Urteil des BVerwG, Az. 6 C 12.11

Beschlagnahme, Öffentliche Sicherheit, Pressefreiheit, Aufrechterhaltung der Anonymität
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 12.11
VGH 1 S 2266/09
Verkündet
am 28. März 2012
Zweigler
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. März 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn
und Prof. Dr. Hecker
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Verwal-
tungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 19. August
2010 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
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G r ü n d e :
I
Die Klägerin betreibt einen Zeitungsverlag und begehrt die Feststellung, dass
die gegen zwei ihrer Journalisten gerichtete Untersagung von Bildaufnahmen
eines Polizeieinsatzes rechtswidrig war.
Am 16. März 2007 wurde ein Untersuchungsgefangener der Justizvollzugsan-
stalt … von acht Beamten des Spezialeinsatzkommandos der Polizei des Be-
klagten (SEK) in eine Augenarztpraxis im Zentrum von … gebracht. Während
des Arztbesuchs blieben zwei Beamte bei dem Gefangenen. Die anderen Be-
amten bezogen vor dem Praxisgebäude Stellung. Etwa zehn Minuten vor dem
Ende der ärztlichen Untersuchung traten ein Photograph und ein Volontär des
von der Klägerin verlegten … Tagblattes auf den Kommandoführer zu und frag-
ten ihn nach dem Grund des Einsatzes. Dieser gab zwar die erbetene Auskunft,
untersagte ihnen aber die Anfertigung von Bildaufnahmen. Ob er ihnen darüber
hinaus die Beschlagnahme der Kamera androhte oder eine solche Maßnahme
nur „ankündigte“, hat das Berufungsgericht offengelassen. Die beiden Reporter
befolgten das Photographierverbot und betrachteten das weitere Geschehen
aus der Ferne. Kurz darauf wurde der Gefangene zurücktransportiert. Am
nächsten Tag erschien im … Tagblatt ein Wortbericht über den Einsatz.
In einem vorprozessualen Schriftwechsel brachte die Klägerin zum Ausdruck,
dass sie das Photographierverbot und die Beschlagnahmeandrohung als unzu-
lässige Beeinträchtigung ihrer Pressefreiheit ansehe. Der Beklagte berief sich
demgegenüber auf ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung der
Anonymität seiner eingesetzten Beamten. Die Wahrung der Anonymität sei er-
forderlich, um die Einsatzfähigkeit des SEK etwa bei verdeckten Maßnahmen
und den Schutz der SEK-Kräfte vor Repressalien zu gewährleisten. Die Anferti-
gung und Veröffentlichung von Bildern sei mit diesen Interessen nicht vereinbar.
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Die daraufhin erhobene Feststellungsklage der Klägerin, dass das Photogra-
phierverbot und die Beschlagnahmeandrohung rechtswidrig gewesen seien, hat
das Verwaltungsgericht Stuttgart abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat
der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Urteil vom 19. August 2010
die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die beantragte Feststellung
ausgesprochen. Das Photographierverbot und die Beschlagnahmeandrohung
seien rechtswidrig gewesen. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts
sei es dem Einsatzleiter nicht um die Abwehr von Gefahren gegangen, die aus
der Anwesenheit der Pressevertreter und der konkreten Situation vor Ort resul-
tierten. Für das Bestehen einer solchen Gefahr gebe es auch keine Anhalts-
punkte. Stattdessen habe der Einsatzleiter nur Gefahren im Blick gehabt, die
sich bei einer Enttarnung der SEK-Beamten realisiert hätten. Darauf könnten
die beanstandeten Maßnahmen aber nicht gestützt werden. Es habe keine Ge-
fahr bestanden, dass die Klägerin durch die Anfertigung von Lichtbildern und
deren Veröffentlichung gegen §§ 22, 23 und 33 KunstUrhG verstoßen würde.
Die Bildaufnahmen und deren Veröffentlichung seien ohne Einwilligung der be-
troffenen Beamten zulässig gewesen, weil es sich bei dem streitgegenständli-
chen Einsatz um ein lokales zeitgeschichtliches Ereignis gehandelt habe
(§§ 22, 23 Abs. 1 Nr. 1 KunstUrhG). Der Veröffentlichung habe auch kein be-
rechtigtes Interesse der Beamten entgegengestanden (§ 23 Abs. 2 KunstUrhG).
Die Beamten hätten zwar ein berechtigtes Interesse daran, sich durch Wahrung
ihrer Anonymität etwaigen Racheakten zu entziehen. Dieses Interesse könne
aber auch dadurch geschützt werden, dass Bildaufnahmen in geeigneter Weise
- hier durch eine vollständige Pixelung der Gesichter - unkenntlich gemacht
würden. Da grundsätzlich von der Rechtstreue der Presse auszugehen sei, ha-
be der Beklagte darauf vertrauen müssen, dass die Klägerin eine solche Pixe-
lung vornehme. Habe mithin keine veröffentlichungsbedingte Enttarnungsgefahr
bestanden, sei auch die Gefahr einer darauf beruhenden Funktionsbeeinträch-
tigung des SEK zu verneinen. Soweit eine Enttarnungsgefahr mit der Möglich-
keit eines kriminellen Zugriffs auf gefertigte Bildaufnahmen begründet werde,
sei das Photographierverbot zur Gefahrenabwehr zwar geeignet, aber nicht er-
forderlich. Der bezeichneten Gefahr könne im Regelfall dadurch wirksam be-
gegnet werden, dass der Pressevertreter zur vorübergehenden Herausgabe
des Speichermediums bis zu einer gemeinsamen Sichtung der gefertigten Auf-
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nahmen durch Presseunternehmen und Polizei aufgefordert werde. Die Maß-
nahmen seien auch nicht zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
der eingesetzten Beamten gerechtfertigt. Da die §§ 22 ff. KunstUrhG für ihren
Geltungsbereich im Verhältnis zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht spezielle
Normen seien, scheide im Bereich des Bildnisschutzes ein Rückgriff auf das
allgemeine Persönlichkeitsrecht aus. Auch die Beschlagnahmeandrohung sei
rechtswidrig. Hierbei könne dahinstehen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen
für eine Beschlagnahme vorgelegen hätten. Jedenfalls sei die Androhung we-
gen der Verknüpfung mit dem rechtswidrigen Photographierverbot ermessens-
fehlerhaft.
