
und Verbraucher sowie der Wettbewerber begünstigenden Regulierungszielen
eingeräumt worden sei.
Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Beigeladene
geltend: Das verwaltungsgerichtliche Urteil überspanne die Anforderungen an
die Begründung bezüglich der Ausfüllung des der Beklagten zukommenden
Beurteilungsspielraums. In Übereinstimmung mit mehreren Empfehlungen der
Kommission habe die Beklagte die Genehmigungen der Entgelte für Intercon-
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- 7 -
nection-Leistungen bisher stets auf (Brutto-)Wiederbeschaffungswerte gestützt.
Begründungsbedürftig sei es, wenn die Beklagte von Empfehlungen abweichen
wolle, nicht jedoch, wenn sie - wie hier - einer solchen Empfehlung folge. Unab-
hängig davon bedürfe die Fortsetzung einer bisher unumstrittenen Verwal-
tungspraxis, anders als deren Änderung, keiner intensiven Rechtfertigung. Da
die Beigeladene aufgrund des methodischen Ansatzes der Beklagten in zurück-
liegenden Genehmigungszeiträumen nur niedrigere Entgelte habe verlangen
dürfen als bei einer auf historische Kosten abstellenden Betrachtungsweise,
müsse die Beklagte ihr Entscheidungsverhalten auch auf der Zeitschiene kon-
sistent halten, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden. Auch mit Blick darauf,
dass die Beklagte gesetzlich gezwungen sei, ihre Entscheidung regelmäßig
innerhalb von 10 Wochen zu treffen, dürften die Argumentations- und Begrün-
dungsanforderungen nicht überspannt werden. Ebenso wie eine Planfeststel-
lungsbehörde nicht alle nur theoretisch denkbaren Standort-, Trassen- oder
Verfahrensalternativen von sich aus untersuchen müsse, könne sich auch die
Bundesnetzagentur darauf beschränken, die Alternativen zu untersuchen, die
sich ernsthaft anböten oder aufdrängten. Der Ansatz von Wiederbeschaffungs-
werten habe in den Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren praktisch keine
Rolle gespielt.
Die Beigeladene beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts
Köln vom 23. Mai 2012 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Soweit sich die
Beigeladene auf eine Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur bezüglich
der Genehmigung von Entgelten für Interconnection-Leistungen berufe, handele
es sich um neuen, im Revisionsverfahren unbeachtlichen und zudem unzutref-
fenden Sachverhaltsvortrag. Da die streitgegenständliche Entscheidung jeden-
falls gegen Ende des Investitionszyklus in PSTN-Technologie erfolgt sei, sei es
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gerade zu diesem Zeitpunkt in besonderem Maße geboten gewesen, zu über-
prüfen, welche Ermittlungsmethode angemessen sei. Soweit dies im Ansatz
geschehen sei, habe sich die Beklagte ausschließlich mit dem Verhalten der
Beigeladenen beschäftigt und dabei nur auf den isolierten Teilaspekt abgestellt,
es würden falsche Investitionssignale gesetzt.
Die Beklagte, die keinen Antrag gestellt hat, unterstützt das Revisionsvorbrin-
gen der Beigeladenen. Ergänzend macht sie geltend, das angefochtene Urteil
stehe mit § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht im Einklang, falls das Verwaltungs-
gericht den Beschluss der Beklagten nicht nur mit Wirkung zwischen den Betei-
ligten, sondern mit Wirkung gegenüber jedermann teilweise aufgehoben haben
sollte.
II
Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen
(§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung
revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der vom Verwaltungsgericht aufgeho-
bene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 ist
aus den in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gründen rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verstößt nicht gegen die tele-
kommunikationsrechtlichen Entgeltregulierungsvorschriften.
Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004
(im Folgenden: TKG 2004), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Be-
schlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 zuletzt durch Ge-
setz vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3198) geändert worden war, ist die
Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforde-
rungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG 2004 entspre-
chen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG 2004
vorliegen. Für derartige Versagungsgründe ist hier nichts ersichtlich. Der des-
halb allein in den Blick zu nehmenden Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
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2004 zufolge sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder
Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig,
wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten.
Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31
Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leis-
tungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengen-
neutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des
eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstel-
lung notwendig sind.
Die im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Entgelte waren jeden-
falls zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur ge-
nehmigungsbedürftig. Die Genehmigungspflicht ergab sich ursprünglich aus der
bestandskräftig gewordenen, auf § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 gestützten Re-
gulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005, mit der die Bundesnetzagentur der
Beigeladenen aufgegeben hat, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die
Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu ermöglichen sowie
über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen zu erbringen, und festge-
legt hat, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation
der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen. Nach den Fest-
stellungen des Verwaltungsgerichts wurde die Entgeltgenehmigungspflicht zwar
durch spätere Regulierungsverfügung vom 22. April 2009 für einzelne Verbin-
dungsleistungen aufgehoben. In diesem Umfang ist die streitgegenständliche
Entgeltgenehmigung aufgrund des Wegfalls einer Erlassvoraussetzung nach-
träglich rechtswidrig geworden; denn nach der Rechtsprechung des Senats
handelt es sich bei der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung um
einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C
3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 43). Dies führt indes nicht dazu, dass die Revision
schon deshalb zurückzuweisen wäre, weil sich das Urteil des Verwaltungsge-
richts gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig darstellt.
Denn die Wirkung einer auf den Wegfall der Genehmigungspflicht gestützten
Aufhebung der Entgeltgenehmigung hätte das Verwaltungsgericht auf die Zeit
ab Eintritt der Rechtswidrigkeit begrenzen müssen.
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Hinsichtlich des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-
lung bildet sowohl für das Merkmal der langfristigen zusätzlichen Kosten der
Leistungsbereitstellung als auch für das der angemessenen Verzinsung des
eingesetzten Kapitals als Bestandteil des Zuschlags für leistungsmengenneu-
trale Gemeinkosten im Sinne der in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 enthaltenen
Legaldefinition der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung
von Zinsen und Abschreibungen die zentrale Eingangsgröße. Dass das Verwal-
tungsgericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, der Bundesnetz-
agentur sei bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung des Werts des An-
lagevermögens ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, hält revisionsgerichtli-
cher Überprüfung ebenso stand (a) wie die Bestimmung der an die Ausfüllung
des Beurteilungsspielraums zu stellenden Anforderungen (b) und die Feststel-
lung, dass der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur diesen Anfor-
derungen nicht genügt (c).
a) Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Entgelte, die nach Maßgabe des
§ 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, genehmi-
gungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht
überschreiten. Im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu
elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie
deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) ist die Norm dahingehend aus-
zulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die
Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen
und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen ste-
hender) Beurteilungsspielraum zukommt. Dies ergibt sich aus den folgenden
Erwägungen:
§ 31 TKG 2004 dient der Umsetzung des Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Urteil
vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG
Nr. 1 Rn. 22). Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie bestimmt, dass die
nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber gemäß Art. 8 der Richtlinie
hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Ver-
pflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich
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kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf
Kostenrechnungsmethoden erteilen kann, wenn eine Marktanalyse darauf hin-
weist, dass der betreffende Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem
Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig
hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte. Die in § 31
Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 geregelte Vorgabe, dass genehmigungsbedürftige
Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten
dürfen, stellt eine Konkretisierung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsricht-
linie enthaltenen Grundsatzes der Kostenorientierung dar. Nach Art. 13 Abs. 3
Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden zur
Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung eine von der
Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen.
An dieser Formulierung wird erkennbar, dass der Richtliniengeber die in Art. 13
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie geregelte Verpflichtung, die Prei-
se an den Kosten zu orientieren, auf die Einhaltung des Maßstabs der Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung bezieht (vgl. Masing/Ehrmann, in:
Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 31 Rn. 9). In diese Richtung
deutet auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. In
dem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - (Slg. 2008, I-2931 Rn. 145,
149) hat er klargestellt, dass die Vorläufervorschriften des § 31 TKG 2004, d.h.
§ 24 TKG 1996 sowie §§ 2 und 3 der Telekommunikations-Entgeltregulierungs-
verordnung, eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientie-
rung darstellen, der dem Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000
(TAL-VO) zugrunde liegt (vgl. hierzu ferner Urteil des Senats vom 23. Novem-
ber 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 34, 37).
Nichts anderes gilt für § 31 TKG 2004; denn ungeachtet der abweichenden
Formulierung in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, dass die Entgelte die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung „nicht überschreiten“ dürfen, während sie
sich nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 an den Kosten der effizienten Leis-
tungsbereitstellung „zu orientieren“ haben, bestimmt der genannte Maßstab
unverändert die Obergrenze des Entgelts (vgl. Urteil vom 23. November 2011
a.a.O. Rn. 33; sowie für die mit § 24 Abs. 1 und 2 TKG 1996 weitgehend wort-
gleichen Bestimmungen in § 20 Abs. 1 und 2 PostG: Urteil vom 29. Mai 2013
- BVerwG 6 C 10.11 - juris Rn. 28).
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Der Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 TAL-VO, der zufolge sich die von gemeldeten
Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss an den Kosten orientieren müssen, hat der Gerichtshof
der Europäischen Union entnommen, dass als Kosten insbesondere die Zinsen
für das eingesetzte Kapital und die Abschreibungen der Anlagegüter zu berück-
sichtigen sind, die zur Herstellung des Teilnehmeranschlusses verwendet wur-
den (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 70 ff.; vgl. hierzu BVerwG, Ur-
teil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 17). Der Wert des Anlage-
vermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen
kann in der Weise berechnet werden, dass entweder die ursprünglichen Her-
stellungs- und Anschaffungskosten abzüglich inzwischen getätigter Abschrei-
bungen („historische Kosten“) oder diejenigen Kosten angesetzt werden, die für
die Wiederbeschaffung des Anlagevermögens - entweder abzüglich der Ab-
schreibungen (Nettowiederbeschaffungswert) oder ohne diesen Abzug (Brutto-
wiederbeschaffungswert) - aufzuwenden sind („aktuelle Kosten“). Da sich jede
dieser Methoden nachteilig auf die mit der TAL-VO angestrebten Ziele auswir-
ken kann, den Wettbewerb durch die Festlegung harmonisierter Bedingungen
für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu intensivieren, um so
die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im
Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünstigen, liegt es nach den
Vorgaben des Gerichtshofs im „Ermessen“ der nationalen Regulierungsbehör-
den, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist (EuGH, Ur-
teil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 109, 116 f.; vgl. hierzu BVerwG, Urteil des
Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 19, 22).
