Urteil des BVerwG vom 25.09.2013, 6 C 14.12

Entschieden
25.09.2013
Schlagworte
Empfehlung, Unternehmen, Betreiber, Zugang, Kommission, Genehmigung, Zusammenschaltung, Bürger der Gemeinschaft, Sicherstellung, Eugh
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 14.12 VG 21 K 46/09

Verkündet am 25. September 2013 Bärhold als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn und Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Mai 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telefonnetze, deren Zusammenschaltung durch Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP - (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur -) vom 25. Oktober 2002, geändert durch Beschluss vom 27. Oktober 2004, angeordnet worden

war. In der Zusammenschaltungsanordnung ist bestimmt, dass die Klägerin

verpflichtet ist, für die Leistungen, die sie aufgrund der Anordnung nachfragt,

die jeweils vorläufig genehmigten, genehmigten oder teilgenehmigten Entgelte

zu zahlen. Durch Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005 gab die Bundesnetzagentur der Beigeladenen unter anderem auf, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz

zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen, für

die ihre beträchtliche Marktmacht durch die Festlegung der Präsidentenkammer

festgestellt worden war, zu erbringen. Zugleich bestimmte sie, dass die Entgelte

für die Gewährung des Zugangs der Genehmigung nach § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG - unterliegen. Durch spätere Regulierungsverfügung vom

22. April 2009 wurde die Entgeltgenehmigungspflicht für einzelne Verbindungsleistungen aufgehoben.

2Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 28. November 2008 ab dem 1. Dezember 2008 Entgelte für die

sogenannten Basisleistungen Telekom-B.1, Telekom-B.2 [Ort] und Telekom-B.2

[Fern] in einheitlicher Höhe wie folgt:

Haupttarif werktags (Montag - Freitag)

09.00 Uhr - 18.00 Uhr

Nebentarif werktags 18.00 Uhr - 09.00 Uhr; sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen 00.00 Uhr - 24.00 Uhr

€/Min. €/Min.

Tarifzone I 0,0054 0,0038

Tarifzone II 0,0089 0,0060

Tarifzone III 0,0134 0,0089

3Ferner wurden aus den Entgelten für die Basisleistungen abgeleitete Entgelte

für optionale und zusätzliche Leistungen genehmigt. Die Genehmigung ist bezüglich einzelner Entgelte bis zum 31. Mai 2009 und im Übrigen bis zum 30. Juni 2011 befristet.

4Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus: Die Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei auf der Basis

des leitungsvermittelten Netzes (PSTN-Netz) durchzuführen gewesen. Das zukünftige paketvermittelte Netz (NGN - Next Generation Network) sei noch nicht

zu berücksichtigen gewesen. Die Beigeladene habe jedenfalls für schmalbandige Dienstleistungen glaubhaft dargelegt, dass eine „NGN-Migration“ im anstehenden Genehmigungszeitraum nicht in nennenswertem Umfang zum Tragen

kommen und die PSTN-Plattform bis mindestens 2013 flächendeckend verfügbar sein werde. Im Übrigen sei eine Kostenbestimmung für ein NGN-basiertes

Netz mangels vorhandener Eingangsdaten und der noch unklaren zukünftigen

Zusammenschaltungsstruktur derzeit nicht einmal näherungsweise möglich. Mit

dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung wäre es allerdings nicht vereinbar, das bisherige und zumindest in Teilen bereits abgeschriebene PSTN-Netz der Beigeladenen weitgehend mit in der Vergangenheit

gezahlten Preisen zu bewerten, d.h. insoweit von einer Neuerrichtung des vorhandenen Netzes mit alter Technik auszugehen und dabei effizienzbezogene

Korrekturen sowie Preissenkungen unberücksichtigt zu lassen. Unzulässig wäre

aber auch eine reine Ist-Kostenbetrachtung, weil hierdurch - im Falle bereits

abgeschriebener Netzkomponenten - in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die

neue Technologie ggf. durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert würden. Deshalb seien das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz zu

Wiederbeschaffungspreisen in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einbezogen und effizienzorientierte Änderungen - angesichts zurückgehender Verkehrsmengen insbesondere im Hinblick auf die

Netzdimensionierung - vorgenommen worden. Zur Ermittlung aktueller Wiederbeschaffungspreise seien die Investitionswerte für die relevanten Netzbestandteile im Hinblick auf Preisreduzierungen im Bereich der Vermittlungstechnik anhand der Daten des Statistischen Bundesamtes gemäß dem Index der Erzeugerpreise im Bereich der Nachrichtentechnik gekürzt worden.

5Auf die Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben, soweit unter den Ziffern 1.1 und 1.2 des Tenors

Entgelte der Tarifzonen I und II für die Leistungen Telekom-B.1 und Telekom-

B.2 genehmigt werden.

6Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Ob

die vorliegend genehmigten Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, hänge u.a. von dem Wert des Anlagevermögens

ab, das zur Herstellung der Netzinfrastruktur erforderlich sei, um die den

Gegenstand der Entgeltgenehmigung bildenden Verbindungsleistungen effizient

bereitzustellen. Der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen könne auf unterschiedliche Weise berechnet werden. Bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung des Werts des

Anlagevermögens sei der Bundesnetzagentur im Hinblick auf das Unionsrecht

ein Beurteilungsspielraum zugewiesen, dessen Ausfüllung eine Bewertung der

Vor- und Nachteile der jeweiligen Methoden für die Erreichung der mit der Entgeltregulierung verfolgten Ziele erfordere. Dies setze eine Abwägung dazu voraus, welche der verfügbaren Methoden dem Ziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen, dem Ziel der Sicherstellung eines

chancengleichen und nachhaltigen Wettbewerbs sowie dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, am ehesten gerecht werde. In Fällen der vorliegenden Art, die wegen der unionsrechtlich vorgegebenen Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen aufwiesen, sei die eigentliche Bewertung

der Behörde auch darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in

der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind,

plausibel und erschöpfend argumentiert habe.