Seine vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelas-
sene Revision hat der Beklagte wie folgt begründet: Hinsichtlich der vom Beru-
fungsgericht angenommenen Beschlagnahmeandrohung fehle es bereits an der
Zulässigkeit der Feststellungsklage. Insoweit liege das angenommene Rechts-
verhältnis nicht vor. Der Einsatzleiter habe eine Beschlagnahme weder ange-
droht noch angekündigt, sondern nur erwähnt, dass die Möglichkeit einer sol-
chen Beschlagnahme durch die Einsatzdienststelle geprüft werden könne. Das
Berufungsgericht sei deshalb ohne die an sich erforderliche und von ihm - dem
Beklagten - auch beantragte Beweiserhebung von einem unzutreffenden Sach-
verhalt ausgegangen. Der Verwaltungsgerichtshof habe damit gegen das
Sachaufklärungsprinzip und den Überzeugungsgrundsatz verstoßen.
Die Klage sei auch unbegründet. Der Einsatzleiter habe seine Bitte, das Photo-
graphieren zu unterlassen, auch und gerade zur Abwehr einer konkreten Ge-
fahr vor Ort geäußert. Er habe verhindern wollen, dass es durch die Anfertigung
von Bildaufnahmen zu einer Ablenkung der eingesetzten SEK-Beamten komme
und sich damit die Gefahr eines Befreiungsschlags mit Gefahren für Leib und
Leben aller Anwesenden erhöhe. Dies gehe aus dem gesamten Zweck des
Einsatzes sowie den vorprozessualen und prozessualen Äußerungen hervor.
Der Verwaltungsgerichtshof hätte diese Gefahr jedenfalls nicht ohne die inso-
weit erforderliche Beweisaufnahme verneinen dürfen. Er habe damit gegen sei-
ne Sachaufklärungspflicht und das Verbot einer Vorwegnahme der Beweiswür-
digung verstoßen.
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Es habe auch die Gefahr einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeits-
rechts der eingesetzten SEK-Beamten bestanden. Dieses Recht umfasse das
Recht am eigenen Bild. Es schütze auch vor nicht genehmigten Bildaufnahmen.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs werde dieses Recht
nicht durch die speziellen Vorschriften der §§ 22, 23 KunstUrhG verdrängt. Die
Gefahr einer Verletzung des Rechts am eigenen Bild habe auch mit Rücksicht
auf die insoweit erforderliche Interessenabwägung mit der Pressefreiheit der
Klägerin bestanden. SEK-Beamte seien einer besonders hohen Gefährdung
ausgesetzt. Sie seien insbesondere bei verdeckten Maßnahmen nur einsetzbar,
wenn ihre Anonymität gewahrt bleibe. Demgegenüber sei das Interesse der
Klägerin an einer Bildberichterstattung weniger schutzwürdig.
Die Beschlagnahme des Speichermediums stelle entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichtshofs kein milderes Mittel dar als eine Untersagung von
Bildaufnahmen. Die Untersagung von Bildaufnahmen könne auf die polizeiliche
Generalklausel gestützt werden und verlange deshalb nur eine einfache Gefahr.
Die Beschlagnahme setze hingegen nach § 33 PolG BW eine bereits vorliegen-
de oder zumindest unmittelbar bevorstehende Störung voraus. Die mithin an
strengere Voraussetzungen geknüpfte Beschlagnahme könne nicht milder sein
als das an weniger strenge Voraussetzungen geknüpfte Photographierverbot.
Mit seiner gegenteiligen Annahme habe der Verwaltungsgerichtshof gegen die
Denkgesetze verstoßen. Zudem habe es der Verwaltungsgerichtshof unterlas-
sen, die Voraussetzungen einer Beschlagnahme zu prüfen. Damit habe er auch
gegen seine Sachaufklärungspflicht verstoßen. Die Voraussetzungen einer Be-
schlagnahme hätten im Übrigen auch nicht vorgelegen. Die Beschlagnahme sei
zur Gefahrenabwehr nicht geeignet. Auch sei sie unpraktikabel und erfordere
einen unverhältnismäßig hohen Personaleinsatz. Sie greife ihrerseits in die
Pressefreiheit ein und sei auch der Sache nach kein milderes Mittel als das
Photographierverbot, weil sie den Photoreporter an der Wahrnehmung nachfol-
gender Termine hindere.
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Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-
Württemberg vom 19. August 2010 zu ändern und die Be-
rufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsge-
richts Stuttgart vom 18. Dezember 2008 zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Zur Begründung verteidigt sie im Wesentlichen das Berufungsurteil.
Der Vertreter des Bundesinteresses hält die Revision für begründet. Er teilt die
Ausführungen des Beklagten im Revisionsverfahren.
