Urteil des BVerwG vom 28.03.2012

Beschlagnahme, Öffentliche Sicherheit, Pressefreiheit, Aufrechterhaltung der Anonymität

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 12.11

VGH 1 S 2266/09

Verkündet

am 28. März 2012

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 28. März 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn

und Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 19. August

2010 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

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G r ü n d e :

Die Klägerin betreibt einen Zeitungsverlag und begehrt die Feststellung, dass

die gegen zwei ihrer Journalisten gerichtete Untersagung von Bildaufnahmen

eines Polizeieinsatzes rechtswidrig war.

Am 16. März 2007 wurde ein Untersuchungsgefangener der Justizvollzugsan-

stalt … von acht Beamten des Spezialeinsatzkommandos der Polizei des Be-

klagten (SEK) in eine Augenarztpraxis im Zentrum von … gebracht. Während

des Arztbesuchs blieben zwei Beamte bei dem Gefangenen. Die anderen Be-

amten bezogen vor dem Praxisgebäude Stellung. Etwa zehn Minuten vor dem

Ende der ärztlichen Untersuchung traten ein Photograph und ein Volontär des

von der Klägerin verlegten … Tagblattes auf den Kommandoführer zu und frag-

ten ihn nach dem Grund des Einsatzes. Dieser gab zwar die erbetene Auskunft,

untersagte ihnen aber die Anfertigung von Bildaufnahmen. Ob er ihnen darüber

hinaus die Beschlagnahme der Kamera androhte oder eine solche Maßnahme

nur „ankündigte“, hat das Berufungsgericht offengelassen. Die beiden Reporter

befolgten das Photographierverbot und betrachteten das weitere Geschehen

aus der Ferne. Kurz darauf wurde der Gefangene zurücktransportiert. Am

nächsten Tag erschien im … Tagblatt ein Wortbericht über den Einsatz.

In einem vorprozessualen Schriftwechsel brachte die Klägerin zum Ausdruck,

dass sie das Photographierverbot und die Beschlagnahmeandrohung als unzu-

lässige Beeinträchtigung ihrer Pressefreiheit ansehe. Der Beklagte berief sich

demgegenüber auf ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung der

Anonymität seiner eingesetzten Beamten. Die Wahrung der Anonymität sei er-

forderlich, um die Einsatzfähigkeit des SEK etwa bei verdeckten Maßnahmen

und den Schutz der SEK-Kräfte vor Repressalien zu gewährleisten. Die Anferti-

gung und Veröffentlichung von Bildern sei mit diesen Interessen nicht vereinbar.

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Die daraufhin erhobene Feststellungsklage der Klägerin, dass das Photogra-

phierverbot und die Beschlagnahmeandrohung rechtswidrig gewesen seien, hat

das Verwaltungsgericht Stuttgart abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat

der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Urteil vom 19. August 2010

die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die beantragte Feststellung

ausgesprochen. Das Photographierverbot und die Beschlagnahmeandrohung

seien rechtswidrig gewesen. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts

sei es dem Einsatzleiter nicht um die Abwehr von Gefahren gegangen, die aus

der Anwesenheit der Pressevertreter und der konkreten Situation vor Ort resul-

tierten. Für das Bestehen einer solchen Gefahr gebe es auch keine Anhalts-

punkte. Stattdessen habe der Einsatzleiter nur Gefahren im Blick gehabt, die

sich bei einer Enttarnung der SEK-Beamten realisiert hätten. Darauf könnten

die beanstandeten Maßnahmen aber nicht gestützt werden. Es habe keine Ge-

fahr bestanden, dass die Klägerin durch die Anfertigung von Lichtbildern und

deren Veröffentlichung gegen §§ 22, 23 und 33 KunstUrhG verstoßen würde.

Die Bildaufnahmen und deren Veröffentlichung seien ohne Einwilligung der be-

troffenen Beamten zulässig gewesen, weil es sich bei dem streitgegenständli-

chen Einsatz um ein lokales zeitgeschichtliches Ereignis gehandelt habe

(§§ 22, 23 Abs. 1 Nr. 1 KunstUrhG). Der Veröffentlichung habe auch kein be-

rechtigtes Interesse der Beamten entgegengestanden (§ 23 Abs. 2 KunstUrhG).