7Diesen Anforderungen genüge der angefochtene Beschluss nicht. Seiner Begründung könne schon nicht entnommen werden, dass alle der in Betracht zu

ziehenden Regulierungsziele in den Blick genommen und die gebotene Abwägung zwischen den konfligierenden Regulierungszielen in hinreichender Weise

vorgenommen worden sei. Die Beschlussgründe enthielten keinen Hinweis darauf, dass die Endnutzer- und Verbraucherinteressen überhaupt Gegenstand der

Überlegungen der Beschlusskammer bei der Auswahlentscheidung gewesen

seien. Sie verhielten sich auch nicht dazu, welche Auswirkungen die Auswahl

des einen oder anderen Kostenermittlungsverfahrens für das Investitionsverhalten der Wettbewerber der Beigeladenen haben würde. Soweit die Beschlusskammer meine, dass eine reine „Ist-Kostenbetrachtung“ in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale setzen und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise

der alten Technologie vermindern würde, ziele dies ausschließlich auf das Investitionsverhalten der Beigeladenen ab. Mit den die Interessen der Wettbewerber stützenden Gesichtspunkten setze sich die Begründung des angefochtenen Beschlusses hingegen nicht auseinander. Aus der Empfehlung

2005/698/EG der Kommission vom 19. September 2005 folge ebenfalls nicht

die Entbehrlichkeit einer Abwägung. Schließlich könnten dem angefochtenen

Beschluss auch nicht die ausschlaggebenden Gründe dafür entnommen werden, dass dem Ziel der Förderung von effizienten Netzinfrastrukturinvestitionen

durch die Beigeladene der Vorrang gegenüber den die Interessen der Nutzer

und Verbraucher sowie der Wettbewerber begünstigenden Regulierungszielen

eingeräumt worden sei.

8Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Beigeladene

geltend: Das verwaltungsgerichtliche Urteil überspanne die Anforderungen an

die Begründung bezüglich der Ausfüllung des der Beklagten zukommenden

Beurteilungsspielraums. In Übereinstimmung mit mehreren Empfehlungen der

Kommission habe die Beklagte die Genehmigungen der Entgelte für Interconnection-Leistungen bisher stets auf (Brutto-)Wiederbeschaffungswerte gestützt.

Begründungsbedürftig sei es, wenn die Beklagte von Empfehlungen abweichen

wolle, nicht jedoch, wenn sie - wie hier - einer solchen Empfehlung folge. Unabhängig davon bedürfe die Fortsetzung einer bisher unumstrittenen Verwaltungspraxis, anders als deren Änderung, keiner intensiven Rechtfertigung. Da

die Beigeladene aufgrund des methodischen Ansatzes der Beklagten in zurückliegenden Genehmigungszeiträumen nur niedrigere Entgelte habe verlangen

dürfen als bei einer auf historische Kosten abstellenden Betrachtungsweise,

müsse die Beklagte ihr Entscheidungsverhalten auch auf der Zeitschiene konsistent halten, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden. Auch mit Blick darauf,

dass die Beklagte gesetzlich gezwungen sei, ihre Entscheidung regelmäßig

innerhalb von 10 Wochen zu treffen, dürften die Argumentations- und Begrün-

dungsanforderungen nicht überspannt werden. Ebenso wie eine Planfeststellungsbehörde nicht alle nur theoretisch denkbaren Standort-, Trassen- oder

Verfahrensalternativen von sich aus untersuchen müsse, könne sich auch die

Bundesnetzagentur darauf beschränken, die Alternativen zu untersuchen, die

sich ernsthaft anböten oder aufdrängten. Der Ansatz von Wiederbeschaffungswerten habe in den Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren praktisch keine

Rolle gespielt.

9Die Beigeladene beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Mai 2012 die Klage abzuweisen.

10Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

11Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Soweit die Beigeladene geltend mache, dass es eine Entscheidungspraxis der Beklagten zur

Heranziehung von Wiederbeschaffungswerten gebe und der Markt einheitlich

mit dieser Praxis einverstanden gewesen sei, handele es sich um für das Revisionsverfahren unbeachtlichen neuen und zudem unzutreffenden Tatsachenvortrag. Die Klägerin habe im Verwaltungsverfahren ausführlich Zweifel an der

Berechnungsmethode vorgetragen und hierbei die erforderliche Berücksichtigung der historischen Kosten herausgestellt. Zudem hätte bereits die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union von Amts wegen zu einer

weitergehenden Prüfung und Abwägung veranlassen müssen. Der in dem angefochtenen Beschluss vertretenen Ansicht, niedrige Zusammenschaltungsentgelte würden den Netzausbau verhindern, weil sie falsche Preissignale setzten,

sei entgegenzutreten. Ein der Substanzerhaltung des Anlagegutes dienender

Wiederbeschaffungskostenansatz sei verfehlt, wenn keine Wiederbeschaffung,

sondern eine Abnutzung der Anlagen bis zum Schluss ohne jede Neuinvestition

erfolge. Die Beklagte habe nicht geprüft, ob Neuinvestitionen der Beigeladenen

gerade verhindert würden, wenn ihr bereits für das abgeschriebene Netz Wiederbeschaffungswerte gewährt würden. Die im Revisionsverfahren ohne Anlass

in Frage gestellte Inter-omnes-Wirkung des die Entgeltgenehmigung aufhebenden Urteils folge zwingend aus der weiten Klagebefugnis für „betroffene Unternehmen“, die nach der Rechtsprechung sowohl des Gerichtshofs der Europäischen Union als auch des erkennenden Senats unabhängig von direkten Vertragsbeziehungen sei. Zudem seien telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungen nicht subjektiv teilbar.