Diese Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der
Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO können auf die Auslegung des
Begriffs der „kostenorientierten Preise“, die die Regulierungsbehörde nach
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann,
übertragen werden (so auch Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher
TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 45; Kühling/Schall, CR 2010, 708
<713 f.>; Kleinlein, N&R 2010, 75 <76>; KIotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009,
1 <7 f.>; Schütze/Salevic, CR 2008, 630). Zwar hat der Senat in dem Beschluss
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- 13 -
vom 5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4
Rn. 11) darauf hingewiesen, dass Art. 13 der Zugangsrichtlinie in Wortlaut und
Systematik von den außer Kraft getretenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschrif-
ten, auf die der Gerichtshof hinsichtlich der Berechnungsgrundlage der Kosten
abgehoben hat, nicht unerheblich abweiche. Der Senat hat die Übertragbarkeit
der vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze in der genannten Entscheidung
jedoch nicht ausgeschlossen, sondern lediglich im Rahmen der Prüfung der
Voraussetzungen des Revisionszulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeu-
tung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) festgestellt, dass es an der erforderlichen Of-
fensichtlichkeit dafür fehlt, dass sich die als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene
Frage bei den gesetzlichen Bestimmungen, die den außer Kraft getretenen
Vorschriften nachgefolgt sind, in gleicher Weise stellt. Dies hat das Verwal-
tungsgericht zutreffend ausgeführt. Dass zwischen dem Grundsatz der Kosten-
orientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und dem Begriff der „kostenorientierten Preise“, die
die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie ei-
nem Betreiber auferlegen kann, keine erheblichen inhaltlichen Unterschiede
bestehen, ergibt sich bei eingehenderer Überprüfung aus folgenden Erwägun-
gen:
Soweit Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie die Befugnis der nationalen
Regulierungsbehörde regelt, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich
kostenorientierter Preise aufzuerlegen, fehlt es - ebenso wie in Art. 3 Abs. 3
TAL-VO - an ausdifferenzierten Regelungen zur Vorgehensweise bei einer
Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab (vgl. Kühling, in:
Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 4). Zwar
enthält Art. 13 der Zugangsrichtlinie über den in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO niederge-
legten Grundsatz der Kostenorientierung hinaus hinsichtlich des Kostenmaß-
stabs das Erfordernis der Berücksichtigung einer „angemessenen Investitions-
rendite“ (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1) sowie die Klarstellung, dass nur die
Kosten eines effizienten Betreibers ansatzfähig sind (Abs. 2 Satz 1); im Übrigen
enthält die Vorschrift Vorgaben zum Verfahren der Kostenermittlung wie etwa
die Nachweispflicht des Betreibers (Abs. 3 Satz 1) und die Befugnis der Regu-
lierungsbehörde, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kos-
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tenberechnung anzustellen (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2). Hinsichtlich der
Frage, welche Kosten zu berücksichtigen sind und welche Berechnungsmetho-
den zur Anwendung kommen, ist Art. 13 der Zugangsrichtlinie jedoch nicht we-
niger offen als Art. 3 Abs. 3 TAL-VO (vgl. KIotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009,
1 <8>).
Bei der Auslegung des Gebots der Kostenorientierung der Preise für den ent-
bündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ist
maßgeblich auf die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunika-
tion im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interope-
rabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP)
abzustellen. Die TAL-VO diente ausweislich ihres Erwägungsgrundes 15 der
Ergänzung der vorgenannten Richtlinie. Dies hat der Gerichtshof der Europäi-
schen Union im Urteil vom 24. April 2008 (a.a.O. Rn. 110 ff.) festgestellt, und
dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben. Art. 7 Abs. 2 dieser
Richtlinie sieht vor, dass die Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen
der Transparenz und Kostenorientierung unterliegen (Satz 1) und dass die Be-
weislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer
vertretbaren Investitionsrendite herleiten, bei der Organisation liegt, die die Zu-
sammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt (Satz 2). Dieser Maßstab
stimmt weitgehend mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 der Zugangs-
richtlinie überein (vgl. Kleinlein, N&R 2010, 75 <76>). Unverändert sollen sich
die Preise aus den Kosten sowie einer angemessenen bzw. vertretbaren Inves-
titionsrendite ergeben, wobei das „sowie“ hier im Sinne eines „einschließlich“ zu
verstehen ist, wie sich etwa aus der englischsprachigen Fassung („including“)
eindeutig ergibt (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35
Rn. 8). Zwar fehlt in Art. 13 der Zugangsrichtlinie der Begriff der „tatsächlichen“
Kosten, den der Gerichtshof der Europäischen Union aufgreift (EuGH, Urteil
vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 115 und 119). Der Begriff der tatsächlichen Kos-
ten ist jedoch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht als eigenständi-
ge Kostenkategorie, sondern nur als der Oberbegriff für die historischen und die
voraussichtlichen, aufgrund des Wiederbeschaffungswerts kalkulierten Kosten
zu verstehen (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O.
23
- 15 -
Rn. 28). Dass auch im Anwendungsbereich des Art. 13 der Zugangsrichtlinie
nur die tatsächlichen Kosten des Betreibers Grundlage der Kostenprüfung sein
können, ergibt sich aus der Obliegenheit des Betreibers, gegebenenfalls nach-
zuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten ergeben. Auch die in Art. 13
Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 der Zugangsrichtlinie - anders als in Art. 7
Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG - geregelte Befugnis der Regulierungsbehörde,
Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung an-
zustellen, führt nicht zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kosten-
prüfung, sondern betrifft lediglich die Methoden zur Ermittlung der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. Kleinlein, a.a.O.).
Gegen die Annahme, der Grundsatz der Kostenorientierung nach Art. 13 der
Zugangsrichtlinie könnte einen anderen Inhalt als der Grundsatz der Kosten-
orientierung nach der TAL-VO und der Richtlinie 97/33/EG haben, spricht ferner
Erwägungsgrund 14 der Zugangsrichtlinie. Darin wird auf die in der Richtlinie
97/33/EG festgelegten Verpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht, darunter u.a. „Preiskontrolle, einschließlich Kostenorientierung“,
verwiesen (Satz 1) und weiter ausgeführt, dass diese Reihe möglicher Ver-
pflichtungen „als Möglichkeit beibehalten, gleichzeitig aber auch als Obergrenze
der Auflagen für Unternehmen festgeschrieben werden“ soll, um eine Überregu-
lierung zu vermeiden (Satz 2). Hätte der Richtliniengeber von der inhaltlichen
Ausgestaltung des Grundsatzes der Kostenorientierung nach der früheren
Rechtslage abweichen wollen, hätte es nahegelegen, dies an dieser Stelle zum
Ausdruck zu bringen (vgl. KIotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009, 1 <8>; Kühling/
Schall, CR 2010, 708 <714>).
Zwischen den Zusammenschaltungsentgelten und den Preisen für den entbün-
delten Zugang zum Teilnehmeranschluss bestehen auch keine erheblichen kos-
tenstrukturellen Unterschiede, die der Übertragbarkeit der vom Gerichtshof der
Europäischen Union festgelegten Vorgaben entgegenstehen könnten. Im Tele-
kommunikationssektor bilden nach allgemeiner Ansicht die Kapitalkosten, die
sich aus den Abschreibungs- und Zinskosten zusammensetzen, in der Regel
den größten Kostenblock (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG-Kommentar, 3. Aufl.
2013, § 32 Rn. 26; Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-
24
25
- 16 -
Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 19, 26; Hölscher/Lünenbürger, in:
Scheuerle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 24; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/
Scherer, TKG, 2008, § 31 Rn. 30). Dies gilt nicht nur in Bezug auf den entbün-
delten Zugang zum Teilnehmeranschluss, bei dem Kabelkanalanlagen und
Kupferkabel die wesentlichen Kostenfaktoren sind, sondern auch in Bezug auf
Zusammenschaltungsdienstleistungen, bei denen die Kapitalkosten vor allem
von der eingesetzten Übertragungs- und Vermittlungstechnik abhängen (vgl.
Kleinlein, a.a.O. S. 77).
Die unterschiedlichen Berechnungsmethoden für den Wert des Anlagevermö-
gens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen leitet der
Gerichtshof nicht aus der TAL-VO, sondern im Wesentlichen daraus her, dass
Anhang V der Richtlinie 97/33 hinsichtlich der Methode zur Berechnung der
Kosten auf die historischen Kosten aufgrund der Ist-Kosten für Geräte und Sys-
teme und die aufgrund des Wiederbeschaffungswerts von Geräten oder Syste-
men kalkulierten Kosten verweist. Da der Maßstab der Kostenprüfung nach
Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 der Zugangsrichtlinie und Art. 7 Abs. 2 der
Richtlinie 97/33/EG - wie dargelegt - inhaltlich identisch ist, gibt es keinen sach-
lichen Grund dafür, die genannten Berechnungsmethoden nicht auch im Rah-
men der Kostenprüfung nach der Zugangsrichtlinie heranzuziehen.
Die Vorgabe des Gerichtshofs, dass es im „Ermessen“ der nationalen Regulie-
rungsbehörden liege, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestim-
men ist, lässt sich ebenfalls auf die Kostenprüfung im Anwendungsbereich des
Art. 13 der Zugangsrichtlinie übertragen. Zwar nimmt der Gerichtshof zur Be-
gründung auf die mit der TAL-VO angestrebten Ziele Bezug, auf die sich jede
der zur Auswahl stehenden Kostenberechnungsmethoden nachteilig auswirken
könne. Bei diesen Zielen, die der Gerichtshof im Wesentlichen dem 6. und dem
11. Erwägungsgrund der TAL-VO entnimmt, handelt es sich einerseits darum,
das Teilnehmeranschlussnetz möglichst rasch dem Wettbewerb zu öffnen
(EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 101), und andererseits darum, die
langfristige Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur durch den
marktmächtigen Betreiber zu sichern (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O.
Rn. 106). Dieselben Ziele liegen der Sache nach indes auch Art. 13 der Zu-
26
27
- 17 -
gangsrichtlinie zugrunde. In Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie wird auf
die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Ver-
braucherinteresses Bezug genommen. Im Einzelnen wird ausgeführt, dass
Preiskontrolle notwendig sein kann, wenn die Marktanalyse ergibt, dass auf be-
stimmten Märkten der Wettbewerb unzureichend ist (Satz 1); falls der Wettbe-
werb nicht intensiv genug ist, um überhöhte Preise zu verhindern, kann der
rechtliche Eingriff die Auflage beinhalten, dass die Preise zur umfassenden
Rechtfertigung ihrer Höhe kostenorientiert sein müssen (Satz 2 Halbs. 2); die
Methode der Kostendeckung soll u.a. das Erfordernis berücksichtigen, einen
nachhaltigen Wettbewerb zu fördern (Satz 5). Andererseits soll nach Satz 4 des
Erwägungsgrundes 20 die nationale Regulierungsbehörde bei der Ermittlung
der Kosten, die für die Einrichtung eines nach dieser Richtlinie zugelassenen
Dienstes entstehen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital,
einschließlich eines angemessenen Betrags für Arbeits- und Aufbaukosten vor-
sehen. Als weiteres Ziel nennt Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie, dass
die Methode der Kostendeckung für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sein
soll (Satz 5 a.E.). Die genannten Ziele werden in der allgemeinen Bestimmung
des Art. 5 der Zugangsrichtlinie aufgegriffen. Nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 1 der
Zugangsrichtlinie fördern und garantieren die nationalen Regulierungsbehörden
gegebenenfalls entsprechend dieser Richtlinie bei ihren Maßnahmen zur Ver-
wirklichung der in Art. 8 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Euro-
päischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsa-
men Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste) fest-
gelegten Ziele einen angemessenen Zugang und eine geeignete Zusammen-
schaltung sowie die Interoperabilität der Dienste und nehmen ihre Zuständigkeit
in einer Weise wahr, die Effizienz fördert, den Wettbewerb stimuliert und den
Endnutzern größtmöglichen Nutzen bringt. In Art. 8 der Rahmenrichtlinie wer-
den neben weiteren Zielen ebenfalls die Förderung des Wettbewerbs (vgl. ins-
besondere Art. 8 Abs. 2 Buchst. b), die Förderung effizienter Infrastrukturinves-
titionen (Art. 8 Abs. 2 Buchst. c) und die Nutzerinteressen (Art. 8 Abs. 2
Buchst. a, Abs. 4) aufgeführt.