Die Beamten hätten zwar ein berechtigtes Interesse daran, sich durch Wahrung

ihrer Anonymität etwaigen Racheakten zu entziehen. Dieses Interesse könne

aber auch dadurch geschützt werden, dass Bildaufnahmen in geeigneter Weise

- hier durch eine vollständige Pixelung der Gesichter - unkenntlich gemacht

würden. Da grundsätzlich von der Rechtstreue der Presse auszugehen sei, ha-

be der Beklagte darauf vertrauen müssen, dass die Klägerin eine solche Pixe-

lung vornehme. Habe mithin keine veröffentlichungsbedingte Enttarnungsgefahr

bestanden, sei auch die Gefahr einer darauf beruhenden Funktionsbeeinträch-

tigung des SEK zu verneinen. Soweit eine Enttarnungsgefahr mit der Möglich-

keit eines kriminellen Zugriffs auf gefertigte Bildaufnahmen begründet werde,

sei das Photographierverbot zur Gefahrenabwehr zwar geeignet, aber nicht er-

forderlich. Der bezeichneten Gefahr könne im Regelfall dadurch wirksam be-

gegnet werden, dass der Pressevertreter zur vorübergehenden Herausgabe

des Speichermediums bis zu einer gemeinsamen Sichtung der gefertigten Auf-

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nahmen durch Presseunternehmen und Polizei aufgefordert werde. Die Maß-

nahmen seien auch nicht zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

der eingesetzten Beamten gerechtfertigt. Da die §§ 22 ff. KunstUrhG für ihren

Geltungsbereich im Verhältnis zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht spezielle

Normen seien, scheide im Bereich des Bildnisschutzes ein Rückgriff auf das

allgemeine Persönlichkeitsrecht aus. Auch die Beschlagnahmeandrohung sei

rechtswidrig. Hierbei könne dahinstehen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen

für eine Beschlagnahme vorgelegen hätten. Jedenfalls sei die Androhung we-

gen der Verknüpfung mit dem rechtswidrigen Photographierverbot ermessens-

fehlerhaft.

Seine vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelas-

sene Revision hat der Beklagte wie folgt begründet: Hinsichtlich der vom Beru-

fungsgericht angenommenen Beschlagnahmeandrohung fehle es bereits an der

Zulässigkeit der Feststellungsklage. Insoweit liege das angenommene Rechts-

verhältnis nicht vor. Der Einsatzleiter habe eine Beschlagnahme weder ange-

droht noch angekündigt, sondern nur erwähnt, dass die Möglichkeit einer sol-

chen Beschlagnahme durch die Einsatzdienststelle geprüft werden könne. Das

Berufungsgericht sei deshalb ohne die an sich erforderliche und von ihm - dem

Beklagten - auch beantragte Beweiserhebung von einem unzutreffenden Sach-

verhalt ausgegangen. Der Verwaltungsgerichtshof habe damit gegen das

Sachaufklärungsprinzip und den Überzeugungsgrundsatz verstoßen.

Die Klage sei auch unbegründet. Der Einsatzleiter habe seine Bitte, das Photo-

graphieren zu unterlassen, auch und gerade zur Abwehr einer konkreten Ge-

fahr vor Ort geäußert. Er habe verhindern wollen, dass es durch die Anfertigung

von Bildaufnahmen zu einer Ablenkung der eingesetzten SEK-Beamten komme

und sich damit die Gefahr eines Befreiungsschlags mit Gefahren für Leib und

Leben aller Anwesenden erhöhe. Dies gehe aus dem gesamten Zweck des

Einsatzes sowie den vorprozessualen und prozessualen Äußerungen hervor.

Der Verwaltungsgerichtshof hätte diese Gefahr jedenfalls nicht ohne die inso-

weit erforderliche Beweisaufnahme verneinen dürfen. Er habe damit gegen sei-

ne Sachaufklärungspflicht und das Verbot einer Vorwegnahme der Beweiswür-

digung verstoßen.

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Es habe auch die Gefahr einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeits-

rechts der eingesetzten SEK-Beamten bestanden. Dieses Recht umfasse das

Recht am eigenen Bild. Es schütze auch vor nicht genehmigten Bildaufnahmen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs werde dieses Recht

nicht durch die speziellen Vorschriften der §§ 22, 23 KunstUrhG verdrängt. Die

Gefahr einer Verletzung des Rechts am eigenen Bild habe auch mit Rücksicht

auf die insoweit erforderliche Interessenabwägung mit der Pressefreiheit der

Klägerin bestanden. SEK-Beamte seien einer besonders hohen Gefährdung

ausgesetzt. Sie seien insbesondere bei verdeckten Maßnahmen nur einsetzbar,

wenn ihre Anonymität gewahrt bleibe. Demgegenüber sei das Interesse der

Klägerin an einer Bildberichterstattung weniger schutzwürdig.