12Die Beklagte, die keinen Antrag gestellt hat, unterstützt das Revisionsvorbringen der Beigeladenen. Ergänzend macht sie geltend, das angefochtene Urteil

stehe mit § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht im Einklang, falls das Verwaltungsgericht den Beschluss der Beklagten nicht nur mit Wirkung zwischen den Beteiligten, sondern mit Wirkung gegenüber jedermann teilweise aufgehoben haben

sollte.

II

13Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen

144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung

revisiblen Rechts 137 Abs. 1 VwGO). Der vom Verwaltungsgericht aufgehobene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 ist

aus den in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gründen rechtswidrig und

verletzt die Klägerin in ihren Rechten 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

141. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verstößt nicht gegen die telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierungsvorschriften.

15Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004

(im Folgenden: TKG 2004), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 zuletzt durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3198) geändert worden war, ist die

Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG 2004 entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG 2004

vorliegen. Für derartige Versagungsgründe ist hier nichts ersichtlich. Der des-

halb allein in den Blick zu nehmenden Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG

2004 zufolge sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder

Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig,

wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten.

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31

Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des

eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

16Die im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Entgelte waren jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur genehmigungsbedürftig. Die Genehmigungspflicht ergab sich ursprünglich aus der

bestandskräftig gewordenen, auf § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 gestützten Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005, mit der die Bundesnetzagentur der

Beigeladenen aufgegeben hat, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die

Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu ermöglichen sowie

über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen zu erbringen, und festgelegt hat, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation

der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurde die Entgeltgenehmigungspflicht zwar

durch spätere Regulierungsverfügung vom 22. April 2009 für einzelne Verbindungsleistungen aufgehoben. In diesem Umfang ist die streitgegenständliche

Entgeltgenehmigung aufgrund des Wegfalls einer Erlassvoraussetzung nachträglich rechtswidrig geworden; denn nach der Rechtsprechung des Senats

handelt es sich bei der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung um

einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C

3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 43). Dies führt indes nicht dazu, dass die Revision

schon deshalb zurückzuweisen wäre, weil sich das Urteil des Verwaltungsgerichts gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig darstellt.

Denn die Wirkung einer auf den Wegfall der Genehmigungspflicht gestützten

Aufhebung der Entgeltgenehmigung hätte das Verwaltungsgericht auf die Zeit

ab Eintritt der Rechtswidrigkeit begrenzen müssen.

17Hinsichtlich des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bildet sowohl für das Merkmal der langfristigen zusätzlichen Kosten der

Leistungsbereitstellung als auch für das der angemessenen Verzinsung des

eingesetzten Kapitals als Bestandteil des Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten im Sinne der in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 enthaltenen

Legaldefinition der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung

von Zinsen und Abschreibungen die zentrale Eingangsgröße. Dass das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, der Bundesnetzagentur sei bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung des Werts des Anlagevermögens ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, hält revisionsgerichtlicher Überprüfung ebenso stand (a) wie die Bestimmung der an die Ausfüllung

des Beurteilungsspielraums zu stellenden Anforderungen (b) und die Feststellung, dass der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur diesen Anforderungen nicht genügt (c).

18a) Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Entgelte, die nach Maßgabe des

§ 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht

überschreiten. Im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu

elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie

deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) ist die Norm dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die

Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen

und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt. Dies ergibt sich aus den folgenden

Erwägungen:

19§ 31 TKG 2004 dient der Umsetzung des Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Urteil

vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG

Nr. 1 Rn. 22). Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie bestimmt, dass die

nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber gemäß Art. 8 der Richtlinie

hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Ver-

pflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich

kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf

Kostenrechnungsmethoden erteilen kann, wenn eine Marktanalyse darauf hinweist, dass der betreffende Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem

Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig

hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte. Die in § 31

Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 geregelte Vorgabe, dass genehmigungsbedürftige

Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten

dürfen, stellt eine Konkretisierung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie enthaltenen Grundsatzes der Kostenorientierung dar. Nach Art. 13 Abs. 3

Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden zur

Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung eine von der

Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen.

An dieser Formulierung wird erkennbar, dass der Richtliniengeber die in Art. 13

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie geregelte Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, auf die Einhaltung des Maßstabs der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung bezieht (vgl. Masing/Ehrmann, in:

Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 31 Rn. 9). In diese Richtung

deutet auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. In

dem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - (Slg. 2008, I-2931 Rn. 145,

149) hat er klargestellt, dass die Vorläufervorschriften des § 31 TKG 2004, d.h.

§ 24 TKG 1996 sowie §§ 2 und 3 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung darstellen, der dem Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000

(TAL-VO) zugrunde liegt (vgl. hierzu ferner Urteil des Senats vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 34, 37).