In den Erwägungsgründen 2 („größtmöglicher Nutzen für Nutzer“, „erschwingli-
cher Zugang“), 10 („größtmöglicher Nutzen für den Endnutzer“) und 14 („wett-
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- 18 -
bewerbsorientierte Bereitstellung einer wettbewerbsfähigen, kostengünstigen
Kommunikationsinfrastruktur von Weltniveau und einer breiten Palette von
Diensten für alle Unternehmen und Bürger der Gemeinschaft“) sowie Art. 1
Abs. 1 („wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diens-
ten im Bereich der elektronischen Kommunikation“) der TAL-VO werden Ver-
braucherinteressen angedeutet. Diese werden vom Gerichtshof der Europäi-
schen Union zwar in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich genannt. Es
kann aber auch dahinstehen, ob die dort angedeuteten Verbraucherinteressen
nicht auch im Rahmen der Kostenprüfung nach dieser Verordnung zwingend zu
berücksichtigen wären. Denn selbst wenn im Anwendungsbereich der Zugangs-
richtlinie mit den Verbraucherinteressen eine weitere, dem Ziel der langfristigen
Entwicklung und Verbesserung der Netzinfrastruktur tendenziell widerstreitende
Zielsetzung bei der Auswahl der Kostenberechnungsmethode zu berücksichti-
gen wäre, spräche dies nicht gegen die Übertragung der Vorgabe des Ge-
richtshofs, dass es im „Ermessen“ der nationalen Regulierungsbehörden liege,
festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, sondern würde
das Erfordernis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Ziele eher
noch unterstreichen.
Die Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Kos-
tenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO können auf die Auslegung des Begriffs
der „kostenorientierten Preise“, die die Regulierungsbehörde nach Art. 13
Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, übertra-
gen werden, ohne dass es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen
Union im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages
über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) bedarf. Denn die richtige
Anwendung des Unionsrechts ist im Sinne der „acte-claire-Doktrin“ derart offen-
kundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. hierzu
EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, CILFIT - Slg. 1982, I-3415 =
NJW 1983, 1257). Aus den vorstehend dargelegten Gründen erscheint es von
vornherein ausgeschlossen, dass der Gerichtshof den Entscheidungsspielraum
der nationalen Regulierungsbehörden bei der Ausfüllung des Begriffs der „kos-
tenorientierten Preise“, die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1
der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, anders auslegen könnte
29
- 19 -
als den Grundsatz der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zu-
gang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.
Soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen
spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 TAL-VO eingeräumt
wird, hat der Senat bereits entschieden, dass es sich nach deutscher Rechts-
terminologie um einen Beurteilungsspielraum in Bezug auf das Merkmal der
Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und korrespondierend damit in § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 handelt (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C
11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 37). Nichts anderes gilt nach dem
Vorstehenden in Bezug auf das Merkmal der „kostenorientierten Preise“ in
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie und - bezogen auf die Auswahl der
Methode zur Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermitt-
lung von Zinsen und Abschreibungen - die Bestimmung der Kosten der effizien-
ten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.
Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30
Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, auch genehmi-
gungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht
überschreiten. Dieser Grundsatz ist im Hinblick auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie
dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der
Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Er-
mittlung von Zinsen und Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zukommt.
Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zum Senatsurteil vom 29. Mai 2013
- BVerwG 6 C 10.11 - (juris), das die Genehmigung der Entgelte für die Gewäh-
rung des Zugangs zu Postfachanlagen zum Gegenstand hatte. Zwar hat der
Senat darin klargestellt (a.a.O. Rn. 32), dass er in dem Urteil vom 23. Novem-
ber 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der
Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor -
für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3
der TAL-VO - d.h. in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt
hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den
Zugang durch Glasfaserleitungen aufgrund der allgemeinen telekommunika-
tionsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen hat und der Entscheidung vom
30
31
- 20 -
23. November 2011 eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Be-
deutung nicht zukommt. Er hat jedoch hiermit nicht ausgeschlossen, dass die
vom Gerichtshof entwickelten Vorgaben zum Entscheidungsspielraum der Re-
gulierungsbehörde bei der Auswahl der Berechnungsmethode auch im Rahmen
der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31
Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 Anwendung finden können.
b) Auf der Grundlage der Annahme, dass der Regulierungsbehörde bei der
Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage
für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung
des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein Be-
urteilungsspielraum zukommt, hat das Verwaltungsgericht den gerichtlichen
Kontrollmaßstab in revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise be-
stimmt (aa). Die von der Beigeladenen und der Beklagten befürwortete Redu-
zierung der Begründungsanforderungen ist nicht gerechtfertigt (bb).
aa) Das Unionsrecht gibt der Regulierungsbehörde lediglich einen Entschei-
dungsspielraum vor, macht darüber hinaus jedoch keine Vorgaben für den Um-
fang der gerichtlichen Kontrolle. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäischen Union ist es allein Sache der Mitgliedstaaten, im Rahmen
ihrer Verfahrensautonomie unter Wahrung der Grundsätze der Äquivalenz und
der Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes das zuständige Gericht, die
Verfahrensart und damit die Art und Weise der richterlichen Kontrolle von Ent-
scheidungen der nationalen Regulierungsbehörden über die Genehmigung der
Preise der gemeldeten Betreiber für den entbündelten Zugang zu ihren Teil-
nehmeranschlüssen zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-
55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 163 ff., 170). Anhaltspunkte dafür, dass
dies für die dem Anwendungsbereich der Zugangsrichtlinie unterfallenden Zu-
sammenschaltungsentgelte anders sein könnte, sind nicht erkennbar. Hieraus
folgt nach der Rechtsprechung des Senats, dass die Kontrollmaßstäbe den vom
Bundesverwaltungsgericht zum deutschen Verwaltungsrecht entwickelten
Grundsätzen zu entnehmen sind, die danach unterscheiden, ob es sich um die
Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder
um die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite han-
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- 21 -
delt (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066
§ 24 TKG Nr. 5 Rn. 38). Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird her-
kömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmun-
gen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Ge-
setzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und
zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein-
gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht ver-
letzt hat (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41
Rn. 21). Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht bean-
standet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungs-
ausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach
Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Be-
deutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschät-
zung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner
Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; grundlegend:
Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47).
Von diesen Grundsätzen ausgehend hat der Senat entschieden, dass die Bun-
desnetzagentur bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der hier vor-
liegenden Art besonderen Begründungsanforderungen unterliegt. Denn bei dem
der Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-
ropäischen Union durch das Unionsrecht eingeräumten „Ermessen“ hinsichtlich
der Kostenorientierung der Preise handelt es sich zwar, wie schon erwähnt, im
Sinne der deutschen Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum; die-
ser weist allerdings im Hinblick auf die unionsrechtlich vorgegebene Abwägung
widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungser-
messen auf. Wegen dieser Besonderheiten sind bei der gerichtlichen Überprü-
fung sowohl die für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbe-
standsseite der Norm als auch die für die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermes-
sen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe heranzuziehen. Darüber
hinaus ist bei einem derartigen Entscheidungsspielraum, der gewissermaßen
im Grenzbereich zum Regulierungsermessen steht, die eigentliche Bewertung
der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die
Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr
34
- 22 -
angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat (Urteil vom
23. November 2011 a.a.O. Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März
2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38).
Maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde einge-
räumten Entscheidungsspielraums ist dabei allein die Begründung der Behör-
denentscheidung. Dabei obliegt der Regulierungsbehörde die Abwägung, an-
hand welcher Berechnungsmethode sie den Investitionswert ermittelt, auf des-
sen Grundlage die Kapitalkosten zu berechnen sind, die im Rahmen einer Ge-
nehmigung monatlichen Überlassungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmer-
anschlussleitung anzusetzen sind. Das Fehlen einer Bewertung der Vor- und
Nachteile der einen und der anderen Berechnungsweise für die Erreichung der
Regulierungsziele hat der Senat beanstandet und weiter darauf hingewiesen,
es sei unerheblich, ob derartige Überlegungen der angegriffenen Entgeltge-
nehmigung unausgesprochen zugrunde gelegen haben. Die effiziente gerichtli-
che Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist
grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken,
die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die
notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch
die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohne-
hin eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz ge-
bracht zu werden drohte (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 39 ff.).
Wegen der besonderen Nähe zum Regulierungsermessen hat das Gericht die
eigentliche Bewertung der Behörde auch darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick
auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch
in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Deshalb muss
der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungs-
behörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher
Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Si-
cherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel,
effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am
ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unter-
schiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht
35
36
- 23 -
nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (Urteil vom
23. November 2011 a.a.O. Rn. 39).
bb) Die von der Beigeladenen und der Beklagten im Revisionsverfahren ge-
nannten Gesichtspunkte rechtfertigen keine Absenkung der dargelegten Be-
gründungsanforderungen.
(1) Dass die Bundesnetzagentur nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 (vgl. jetzt:
§ 31 Abs. 4 Satz 3 TKG 2012) über Entgeltanträge innerhalb von 10 Wochen
nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts
wegen entscheiden muss, wirkt sich auf die Begründungsanforderungen nicht
vermindernd aus.
Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Aus-
füllung des der Regulierungsbehörde im Rahmen der Entgeltgenehmigungsent-
scheidung zustehenden Spielraums folgt aus der Gewährleistung effektiven
Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und muss schon wegen der hohen
Grundrechtsrelevanz dieser Entscheidung ausnahmslose Geltung beanspru-
chen. Die Entgeltgenehmigungspflicht greift in den Schutzbereich der Be-
rufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das
Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für
berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG,
Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694
<697 f.>; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143,
87 Rn. 34). Dass die Regulierungsbehörde Entgeltgenehmigungsentscheidun-
gen trotz eines zweifellos umfangreichen Prüfprogramms, das nicht nur die
Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens, sondern regelmäßig auch
umfangreiche Stellungnahmen des regulierten Unternehmens und von Dritten
einschließt, unter hohem zeitlichem Druck treffen muss, darf die Effizienz der
gerichtlichen Kontrolle nicht beeinträchtigen. Die Entscheidungsfrist kann des-
halb zwar Bedeutung für den Umfang der Ermittlungen erlangen, wenn die Re-
gulierungsbehörde im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten
der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt. Nach der Rechtspre-
chung des Senats muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse
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38
39
- 24 -
des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des
Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden
Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein (vgl. Urteil vom 29. Mai 2013
- BVerwG 6 C 10.11 - juris Rn. 23, zu der § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 weitge-
hend entsprechenden Regelung des § 22 Abs. 2 PostG). Die Pflicht der Behör-
de, ihre im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums getroffenen Bewertungen
plausibel und erschöpfend zu begründen, bleibt hiervon jedoch unberührt.
Hinzu kommt, dass die Bundesnetzagentur die grundsätzliche Frage, ob Zinsen
und Abschreibungen auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungs-
kosten oder der Wiederherstellungskosten zu berechnen sind, zwar im Rahmen
des jeweiligen Entgeltgenehmigungsverfahrens jeweils neu entscheiden und
begründen muss, sich hierbei jedoch auf Vorüberlegungen stützen kann, die sie
bereits vor Beginn der Entscheidungsfrist nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004
aus Anlass früherer Verfahren oder auch verfahrensunabhängig - gleichsam vor
die Klammer gezogen - angestellt hat. Von der Möglichkeit, Grundsatzentschei-
dungen wie die Auswahl der Kostenberechnungsmethode bereits vor Beginn
der 10-Wochen-Frist umfassend vorzubereiten, gehen auch die Regelungen
des Telekommunikationsgesetzes aus. So kann die Bundesnetzagentur nach
§ 125 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Vorbereitung ihrer Entscheidungen oder zur Be-
gutachtung von Fragen der Regulierung wissenschaftliche Kommissionen ein-
setzen. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 hat sie zudem die Befugnis, die
Vorlage bestimmter für die Kostenprüfung erforderlicher Unterlagen von dem
marktmächtigen Unternehmen nicht erst „im Rahmen“, sondern bereits „zur
Vorbereitung“ von Verfahren der Entgeltregulierung anzuordnen. Dem sich aus
der gesetzlichen Entscheidungsfrist ergebenden besonderen Zeitdruck unter-
liegt deshalb nur die Abarbeitung der im konkreten Entgeltgenehmigungsverfah-
ren neu vorgetragenen oder sich aufgrund unvorhergesehener Marktentwick-
lungen aufdrängenden Argumente, in deren Licht die Vorentscheidung zur Me-
thodenwahl gegebenenfalls erneut zu überprüfen ist. Dass dieser Prüfungsauf-
wand zu der von der Beigeladenen befürchteten Lähmung der Regulierungstä-
tigkeit der Beklagten führen könnte, erscheint nach alledem fernliegend.