Die Beschlagnahme des Speichermediums stelle entgegen der Auffassung des

Verwaltungsgerichtshofs kein milderes Mittel dar als eine Untersagung von

Bildaufnahmen. Die Untersagung von Bildaufnahmen könne auf die polizeiliche

Generalklausel gestützt werden und verlange deshalb nur eine einfache Gefahr.

Die Beschlagnahme setze hingegen nach § 33 PolG BW eine bereits vorliegen-

de oder zumindest unmittelbar bevorstehende Störung voraus. Die mithin an

strengere Voraussetzungen geknüpfte Beschlagnahme könne nicht milder sein

als das an weniger strenge Voraussetzungen geknüpfte Photographierverbot.

Mit seiner gegenteiligen Annahme habe der Verwaltungsgerichtshof gegen die

Denkgesetze verstoßen. Zudem habe es der Verwaltungsgerichtshof unterlas-

sen, die Voraussetzungen einer Beschlagnahme zu prüfen. Damit habe er auch

gegen seine Sachaufklärungspflicht verstoßen. Die Voraussetzungen einer Be-

schlagnahme hätten im Übrigen auch nicht vorgelegen. Die Beschlagnahme sei

zur Gefahrenabwehr nicht geeignet. Auch sei sie unpraktikabel und erfordere

einen unverhältnismäßig hohen Personaleinsatz. Sie greife ihrerseits in die

Pressefreiheit ein und sei auch der Sache nach kein milderes Mittel als das

Photographierverbot, weil sie den Photoreporter an der Wahrnehmung nachfol-

gender Termine hindere.

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Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-

Württemberg vom 19. August 2010 zu ändern und die Be-

rufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsge-

richts Stuttgart vom 18. Dezember 2008 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Zur Begründung verteidigt sie im Wesentlichen das Berufungsurteil.

Der Vertreter des Bundesinteresses hält die Revision für begründet. Er teilt die

Ausführungen des Beklagten im Revisionsverfahren.

Die Revision ist zulässig, aber unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat

ohne Verstoß gegen Bundesrecht das die Klage abweisende Urteil des Verwal-

tungsgerichts geändert und festgestellt, dass die Untersagung von Bildaufnah-

men während des SEK-Polizeieinsatzes in … am 16. März 20.. (1.) unter An-

drohung einer Beschlagnahme von Kamera und Speichermedium im Fall des

Zuwiderhandelns (2.) rechtswidrig war.

1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen das Photographierverbot ohne Ver-

letzung von Bundesrecht als zulässig (a)) und begründet (b)) angesehen.

a) Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren die Feststellung beantragt hat,

dass die Untersagung von Bildaufnahmen von dem Polizeieinsatz rechtswidrig

gewesen ist, ist die Klage entweder als Fortsetzungsfeststellungsklage in ent-

sprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (so: Urteil vom

25. September 2008 - BVerwG 7 A 4.07 - Buchholz 445.5 § 48 WaStrG Nr. 1;

Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 6 C 16.09 - BVerwGE 138, 186

Rn. 26 = Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 59) oder als allgemeine Feststel-

lungsklage nach § 43 VwGO (vgl.: Urteil vom 14. Juli 1999 - BVerwG 6 C 7.98 -

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BVerwGE 109, 203 <208 f.> = Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 12) statthaft und

auch im Übrigen zulässig, nachdem sich dieser Verwaltungsakt bereits vor Kla-

geerhebung erledigt hatte. Insbesondere ist das für beide Klagearten gleicher-

maßen erforderliche schutzwürdige Interesse der Klägerin an der begehrten

Feststellung gegeben. Ein solches Interesse besteht nämlich in den Fällen einer

Wiederholungsgefahr (vgl. hierzu etwa Urteil vom 14. Juli 1999 a.a.O.), die hier

zu bejahen ist. Denn nach der Auffassung des Beklagten besteht generell ein

Interesse an der Wahrung der Anonymität von SEK-Beamten, damit diese vor

Repressalien geschützt und für getarnte Einsätze verwendungsfähig bleiben.