Nichts anderes gilt für § 31 TKG 2004; denn ungeachtet der abweichenden

Formulierung in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, dass die Entgelte die Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung „nicht überschreiten“ dürfen, während sie

sich nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung „zu orientieren“ haben, bestimmt der genannte Maßstab

unverändert die Obergrenze des Entgelts (vgl. Urteil vom 23. November 2011

a.a.O. Rn. 33; sowie für die mit § 24 Abs. 1 und 2 TKG 1996 weitgehend wort-

gleichen Bestimmungen in § 20 Abs. 1 und 2 PostG: Urteil vom 29. Mai 2013

- BVerwG 6 C 10.11 - juris Rn. 28).

20Der Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 TAL-VO, der zufolge sich die von gemeldeten

Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum

Teilnehmeranschluss an den Kosten orientieren müssen, hat der Gerichtshof

der Europäischen Union entnommen, dass als Kosten insbesondere die Zinsen

für das eingesetzte Kapital und die Abschreibungen der Anlagegüter zu berücksichtigen sind, die zur Herstellung des Teilnehmeranschlusses verwendet wurden (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 70 ff.; vgl. hierzu BVerwG,

Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 17). Der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen

kann in der Weise berechnet werden, dass entweder die ursprünglichen Herstellungs- und Anschaffungskosten abzüglich inzwischen getätigter Abschreibungen („historische Kosten“) oder diejenigen Kosten angesetzt werden, die für

die Wiederbeschaffung des Anlagevermögens - entweder abzüglich der Abschreibungen (Nettowiederbeschaffungswert) oder ohne diesen Abzug (Bruttowiederbeschaffungswert) - aufzuwenden sind („aktuelle Kosten“). Da sich jede

dieser Methoden nachteilig auf die mit der TAL-VO angestrebten Ziele auswirken kann, den Wettbewerb durch die Festlegung harmonisierter Bedingungen

für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu intensivieren, um so

die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im

Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünstigen, liegt es nach den

Vorgaben des Gerichtshofs im „Ermessen“ der nationalen Regulierungsbehörden, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist (EuGH,

Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 109, 116 f.; vgl. hierzu BVerwG, Urteil des

Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 19, 22).

21Diese Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der

Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO können auf die Auslegung des

Begriffs der „kostenorientierten Preise“, die die Regulierungsbehörde nach

Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann,

übertragen werden (so auch Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher

TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 45; Kühling/Schall, CR 2010, 708

<713 f.>; Kleinlein, N&R 2010, 75 <76>; KIotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009,

1 <7 f.>; Schütze/Salevic, CR 2008, 630). Zwar hat der Senat in dem Beschluss

vom 5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4

Rn. 11) darauf hingewiesen, dass Art. 13 der Zugangsrichtlinie in Wortlaut und

Systematik von den außer Kraft getretenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, auf die der Gerichtshof hinsichtlich der Berechnungsgrundlage der Kosten

abgehoben hat, nicht unerheblich abweiche. Der Senat hat die Übertragbarkeit

der vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze in der genannten Entscheidung

jedoch nicht ausgeschlossen, sondern lediglich im Rahmen der Prüfung der

Voraussetzungen des Revisionszulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) festgestellt, dass es an der erforderlichen Offensichtlichkeit dafür fehlt, dass sich die als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene

Frage bei den gesetzlichen Bestimmungen, die den außer Kraft getretenen

Vorschriften nachgefolgt sind, in gleicher Weise stellt. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Dass zwischen dem Grundsatz der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss

nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und dem Begriff der „kostenorientierten Preise“, die

die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie

einem Betreiber auferlegen kann, keine erheblichen inhaltlichen Unterschiede

bestehen, ergibt sich bei eingehenderer Überprüfung aus folgenden Erwägungen:

22Soweit Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie die Befugnis der nationalen

Regulierungsbehörde regelt, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich

kostenorientierter Preise aufzuerlegen, fehlt es - ebenso wie in Art. 3 Abs. 3

TAL-VO - an ausdifferenzierten Regelungen zur Vorgehensweise bei einer

Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab (vgl. Kühling, in:

Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 4). Zwar

enthält Art. 13 der Zugangsrichtlinie über den in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO niedergelegten Grundsatz der Kostenorientierung hinaus hinsichtlich des Kostenmaßstabs das Erfordernis der Berücksichtigung einer „angemessenen Investitionsrendite“ (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1) sowie die Klarstellung, dass nur die

Kosten eines effizienten Betreibers ansatzfähig sind (Abs. 2 Satz 1); im Übrigen

enthält die Vorschrift Vorgaben zum Verfahren der Kostenermittlung wie etwa

die Nachweispflicht des Betreibers (Abs. 3 Satz 1) und die Befugnis der Regulierungsbehörde, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung anzustellen (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2). Hinsichtlich der

Frage, welche Kosten zu berücksichtigen sind und welche Berechnungsmethoden zur Anwendung kommen, ist Art. 13 der Zugangsrichtlinie jedoch nicht weniger offen als Art. 3 Abs. 3 TAL-VO (vgl. KIotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009,

1 <8>).