40
- 25 -
(2) Die von der Beigeladenen herangezogene Rechtsprechung zur Alternati-
venprüfung im Rahmen der planerischen Abwägung führt im vorliegenden Zu-
sammenhang nicht weiter. Nach dieser Rechtsprechung ist die Planungsbehör-
de nicht verpflichtet, die Variantenprüfung bis zuletzt offen zu halten und alle
von ihr zu einem bestimmten Zeitpunkt erwogenen Alternativen gleichermaßen
detailliert und umfassend zu untersuchen. Auch im Bereich der Planungsalter-
nativen braucht sie den Sachverhalt nur so weit aufzuklären, wie dies für eine
sachgerechte Entscheidung und eine zweckmäßige Gestaltung des Verfahrens
erforderlich ist. Sie ist befugt, eine Alternative, die ihr auf der Grundlage einer
Grobanalyse als weniger geeignet erscheint, schon in einem frühen Verfah-
rensstadium auszuscheiden. Verfährt sie in dieser Weise, so handelt sie abwä-
gungsfehlerhaft nicht schon, wenn sich herausstellt, dass die von ihr verworfene
Lösung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar gewesen wäre, sondern erst,
wenn diese Lösung sich ihr hätte aufdrängen müssen (Urteile vom 30. Mai 1984
- BVerwG 4 C 58.81 - BVerwGE 69, 256 <273> und vom 25. Januar 1996
- BVerwG 4 C 5.95 - BVerwGE 100, 238 <249 f.>). So sind die Grenzen der
planerischen Gestaltungsfreiheit etwa bei der Auswahl zwischen verschiedenen
Trassenvarianten erst dann erreicht, wenn eine andere als die gewählte Linien-
führung sich unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Belange ein-
deutig als die bessere, weil öffentliche und private Belange insgesamt scho-
nendere darstellen würde (Urteile vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 9 A 19.11 -
NVwZ 2013, 649 Rn. 56 und vom 3. Mai 2013 - BVerwG 9 A 16.12 - juris
Rn. 85).
Für die Anforderungen an die Ausfüllung des Entscheidungsspielraums, der der
Regulierungsbehörde im Anwendungsbereich des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004
bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als
Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zukommt, ist die
Rechtsprechung zur Alternativenprüfung im Fachplanungsrecht bereits deshalb
unergiebig, weil die Auswahl der Berechnungsmethode im vorliegenden Fall der
ausschließliche Gegenstand des behördlichen Entscheidungsspielraums ist.
Während etwa bei Verkehrsprojekten jede zu berücksichtigende Planungsalter-
native naturgemäß zu einer Vervielfachung der in die fachplanerische Abwä-
gung einzustellenden öffentlichen und privaten Belange führt, ist das Spektrum
41
42
- 26 -
der dem behördlichen Gestaltungsspielraum unterfallenden Fragen bei der Ent-
scheidung über die Kostenberechnungsmethode bei der Entgeltregulierung von
vornherein eng begrenzt. Sie beschränkt sich nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union, der der Senat folgt, im Wesentlichen auf
zwei unterschiedliche methodische Grundansätze, die entweder auf den Wie-
derbeschaffungskosten oder auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten
des Anlagevermögens beruhen. Ist der Entscheidungsspielraum der Behörde
von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen
begrenzt, sind beide Alternativen regelmäßig auch in die Prüfung einzubezie-
hen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt
selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeu-
tig besser Rechnung trägt.
Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Regulierungsbehörde auf alle
denkbaren Belange und alle Argumente, die für die eine oder andere Methode
sprechen, in der Begründung ihrer Entscheidung eingehen muss. Insoweit ist
von dem in der planungsrechtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz
auszugehen, dass lediglich diejenigen Belange in die Abwägung eingestellt
werden müssen, die für die Behörde bei ihrer Entscheidung als abwägungsbe-
achtlich erkennbar sind (grundlegend: Beschluss vom 9. November 1979
- BVerwG 4 N 1.78, 4 N 2-4.79 - BVerwGE 59, 87 <103>). Hierbei ist insbeson-
dere das Vorbringen im Rahmen eines Anhörungs- oder Beteiligungsverfahrens
maßgeblich. Hat es ein Betroffener unterlassen, seine Betroffenheit im Zuge
eines solchen Verfahrens vorzutragen, dann ist die Betroffenheit abwägungs-
beachtlich nur dann, wenn sich der planenden Stelle die Tatsache dieser Be-
troffenheit aufdrängen musste (Beschluss vom 9. November 1979 a.a.O.
S. 104). Mit Gesichtspunkten, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch
nicht aufdrängen, muss sich auch die Bundesnetzagentur in der Begründung
ihrer Entgeltregulierungsentscheidung nicht befassen.
(3) Der Senat folgt ferner nicht der Auffassung der Beklagten, eine Reduzierung
der Anforderungen an die Begründungstiefe der Entgeltgenehmigung sei prinzi-
piell schon deshalb gerechtfertigt, weil die Bundesnetzagentur nach der Rege-
lungssystematik des Telekommunikationsgesetzes 2004 - anders als noch nach
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44
- 27 -
dem Telekommunikationsgesetz 1996 - über einzelne Aspekte, die für die nach-
folgenden Entgeltgenehmigungen relevant seien, bereits auf Ebene der Regu-
lierungsverfügung entscheiden könne und es deshalb keinen Sinn ergebe, in
der Entgeltgenehmigung nochmals eine argumentative Auseinandersetzung mit
diesen Aspekten zu verlangen.
Verbindliche Vorgaben zur Auswahl der Methode für die Berechnung des Anla-
gevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen
kann die Regulierungsverfügung schon deshalb nicht enthalten, weil die Ent-
scheidung, ob die Entgelte dem in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004
geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspre-
chen, anders als die Auferlegung einer Genehmigungspflicht kein nach § 13
Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 zulässiger Regelungsgegenstand einer Regulierungs-
verfügung ist. Allerdings ist die Bundesnetzagentur nicht daran gehindert, ein-
zelne Elemente der Abwägung abzuschichten und in der Begründung der Ent-
geltgenehmigung insoweit auf ihre Erwägungen in der zugrunde liegenden Re-
gulierungsverfügung zu verweisen. Die damit verbundene
Reduzierung der
An-
forderungen an die Begründungstiefe einer nachfolgenden Entgeltgenehmigung
setzt jedoch neben einer ausdrücklichen Verweisung auf die vorangegangene
Regulierungsverfügung voraus, dass die in Bezug genommenen Ausführungen
selbst den dargestellten Begründungsanforderungen genügen. An beidem fehlt
es hier. Dabei kann dahinstehen, ob es - wie die Beklagte meint - mit der in der
Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005 genannten Vorgabe, dass die
Genehmigung der Zugangsverpflichtungen nach dem Maßstab der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung unverzerrte Anreize für den Zutritt von Wett-
bewerbern sicherstelle, „indem optimierte Netzstrukturen und der Einsatz neu-
ester verfügbarer Technologien herangezogen werden“, unvereinbar wäre, die
historischen Kosten heranzuziehen. Denn jedenfalls lässt die Begründung der
Regulierungsverfügung nicht erkennen, dass sich die Beschlusskammer bereits
auf dieser vorgelagerten Ebene der unterschiedlichen Methoden zur Ermittlung
des Werts des Anlagevermögens und ihrer Auswirkungen auf die verschiede-
nen Regulierungsziele überhaupt bewusst gewesen ist und insoweit eine Ab-
wägungsentscheidung treffen wollte.
45
- 28 -
(4) Die von der Revision befürwortete Reduzierung der Begründungsanforde-
rungen folgt auch nicht aus der Berücksichtigung von Empfehlungen der Kom-
mission.
Empfehlungen der Unionsorgane sind nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbind-
lich. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter-
liegen Empfehlungen der Kommission allerdings einer gesteigerten Berücksich-
tigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte, wenn sie Aufschluss
über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatli-
cher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche
Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - Rs. C-
322/88, Grimaldi - Slg. 1989, 4407 Rn. 18). Diese indirekte rechtliche Wirkung
schließt es jedoch nicht aus, dass die nationalen Behörden und Gerichte von
den Empfehlungen abweichen können. Dies gilt nach der Rechtsprechung des
Senats selbst für den Sonderfall, dass das sekundäre Unionsrecht ausdrücklich
die „weitestgehende“ Berücksichtigung der Empfehlungen fordert. So obliegt
der Bundesnetzagentur etwa trotz der aufgrund von Art. 15 Abs. 3 der Rahmen-
richtlinie gesteigerten Berücksichtigungspflicht der von der Kommission nach
Art. 15 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie erlassenen Empfehlung in Bezug auf rele-
vante Produkt- und Dienstmärkte (Märkte-Empfehlung) eine „nachvollziehende
Bewertung“, die einerseits die von der Vermutung ausgehende Vorprägung, an-
dererseits auch und insbesondere vom europäischen Standard abweichende
nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt (Urteile vom 2. April 2008
- BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 24 f., vom 29. Oktober 2008
- BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 24 und vom
1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 4
Rn. 19). Auf eine eigenständige Prüfung und Begründung kann die Regulie-
rungsbehörde demnach auch dann nicht verzichten, wenn sie einer Empfehlung
der Kommission im Ergebnis folgt.
Unabhängig von der Frage der rechtlichen Verbindlichkeit lässt sich den von
der Beigeladenen genannten Empfehlungen der Kommission nicht entnehmen,
dass die Regulierungsbehörde im Rahmen der „Preiskontrolle einschließlich
kostenorientierter Preise“ gemäß Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie im
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- 29 -
Regelfall eine Kostenberechnung auf der Grundlage von Wiederbeschaffungs-
werten vorzunehmen hat. Hinsichtlich der von der Beigeladenen in erster Linie
herangezogenen, auf Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie gestützten Empfeh-
lung der Kommission vom 19. September 2005 über die getrennte Buchführung
und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für die
elektronische Kommunikation (2005/698/EG) ist schon der sachliche Anwen-
dungsbereich nicht berührt. Die Empfehlung knüpft gemäß ihrem Erwägungs-
grund 2 daran an, dass Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach
Art. 16 der Rahmenrichtlinie auf einem bestimmten Markt als Betreiber mit be-
trächtlicher Marktmacht eingestuft werden, u.a. zur getrennten Buchführung
und/oder zur Verwendung eines Kostenrechnungssystems verpflichtet werden
können mit dem Ziel, Transaktionen zwischen Betreibern transparenter zu ma-
chen und die tatsächlichen Kosten der erbrachten Dienstleistungen zu ermitteln.
Nach Nr. 2 Abs. 3 der Empfehlung wird die Verpflichtung zur Anwendung eines
Kostenrechnungssystems auferlegt, um zu gewährleisten, dass gemeldete Be-
treiber, die Preiskontrollen unterliegen oder zu kostenorientierten Preisen ver-
pflichtet sind, diese Kosten anhand fairer, objektiver und transparenter Kriterien
den erbrachten Diensten zuordnen. Die Empfehlung bezieht sich mithin nach
ihrem eindeutigen Wortlaut auf die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie
geregelte Befugnis der nationalen Regulierungsbehörde, einem Betreiber unter
den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen bestimmte Auflagen in Bezug
auf Kostenrechnungsmethoden zu erteilen (vgl. § 29 Abs. 2 TKG 2004), nicht
hingegen auf die hiervon unabhängige Befugnis der Regulierungsbehörde, dem
betreffenden Betreiber Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die
Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen (vgl.
§§ 30 ff. TKG 2004).