Die Klägerin muss deshalb befürchten, in vergleichbaren Fällen wie dem vorlie-

genden wieder einem Photographierverbot ausgesetzt zu werden. Darüber hi-

naus kann sich die Klägerin auf ein Rehabilitationsinteresse berufen, weil sol-

che Verbote ihr Grundrecht auf Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG be-

rühren.

b) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage auch für begrün-

det gehalten. Dabei hat es ohne Verstoß gegen Bundesrecht den Erlass eines

Photographierverbotes durch den Beklagten in der Rechtsform einer Polizeiver-

fügung festgestellt (aa)), die zwar formell rechtmäßig (bb)), aber materiell

rechtswidrig (cc)) gewesen ist.

aa) Nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen und der darauf gestützten

landesrechtlichen Bewertung hat ein SEK-Beamter am Vorfallsort gegen den

Photographen der Klägerin einen mündlichen Verwaltungsakt erlassen (aaa))

und diesen auch zu Recht auf baden-württembergisches Landespolizeirecht ge-

stützt (bbb)).

aaa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass es sich bei dem Photogra-

phierverbot unabhängig davon, mit welchen Worten es ausgesprochen wurde,

um einen Verwaltungsakt gehandelt habe. Auch wenn es - wie der Beklagte

vortrage - höflich als Bitte formuliert gewesen sein sollte, sei es nach seinem

objektiven Sinngehalt auf eine unmittelbare, für die Betroffenen verbindliche

Festlegung von Rechten und Pflichten gerichtet gewesen, so dass der Rege-

lungscharakter zu bejahen sei (Berufungsurteil S. 10). Diese Feststellung wird

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vom Beklagten nicht mit einer ausdrücklichen Verfahrensrüge angegriffen und

bindet den Senat deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO.

bbb) Den Verwaltungsakt hat der Beklagte nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts auf die Generalermächtigung zur Gefahrenabwehr in den §§ 1, 3

BW PolG gestützt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs war er daran

auch nicht durch § 1 Abs. 2 BW PresseG gehindert, wonach die Freiheit der

Presse nur den Beschränkungen unterliegt, die durch das Grundgesetz unmit-

telbar und in seinem Rahmen durch das Landespressegesetz zugelassen sind.

Die in Art. 5 Abs. 1 GG genannten Grundrechte können durch die Polizei- und

Ordnungsgesetze beschränkt werden und sind nicht generell polizeifest, d.h.

sind auf der Basis der allgemeinen Polizei- und Ordnungsgesetze einschränk-

bar. Hier enthält allerdings Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG, der die Vorzensur verbietet,

eine absolute Schranke für polizeiliche Maßnahmen. Die Anwendung der all-

gemeinen Polizei- und Ordnungsgesetze bei Eingriffen in die Pressefreiheit ist

aber zum Teil durch Spezialgesetze ausgeschlossen. So ist z.B. die präventiv-

polizeiliche Beschlagnahme von Presseerzeugnissen in den Landespressege-

setzen abschließend geregelt. Diese Regelungen betreffen jedoch nur den geis-

tigen Inhalt der Presseerzeugnisse und die davon ausgehenden Gefahren für

die öffentliche Sicherheit und entfalten deshalb auch nur insoweit abschließen-

de Wirkung. Beschränkungen, die den äußeren Rahmen der Pressetätigkeit

betreffen, sind nach Polizeirecht zulässig, so etwa ein Platzverweis (Schenke,

Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2011, Rn. 347).

Eine Zensur nach Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG steht nicht in Rede. Die Veröffentli-

chung einer Information wird durch die polizeiliche Generalermächtigung aus

§§ 1, 3 BW PolG nicht von einer vorherigen Kontrolle des Staates abhängig

gemacht. Vielmehr geht es um die Vorfrage, ob etwas zum Inhalt einer Presse-

information werden kann (BVerfG NJW 2001, 503 Rn. 15). Maßnahmen auf-

grund der vorgenannten Regelungen im baden-württembergischen Polizeige-

setz können die Pressefreiheit als allgemeine Gesetze i.S.v. Art. 5 Abs. 2 GG in

zulässiger Weise begrenzen.

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bb) In formeller Hinsicht begegnet die Polizeiverfügung keinen Bedenken. Die

Zuständigkeit des Einsatzleiters des SEK folgt nach dem Berufungsurteil

- revisionsrechtlich unangreifbar - aus § 60 Abs. 2 BW PolG. Die Verfügung

konnte auch mündlich erlassen werden. Eine bestimmte Form war für sie nicht

vorgeschrieben.