23Bei der Auslegung des Gebots der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ist

maßgeblich auf die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP)

abzustellen. Die TAL-VO diente ausweislich ihres Erwägungsgrundes 15 der

Ergänzung der vorgenannten Richtlinie. Dies hat der Gerichtshof der Europäischen Union im Urteil vom 24. April 2008 (a.a.O. Rn. 110 ff.) festgestellt, und

dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben. Art. 7 Abs. 2 dieser

Richtlinie sieht vor, dass die Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen

der Transparenz und Kostenorientierung unterliegen (Satz 1) und dass die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer

vertretbaren Investitionsrendite herleiten, bei der Organisation liegt, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt (Satz 2). Dieser Maßstab

stimmt weitgehend mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 der Zugangsrichtlinie überein (vgl. Kleinlein, N&R 2010, 75 <76>). Unverändert sollen sich

die Preise aus den Kosten sowie einer angemessenen bzw. vertretbaren Investitionsrendite ergeben, wobei das „sowie“ hier im Sinne eines „einschließlich“ zu

verstehen ist, wie sich etwa aus der englischsprachigen Fassung („including“)

eindeutig ergibt (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35

Rn. 8). Zwar fehlt in Art. 13 der Zugangsrichtlinie der Begriff der „tatsächlichen“

Kosten, den der Gerichtshof der Europäischen Union aufgreift (EuGH, Urteil

vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 115 und 119). Der Begriff der tatsächlichen Kosten ist jedoch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht als eigenständige Kostenkategorie, sondern nur als der Oberbegriff für die historischen und die

voraussichtlichen, aufgrund des Wiederbeschaffungswerts kalkulierten Kosten

zu verstehen (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O.

Rn. 28). Dass auch im Anwendungsbereich des Art. 13 der Zugangsrichtlinie

nur die tatsächlichen Kosten des Betreibers Grundlage der Kostenprüfung sein

können, ergibt sich aus der Obliegenheit des Betreibers, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten ergeben. Auch die in Art. 13

Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 der Zugangsrichtlinie - anders als in Art. 7

Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG - geregelte Befugnis der Regulierungsbehörde,

Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung anzustellen, führt nicht zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung, sondern betrifft lediglich die Methoden zur Ermittlung der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. Kleinlein, a.a.O.).

24Gegen die Annahme, der Grundsatz der Kostenorientierung nach Art. 13 der

Zugangsrichtlinie könnte einen anderen Inhalt als der Grundsatz der Kostenorientierung nach der TAL-VO und der Richtlinie 97/33/EG haben, spricht ferner

Erwägungsgrund 14 der Zugangsrichtlinie. Darin wird auf die in der Richtlinie

97/33/EG festgelegten Verpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher

Marktmacht, darunter u.a. „Preiskontrolle, einschließlich Kostenorientierung“,

verwiesen (Satz 1) und weiter ausgeführt, dass diese Reihe möglicher Verpflichtungen „als Möglichkeit beibehalten, gleichzeitig aber auch als Obergrenze

der Auflagen für Unternehmen festgeschrieben werden“ soll, um eine Überregulierung zu vermeiden (Satz 2). Hätte der Richtliniengeber von der inhaltlichen

Ausgestaltung des Grundsatzes der Kostenorientierung nach der früheren

Rechtslage abweichen wollen, hätte es nahegelegen, dies an dieser Stelle zum

Ausdruck zu bringen (vgl. KIotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009, 1 <8>; Kühling/

Schall, CR 2010, 708 <714>).

25Zwischen den Zusammenschaltungsentgelten und den Preisen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss bestehen auch keine erheblichen kostenstrukturellen Unterschiede, die der Übertragbarkeit der vom Gerichtshof der

Europäischen Union festgelegten Vorgaben entgegenstehen könnten. Im Telekommunikationssektor bilden nach allgemeiner Ansicht die Kapitalkosten, die

sich aus den Abschreibungs- und Zinskosten zusammensetzen, in der Regel

den größten Kostenblock (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG-Kommentar, 3. Aufl.

2013, § 32 Rn. 26; Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-

Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 19, 26; Hölscher/Lünenbürger, in:

Scheuerle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 24; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/

Scherer, TKG, 2008, § 31 Rn. 30). Dies gilt nicht nur in Bezug auf den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, bei dem Kabelkanalanlagen und

Kupferkabel die wesentlichen Kostenfaktoren sind, sondern auch in Bezug auf

Zusammenschaltungsdienstleistungen, bei denen die Kapitalkosten vor allem

von der eingesetzten Übertragungs- und Vermittlungstechnik abhängen (vgl.

Kleinlein, a.a.O. S. 77).

26Die unterschiedlichen Berechnungsmethoden für den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen leitet der

Gerichtshof nicht aus der TAL-VO, sondern im Wesentlichen daraus her, dass

Anhang V der Richtlinie 97/33 hinsichtlich der Methode zur Berechnung der

Kosten auf die historischen Kosten aufgrund der Ist-Kosten für Geräte und Systeme und die aufgrund des Wiederbeschaffungswerts von Geräten oder Systemen kalkulierten Kosten verweist. Da der Maßstab der Kostenprüfung nach

Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 der Zugangsrichtlinie und Art. 7 Abs. 2 der

Richtlinie 97/33/EG - wie dargelegt - inhaltlich identisch ist, gibt es keinen sachlichen Grund dafür, die genannten Berechnungsmethoden nicht auch im Rahmen der Kostenprüfung nach der Zugangsrichtlinie heranzuziehen.

27Die Vorgabe des Gerichtshofs, dass es im „Ermessen“ der nationalen Regulierungsbehörden liege, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, lässt sich ebenfalls auf die Kostenprüfung im Anwendungsbereich des

Art. 13 der Zugangsrichtlinie übertragen. Zwar nimmt der Gerichtshof zur Begründung auf die mit der TAL-VO angestrebten Ziele Bezug, auf die sich jede

der zur Auswahl stehenden Kostenberechnungsmethoden nachteilig auswirken

könne. Bei diesen Zielen, die der Gerichtshof im Wesentlichen dem 6. und dem

11. Erwägungsgrund der TAL-VO entnimmt, handelt es sich einerseits darum,

das Teilnehmeranschlussnetz möglichst rasch dem Wettbewerb zu öffnen

(EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 101), und andererseits darum, die

langfristige Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur durch den

marktmächtigen Betreiber zu sichern (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O.