II
Die Revision ist zulässig, aber unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat
ohne Verstoß gegen Bundesrecht das die Klage abweisende Urteil des Verwal-
tungsgerichts geändert und festgestellt, dass die Untersagung von Bildaufnah-
men während des SEK-Polizeieinsatzes in … am 16. März 20.. (1.) unter An-
drohung einer Beschlagnahme von Kamera und Speichermedium im Fall des
Zuwiderhandelns (2.) rechtswidrig war.
1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen das Photographierverbot ohne Ver-
letzung von Bundesrecht als zulässig (a)) und begründet (b)) angesehen.
a) Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren die Feststellung beantragt hat,
dass die Untersagung von Bildaufnahmen von dem Polizeieinsatz rechtswidrig
gewesen ist, ist die Klage entweder als Fortsetzungsfeststellungsklage in ent-
sprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (so: Urteil vom
25. September 2008 - BVerwG 7 A 4.07 - Buchholz 445.5 § 48 WaStrG Nr. 1;
Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 6 C 16.09 - BVerwGE 138, 186
Rn. 26 = Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 59) oder als allgemeine Feststel-
lungsklage nach § 43 VwGO (vgl.: Urteil vom 14. Juli 1999 - BVerwG 6 C 7.98 -
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BVerwGE 109, 203 <208 f.> = Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 12) statthaft und
auch im Übrigen zulässig, nachdem sich dieser Verwaltungsakt bereits vor Kla-
geerhebung erledigt hatte. Insbesondere ist das für beide Klagearten gleicher-
maßen erforderliche schutzwürdige Interesse der Klägerin an der begehrten
Feststellung gegeben. Ein solches Interesse besteht nämlich in den Fällen einer
Wiederholungsgefahr (vgl. hierzu etwa Urteil vom 14. Juli 1999 a.a.O.), die hier
zu bejahen ist. Denn nach der Auffassung des Beklagten besteht generell ein
Interesse an der Wahrung der Anonymität von SEK-Beamten, damit diese vor
Repressalien geschützt und für getarnte Einsätze verwendungsfähig bleiben.
Die Klägerin muss deshalb befürchten, in vergleichbaren Fällen wie dem vorlie-
genden wieder einem Photographierverbot ausgesetzt zu werden. Darüber hi-
naus kann sich die Klägerin auf ein Rehabilitationsinteresse berufen, weil sol-
che Verbote ihr Grundrecht auf Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG be-
rühren.
b) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage auch für begrün-
det gehalten. Dabei hat es ohne Verstoß gegen Bundesrecht den Erlass eines
Photographierverbotes durch den Beklagten in der Rechtsform einer Polizeiver-
fügung festgestellt (aa)), die zwar formell rechtmäßig (bb)), aber materiell
rechtswidrig (cc)) gewesen ist.
aa) Nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen und der darauf gestützten
landesrechtlichen Bewertung hat ein SEK-Beamter am Vorfallsort gegen den
Photographen der Klägerin einen mündlichen Verwaltungsakt erlassen (aaa))
und diesen auch zu Recht auf baden-württembergisches Landespolizeirecht ge-
stützt (bbb)).
aaa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass es sich bei dem Photogra-
phierverbot unabhängig davon, mit welchen Worten es ausgesprochen wurde,
um einen Verwaltungsakt gehandelt habe. Auch wenn es - wie der Beklagte
vortrage - höflich als Bitte formuliert gewesen sein sollte, sei es nach seinem
objektiven Sinngehalt auf eine unmittelbare, für die Betroffenen verbindliche
Festlegung von Rechten und Pflichten gerichtet gewesen, so dass der Rege-
lungscharakter zu bejahen sei (Berufungsurteil S. 10). Diese Feststellung wird
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vom Beklagten nicht mit einer ausdrücklichen Verfahrensrüge angegriffen und
bindet den Senat deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO.
bbb) Den Verwaltungsakt hat der Beklagte nach den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts auf die Generalermächtigung zur Gefahrenabwehr in den §§ 1, 3
BW PolG gestützt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs war er daran
auch nicht durch § 1 Abs. 2 BW PresseG gehindert, wonach die Freiheit der
Presse nur den Beschränkungen unterliegt, die durch das Grundgesetz unmit-
telbar und in seinem Rahmen durch das Landespressegesetz zugelassen sind.
Die in Art. 5 Abs. 1 GG genannten Grundrechte können durch die Polizei- und
Ordnungsgesetze beschränkt werden und sind nicht generell polizeifest, d.h.
sind auf der Basis der allgemeinen Polizei- und Ordnungsgesetze einschränk-
bar. Hier enthält allerdings Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG, der die Vorzensur verbietet,
eine absolute Schranke für polizeiliche Maßnahmen. Die Anwendung der all-
gemeinen Polizei- und Ordnungsgesetze bei Eingriffen in die Pressefreiheit ist
aber zum Teil durch Spezialgesetze ausgeschlossen. So ist z.B. die präventiv-
polizeiliche Beschlagnahme von Presseerzeugnissen in den Landespressege-
setzen abschließend geregelt. Diese Regelungen betreffen jedoch nur den geis-
tigen Inhalt der Presseerzeugnisse und die davon ausgehenden Gefahren für
die öffentliche Sicherheit und entfalten deshalb auch nur insoweit abschließen-
de Wirkung. Beschränkungen, die den äußeren Rahmen der Pressetätigkeit
betreffen, sind nach Polizeirecht zulässig, so etwa ein Platzverweis (Schenke,
Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2011, Rn. 347).