cc) Das Berufungsurteil geht in revisionsrechtlich beanstandungsfreier Weise

davon aus, dass den Journalisten der Klägerin durch einen Beamten des SEK

- „Beamter Nr. 1“ - die Anfertigung von Fotoaufnahmen vom streitbefangenen

Einsatz mündlich in der Rechtsform einer Polizeiverfügung auf der Grundlage

der polizeilichen Generalermächtigung untersagt wurde. Die Polizei hat nach

§ 1 Abs. 1 Satz 1 BW PolG die Aufgabe, von dem Einzelnen und dem Gemein-

wesen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

bedroht wird, und Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu besei-

tigen, soweit es im öffentlichen Interesse geboten ist. Nach § 3 BW PolG hat die

Polizei innerhalb der durch das Recht gesetzten Schranken zur Wahrnehmung

ihrer Aufgaben diejenigen Maßnahmen zu treffen, die ihr nach pflichtmäßigem

Ermessen erforderlich erscheinen. In bundesrechtlich nicht zu beanstandender

Weise hat das Berufungsgericht zwar eine Betroffenheit des Schutzgutes der

öffentlichen Sicherheit durch die beabsichtigten Photoaufnahmen gesehen

(aaa)), aber keine drohende Gefahr (bbb)); insbesondere fehlt es dem Photo-

graphierverbot aber an der erforderlichen Verhältnismäßigkeit; die insoweit vor-

gebrachten Revisionsrügen des Beklagten bleiben ohne Erfolg (ccc)).

aaa) Das inhaltlich auf § 14 PreußPVG zurückgehende polizeirechtliche

Schutzgut der öffentlichen Sicherheit, wie es auch dem § 1 Abs. 1 BW PolG zu

Grunde liegt, umfasst neben der Unverletzlichkeit der Normen der Rechtsord-

nung die Unversehrtheit von Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen

des Einzelnen sowie den Bestand und das Funktionieren des Staates und sei-

ner Einrichtungen. Geschützt werden demnach sowohl Individual- wie auch

Gemeinschaftsrechtsgüter (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2011,

Rn. 53). Im vorliegenden Fall geht das Berufungsurteil daher zu Recht von einer

möglichen Betroffenheit des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit hinsichtlich

der Sicherheit des durchgeführten Polizeieinsatzes (a1)), einer befürchteten

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Bedrohung der Funktionsfähigkeit des SEK durch Enttarnung (b1)) sowie des

Rechts der SEK-Beamten am eigenen Bild (c1)) aus.

a1) Die vom Beklagten mit dem Photographierverbot unternommene Sicherung

des streitgegenständlichen Polizeieinsatzes gehört zum Schutzgut der öffentli-

chen Sicherheit i.S.d. polizeilichen Generalermächtigung. Es handelt sich bei

der polizeilichen Eskortierung eines Untersuchungshäftlings zu einem Arztbe-

such um eine Rechtshandlung, die in Ausübung staatlicher Sicherheitsgewähr-

leistung erfolgte und folglich dem Schutz der staatlichen Funktionsordnung

diente. Das Berufungsurteil steht dieser rechtlichen Bewertung nicht entgegen.

Es hat sich zur Frage des Schutzgutes zwar nicht ausdrücklich geäußert, hat

aber dessen Gefährdung verneint (Berufungsurteil S. 16) und somit notwendi-

gerweise die mögliche Betroffenheit des Schutzgutes vorausgesetzt.

b1) Die zur Begründung des Photographierverbotes außerdem angeführte Be-

drohung der Funktionsfähigkeit des SEK durch Enttarnung seiner Angehörigen

betrifft ebenfalls das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit i.S.d. polizeilichen

Generalermächtigung. Die Einsatzfähigkeit der Polizeiorganisation ist Teil der

Sicherheit des Staates und seiner Einrichtungen. Es ging dem Einsatzleiter bei

der fraglichen Polizeiverfügung darum, dass die eingesetzten Beamten nicht

abgelichtet werden sollten, um ihre Identität zu schützen und um mögliche

Sanktionen der Gegenseite auszuschließen. Er sah somit die Gefahr, dass die

Identität der SEK-Beamten aufgedeckt wird und dadurch Leben und Gesundheit

der Beamten und ihrer Familienangehörigen sowie die Einsatzfähigkeit des

SEK bedroht sein könnten.

c1) Schließlich ist als weiteres Schutzgut der öffentlichen Sicherheit das Recht

der eingesetzten Beamten am eigenen Bild betroffen.

bbb) Nach der revisionsrechtlich nicht überprüfbaren Auslegung durch das Be-

rufungsgericht besagt die landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage, dass ein

Tätigwerden zum Zwecke der Gefahrenabwehr eine konkrete Gefahr voraus-

setzt. Eine solche liegt vor, wenn ein bestimmter einzelner Sachverhalt, d.h.

eine konkrete Sachlage oder ein konkretes Verhalten bei ungehindertem Ablauf

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des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit

zu einem Schaden für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung füh-

ren würde. Der Schadenseintritt braucht nicht mit Gewissheit zu erwarten sein.