Rn. 106). Dieselben Ziele liegen der Sache nach indes auch Art. 13 der Zugangsrichtlinie zugrunde. In Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie wird auf

die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses Bezug genommen. Im Einzelnen wird ausgeführt, dass

Preiskontrolle notwendig sein kann, wenn die Marktanalyse ergibt, dass auf bestimmten Märkten der Wettbewerb unzureichend ist (Satz 1); falls der Wettbewerb nicht intensiv genug ist, um überhöhte Preise zu verhindern, kann der

rechtliche Eingriff die Auflage beinhalten, dass die Preise zur umfassenden

Rechtfertigung ihrer Höhe kostenorientiert sein müssen (Satz 2 Halbs. 2); die

Methode der Kostendeckung soll u.a. das Erfordernis berücksichtigen, einen

nachhaltigen Wettbewerb zu fördern (Satz 5). Andererseits soll nach Satz 4 des

Erwägungsgrundes 20 die nationale Regulierungsbehörde bei der Ermittlung

der Kosten, die für die Einrichtung eines nach dieser Richtlinie zugelassenen

Dienstes entstehen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital,

einschließlich eines angemessenen Betrags für Arbeits- und Aufbaukosten vorsehen. Als weiteres Ziel nennt Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie, dass

die Methode der Kostendeckung für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sein

soll (Satz 5 a.E.). Die genannten Ziele werden in der allgemeinen Bestimmung

des Art. 5 der Zugangsrichtlinie aufgegriffen. Nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 1 der

Zugangsrichtlinie fördern und garantieren die nationalen Regulierungsbehörden

gegebenenfalls entsprechend dieser Richtlinie bei ihren Maßnahmen zur Verwirklichung der in Art. 8 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste) festgelegten Ziele einen angemessenen Zugang und eine geeignete Zusammenschaltung sowie die Interoperabilität der Dienste und nehmen ihre Zuständigkeit

in einer Weise wahr, die Effizienz fördert, den Wettbewerb stimuliert und den

Endnutzern größtmöglichen Nutzen bringt. In Art. 8 der Rahmenrichtlinie werden neben weiteren Zielen ebenfalls die Förderung des Wettbewerbs (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 Buchst. b), die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (Art. 8 Abs. 2 Buchst. c) und die Nutzerinteressen (Art. 8 Abs. 2

Buchst. a, Abs. 4) aufgeführt.

28In den Erwägungsgründen 2 („größtmöglicher Nutzen für Nutzer“, „erschwinglicher Zugang“), 10 („größtmöglicher Nutzen für den Endnutzer“) und 14 („wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer wettbewerbsfähigen, kostengünstigen

Kommunikationsinfrastruktur von Weltniveau und einer breiten Palette von

Diensten für alle Unternehmen und Bürger der Gemeinschaft“) sowie Art. 1

Abs. 1 („wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation“) der TAL-VO werden Verbraucherinteressen angedeutet. Diese werden vom Gerichtshof der Europäischen Union zwar in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich genannt. Es

kann aber auch dahinstehen, ob die dort angedeuteten Verbraucherinteressen

nicht auch im Rahmen der Kostenprüfung nach dieser Verordnung zwingend zu

berücksichtigen wären. Denn selbst wenn im Anwendungsbereich der Zugangsrichtlinie mit den Verbraucherinteressen eine weitere, dem Ziel der langfristigen

Entwicklung und Verbesserung der Netzinfrastruktur tendenziell widerstreitende

Zielsetzung bei der Auswahl der Kostenberechnungsmethode zu berücksichtigen wäre, spräche dies nicht gegen die Übertragung der Vorgabe des Gerichtshofs, dass es im „Ermessen“ der nationalen Regulierungsbehörden liege,

festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, sondern würde

das Erfordernis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Ziele eher

noch unterstreichen.

29Die Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO können auf die Auslegung des Begriffs

der „kostenorientierten Preise“, die die Regulierungsbehörde nach Art. 13

Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, übertragen werden, ohne dass es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen

Union im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages

über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) bedarf. Denn die richtige

Anwendung des Unionsrechts ist im Sinne der „acte-claire-Doktrin“ derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. hierzu

EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, CILFIT - Slg. 1982, I-3415 =

NJW 1983, 1257). Aus den vorstehend dargelegten Gründen erscheint es von

vornherein ausgeschlossen, dass der Gerichtshof den Entscheidungsspielraum

der nationalen Regulierungsbehörden bei der Ausfüllung des Begriffs der „kos-

tenorientierten Preise“, die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1

der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, anders auslegen könnte

als den Grundsatz der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.

30Soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen

spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 TAL-VO eingeräumt

wird, hat der Senat bereits entschieden, dass es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum in Bezug auf das Merkmal der

Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und korrespondierend damit in § 24

Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 handelt (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C

11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 37). Nichts anderes gilt nach dem

Vorstehenden in Bezug auf das Merkmal der „kostenorientierten Preise“ in

Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie und - bezogen auf die Auswahl der

Methode zur Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.

31Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30

Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, auch genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht

überschreiten. Dieser Grundsatz ist im Hinblick auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie

dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der

Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zukommt.

Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zum Senatsurteil vom 29. Mai 2013

- BVerwG 6 C 10.11 - (juris), das die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen zum Gegenstand hatte. Zwar hat der

Senat darin klargestellt (a.a.O. Rn. 32), dass er in dem Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der

Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor -

für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3

der TAL-VO - d.h. in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt

hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den

Zugang durch Glasfaserleitungen aufgrund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen hat und der Entscheidung vom

23. November 2011 eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung nicht zukommt. Er hat jedoch hiermit nicht ausgeschlossen, dass die

vom Gerichtshof entwickelten Vorgaben zum Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Berechnungsmethode auch im Rahmen

der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31

Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 Anwendung finden können.

32b) Auf der Grundlage der Annahme, dass der Regulierungsbehörde bei der

Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage

für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung

des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein Beurteilungsspielraum zukommt, hat das Verwaltungsgericht den gerichtlichen

Kontrollmaßstab in revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise bestimmt (aa). Die von der Beigeladenen und der Beklagten befürwortete Reduzierung der Begründungsanforderungen ist nicht gerechtfertigt (bb).

33aa) Das Unionsrecht gibt der Regulierungsbehörde lediglich einen Entscheidungsspielraum vor, macht darüber hinaus jedoch keine Vorgaben für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs

der Europäischen Union ist es allein Sache der Mitgliedstaaten, im Rahmen

ihrer Verfahrensautonomie unter Wahrung der Grundsätze der Äquivalenz und

der Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes das zuständige Gericht, die

Verfahrensart und damit die Art und Weise der richterlichen Kontrolle von Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden über die Genehmigung der

Preise der gemeldeten Betreiber für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-

55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 163 ff., 170). Anhaltspunkte dafür, dass

dies für die dem Anwendungsbereich der Zugangsrichtlinie unterfallenden Zusammenschaltungsentgelte anders sein könnte, sind nicht erkennbar. Hieraus

folgt nach der Rechtsprechung des Senats, dass die Kontrollmaßstäbe den vom

Bundesverwaltungsgericht zum deutschen Verwaltungsrecht entwickelten

Grundsätzen zu entnehmen sind, die danach unterscheiden, ob es sich um die

Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder

um die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066

§ 24 TKG Nr. 5 Rn. 38). Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und

zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41

Rn. 21). Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach

Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner

Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; grundlegend:

Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47).

34Von diesen Grundsätzen ausgehend hat der Senat entschieden, dass die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der hier vorliegenden Art besonderen Begründungsanforderungen unterliegt. Denn bei dem

der Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der

Europäischen Union durch das Unionsrecht eingeräumten „Ermessen“ hinsichtlich der Kostenorientierung der Preise handelt es sich zwar, wie schon erwähnt,

im Sinne der deutschen Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum;

dieser weist allerdings im Hinblick auf die unionsrechtlich vorgegebene Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen auf. Wegen dieser Besonderheiten sind bei der gerichtlichen

Überprüfung sowohl die für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der

Tatbestandsseite der Norm als auch die für die Kontrolle von (Regulierungs-

)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe heranzuziehen. Darüber hinaus ist bei einem derartigen Entscheidungsspielraum, der gewissermaßen im Grenzbereich zum Regulierungsermessen steht, die eigentliche Be-

wertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick

auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch

in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat (Urteil vom

23. November 2011 a.a.O. Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März

2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38).

35Maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums ist dabei allein die Begründung der Behördenentscheidung. Dabei obliegt der Regulierungsbehörde die Abwägung, anhand welcher Berechnungsmethode sie den Investitionswert ermittelt, auf dessen Grundlage die Kapitalkosten zu berechnen sind, die im Rahmen einer Genehmigung monatlichen Überlassungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung anzusetzen sind. Das Fehlen einer Bewertung der Vor- und

Nachteile der einen und der anderen Berechnungsweise für die Erreichung der

Regulierungsziele hat der Senat beanstandet und weiter darauf hingewiesen,

es sei unerheblich, ob derartige Überlegungen der angegriffenen Entgeltgenehmigung unausgesprochen zugrunde gelegen haben. Die effiziente gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist

grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken,

die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die

notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch

die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz gebracht zu werden drohte (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 39 ff.).

36Wegen der besonderen Nähe zum Regulierungsermessen hat das Gericht die

eigentliche Bewertung der Behörde auch darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick

auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch

in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Deshalb muss

der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher

Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel,

effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am

ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht

nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (Urteil vom

23. November 2011 a.a.O. Rn. 39).

37bb) Die von der Beigeladenen und der Beklagten im Revisionsverfahren genannten Gesichtspunkte rechtfertigen keine Absenkung der dargelegten Begründungsanforderungen.

38(1) Dass die Bundesnetzagentur nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 (vgl. jetzt:

§ 31 Abs. 4 Satz 3 TKG 2012) über Entgeltanträge innerhalb von 10 Wochen

nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts

wegen entscheiden muss, wirkt sich auf die Begründungsanforderungen nicht

vermindernd aus.

39Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielraums folgt aus der Gewährleistung effektiven

Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und muss schon wegen der hohen

Grundrechtsrelevanz dieser Entscheidung ausnahmslose Geltung beanspruchen. Die Entgeltgenehmigungspflicht greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das

Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für

berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG,

Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694

<697 f.>; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143,

87 Rn. 34). Dass die Regulierungsbehörde Entgeltgenehmigungsentscheidungen trotz eines zweifellos umfangreichen Prüfprogramms, das nicht nur die

Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens, sondern regelmäßig auch

umfangreiche Stellungnahmen des regulierten Unternehmens und von Dritten

einschließt, unter hohem zeitlichem Druck treffen muss, darf die Effizienz der

gerichtlichen Kontrolle nicht beeinträchtigen. Die Entscheidungsfrist kann deshalb zwar Bedeutung für den Umfang der Ermittlungen erlangen, wenn die Regulierungsbehörde im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten

der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt. Nach der Rechtsprechung des Senats muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse

des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des

Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden

Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein (vgl. Urteil vom 29. Mai 2013

- BVerwG 6 C 10.11 - juris Rn. 23, zu der § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 weitgehend entsprechenden Regelung des § 22 Abs. 2 PostG). Die Pflicht der Behörde, ihre im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums getroffenen Bewertungen

plausibel und erschöpfend zu begründen, bleibt hiervon jedoch unberührt.

40Hinzu kommt, dass die Bundesnetzagentur die grundsätzliche Frage, ob Zinsen

und Abschreibungen auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungskosten oder der Wiederherstellungskosten zu berechnen sind, zwar im Rahmen

des jeweiligen Entgeltgenehmigungsverfahrens jeweils neu entscheiden und

begründen muss, sich hierbei jedoch auf Vorüberlegungen stützen kann, die sie

bereits vor Beginn der Entscheidungsfrist nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004

aus Anlass früherer Verfahren oder auch verfahrensunabhängig - gleichsam vor

die Klammer gezogen - angestellt hat. Von der Möglichkeit, Grundsatzentscheidungen wie die Auswahl der Kostenberechnungsmethode bereits vor Beginn

der 10-Wochen-Frist umfassend vorzubereiten, gehen auch die Regelungen

des Telekommunikationsgesetzes aus. So kann die Bundesnetzagentur nach

§ 125 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Vorbereitung ihrer Entscheidungen oder zur Begutachtung von Fragen der Regulierung wissenschaftliche Kommissionen einsetzen. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 hat sie zudem die Befugnis, die

Vorlage bestimmter für die Kostenprüfung erforderlicher Unterlagen von dem

marktmächtigen Unternehmen nicht erst „im Rahmen“, sondern bereits „zur

Vorbereitung“ von Verfahren der Entgeltregulierung anzuordnen. Dem sich aus

der gesetzlichen Entscheidungsfrist ergebenden besonderen Zeitdruck unterliegt deshalb nur die Abarbeitung der im konkreten Entgeltgenehmigungsverfahren neu vorgetragenen oder sich aufgrund unvorhergesehener Marktentwicklungen aufdrängenden Argumente, in deren Licht die Vorentscheidung zur Methodenwahl gegebenenfalls erneut zu überprüfen ist. Dass dieser Prüfungsaufwand zu der von der Beigeladenen befürchteten Lähmung der Regulierungstätigkeit der Beklagten führen könnte, erscheint nach alledem fernliegend.

41(2) Die von der Beigeladenen herangezogene Rechtsprechung zur Alternativenprüfung im Rahmen der planerischen Abwägung führt im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter. Nach dieser Rechtsprechung ist die Planungsbehörde nicht verpflichtet, die Variantenprüfung bis zuletzt offen zu halten und alle

von ihr zu einem bestimmten Zeitpunkt erwogenen Alternativen gleichermaßen

detailliert und umfassend zu untersuchen. Auch im Bereich der Planungsalternativen braucht sie den Sachverhalt nur so weit aufzuklären, wie dies für eine

sachgerechte Entscheidung und eine zweckmäßige Gestaltung des Verfahrens

erforderlich ist. Sie ist befugt, eine Alternative, die ihr auf der Grundlage einer

Grobanalyse als weniger geeignet erscheint, schon in einem frühen Verfahrensstadium auszuscheiden. Verfährt sie in dieser Weise, so handelt sie abwägungsfehlerhaft nicht schon, wenn sich herausstellt, dass die von ihr verworfene

Lösung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar gewesen wäre, sondern erst,

wenn diese Lösung sich ihr hätte aufdrängen müssen (Urteile vom 30. Mai 1984

- BVerwG 4 C 58.81 - BVerwGE 69, 256 <273> und vom 25. Januar 1996

- BVerwG 4 C 5.95 - BVerwGE 100, 238 <249 f.>). So sind die Grenzen der

planerischen Gestaltungsfreiheit etwa bei der Auswahl zwischen verschiedenen

Trassenvarianten erst dann erreicht, wenn eine andere als die gewählte Linienführung sich unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Belange eindeutig als die bessere, weil öffentliche und private Belange insgesamt schonendere darstellen würde (Urteile vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 9 A 19.11 -

NVwZ 2013, 649 Rn. 56 und vom 3. Mai 2013 - BVerwG 9 A 16.12 - juris

Rn. 85).

42Für die Anforderungen an die Ausfüllung des Entscheidungsspielraums, der der

Regulierungsbehörde im Anwendungsbereich des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004

bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als

Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zukommt, ist die

Rechtsprechung zur Alternativenprüfung im Fachplanungsrecht bereits deshalb

unergiebig, weil die Auswahl der Berechnungsmethode im vorliegenden Fall der

ausschließliche Gegenstand des behördlichen Entscheidungsspielraums ist.

Während etwa bei Verkehrsprojekten jede zu berücksichtigende Planungsalternative naturgemäß zu einer Vervielfachung der in die fachplanerische Abwä-

gung einzustellenden öffentlichen und privaten Belange führt, ist das Spektrum

der dem behördlichen Gestaltungsspielraum