Eine Zensur nach Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG steht nicht in Rede. Die Veröffentli-
chung einer Information wird durch die polizeiliche Generalermächtigung aus
§§ 1, 3 BW PolG nicht von einer vorherigen Kontrolle des Staates abhängig
gemacht. Vielmehr geht es um die Vorfrage, ob etwas zum Inhalt einer Presse-
information werden kann (BVerfG NJW 2001, 503 Rn. 15). Maßnahmen auf-
grund der vorgenannten Regelungen im baden-württembergischen Polizeige-
setz können die Pressefreiheit als allgemeine Gesetze i.S.v. Art. 5 Abs. 2 GG in
zulässiger Weise begrenzen.
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bb) In formeller Hinsicht begegnet die Polizeiverfügung keinen Bedenken. Die
Zuständigkeit des Einsatzleiters des SEK folgt nach dem Berufungsurteil
- revisionsrechtlich unangreifbar - aus § 60 Abs. 2 BW PolG. Die Verfügung
konnte auch mündlich erlassen werden. Eine bestimmte Form war für sie nicht
vorgeschrieben.
cc) Das Berufungsurteil geht in revisionsrechtlich beanstandungsfreier Weise
davon aus, dass den Journalisten der Klägerin durch einen Beamten des SEK
- „Beamter Nr. 1“ - die Anfertigung von Fotoaufnahmen vom streitbefangenen
Einsatz mündlich in der Rechtsform einer Polizeiverfügung auf der Grundlage
der polizeilichen Generalermächtigung untersagt wurde. Die Polizei hat nach
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BW PolG die Aufgabe, von dem Einzelnen und dem Gemein-
wesen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
bedroht wird, und Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu besei-
tigen, soweit es im öffentlichen Interesse geboten ist. Nach § 3 BW PolG hat die
Polizei innerhalb der durch das Recht gesetzten Schranken zur Wahrnehmung
ihrer Aufgaben diejenigen Maßnahmen zu treffen, die ihr nach pflichtmäßigem
Ermessen erforderlich erscheinen. In bundesrechtlich nicht zu beanstandender
Weise hat das Berufungsgericht zwar eine Betroffenheit des Schutzgutes der
öffentlichen Sicherheit durch die beabsichtigten Photoaufnahmen gesehen
(aaa)), aber keine drohende Gefahr (bbb)); insbesondere fehlt es dem Photo-
graphierverbot aber an der erforderlichen Verhältnismäßigkeit; die insoweit vor-
gebrachten Revisionsrügen des Beklagten bleiben ohne Erfolg (ccc)).
aaa) Das inhaltlich auf § 14 PreußPVG zurückgehende polizeirechtliche
Schutzgut der öffentlichen Sicherheit, wie es auch dem § 1 Abs. 1 BW PolG zu
Grunde liegt, umfasst neben der Unverletzlichkeit der Normen der Rechtsord-
nung die Unversehrtheit von Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen
des Einzelnen sowie den Bestand und das Funktionieren des Staates und sei-
ner Einrichtungen. Geschützt werden demnach sowohl Individual- wie auch
Gemeinschaftsrechtsgüter (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2011,
Rn. 53). Im vorliegenden Fall geht das Berufungsurteil daher zu Recht von einer
möglichen Betroffenheit des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit hinsichtlich
der Sicherheit des durchgeführten Polizeieinsatzes (a1)), einer befürchteten
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Bedrohung der Funktionsfähigkeit des SEK durch Enttarnung (b1)) sowie des
Rechts der SEK-Beamten am eigenen Bild (c1)) aus.
a1) Die vom Beklagten mit dem Photographierverbot unternommene Sicherung
des streitgegenständlichen Polizeieinsatzes gehört zum Schutzgut der öffentli-
chen Sicherheit i.S.d. polizeilichen Generalermächtigung. Es handelt sich bei
der polizeilichen Eskortierung eines Untersuchungshäftlings zu einem Arztbe-
such um eine Rechtshandlung, die in Ausübung staatlicher Sicherheitsgewähr-
leistung erfolgte und folglich dem Schutz der staatlichen Funktionsordnung
diente. Das Berufungsurteil steht dieser rechtlichen Bewertung nicht entgegen.
Es hat sich zur Frage des Schutzgutes zwar nicht ausdrücklich geäußert, hat
aber dessen Gefährdung verneint (Berufungsurteil S. 16) und somit notwendi-
gerweise die mögliche Betroffenheit des Schutzgutes vorausgesetzt.
b1) Die zur Begründung des Photographierverbotes außerdem angeführte Be-
drohung der Funktionsfähigkeit des SEK durch Enttarnung seiner Angehörigen
betrifft ebenfalls das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit i.S.d. polizeilichen
Generalermächtigung. Die Einsatzfähigkeit der Polizeiorganisation ist Teil der
Sicherheit des Staates und seiner Einrichtungen. Es ging dem Einsatzleiter bei
der fraglichen Polizeiverfügung darum, dass die eingesetzten Beamten nicht
abgelichtet werden sollten, um ihre Identität zu schützen und um mögliche
Sanktionen der Gegenseite auszuschließen. Er sah somit die Gefahr, dass die
Identität der SEK-Beamten aufgedeckt wird und dadurch Leben und Gesundheit
der Beamten und ihrer Familienangehörigen sowie die Einsatzfähigkeit des
SEK bedroht sein könnten.
c1) Schließlich ist als weiteres Schutzgut der öffentlichen Sicherheit das Recht
der eingesetzten Beamten am eigenen Bild betroffen.
bbb) Nach der revisionsrechtlich nicht überprüfbaren Auslegung durch das Be-
rufungsgericht besagt die landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage, dass ein
Tätigwerden zum Zwecke der Gefahrenabwehr eine konkrete Gefahr voraus-
setzt. Eine solche liegt vor, wenn ein bestimmter einzelner Sachverhalt, d.h.
eine konkrete Sachlage oder ein konkretes Verhalten bei ungehindertem Ablauf
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des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
zu einem Schaden für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung füh-
ren würde. Der Schadenseintritt braucht nicht mit Gewissheit zu erwarten sein.