Im Übrigen lässt die Empfehlung nach ihrem Regelungsgehalt auch nicht die
von der Beigeladenen behauptete klare Präferenz für die Heranziehung von
(Brutto-)Wiederbeschaffungswerten erkennen. In dem von der Beigeladenen
unvollständig zitierten Erwägungsgrund 8 der Empfehlung wird zwar ein „zu-
kunftsorientierter Ansatz“ erwähnt, der „nicht auf Anschaffungs-, sondern auf
Wiederbeschaffungskosten beruht“. Hierbei handelt es sich jedoch erkennbar
nur um eine mögliche Entscheidungsalternative. Nur für den Fall, dass die Re-
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- 30 -
gulierungsbehörde einen zukunftsorientierten Ansatz wählt, bei dem also „das
Anlagevermögen ständig anhand der Kosten einer vergleichbaren, modernen
und mit effizientester Technik ausgestatteten Infrastruktur neu bewertet wird“,
muss sie sodann „u.U. die Parameter der Kostenrechnungsmethode anpassen,
damit diese Regulierungsziele erreicht werden können“. Eine eindeutige Präfe-
renz für die Heranziehung von Wiederbeschaffungswerten lässt sich auch nicht
der von der Beigeladenen weiter zitierten Nr. 3 der Empfehlung entnehmen.
Soweit dort im dritten Absatz ausgeführt wird, dass „die Bewertung von Netzan-
lagevermögen nach seinem zukunftsorientierten bzw. Wiederbeschaffungswert
für einen effizienten Betreiber, das heißt nach den geschätzten Kosten, die ei-
nem vergleichbaren Betreiber auf einem hart umkämpften Markt entstünden,
(…) ein entscheidendes Element der auf Wiederbeschaffungskosten beruhen-
den Kostenrechnung („current cost accounting“, CCA) ist“, wird durch diese Be-
schreibung nicht die Befugnis der Regulierungsbehörde berührt, sich für einen
völlig anderen, auf den Anschaffungskosten beruhenden Ansatz zu entschei-
den. Lediglich für den Fall, dass sich die Regulierungsbehörde für einen auf die
Wiederbeschaffungskosten bezogenen Ansatz entscheidet („dazu“), sollen die
in Nr. 3 Abs. 3 der Empfehlung enthaltenen Vorgaben Anwendung finden, dass
„der auf Abschreibungen entfallende Anteil der Betriebskosten auf der Grundla-
ge des Wiederbeschaffungswerts einer äquivalenten, modernen Anlage be-
rechnet werden“ muss, dass „das eingesetzte Kapital (…) folglich auf der
Grundlage der aktuellen Wiederbeschaffungskosten ausgewiesen werden“
muss, dass „weitere Anpassungen notwendig sein“ können, „um dem jeweils
aktuellen Kaufpreis eines Anlageguts und seinen Betriebskosten Rechnung zu
tragen“, und dass schließlich „ergänzend zur Bewertung des Netzanlagevermö-
gens nach dem zukunftsorientierten bzw. Wiederbeschaffungswert (…) gege-
benenfalls eine weitere Kostenrechnungsmethode wie die der langfristigen zu-
sätzlichen Kosten („long run incremental costs“, LRIC) verwendet werden“
kann.
Keine andere Beurteilung ergibt sich, soweit den nationalen Regulierungsbe-
hörden in Nr. 3 Abs. 5 der Empfehlung 2005/698/EG empfohlen wird, „insbe-
sondere bei Verwendung von Kostendaten zur Begründung von Preisentschei-
dungen eingehend zu prüfen, ob weitere Anpassungen der Finanzinformationen
50
- 31 -
zur Berücksichtigung von Effizienzfaktoren notwendig sind, weil die Kosten-
rechnungssysteme (selbst wenn sie auf Wiederbeschaffungswerten beruhen)
die effizienten oder relevanten Kosten eventuell nicht genau widerspiegeln“,
wobei „Effizienzfaktoren (…) auf Bewertungen der unterschiedlichen Netztopo-
logien und -architekturen, der Abschreibungsverfahren sowie der eingesetzten
oder geplanten Netztechnologien beruhen“ können. Auch diese Aussagen set-
zen die Entscheidung der Regulierungsbehörde für ein auf Wiederbeschaf-
fungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem voraus, berühren jedoch
nicht die Möglichkeit der Entscheidung für ein anderes, auf den Anschaffungs-
kosten beruhendes Kostenrechnungssystem.
Dass die Kommissionsempfehlung lediglich an die Entscheidung der Regulie-
rungsbehörde für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrech-
nungssystem anknüpft, ergibt sich ferner aus Nr. 3 Abs. 2, wonach den nationa-
len Regulierungsbehörden, „die sich bereits für ein auf Wiederbeschaffungskos-
ten beruhendes Kostenrechnungssystem entschieden haben“, empfohlen wird,
„klare Termine und ein Bezugsjahr für die Einführung der neuen, auf Wiederbe-
schaffungskosten beruhenden Kostenrechnungssysteme durch die Betreiber
festzulegen“. Für einen durch die Empfehlung nicht beschränkten Entschei-
dungsspielraum der Regulierungsbehörde zwischen den unterschiedlichen Kos-
tenrechnungssystemen spricht schließlich insbesondere der - von der Beigela-
denen gerade nicht zitierte - vierte Absatz der Nr. 3 der Empfehlung. Soweit
den nationalen Regulierungsbehörden danach empfohlen wird, „den Preis- und
Wettbewerbsfragen, die sich beispielsweise beim entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss aus der Einführung einer auf Wiederbeschaffungswerten
beruhenden Kostenrechnung ergeben, genügend Beachtung zu schenken“,
lässt die Kommission deutlich erkennen, dass sich durch die Entscheidung für
ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem nach-
teilige Auswirkungen auf einzelne Regulierungsziele ergeben können, die des-
halb von der Regulierungsbehörde in den Blick genommen werden müssen.
Diese Berücksichtigungspflicht ginge ins Leere, wenn die Kommissionsempfeh-
lung das Ziel verfolgen würde, die Regulierungsbehörde von vornherein auf ein
bestimmtes Kostenrechnungssystem festzulegen.
51
- 32 -
Die von der Beigeladenen weiter erwähnte, auf Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie
97/33/EG gestützte Empfehlung der Kommission vom 8. Januar 1998 zur Zu-
sammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 1 -
Zusammenschaltungsentgelte) (98/195/EG) ist ebenfalls schon nicht anwend-
bar; denn ihre Rechtsgrundlage, die Richtlinie 97/33/EG, ist gemäß Art. 26
und 28 Abs. 1 Unterabs. 2 der Rahmenrichtlinie mit Wirkung vom 25. Juli 2003
aufgehoben und ihre übergangsweise Geltung nach Art. 27 Abs. 1 der Rahmen-
richtlinie durch die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 5. Ok-
tober 2005 beendet worden. Unabhängig davon ist die Empfehlung 98/195/EG
auch inhaltlich nicht geeignet, die Auffassung der Beigeladenen zu stützen. Ei-
ne Präferenz der Kommission für eine auf den Wiederbeschaffungskosten be-
ruhende Berechnungsmethode lässt allenfalls Nr. 6 der Empfehlung erkennen.
Danach setzt „die Zugrundelegung von zukunftsrelevanten langfristigen durch-
schnittlichen zusätzlichen Kosten (…) ein Kostenrechnungssystem voraus, bei
dem die aktivitätsorientierte Zurechnung der Kosten auf der Basis der Wieder-
beschaffungskosten statt der Anschaffungs- und Herstellungskosten erfolgt“.
Hieran schließt die an die nationalen Regulierungsbehörden gerichtete Empfeh-
lung an, „den gemeldeten Betreibern Fristen für die Einführung neuer Kosten-
rechnungssysteme auf der Grundlage der Wiederbeschaffungskosten zu set-
zen, sofern solche Systeme nicht bereits vorhanden sind“. Aus dem Gesamtzu-
sammenhang der Empfehlung, insbesondere dem Erwägungsgrund 7, dem zu-
folge „kein bestimmtes Kostenrechnungssystem vorgeschrieben“ wird, ergibt
sich jedoch, dass es sich bei dem auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden
Kostenrechnungssystem nach Auffassung der Kommission lediglich um eine
besonders geeignete, nicht aber um die eindeutig vorzugswürdige Methode
handelt.
Diese Einschätzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäischen Union. Denn obwohl u.a. die Beigeladene des vorliegenden
Verfahrens bereits in dem dem Urteil vom 24. April 2008 zugrunde liegenden
Verfahren vor dem Gerichtshof geltend gemacht hatte, nach der Nr. 6 der Emp-
fehlung 98/195 bestünden bedeutsame Anhaltspunkte dafür, dass der Gemein-
schaftsgesetzgeber sich für eine auf die aktuellen Kosten gestützte Berech-
nungsmethode entschieden habe (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-
52
53
- 33 -
55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 89 f.), ist der Gerichtshof hierauf in seiner
Entscheidung nicht eingegangen. Er hat vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass
die Verordnung Nr. 2887/2000 sowie die Richtlinien 97/33 und 98/10 des alten
Rechtsrahmens keinen Anhaltspunkt enthalten, der für eine ausschließlich auf
den aktuellen Kosten oder den historischen Kosten beruhende Berechnungs-
methode spricht (a.a.O. Rn. 109).
Die ebenfalls auf Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG gestützte Empfehlung
der Kommission vom 8. April 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberali-
sierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kosten-
rechnung) (98/322/EG) ist wegen des Außerkrafttretens der Richtlinie 97/33/EG
auf die Zusammenschaltungsentgelte im vorliegenden Fall ebenso wenig an-
wendbar wie die zuvor erwähnte Empfehlung 98/195/EG. Zudem hat der Ge-
richtshof der Europäischen Union auch dieser Empfehlung keine relevanten
Anhaltspunkte dafür entnommen, dass ein auf Wiederbeschaffungskosten be-
ruhendes Kostenrechnungssystem zu präferieren sei, obwohl die Beigeladene
des vorliegenden Verfahrens bereits in dem vor dem Gerichtshof geführten Ver-
fahren geltend gemacht hatte, aus Nr. 4 der Empfehlung 98/322 ergäben sich
bedeutsame Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber sich für
eine auf die aktuellen Kosten gestützte Berechnungsmethode entschieden habe
(EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 91).
(5) Ohne Erfolg bleibt schließlich der Vortrag der Beigeladenen, die Begrün-
dungsanforderungen, denen die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung des ihr
zustehenden Beurteilungsspielraums unterliege, seien aufgrund ihrer bisherigen
Entscheidungspraxis unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwal-
tung herabgesetzt, weil sie die Genehmigungen der Entgelte für Interconnec-
tion-Leistungen bisher stets auf (Brutto-)Wiederbeschaffungswerte gestützt ha-
be. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenso wie des
Bundesverwaltungsgerichts ist zwar anerkannt, dass die tatsächliche Verwal-
tungspraxis sowohl aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) als auch
des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebots des Vertrauensschutzes
(Art. 20 Abs. 3 GG) zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen kann
(BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135
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55
- 34 -
<153>; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - BVerwG 3 C 49.02 - BVerwGE
118, 379 <383> und vom 8. April 1997 - BVerwG 3 C 6.95 - BVerwGE 104, 220
<223>). Es ist jedoch gleichfalls gesichert, dass die Behörde ihre Praxis aus
willkürfreien, d.h. sachlichen Gründen ändern kann (Urteil vom 8. April 1997
a.a.O.). Ob derartige Gründe für eine Abweichung von der bisherigen Entschei-
dungspraxis vorliegen, hat die Behörde bei der Ausfüllung ihres Entscheidungs-
spielraums jeweils neu zu prüfen. Unterlässt sie diese Prüfung, ist der Ent-
scheidungsvorgang unvollständig. Ungeachtet des auch in zeitlicher Hinsicht zu
beachtenden Konsistenzgebots (§ 27 Abs. 2 TKG 2004) muss dies in besonde-
rem Maße in einem Bereich wie der telekommunikationsrechtlichen Entgeltre-
gulierung gelten, in dem die technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Rah-
menbedingungen einem raschen und dauernden Wandel unterliegen.