Andererseits ist aber die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts nicht ausrei-

chend. Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist

dabei abhängig vom Rang des Rechtsgutes, in das eingegriffen werden soll,

sowie vom Rang des polizeilichen Schutzgutes (Berufungsurteil S. 14). Das

Berufungsurteil hat drei Gefahren untersucht (a1 bis c1)), die mit der Untersa-

gungsverfügung hätten abgewehrt werden können, und - im Ergebnis (§ 144

Abs. 4 VwGO) - auf bundesrechtlich unangreifbare Weise verneint.

a1) Soweit nach dem Vortrag des Beklagten im Prozess durch das ausgespro-

chene Verbot der konkrete Polizeieinsatz gegen Gefährdungen infolge anwe-

sender und photographierender Personen gesichert werden sollte, kann offen-

bleiben, ob das Verbot hierauf schon deshalb nicht gestützt werden darf, weil

nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs der Einsatzleiter nach

seinen Vorstellungen mit dem Verbot eine solche Gefahr nicht abwenden woll-

te. Ebenso kann offenbleiben, ob der Verwaltungsgerichtshof diese Feststellung

unter Verletzung seiner Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts we-

gen (§ 86 Abs. 1 VwGO) getroffen hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich auf die weitere selbständig tragende Be-

gründung gestützt, angesichts der tatsächlichen Verhältnisse wäre die nunmehr

angeführte Gefahrenprognose nicht vertretbar gewesen, bereits das Hantieren

eines Photoreporters mit der Kamera habe bei Passanten zusätzliches Aufse-

hen erregen und zu einer unübersichtlichen Situation führen können, bei der im

Falle einer etwaigen Gefangenenbefreiung konkrete Gefahren für Leben und

Gesundheit der Anwesenden hätten eintreten können.

Die hiergegen erhobene Rüge einer mangelnden Aufklärung des Sachverhalts

von Amts wegen greift nicht durch. Der Beklagte meint, der Verwaltungsge-

richtshof hätte die Gefährdungsanalyse des Landeskriminalamts, auf deren

Grundlage der SEK-Einsatz angeordnet worden ist, beiziehen und den Beam-

ten hören müssen, der diese Gefährdungsanalyse angefertigt hat. Hierauf kam

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es aber in diesem Zusammenhang nicht an. Der Verwaltungsgerichtshof hat

nicht die allgemeine Gefahrenlage anders als das Landeskriminalamt beurteilt,

sondern nur die konkrete Entwicklung während des Einsatzes auf dem Hinter-

grund dieser allgemeinen Gefahrenlage gewürdigt.

Zwar ist dem Verwaltungsgerichtshof insofern ein Fehler im Rahmen seiner

Überzeugungsbildung unterlaufen, als er bei Würdigung der Gefahrenlage vor

Ort die Möglichkeit außer Betracht gelassen hat, dass die eingesetzten Beam-

ten durch die Anwesenheit von Pressevertretern von der Durchführung der ih-

nen zugewiesenen Sicherungsaufgaben hätten abgelenkt werden können; auf

sie war ausweislich der Wiedergabe des Tatbestands im angefochtenen Urteil

(UA S. 5) vom Beklagten bereits erstinstanzlich hingewiesen worden. Auf die-

sem Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO),

den der Beklagte im Revisionsverfahren auch gerügt hat, beruht das angefoch-

tene Urteil aber nicht. Zur Ausschaltung einer etwaigen Ablenkungsgefahr hät-

te es ausgereicht, den in Rede stehenden Pressevertretern durch Ausspruch

eines Platzverweises verbindlich aufzugeben, das Geschehen aus einer gewis-

sen räumlichen Distanz zu den eingesetzten Beamten weiter zu beobachten.

Der Ausspruch eines Photographierverbots, das die Ausübung der Pressefrei-

heit stärker beschränkt hat, als es ein entsprechender Platzverweis getan hätte,

war demnach nicht erforderlich und unverhältnismäßig. Mithin erweist es sich

im Ergebnis als richtig, dass der Verwaltungsgerichtshof es als rechtswidrig an-

gesehen hat, die vor Ort infolge der Präsenz der Pressevertreter entstehenden

Gefahren durch Ausspruch des Photographierverbots abwehren zu wollen.

b1) Auf eine Gefahr für das Schutzgut der Funktionsfähigkeit des SEK durch

Enttarnung seiner Angehörigen (vgl. aaa) b1)) sowie das Schutzgut des Rechts

der SEK-Beamten am eigenen Bild (vgl. aaa) c1)) konnte das vom Beklagten

gegen die Klägerin verhängte Photographierverbot ebenfalls nicht gestützt wer-

den, insbesondere aber auch nicht auf eine drohende Schutzgutverletzung we-

gen der Gefahr der Veröffentlichung von Photos. Dabei hält der erkennende

Senat nicht die Erwägung des Berufungsgerichts zu der zu vermutenden

Rechtstreue von Journalisten beim Umgang mit Bildmaterial für entscheidend.