Andererseits ist aber die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts nicht ausrei-
chend. Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist
dabei abhängig vom Rang des Rechtsgutes, in das eingegriffen werden soll,
sowie vom Rang des polizeilichen Schutzgutes (Berufungsurteil S. 14). Das
Berufungsurteil hat drei Gefahren untersucht (a1 bis c1)), die mit der Untersa-
gungsverfügung hätten abgewehrt werden können, und - im Ergebnis (§ 144
Abs. 4 VwGO) - auf bundesrechtlich unangreifbare Weise verneint.
a1) Soweit nach dem Vortrag des Beklagten im Prozess durch das ausgespro-
chene Verbot der konkrete Polizeieinsatz gegen Gefährdungen infolge anwe-
sender und photographierender Personen gesichert werden sollte, kann offen-
bleiben, ob das Verbot hierauf schon deshalb nicht gestützt werden darf, weil
nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs der Einsatzleiter nach
seinen Vorstellungen mit dem Verbot eine solche Gefahr nicht abwenden woll-
te. Ebenso kann offenbleiben, ob der Verwaltungsgerichtshof diese Feststellung
unter Verletzung seiner Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts we-
gen (§ 86 Abs. 1 VwGO) getroffen hat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich auf die weitere selbständig tragende Be-
gründung gestützt, angesichts der tatsächlichen Verhältnisse wäre die nunmehr
angeführte Gefahrenprognose nicht vertretbar gewesen, bereits das Hantieren
eines Photoreporters mit der Kamera habe bei Passanten zusätzliches Aufse-
hen erregen und zu einer unübersichtlichen Situation führen können, bei der im
Falle einer etwaigen Gefangenenbefreiung konkrete Gefahren für Leben und
Gesundheit der Anwesenden hätten eintreten können.
Die hiergegen erhobene Rüge einer mangelnden Aufklärung des Sachverhalts
von Amts wegen greift nicht durch. Der Beklagte meint, der Verwaltungsge-
richtshof hätte die Gefährdungsanalyse des Landeskriminalamts, auf deren
Grundlage der SEK-Einsatz angeordnet worden ist, beiziehen und den Beam-
ten hören müssen, der diese Gefährdungsanalyse angefertigt hat. Hierauf kam
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es aber in diesem Zusammenhang nicht an. Der Verwaltungsgerichtshof hat
nicht die allgemeine Gefahrenlage anders als das Landeskriminalamt beurteilt,
sondern nur die konkrete Entwicklung während des Einsatzes auf dem Hinter-
grund dieser allgemeinen Gefahrenlage gewürdigt.
Zwar ist dem Verwaltungsgerichtshof insofern ein Fehler im Rahmen seiner
Überzeugungsbildung unterlaufen, als er bei Würdigung der Gefahrenlage vor
Ort die Möglichkeit außer Betracht gelassen hat, dass die eingesetzten Beam-
ten durch die Anwesenheit von Pressevertretern von der Durchführung der ih-
nen zugewiesenen Sicherungsaufgaben hätten abgelenkt werden können; auf
sie war ausweislich der Wiedergabe des Tatbestands im angefochtenen Urteil
(UA S. 5) vom Beklagten bereits erstinstanzlich hingewiesen worden. Auf die-
sem Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO),
den der Beklagte im Revisionsverfahren auch gerügt hat, beruht das angefoch-
tene Urteil aber nicht. Zur Ausschaltung einer etwaigen Ablenkungsgefahr hät-
te es ausgereicht, den in Rede stehenden Pressevertretern durch Ausspruch
eines Platzverweises verbindlich aufzugeben, das Geschehen aus einer gewis-
sen räumlichen Distanz zu den eingesetzten Beamten weiter zu beobachten.
Der Ausspruch eines Photographierverbots, das die Ausübung der Pressefrei-
heit stärker beschränkt hat, als es ein entsprechender Platzverweis getan hätte,
war demnach nicht erforderlich und unverhältnismäßig. Mithin erweist es sich
im Ergebnis als richtig, dass der Verwaltungsgerichtshof es als rechtswidrig an-
gesehen hat, die vor Ort infolge der Präsenz der Pressevertreter entstehenden
Gefahren durch Ausspruch des Photographierverbots abwehren zu wollen.
b1) Auf eine Gefahr für das Schutzgut der Funktionsfähigkeit des SEK durch
Enttarnung seiner Angehörigen (vgl. aaa) b1)) sowie das Schutzgut des Rechts
der SEK-Beamten am eigenen Bild (vgl. aaa) c1)) konnte das vom Beklagten
gegen die Klägerin verhängte Photographierverbot ebenfalls nicht gestützt wer-
den, insbesondere aber auch nicht auf eine drohende Schutzgutverletzung we-
gen der Gefahr der Veröffentlichung von Photos. Dabei hält der erkennende
Senat nicht die Erwägung des Berufungsgerichts zu der zu vermutenden
Rechtstreue von Journalisten beim Umgang mit Bildmaterial für entscheidend.