Aus den von der Beigeladenen in der Sache geltend gemachten Vertrauens-
schutzgesichtspunkten folgt nichts anderes. Selbst wenn die Darstellung der
Beigeladenen, ein Methodenwechsel von einem auf Wiederbeschaffungswerten
beruhenden Kostenrechnungssystem zu einem auf „historischen Kosten“ beru-
henden System vor Ablauf des jeweiligen Investitionszyklus führe in einem
Marktumfeld, das durch im Durchschnitt fallende Preise für vermittlungstechni-
sche Einrichtungen gekennzeichnet sei, in der Regel zu einer unangemessenen
Herabsetzung der ermittelten Kosten und folglich auch der hierauf gestützten
Entgelte, nicht unplausibel ist und diesem Gesichtspunkt ein erhebliches Ge-
wicht in der Abwägung zukommen kann, rechtfertigt dies nicht die Annahme,
dass die Regulierungsbehörde im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums bei
der Auswahl der Berechnungsmethode für das Anlagevermögen von vornherein
von der Prüfung entbunden ist, ob gleichwohl Gründe für eine Abweichung von
der bisherigen Entscheidungspraxis vorliegen. Denn zum einen sind die darge-
stellten wirtschaftlichen Zusammenhänge, insbesondere was das angeblich
kontinuierlich fallende Preisniveau für die Vermittlungs-, Linien- und Übertra-
gungstechnik betrifft, jedenfalls nicht derartig offensichtlich, dass eine Überprü-
fung im Rahmen der jeweiligen Genehmigungsentscheidung entbehrlich wäre.
Zum anderen ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Methoden-
wechsel von einem auf Wiederbeschaffungswerten beruhenden Kostenrech-
nungssystem zu einem auf „historischen Kosten“ beruhenden System trotz der
56
- 35 -
damit möglicherweise verbundenen Reduzierung der anzusetzenden Kosten im
Rahmen der Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der gegenläufigen Re-
gulierungsziele vorzugswürdig ist.
c) Die Begründung des angefochtenen Beschlusses genügt in Bezug auf die
Frage, ob der Wert des für die Erbringung der hier fraglichen Verbindungsleis-
tungen erforderlichen Anlagevermögens als Grundlage für Zinsen und Ab-
schreibungen auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungskosten
oder der Wiederbeschaffungskosten zu berechnen ist, nicht den dargelegten
Anforderungen. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur die
konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaß-
stab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung
eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infra-
strukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten ge-
recht wird. Die Beklagte hat es ferner versäumt, unter Bewertung der unter-
schiedlichen Belange im Einzelnen plausibel und erschöpfend darzulegen, dass
und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Me-
thode spricht.
Unter dem Gliederungspunkt „Kalkulationsbasis“ hat die Beschlusskammer auf
S. 31 des angefochtenen Beschlusses die von ihr gewählte Methode dahinge-
hend zusammengefasst, sie habe bei der Bestimmung der Kosten der effizien-
ten Leistungsbereitstellung das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz, d.h. das
leitungsvermittelte Netz (zu Wiederbeschaffungspreisen) einbezogen und dabei
effizienzorientierte Änderungen vorgenommen. Zwar hat die Beschlusskammer
die Möglichkeit einer auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten beruhen-
den Berechnungsmethode unter dem Begriff einer „reinen Ist-Kostenbetrach-
tung“ als Alternative zu einer auf Wiederbeschaffungspreisen beruhenden Me-
thode ansatzweise in den Blick genommen. Sie hat die Zulässigkeit einer sol-
chen Berechnungsmethode aber lediglich mit der Begründung verneint, hier-
durch würden - im Falle bereits abgeschriebener Netzkomponenten - in der
Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale gesetzt und
Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch
sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert.
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- 36 -
Von den bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Zielen, auf die sich die
Auswahl der Kostenermittlungsmethode in jeweils unterschiedlicher Weise
nachteilig auswirken kann, hat die Regulierungsbehörde damit nur ein Element
isoliert in den Blick genommen. Wie oben dargelegt, stehen jedoch dem von der
Bundesnetzagentur hervorgehobenen Ziel, die langfristige Entwicklung und
Verbesserung der Infrastruktur durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern,
welches Art. 13 der Zugangsrichtlinie - ebenso wie bereits der TAL-VO - zu-
grunde liegt und dem im nationalen Recht das Ziel der Förderung effizienter
Infrastrukturinvestitionen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004 korrespondiert, ins-
besondere die Ziele der Wettbewerbsförderung (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
2004) und der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen
(vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) entgegen. Auf diese Ziele ist die Beschluss-
kammer bei der Begründung ihrer Entscheidung, das derzeit noch vorhandene
PSTN-Netz - wenn auch mit „effizienzorientierten Änderungen“ - zu Wiederbe-
schaffungspreisen anzusetzen, mit keinem Wort eingegangen.
Ebenso wie in dem der Entscheidung des Senats vom 23. November 2011
- BVerwG 6 C 11.10 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5) zugrunde liegenden
Fall hat eine methodische Auseinandersetzung mit historischen Kosten im Sin-
ne einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen und der anderen Berech-
nungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele in dem angegriffenen Be-
scheid nicht erkennbar stattgefunden. Die erwähnten Ausführungen auf S. 31
der Beschlussbegründung beschränken sich auf die Hervorhebung der nachtei-
ligen Auswirkungen der abgelehnten Berechnungsmethode auf das Ziel, effizi-
ente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen. Ob die Bun-
desnetzagentur mit der Erwägung, durch die Anwendung einer auf den An-
schaffungs- und Herstellungskosten beruhenden Berechnungsmethode würden
falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue
Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise der alten Technologie
vermindert, von vornherein nur die Investitionsanreize für die Beigeladene oder
auch diejenigen für die Wettbewerber in den Blick genommen hat, kann dahin-
stehen. Denn jedenfalls fehlt es an einer Auseinandersetzung mit dem Um-
stand, dass die von der Behörde stattdessen bevorzugte Methode der Kosten-
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- 37 -
ermittlung auf der Grundlage von Wiederbeschaffungspreisen nachteilige Aus-
wirkungen auf die mit der Infrastrukturinvestitionsförderung potentiell konfligie-
renden Ziele der Nutzerinteressen und der Sicherstellung eines chancenglei-
chen Wettbewerbs haben kann. Eine Ermittlung, Bewertung und Abwägung der
insoweit maßgeblichen Belange ist nicht ansatzweise erkennbar. Die in der
mündlichen Verhandlung geäußerte Auffassung der Beklagtenvertreter, die zu
treffende Entscheidung sei für die anderen genannten Regulierungsziele „weit-
gehend irrelevant“ gewesen, hält der Senat schon nicht für plausibel. Unabhän-
gig davon hätte gegebenenfalls diese Erwägung auch bereits in der Beschluss-
begründung zum Ausdruck gebracht werden müssen.
Selbst wenn es im Ergebnis nicht zu beanstanden wäre, dass die Bundesnetz-
agentur dem Ziel, die langfristige Entwicklung und Verbesserung der Infrastruk-
tur durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern, im Rahmen ihres Entschei-
dungsspielraums den Vorzug gegeben hat, hätte sie ferner aus Gründen der
gerichtlichen Überprüfbarkeit zumindest die Prämissen ihrer Argumentation of-
fenlegen müssen. Hierzu wäre es mindestens erforderlich gewesen darzulegen,
auf welche tatsächlichen Erkenntnisse sich die Annahme der Behörde stützt,
dass die mit dem Ansatz von Wiederbeschaffungskosten verbundenen höheren
Entgelte für die in Rede stehenden Verbindungsleistungen günstige Auswirkun-
gen auf die Investitionen der Beigeladenen oder ihrer Wettbewerber in die Netz-
infrastruktur haben. Wegen der Komplexität der zugrunde liegenden wirtschaft-
lichen Wirkungszusammenhänge und der Vielfalt der hierzu in der Wissenschaft
vertretenen Auffassungen ist eine positive Korrelation zwischen dem Niveau der
Vorleistungsentgelte und der Dynamik des Ausbaus der Netzinfrastruktur jeden-
falls nicht evident (vgl. in Bezug auf die entsprechende Problematik der Entgelte
für kupferbasierte Teilnehmeranschlussleitungen: Gerpott/Winzer, N&R 2013,
178 <184>).
Nähere Ausführungen zur Bewertung der Vor- und Nachteile der unterschiedli-
chen Kostenberechnungsmethoden für die Erreichung der Regulierungsziele
waren in der Beschlussbegründung auch nicht aus besonderen Gründen des
Einzelfalls entbehrlich. Die Revision kann sich insoweit weder auf den Umstand
stützen, dass die Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren auf den Ansatz von
61
62
- 38 -
(Brutto-)Wiederbeschaffungswerten nicht eingegangen seien, noch darauf, dass
sich eine andere als die gewählte Methode nicht aufgedrängt habe. Die Beige-
ladene räumt selbst ein, dass die Frage, ob der Wert des für die Erbringung der
hier fraglichen Verbindungsleistungen erforderlichen Anlagevermögens als
Grundlage für Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Ermittlung der Kos-
ten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage der Wiederbe-
schaffungskosten berechnet werden darf oder nicht vielmehr die Anschaffungs-
und Herstellungskosten heranzuziehen sind, Gegenstand zumindest einer der
im Anhörungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen gewesen ist. Dass die-
ser Gesichtspunkt im Anhörungsverfahren thematisiert worden ist, ergibt sich
auch aus der zusammenfassenden Wiedergabe des Inhalts der schriftlichen
Stellungnahmen zum Entgeltantrag auf S. 19 f. der Begründung des angefoch-
tenen Beschlusses. Danach hätten „viele Beigeladene“ für die anzusetzenden
Investitionskosten nicht nur geltend gemacht, dass die Wiederbeschaffungskos-
ten für PSTN-Technik nachweislich sinken würden, weil deren Anbieter durch
die allgemeine Preisentwicklung und die Migration zu Netzen der Nächsten Ge-
neration (NGN) unter Preisdruck gerieten, sondern auch die Auffassung vertre-
ten, dass wegen der absehbaren Migration zu einem NGN-Netz den Investitio-
nen der Antragstellerin, d.h. der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren, oh-
nehin keine Wiederbeschaffungswerte zugrunde gelegt werden dürften. Schon
die Thematisierung im Rahmen des Anhörungsverfahrens begründete jedoch
die Verpflichtung der Regulierungsbehörde, sich mit der aufgeworfenen Frage
im Rahmen der Abwägung auch auseinanderzusetzen. Die Einbeziehung in die
Abwägung setzt nicht voraus, dass ein bestimmter Gesichtspunkt in allen oder
auch nur in einer Vielzahl der im Beteiligungsverfahren abgegebenen Stellung-
nahmen angesprochen wird. Ebenso wenig kommt es darauf an, wie ausführ-
lich oder sprachlich gelungen der betreffende Gesichtspunkt geltend gemacht
wird. Die Abwägungserheblichkeit lässt sich entgegen der Auffassung der Bei-
geladenen nicht unter Hinweis darauf verneinen, es habe hier „eine eher flapsi-
ge Bemerkung“ vorgelegen. Entscheidend ist, dass es sich bei der Grundsatz-
frage, ob die Kosten auf der Grundlage von Wiederbeschaffungswerten ermittelt
werden durften, jedenfalls nicht um ein offensichtlich „neben der Sache“ liegen-
des Vorbringen handelt.