Vielmehr geht es um die Abwägung der einander gegenüberstehenden Rechts-

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positionen der Presse und der Gefahrenabwehr sowie deren angemessenen

Ausgleich.

aa1) Die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgte Pressefreiheit gewährleistet nicht

nur die Freiheit der Verbreitung von Nachrichten und Meinungen; sie schützt

vielmehr auch den gesamten Bereich publizistischer Vorbereitungstätigkeit, zu

der insbesondere die Beschaffung von Informationen gehört (BVerfG NJW

2001, 503 Rn. 13), wie sie u.a. mit der Herstellung von Bildaufnahmen durch

Photojournalisten verbunden ist. Der Staat ist - unabhängig von subjektiven Be-

rechtigungen Einzelner - verpflichtet, in seiner Rechtsordnung überall dort, wo

der Geltungsbereich einer Norm die Presse berührt, dem Postulat ihrer Freiheit

Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 20, 162 <175>). Die Gerichte ihrerseits

müssen bei der Auslegung derartiger einfachrechtlicher Normen und ihrer kon-

kreten Anwendung im Einzelfall diese grundgesetzliche Wertentscheidung be-

rücksichtigen (BVerfG NJW 2001, 503 Rn. 16). Dem hat die Auslegung von

Rechtsnormen Rechnung zu tragen, soweit sie einzeln oder im Zusammenwir-

ken die Pressefreiheit beeinträchtigen können.

bb1) Der Beklagte beabsichtigte, mit der der Klägerin auferlegten Einschrän-

kung ihres Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Gefahren von den Schutz-

gütern der Funktionsfähigkeit des SEK sowie der Rechte der SEK-Beamten am

eigenen Bild abzuwehren. Dabei hätte er vermeiden müssen, bereits das einfa-

che Recht in einseitiger Weise zum Nachteil der Klägerin auszulegen. Zum

Schutz der in Rede stehenden Rechte bzw. Rechtsgüter bedurfte es nicht un-

bedingt eines Photographierverbots. Das Berufungsgericht ist in seiner rechtli-

chen Bewertung beanstandungsfrei davon ausgegangen, eine polizeiliche Ge-

fahr aufgrund der Anfertigung von Bildaufnahmen drohe überhaupt erst, wenn

konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass derjenige, der Lichtbilder her-

stelle, diese ohne Einwilligung der abgebildeten Person sowie anderer Recht-

fertigungsgründe veröffentlichen und sich dadurch gemäß § 33 KunstUrhG

strafbar machen werde. Solche - die drohende Rechtsverletzung ausschließen-

den - Rechtfertigungsgründe können typischerweise in der Einwilligung nach

§ 22 KunstUrhG sowie darin liegen, dass es sich bei den Photos von der abge-

bildeten Person i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 3 KunstUrhG um Bildnisse aus dem Be-

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reich der Zeitgeschichte handelt. Um ein zeitgeschichtliches Ereignis von jeden-

falls lokaler Bedeutung hat es sich nach der Beurteilung durch das Berufungs-

gericht bei dem SEK-Einsatz in … gehandelt (Berufungsurteil S. 17). Diesen

Rechtfertigungsgründen können allerdings nach § 23 Abs. 2 KunstUrhG zu be-

rücksichtigende berechtigte Interessen der Abzubildenden entgegenstehen, wie

sie etwa mit befürchteten Repressalien gegen die Betroffenen selbst oder ihre

Familien dargetan sind. Der Beklagte hat die Abwägung dieser Rechts- und

Schutzgüter einseitig zu Lasten der Pressefreiheit vorgenommen.

cc1) Die streitgegenständliche Polizeiverfügung berücksichtigt unter den im vor-

liegenden Fall gegebenen Umständen nicht im ausreichenden Maße das

Grundrecht der Klägerin auf Pressefreiheit. Die mit einer Bildaufnahme verbun-

dene Möglichkeit eines rechtsverletzenden Gebrauchs, insbesondere einer ge-

gen Rechte von Dritten verstoßenden Veröffentlichung, muss nicht notwendig

immer auf der ersten Stufe abgewehrt werden; dies kann in vielen Fällen viel-

mehr auch auf der zweiten Stufe des Gebrauchs des entstandenen Bildes ge-

schehen. Wird ein Journalist daran gehindert, eine Photoaufnahme zu tätigen,

wird insoweit irreversibel in sein Recht auf Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2