Vielmehr geht es um die Abwägung der einander gegenüberstehenden Rechts-
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positionen der Presse und der Gefahrenabwehr sowie deren angemessenen
Ausgleich.
aa1) Die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgte Pressefreiheit gewährleistet nicht
nur die Freiheit der Verbreitung von Nachrichten und Meinungen; sie schützt
vielmehr auch den gesamten Bereich publizistischer Vorbereitungstätigkeit, zu
der insbesondere die Beschaffung von Informationen gehört (BVerfG NJW
2001, 503 Rn. 13), wie sie u.a. mit der Herstellung von Bildaufnahmen durch
Photojournalisten verbunden ist. Der Staat ist - unabhängig von subjektiven Be-
rechtigungen Einzelner - verpflichtet, in seiner Rechtsordnung überall dort, wo
der Geltungsbereich einer Norm die Presse berührt, dem Postulat ihrer Freiheit
Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 20, 162 <175>). Die Gerichte ihrerseits
müssen bei der Auslegung derartiger einfachrechtlicher Normen und ihrer kon-
kreten Anwendung im Einzelfall diese grundgesetzliche Wertentscheidung be-
rücksichtigen (BVerfG NJW 2001, 503 Rn. 16). Dem hat die Auslegung von
Rechtsnormen Rechnung zu tragen, soweit sie einzeln oder im Zusammenwir-
ken die Pressefreiheit beeinträchtigen können.
bb1) Der Beklagte beabsichtigte, mit der der Klägerin auferlegten Einschrän-
kung ihres Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Gefahren von den Schutz-
gütern der Funktionsfähigkeit des SEK sowie der Rechte der SEK-Beamten am
eigenen Bild abzuwehren. Dabei hätte er vermeiden müssen, bereits das einfa-
che Recht in einseitiger Weise zum Nachteil der Klägerin auszulegen. Zum
Schutz der in Rede stehenden Rechte bzw. Rechtsgüter bedurfte es nicht un-
bedingt eines Photographierverbots. Das Berufungsgericht ist in seiner rechtli-
chen Bewertung beanstandungsfrei davon ausgegangen, eine polizeiliche Ge-
fahr aufgrund der Anfertigung von Bildaufnahmen drohe überhaupt erst, wenn
konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass derjenige, der Lichtbilder her-
stelle, diese ohne Einwilligung der abgebildeten Person sowie anderer Recht-
fertigungsgründe veröffentlichen und sich dadurch gemäß § 33 KunstUrhG
strafbar machen werde. Solche - die drohende Rechtsverletzung ausschließen-
den - Rechtfertigungsgründe können typischerweise in der Einwilligung nach
§ 22 KunstUrhG sowie darin liegen, dass es sich bei den Photos von der abge-
bildeten Person i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG um Bildnisse aus dem Be-
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reich der Zeitgeschichte handelt. Um ein zeitgeschichtliches Ereignis von jeden-
falls lokaler Bedeutung hat es sich nach der Beurteilung durch das Berufungs-
gericht bei dem SEK-Einsatz in … gehandelt (Berufungsurteil S. 17). Diesen
Rechtfertigungsgründen können allerdings nach § 23 Abs. 2 KunstUrhG zu be-
rücksichtigende berechtigte Interessen der Abzubildenden entgegenstehen, wie
sie etwa mit befürchteten Repressalien gegen die Betroffenen selbst oder ihre
Familien dargetan sind. Der Beklagte hat die Abwägung dieser Rechts- und
Schutzgüter einseitig zu Lasten der Pressefreiheit vorgenommen.
cc1) Die streitgegenständliche Polizeiverfügung berücksichtigt unter den im vor-
liegenden Fall gegebenen Umständen nicht im ausreichenden Maße das
Grundrecht der Klägerin auf Pressefreiheit. Die mit einer Bildaufnahme verbun-
dene Möglichkeit eines rechtsverletzenden Gebrauchs, insbesondere einer ge-
gen Rechte von Dritten verstoßenden Veröffentlichung, muss nicht notwendig
immer auf der ersten Stufe abgewehrt werden; dies kann in vielen Fällen viel-
mehr auch auf der zweiten Stufe des Gebrauchs des entstandenen Bildes ge-
schehen. Wird ein Journalist daran gehindert, eine Photoaufnahme zu tätigen,
wird insoweit irreversibel in sein Recht auf Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2
GG) eingegriffen. Dies kann in der Regel nicht hingenommen werden. Insbe-
sondere kann diese Rechtsbeeinträchtigung nicht auf die Erwägung gestützt
werden, die Wortberichterstattung bleibe auch dann möglich, wenn die Bildbe-
richterstattung vereitelt werde. Denn es kommt nicht der Polizei gegenüber der
Presse zu, zu entscheiden, welche Form der Berichterstattung erfolgen soll und
welcher Art von vorbereitender Recherche es demgemäß bedarf. Verhältnis-
mäßig ist es in einem solchen Fall daher in der Regel nicht, die durch den Jour-
nalisten beabsichtigte Photoaufnahme selbst zu verhindern, sondern nur, Vor-
kehrungen für die befürchtete anschließende Verletzung eines Rechtsgutes
durch den Gebrauch des Bildes zu treffen. Dies kann beispielsweise dadurch
geschehen, dass die Polizei ihren Rechtsstandpunkt dem Journalisten oder
dem ihn beschäftigenden Presseunternehmen mitteilt und auf eine Verständi-
gung über „ob“ und „wie“ der Veröffentlichung drängt. Dabei wird sich aus dem
Zusammenspiel von Landespolizei- und Landespresserecht ergeben, ob ein
etwaiger daran anschließender Konflikt durch den Erlass einer Polizeiverfügung
mit der Möglichkeit des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch den
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Journalisten oder das Presseunternehmen ausgetragen wird oder durch die
Inanspruchnahme des Rechtsschutzes vor den ordentlichen Gerichten durch
die Polizei. Ein solches Vorgehen hätte vorliegend auch nahe gelegen, weil die
Journalisten nach den Feststellungen im Berufungsurteil sich durch ihre Pres-
seausweise gegenüber dem Einsatzleiter ausgewiesen haben und koopera-
tionsbereit gewesen sind (Berufungsurteil S. 19). Nur wenn es aus ex-ante-
Sicht des polizeilichen Einsatzleiters aus zeitlichen oder anderen Gründen von
vornherein keinen Erfolg verspricht, gegenüber Pressevertretern auf konsen-
sualem Weg die Beachtung rechtlicher Beschränkungen bezüglich der Veröf-
fentlichung angefertigter Bildaufnahmen sicherzustellen, ist dieser befugt, durch
Nutzung polizeirechtlicher Anordnungsbefugnisse bereits die Bildanfertigung zu
unterbinden. Gleiches gilt, wenn aufgrund außergewöhnlicher Umstände des
Einzelfalls bereits die Anfertigung von Photos mit dem Anliegen eines wirksa-
men Schutzes eines in Rede stehenden Schutzgutes schlechthin unvereinbar
wäre. Weder hierfür noch für eine von vornherein bestehende Aussichtslosigkeit
einer konsensual erfolgenden Sicherstellung rechtlicher Veröffentlichungsbe-
schränkungen bietet der vorliegende Fall jedoch Anhaltspunkte.