- 39 -
Im Übrigen ist es nach der Rechtsprechung des Senats unerheblich, ob ein im
Verwaltungsverfahren beigeladener Wettbewerber des regulierten Unterneh-
mens Einwände gegen die von der Regulierungsbehörde zugrunde gelegte Me-
thode vorgebracht hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im
Bescheid dienen der objektiven Feststellung, ob die Tatbestandsvoraussetzun-
gen der erteilten Genehmigung vorliegen. Sie bezwecken jedenfalls nicht allein
die Bescheidung erhobener Einwendungen, sondern sollen zumindest auch die
nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin
eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz gebracht
zu werden drohte (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 41). Selbst wenn
der Beigeladenen im Ausgangspunkt darin zuzustimmen wäre, dass die Regu-
lierungsbehörde nicht auf alle denkbaren Belange und alle Argumente, die für
die eine oder andere Methode sprechen, in der Begründung ihrer Entscheidung
eingehen und sich nicht mit Gesichtspunkten befassen muss, die nicht vorge-
tragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, wären diese Vorausset-
zungen hier nicht erfüllt. Denn nachdem der Senat in dem Urteil vom 23. No-
vember 2011 davon ausgegangen ist, dass sich der Regulierungsbehörde die
Frage der Auswahl der Kostenberechnungsmethoden und des hierbei be-
stehenden Beurteilungsspielraums aufgedrängt hat, obwohl ihr die erst später
im Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 entwi-
ckelten Grundsätze noch nicht bekannt sein konnten, muss dies erst recht für
die vorliegende Entgeltgenehmigung gelten, die mehrere Monate nach dem
Urteil des Gerichtshofs ergangen ist. Dem von den Beklagtenvertretern in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Einwand, für eine Ausei-
nandersetzung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs habe wegen struktu-
reller Unterschiede zwischen dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und
den hier streitgegenständlichen Verbindungsleistungen kein Anlass bestanden,
vermag der Senat aus den oben unter a) dargelegten, für die Übertragbarkeit
der Vorgaben des Gerichtshofs sprechenden Gründen nicht zu folgen.
2. Das angefochtene Urteil überschreitet entgegen der Auffassung der Beklag-
ten auch nicht die rechtlichen Grenzen der Entscheidungsbefugnis des Ge-
richts.
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- 40 -
Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den
etwaigen Widerspruchsbescheid auf, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig
und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Hieraus folgt zwar, dass
das Gericht eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf die
erfolgreiche Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners des regu-
lierten Unternehmens nur aufheben darf, soweit sich die Genehmigung auf das
zwischen den Beteiligten vertraglich oder durch regulierungsbehördliche Zu-
sammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnis auswirkt (a). Ein
Verstoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt hier jedoch deshalb nicht vor,
weil das Verwaltungsgericht den angefochtenen Beschluss der Beklagten in
dem im Tenor genannten Umfang nicht mit Wirkung gegenüber jedermann,
sondern nur mit Wirkung zwischen den Beteiligten aufgehoben hat (b).
a) Einen Verwaltungsakt, der gegenüber einer Vielzahl von Personen wirkt, darf
das Gericht auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Betroffenen nur aufhe-
ben, soweit er zwischen den Beteiligten wirkt. Dies ist keine Folge der Rechts-
kraftwirkung des Urteils, die nach § 121 VwGO grundsätzlich auf die Beteiligten
beschränkt ist, sondern ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach das
Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid aufhebt,
soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rech-
ten verletzt ist. Das Wort „soweit“ stellt klar, dass sich die gerichtliche Aufhe-
bung bei Verwaltungsakten mit teilbarem Inhalt ungeachtet der sich aus der
unmittelbaren Umgestaltung bzw. Wiederherstellung der materiellen Rechtslage
ergebenden „inter-omnes“-Wirkung des aufhebenden Urteils auf diejenigen Tei-
le beschränken muss, aus denen die Rechtsverletzung für den Kläger folgt. Vo-
raussetzung einer subjektiv beschränkten Aufhebung ist allerdings, dass der
Verwaltungsakt in persönlicher Hinsicht teilbar ist. Soweit sich aus dem jeweili-
gen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der
Verwaltungsakt von allen Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder
nicht.
Hiervon ausgehend darf das Gericht eine telekommunikationsrechtliche Ent-
geltgenehmigung in dem hier vorliegenden Fall der erfolgreichen Anfechtungs-
klage eines Zusammenschaltungspartners des regulierten Unternehmens nur
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aufheben, soweit sich die Genehmigung auf das zwischen den Beteiligten ver-
traglich oder durch regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung
begründete Rechtsverhältnis auswirkt. Die Entgeltgenehmigung besteht nach
der gesetzlichen Konzeption aus personell abgrenzbaren Teilen und setzt keine
einheitliche Befolgung durch alle Adressaten voraus. Weder aus den im Tele-
kommunikationsgesetz geregelten Wirkungen der Entgeltgenehmigung (aa)
noch aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung (bb) oder allgemeinen
Rechtsschutzgesichtspunkten (cc) lassen sich substantielle Einwände gegen
eine subjektiv beschränkte Aufhebungsentscheidung ableiten.
aa) Die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung, die in be-
stehenden Verträgen zur Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte
Entgelt führt (§ 37 Abs. 2 TKG), steht der Annahme einer subjektiven Teilbarkeit
dieses Verwaltungsakts nicht entgegen. Soweit diese Wirkung voraussetzt,
dass die Entscheidung gegenüber dem Entgeltgläubiger und den Entgelt-
schuldnern einheitlich ergeht (vgl. Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C
3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 31) bzw. eine parallele Geltung
von Genehmigungen unterschiedlicher Entgelte für die gleiche Leistung ausge-
schlossen ist (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143,
87 Rn. 16), bezieht sich dies nur auf das jeweilige (zweipolige) Rechtsverhältnis
zwischen dem Entgeltgläubiger und einem bestimmten Entgeltschuldner. Aus
der privatrechtsgestaltenden Wirkung auf das bürgerlich-rechtliche Vertragsver-
hältnis folgt hingegen nicht notwendig auch das Erfordernis der Einheitlichkeit in
Bezug auf sämtliche der Entgeltgenehmigung unterfallende Rechtsverhältnisse
zwischen dem Entgeltgläubiger und allen einzelnen Entgeltschuldnern. Die ver-
fügende Wirkung der Entgeltgenehmigung, durch die das in § 37 Abs. 1 TKG
bestimmte präventive Verbot aufgehoben wird, andere als die von der Bundes-
netzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen (Urteil vom 25. Februar 2009
- BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19), schließt eine
auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten be-
schränkte gerichtliche Aufhebung ebenfalls nicht aus. Dass das Verbot in Folge
der gerichtlichen Entscheidung in diesem Fall nur in Bezug auf einzelne
Rechtsverhältnisse wieder auflebt, während es im Übrigen bei der Gestat-
tungswirkung der bestandskräftigen Entgeltgenehmigung verbleibt, stößt nicht
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auf systematische Bedenken. Nichts anderes gilt hinsichtlich der die Überein-
stimmung der genehmigten Entgelte mit den Maßstäben der §§ 28 und 31 TKG
2004 feststellenden Wirkung der Entgeltgenehmigung. Solange die Geltung
unterschiedlicher Entgelte innerhalb des jeweiligen Austauschverhältnisses
zwischen dem Entgeltgläubiger und einem Entgeltschuldner ausgeschlossen
ist, unterliegt die Teilbarkeit in persönlicher Hinsicht auch insoweit keinen
rechtssystematischen Bedenken.
bb) Aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung lassen sich ebenfalls keine
zwingenden Einwände gegen die Annahme herleiten, dass eine telekommuni-
kationsrechtliche Entgeltgenehmigung aus personell abgrenzbaren Teilen be-
steht mit der Folge, dass eine auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen
Prozessbeteiligten beschränkte Aufhebung möglich ist.
Ziel der Entgeltregulierung ist es gemäß § 27 Abs. 1 TKG 2004, eine miss-
bräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern
oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern. Bei den jeweiligen Entgeltregulie-
rungsmaßnahmen prüft die Bundesnetzagentur, ob diese in einem angemesse-
nen Verhältnis zu den in § 2 TKG 2004 genannten Zielen stehen. Von den da-
nach maßgeblichen Regulierungszielen sind hier insbesondere die Sicherstel-
lung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004), die För-
derung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004), die
Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2
Nr. 1 TKG 2004) sowie die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundver-
sorgung mit Telekommunikationsdiensten zu erschwinglichen Preisen (§ 2
Abs. 2 Nr. 5 TKG 2004) in den Blick zu nehmen.
In Bezug auf den überwiegenden Teil der genannten Regulierungsziele sind die
nachteiligen Auswirkungen im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den
jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Ent-
geltgenehmigung allenfalls sehr begrenzt. Die Ziele der Förderung effizienter
Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004) und der Sicherstellung
einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten zu
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erschwinglichen Preisen (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG 2004) werden schon nicht in
greifbarer Weise berührt. Die Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2
Nr. 1 TKG 2004) sind nur dann mittelbar nachteilig betroffen, wenn eine erneute
Entscheidung der Regulierungsbehörde zu niedrigeren Entgelten führt, die von
denjenigen Vertragspartnern des regulierten Unternehmens, die weiterhin an
die ursprüngliche Entgeltgenehmigung gebunden sind, nicht an ihre Endnutzer
weitergegeben werden können. Dies ist jedoch keine Folge, deren Eintritt durch
die Annahme einer subjektiven Unteilbarkeit der Entgeltgenehmigung unbedingt
verhindert werden müsste.
Lediglich das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 genannte Regulierungsziel der Si-
cherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation könnte bei einer auf das
Verhältnis zwischen dem klagenden und dem regulierten Unternehmen be-
schränkten Aufhebung der Entgeltgenehmigung in relevanter Weise nachteilig
berührt sein; denn wenn unterschiedliche Entgelte für dieselben Vorleistungen
trotz identischer Kosten erhoben werden, kann dies zu Wettbewerbsverzerrun-
gen führen. Allerdings schließt das Telekommunikationsgesetz derartige Folgen
nicht von vornherein aus. Dass die Erhebung unterschiedlicher Entgelte nicht
ohne Weiteres als erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten
anderer Unternehmen auf dem betreffenden Telekommunikationsmarkt im Sin-
ne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004 oder als Diskriminierung im Sinne
des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG 2004 anzusehen ist, wird daran erkennbar,
dass der Gesetzgeber selbst zu einer Behinderung oder Ungleichbehandlung
führende Verhaltensweisen, die grundsätzlich unter das allgemeine Miss-
brauchsverbot fallen, im Ergebnis hinnimmt, wenn gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2
Halbs. 2 TKG 2004 eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird (vgl. hier-
zu Urteil vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28
TKG Nr. 3 Rn. 30). Beruht eine unterschiedliche Behandlung - wie hier - ledig-
lich auf den rechtlichen Wirkungen der im Verhältnis zu denjenigen Adressaten,
die von einer Klage abgesehen haben, eingetretenen Bestandskraft eines Ver-
waltungsakts, ist eine sachliche Rechtfertigung im Sinne dieser Vorschrift zwei-
fellos gegeben.
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Den nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb im Fall einer auf das
Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkten ge-
richtlichen Aufhebung der Entgeltgenehmigung stehen zudem anders geartete
Nachteile für den Wettbewerb im umgekehrten Fall einer uneingeschränkten
Aufhebung gegenüber. Das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chan-
cengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientier-
ter Märkte der Telekommunikation beinhaltet nämlich nach der Rechtsprechung
des Senats (Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87
Rn. 58), dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations-
und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben. Sind Wett-
bewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkunden-
produkte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unterneh-
mens angewiesen, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt
werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig über-
schaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht. Sinn und
Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass sowohl das regulierte Unter-
nehmen als auch die Wettbewerber während der Geltungsdauer einer befriste-
ten Entgeltgenehmigung auf deren Bestand vertrauen können. Dieser Vertrau-
ensschutz wäre beeinträchtigt, wenn die Aufhebung der Entgeltgenehmigung
durch das Gericht, die zu einer erneuten Entscheidung der Bundesnetzagentur
und damit bei Vorliegen neuer Erkenntnisse auch zur Genehmigung höherer
Entgelte führen kann, auch im Verhältnis zwischen dem regulierten Unterneh-
men und denjenigen Wettbewerbern wirken würde, die keine Klage erhoben
und die Entgeltgenehmigung damit bestandskräftig haben werden lassen.