c1) Schließlich konnte das vom Beklagten gegen die Klägerin verhängte Pho-
tographierverbot nicht auf eine Gefahr für das Schutzgut der „Funktionsfähigkeit
des SEK durch Enttarnung seiner Angehörigen“ (vgl. aaa) b1)) sowie das
Schutzgut des „Rechts der SEK-Beamten am eigenen Bild“ (vgl. aaa) c1)) ge-
stützt werden, weil ein krimineller Zugriff auf das Bildmaterial der Klägerin ge-
droht habe. Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen, nach denen auf
eine derartige Gefahr zu schließen wäre.
ccc) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge einer Verletzung von Gesetzen der
Denklogik bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (a1)) durch
den Beklagten sowie der Verletzung der Sachaufklärungspflicht gemäß § 86
Abs. 1 VwGO (b1)), insoweit der Verwaltungsgerichtshof der Auffassung sei,
dass eine Beschlagnahme gegenüber einem Photographierverbot mit Blick auf
die Pressefreiheit das mildere Mittel sei, weil dadurch eine Recherche und im
Ergebnis eine Bildberichterstattung ermöglicht werde. Ohne Erfolg bleibt ferner
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die Rüge, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichthofs stelle sich eine
Beschlagnahmeverfügung nicht als milderes Mittel im Rechtssinne dar (c1)).
a1) Einen Verstoß gegen die Gesetze der Denklogik sieht der Beklagte, weil der
Verwaltungsgerichtshof der Auffassung sei, dass eine Beschlagnahme gegen-
über einem Photographierverbot mit Blick auf die Pressefreiheit das mildere
Mittel sei, weil dadurch eine Recherche und im Ergebnis eine Bildberichterstat-
tung ermöglicht würden. Das Berufungsgericht verkenne insoweit, dass bei der
Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs als milderes Mittel keine Maß-
nahme in Betracht gezogen werden dürfe, welche völlig andere oder qualifizier-
te Tatbestandsvoraussetzungen für deren Eingreifen habe, als die tatsächlich
getroffene Maßnahme, deren Verhältnismäßigkeit geprüft werde. Das Photo-
graphierverbot habe auf der Generalermächtigung nach §§ 1, 3 BW PolG be-
ruht und sei deshalb vom Vorliegen einer „bevorstehenden Gefahr“ abhängig
gewesen. Die vom Berufungsgericht für milder erachtete Beschlagnahme hätte
hingegen auf § 33 BW PolG beruht und hätte deshalb von einer „unmittelbar
bevorstehenden Störung“ abgehangen. Eine an erhöhte Eingriffsvoraussetzun-
gen geknüpfte Maßnahmemöglichkeit könne nicht als milderes Mittel gegenüber
einem an geringere Voraussetzungen geknüpften bezeichnet werden.
Die vorgebrachte Rüge betrifft nicht die richtige Anwendung von Denkgesetzen
durch das Berufungsgericht wie beispielsweise die Regeln der Logik, sondern
die richtige Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Form des
Gebotes der Anwendung des mildesten Mittels. Der Beklagte hält eine polizeili-
che Maßnahme auf einer gesetzlichen Grundlage mit qualifizierten tatbestandli-
chen Anforderungen nicht für ein denkbar milderes Mittel gegenüber einer
Maßnahme auf einer gesetzlichen Grundlage mit einfachen tatbestandlichen
Anforderungen. Dem vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Im Sinne
des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes „milder“ ist nämlich nicht das Mittel mit
den einfacher strukturierten Tatbestandsvoraussetzungen, sondern dasjenige
mit der geringeren Eingriffsintensität. Daran gemessen lassen die Erwägungen
des Berufungsurteils keinen Rechtsverstoß erkennen. Die vorübergehende Be-
schlagnahme eines Speichermediums greift weniger in die Pressefreiheit ein als
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die Verhinderung einer Photoaufnahme und somit deren Speicherung auf dem
Medium.
b1) Auch die Rüge einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1
VwGO) in diesem Zusammenhang bleibt ohne Erfolg. Der Beklagte ist insoweit
der Ansicht, der Verwaltungsgerichtshof habe es fehlerhaft unterlassen, das
Vorliegen einer Beschlagnahmeandrohung oder Beschlagnahmeanordnung zu
prüfen. Daher habe er das Mittel der Beschlagnahme auch nicht in die von ihm
angestellte Verhältnismäßigkeitsprüfung einbeziehen dürfen.