Bei dieser Ausgangslage trägt es der gesetzlichen Konzeption der Entgeltregu-
lierung Rechnung, wenn die Beurteilung, welche der aufgezeigten Nachteile für
das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs
und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommu-
nikation eher hingenommen werden können, im jeweiligen Einzelfall von der
Regulierungsbehörde vorgenommen wird. Es erscheint daher sachgerecht, im
Fall der gerichtlichen Aufhebung zunächst vom Fortbestand der Entgeltgeneh-
migung im Verhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und denjenigen
Wettbewerbern auszugehen, die nicht geklagt haben. Damit bleibt letztlich der
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- 45 -
Bundesnetzagentur die in ihrem pflichtgemäßen Ermessen stehende Entschei-
dung überlassen, ob die im Verhältnis zu den nicht am Prozess beteiligten Un-
ternehmen rechtswidrige, aber weiterhin bestandskräftige Entgeltgenehmigung
nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumindest mit Wirkung für die Zukunft zurück-
zunehmen ist. Ob die Bundesnetzagentur ihr Rücknahmeermessen in früheren
Fällen, in denen Gerichte Entgeltgenehmigungen auf das Rechtsverhältnis zwi-
schen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkt aufgehoben haben, fehler-
frei ausgeübt hat, ist für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung.
cc) Durchgreifende Einwände gegen die subjektive Teilbarkeit der Entgeltge-
nehmigung und die hieraus in der vorliegenden prozessualen Konstellation der
Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners folgende Beschränkung
der gerichtlichen Aufhebung auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen
Prozessbeteiligten ergeben sich auch nicht unter den in der mündlichen Ver-
handlung vor dem Senat von den Klägerinvertretern des Parallelverfahrens
BVerwG 6 C 14.12 geltend gemachten Rechtsschutzgesichtspunkten.
Gegen die subjektiv beschränkte Aufhebung der Entgeltgenehmigung in der
hier vorliegenden prozessualen Konstellation der Anfechtungsklage eines ent-
geltpflichtigen Zusammenschaltungspartners lässt sich nicht einwenden, dass
in den Fällen einer stattgebenden Entscheidung auf eine Verpflichtungsklage
des regulierten Unternehmens gegen die Entgeltgenehmigung regelmäßig alle
vertraglich oder durch Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsver-
hältnisse zwischen dem regulierten Unternehmen und den Zusammenschal-
tungspartnern von der Aufhebung erfasst werden. Es handelt sich vielmehr um
eine rechtlich zwingende Folge der jeweils unterschiedlichen Streitgegenstän-
de. Die von einer rechtswidrigen Entgeltgenehmigung ausgehende Verletzung
eigener Rechte erstreckt sich bei dem regulierten Unternehmen, dessen Klage
auf höhere Entgelte gerichtet ist, regelmäßig auf alle Rechtsverhältnisse, in de-
nen das Unternehmen von seinen Zusammenschaltungspartnern lediglich die
genehmigten Entgelte verlangen darf. Demgegenüber werden die Zusammen-
schaltungspartner in der Regel nur insoweit in eigenen Rechten verletzt, als die
rechtswidrige Entgeltgenehmigung die Höhe ihrer jeweils eigenen Entgeltzah-
lungspflicht für die von dem regulierten Unternehmen bezogenen Leistungen
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- 46 -
gestaltet. Ausnahmen sind etwa in dem Fall denkbar, dass von dem klagenden
Unternehmen nicht - wie im vorliegenden Fall - eine Überschreitung des Ent-
geltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geltend ge-
macht wird, sondern eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmög-
lichkeiten im Sinne des Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
TKG 2004. Diese Regelung stellt allerdings nicht auf die Belastung der Zusam-
menschaltungspartner des regulierten Unternehmens durch die hoheitliche Ge-
staltung ihrer Entgeltzahlungspflicht, sondern auf die Beeinträchtigung der
Wettbewerbsmöglichkeit „anderer Unternehmen“ ab und bezieht damit von
vornherein einen von den Entgeltschuldnern zu unterscheidenden Personen-
kreis in ihren Schutzbereich ein (vgl. Urteil vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C
18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 15). Erhebt das regulierte Unter-
nehmen genehmigungsbedürftige Entgelte, die zwar den Maßstab der Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung überschreiten, jedoch die Schwelle des
Behinderungsmissbrauchs nicht erreichen, verletzt dies jedenfalls in aller Regel
nur die Rechte der unmittelbar entgeltpflichtigen Unternehmen.
In welchem Umfang die Entgeltgenehmigung Rechte des klagenden Unterneh-
mens beeinträchtigt, hat das Verwaltungsgericht im jeweiligen Einzelfall zu prü-
fen. Dass die subjektive Reichweite der gerichtlichen Aufhebung einer Entgelt-
genehmigung nicht einheitlich bestimmt werden kann, sondern sich in jedem
Einzelfall an dem Streitgegenstand und den konkret verletzten Rechten orientie-
ren muss, ergibt sich aus dem in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum Ausdruck
kommenden Grundsatz, dass der Verwaltungsprozess nicht der objektiven
Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern der Durchsetzung subjektiver Rechtsposi-
tionen dient. Die praktischen Schwierigkeiten, zu denen die Prüfung der Aufhe-
bungsvoraussetzung der Verletzung eigener Rechte in Grenzfällen führen kann,
sind im Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung ebenso
überwindbar wie auf anderen Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts. Für
die subjektive Reichweite der gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmi-
gung ist schließlich ohne Bedeutung, ob bei unionsrechtskonformer Auslegung
des § 42 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Ge-
richtshofs der Europäischen Union auch solche Unternehmen klagebefugt sind,
die mit dem regulierten Unternehmen in keiner Vertragsbeziehung stehen und
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deren Rechte von der Entgeltgenehmigung daher lediglich potenziell betroffen
sind (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008,
I-2931 Rn. 176 f.).
b) Bestehen im Licht der Regulierungsziele ebenso wie der gesetzlichen Aus-
gestaltung der Genehmigungswirkungen nach alledem keine durchgreifenden
Einwände gegen die Annahme, dass eine telekommunikationsrechtliche Ent-
geltgenehmigung in persönlicher Hinsicht teilbar ist und vom Gericht auf die
erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unter-
nehmens nur aufgehoben werden darf, soweit sie zwischen den Beteiligten
wirkt, liegt der von der Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen § 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO hier allerdings deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsge-
richt seinen Entscheidungsausspruch entsprechend begrenzt hat. Dem Wortlaut
des Tenors des angefochtenen Urteils ist eine solche Begrenzung zwar nicht
ausdrücklich zu entnehmen. Das Verwaltungsgericht hat den Beschluss der
Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 danach aufgehoben, soweit darin
Entgelte für die im Einzelnen aufgeführten Verbindungsleistungen genehmigt
werden. Mit der Einschränkung „soweit“ wird die Aufhebung der Entgeltgeneh-
migung erkennbar lediglich in sachlicher, nicht in persönlicher Hinsicht einge-
schränkt.
Dass das Verwaltungsgericht den Aufhebungsausspruch ungeachtet dieses
Wortlauts nicht auf die Rechtsverhältnisse zwischen der Beigeladenen und den-
jenigen Entgeltschuldnern, die nicht Beteiligte des vorliegenden Verfahrens
sind, erstreckt hat, folgt jedoch aus dem Zusammenhang mit dem Tatbestand
und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. Im Tatbestand führt
das Verwaltungsgericht aus, dass die Klägerin einen Teil der Dienste, für die im
streitgegenständlichen Beschluss Entgelte genehmigt worden sind, im Geneh-
migungszeitraum tatsächlich nicht bei der Beigeladenen nachgefragt und die
Klage hinsichtlich der Genehmigung der Entgelte für diese Dienste in der münd-
lichen Verhandlung zurückgenommen hat. Der Rücknahme vorausgegangen
war ein gerichtlicher Hinweis vom 20. März 2012, in dem die Klägerin um Be-
zeichnung der nicht in Anspruch genommenen Leistungen gebeten und aufge-
fordert worden war, mitzuteilen, ob die (uneingeschränkt) auf Aufhebung des
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(gesamten) Beschlusses vom 28. November 2008 gerichtete Klage entspre-
chend eingeschränkt werden soll. In den Entscheidungsgründen hat das Ver-
waltungsgericht sodann im Zusammenhang mit der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2
VwGO) darauf abgestellt, das die Klägerin während des Genehmigungszeit-
raums auf der Grundlage der durch den Beschluss der RegTP vom 10. Dezem-
ber 2002, geändert durch Beschlüsse vom 27. März 2003 und vom 5. April
2004, erlassenen Zusammenschaltungsanordnung die - nach der teilweisen
Klagerücknahme noch - in Rede stehenden Dienste nachgefragt habe. Gemäß
dem Beschluss sei die Klägerin verpflichtet, für die nachgefragten Leistungen
die jeweils vorläufig genehmigten, genehmigten oder teilgenehmigten Entgelte
zu zahlen. Die Wirksamkeit der auf der Grundlage des § 37 TKG 1996 erlasse-
nen Zusammenschaltungsanordnung und der darin enthaltenen Entgeltanord-
nung sei weder infolge des Inkrafttretens des Telekommunikationsgesetzes
2004 noch aufgrund eines Widerrufs oder einer Rücknahme durch die Regulie-
rungsverfügungen vom 5. Oktober 2005 und 22. April 2009 entfallen. Die Ver-
weisung auf die jeweils genehmigten Entgelte bewirke, dass die mit dem streit-
gegenständlichen Beschluss erteilte Genehmigung der betreffenden Entgelte
das durch die Zusammenschaltungsanordnung begründete privatrechtliche
Rechtsverhältnis unmittelbar gestalte.
Aus diesen Ausführungen sowie dem im vorbereitenden Verfahren erteilten ge-
richtlichen Hinweis wird deutlich, dass das Verwaltungsgericht einen Aufhe-
bungsanspruch der Klägerin nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO überhaupt nur in
Betracht gezogen hat, soweit die angefochtene Entgeltgenehmigung Auswir-
kungen auf das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Beigeladenen haben
kann. Für eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten im Sinne des
Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004, auf die sich
die Klägerin unabhängig von ihrer eigenen Entgeltzahlungspflicht berufen könn-
te, bestehen nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts keine Anhalts-
punkte. Vor diesem Hintergrund verbietet sich die Annahme, das Verwaltungs-
gericht habe die Wirkung der im Tenor ausgesprochenen Teilaufhebung der
Entgeltgenehmigung auf Rechtsverhältnisse zwischen der Beigeladenen und
denjenigen Entgeltschuldnern, die nicht Beteiligte des vorliegenden Verfahrens
sind, erstrecken wollen.
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- 49 -
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der auch zu Lasten
des drittbeteiligten Rechtsmittelführers gilt. Da die Beklagte als unterlegene
Hauptbeteiligte keine eigene Revision eingelegt hat, kommt § 159 VwGO - an-
ders als im erstinstanzlichen Verfahren - nicht zur Anwendung und erstreckt
sich die Kostentragungspflicht der Beigeladenen auch auf die außergerichtli-
chen Kosten der Beklagten im Revisionsverfahren (stRspr, vgl. Urteil vom
12. Juni 2013 - BVerwG 6 C 11.12 - juris Rn. 59 m.w.N.).
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Hahn
Prof. Dr. Hecker
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 50 000 €
festgesetzt.
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Hahn
Prof. Dr. Hecker
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