Diese Rüge ist unsubstantiiert. Der Verwaltungsgerichtshof hat nach seinem
Begründungsgang lediglich die hypothetischen Voraussetzungen geprüft, unter
denen eine vorübergehende Beschlagnahme des Speichermediums in Betracht
komme. Daher war eine weitergehende Sachaufklärung nicht angezeigt. Im Üb-
rigen ist es unverzichtbare Voraussetzung der Aufklärungsrüge, dass sie unter
Benennung des hypothetischen Beweisthemas und der für maßgeblich gehal-
tenen Beweismittel substantiiert wird. Beides hat der Beklagte vorliegend unter-
lassen.
c1) Schließlich bleibt auch die Rüge des Beklagten ohne Erfolg, entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs stelle sich eine Beschlagnahmeverfü-
gung nicht als gleichermaßen wirksames Mittel dar. Hiermit zeigt der Beklagte
keinen möglichen Verstoß gegen Bundesrecht auf.
2. Das Berufungsurteil hat die Klage wegen der Androhung oder Ankündigung
der Beschlagnahme der Kamera samt Speichermedium ebenfalls zu Recht als
zulässig und begründet angesehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat ohne Ver-
stoß gegen Bundesrecht auch insoweit die Klage für zulässig gehalten, insbe-
sondere angenommen, dass zwischen den Beteiligten das Bestehen eines
Rechtsverhältnisses streitig ist. Ob aufgrund des konkret gegebenen Sachver-
halts ein Recht des Beklagten besteht, die Kamera einschließlich des Spei-
chermediums zu beschlagnahmen, stellt ein feststellungsfähiges Rechtsver-
hältnis i.S.d. § 43 VwGO dar. Dieses Rechtsverhältnis war als künftiges Rechts-
verhältnis auch dann streitig, wenn nur der Tatsachenvortrag des Beklagten
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zugrunde gelegt wird, der Einsatzleiter habe die Möglichkeit erwähnt, die Be-
schlagnahme durch die Einsatzdienststelle prüfen zu lassen. Schon dies löst
ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung aus.
Das danach als Feststellungsklage statthafte Begehren ist begründet, weil die
Annahme einer vom Beklagten angenommenen rechtlich zulässigen Beschlag-
nahmeandrohung ermessensfehlerhaft war. Die Ermessensfehlerhaftigkeit be-
ruhte - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen hat - darauf,
dass der Beklagte erwogen hat, eine Beschlagnahmeandrohung zur Durchset-
zung eines rechtswidrigen Photographierverbotes einzusetzen.
3. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen, weil er un-
terlegen ist (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Hahn
Prof. Dr. Hecker
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 10 000 €
festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 39 Abs. 1 GKG).
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Hahn
Prof. Dr. Hecker
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Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Polizeirecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 5 Abs. 1
VwGO
§ 43, § 86 Abs. 1, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 113 Abs. 1 Satz 4,
§ 137 Abs. 2, § 144 Abs. 4
KunstUrhG
§§ 22, 23, 33
BW PolG
§§ 1, 3, 33, 60 Abs. 2
BW PresseG
§ 1
Stichworte:
Feststellungsklage; Fortsetzungsfeststellungsklage; Wiederholungsgefahr; Re-
habilitationsinteresse; Polizeiverfügung; Generalermächtigung; Photographier-
verbot; Pressefreiheit; Presseerzeugnisse; präventiv-polizeiliche Beschlagnah-
me; Zensur; SEK-Einsatz; Gefahr von Enttarnung; Überzeugungsgrundsatz;
Platzverweis; Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte; Regelbeispiel; Be-
urteilungsspielraum; Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medien-
bereich (KEK); Landesmedienanstalt.
Leitsätze:
1. Die mit einer Bildaufnahme verbundene Möglichkeit eines rechtsverletzenden
Gebrauchs, insbesondere einer gegen Rechte Dritter verstoßenden Veröffentli-
chung muss nicht notwendig immer auf der ersten Stufe abgewehrt werden;
dies kann in vielen Fällen vielmehr auch auf der zweiten Stufe des Gebrauchs
des entstandenen Bildes geschehen.
2. Dies kann beispielsweise dadurch geschehen, dass die Polizei ihren Rechts-
standpunkt dem Journalisten oder dem ihn beschäftigenden Presseunterneh-
men mitteilt und auf eine Verständigung über „ob“ und „wie“ der Veröffentli-
chung drängt.
3. Dabei wird sich aus dem Zusammenspiel von Landespolizei- und Landes-
presserecht ergeben, ob ein etwaiger daran anschließender Konflikt durch den
Erlass einer Polizeiverfügung mit der Möglichkeit des verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutzes durch den Journalisten oder das Presseunternehmen ausge-
tragen wird oder durch die Inanspruchnahme des Rechtsschutzes vor den or-
dentlichen Gerichten durch die Polizei.
Urteil des 6. Senats vom 28. März 2012 - BVerwG 6 C 12.11
I. VG Stuttgart
vom 18.12.2008 - Az.: VG 1 K 5415/07 -
II. VGH Mannheim vom 19.08.2010 - Az.: VGH 1 S 2266/09 -