GG) eingegriffen. Dies kann in der Regel nicht hingenommen werden. Insbe-

sondere kann diese Rechtsbeeinträchtigung nicht auf die Erwägung gestützt

werden, die Wortberichterstattung bleibe auch dann möglich, wenn die Bildbe-

richterstattung vereitelt werde. Denn es kommt nicht der Polizei gegenüber der

Presse zu, zu entscheiden, welche Form der Berichterstattung erfolgen soll und

welcher Art von vorbereitender Recherche es demgemäß bedarf. Verhältnis-

mäßig ist es in einem solchen Fall daher in der Regel nicht, die durch den Jour-

nalisten beabsichtigte Photoaufnahme selbst zu verhindern, sondern nur, Vor-

kehrungen für die befürchtete anschließende Verletzung eines Rechtsgutes

durch den Gebrauch des Bildes zu treffen. Dies kann beispielsweise dadurch

geschehen, dass die Polizei ihren Rechtsstandpunkt dem Journalisten oder

dem ihn beschäftigenden Presseunternehmen mitteilt und auf eine Verständi-

gung über „ob“ und „wie“ der Veröffentlichung drängt. Dabei wird sich aus dem

Zusammenspiel von Landespolizei- und Landespresserecht ergeben, ob ein

etwaiger daran anschließender Konflikt durch den Erlass einer Polizeiverfügung

mit der Möglichkeit des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch den

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Journalisten oder das Presseunternehmen ausgetragen wird oder durch die

Inanspruchnahme des Rechtsschutzes vor den ordentlichen Gerichten durch

die Polizei. Ein solches Vorgehen hätte vorliegend auch nahe gelegen, weil die

Journalisten nach den Feststellungen im Berufungsurteil sich durch ihre Pres-

seausweise gegenüber dem Einsatzleiter ausgewiesen haben und koopera-

tionsbereit gewesen sind (Berufungsurteil S. 19). Nur wenn es aus ex-ante-

Sicht des polizeilichen Einsatzleiters aus zeitlichen oder anderen Gründen von

vornherein keinen Erfolg verspricht, gegenüber Pressevertretern auf konsen-

sualem Weg die Beachtung rechtlicher Beschränkungen bezüglich der Veröf-

fentlichung angefertigter Bildaufnahmen sicherzustellen, ist dieser befugt, durch

Nutzung polizeirechtlicher Anordnungsbefugnisse bereits die Bildanfertigung zu

unterbinden. Gleiches gilt, wenn aufgrund außergewöhnlicher Umstände des

Einzelfalls bereits die Anfertigung von Photos mit dem Anliegen eines wirksa-

men Schutzes eines in Rede stehenden Schutzgutes schlechthin unvereinbar

wäre. Weder hierfür noch für eine von vornherein bestehende Aussichtslosigkeit

einer konsensual erfolgenden Sicherstellung rechtlicher Veröffentlichungsbe-

schränkungen bietet der vorliegende Fall jedoch Anhaltspunkte.

c1) Schließlich konnte das vom Beklagten gegen die Klägerin verhängte Pho-

tographierverbot nicht auf eine Gefahr für das Schutzgut der „Funktionsfähigkeit

des SEK durch Enttarnung seiner Angehörigen“ (vgl. aaa) b1)) sowie das

Schutzgut des „Rechts der SEK-Beamten am eigenen Bild“ (vgl. aaa) c1)) ge-

stützt werden, weil ein krimineller Zugriff auf das Bildmaterial der Klägerin ge-

droht habe. Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen, nach denen auf

eine derartige Gefahr zu schließen wäre.

ccc) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge einer Verletzung von Gesetzen der

Denklogik bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (a1)) durch

den Beklagten sowie der Verletzung der Sachaufklärungspflicht gemäß § 86

Abs. 1 VwGO (b1)), insoweit der Verwaltungsgerichtshof der Auffassung sei,

dass eine Beschlagnahme gegenüber einem Photographierverbot mit Blick auf

die Pressefreiheit das mildere Mittel sei, weil dadurch eine Recherche und im

Ergebnis eine Bildberichterstattung ermöglicht werde. Ohne Erfolg bleibt ferner

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die Rüge, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichthofs stelle sich eine

Beschlagnahmeverfügung nicht als milderes Mittel im Rechtssinne dar (c1)).

a1) Einen Verstoß gegen die Gesetze der Denklogik sieht der Beklagte, weil der

Verwaltungsgerichtshof der Auffassung sei, dass eine Beschlagnahme gegen-

über einem Photographierverbot mit Blick auf die Pressefreiheit das mildere

Mittel sei, weil dadurch eine Recherche und im Ergebnis eine Bildberichterstat-

tung ermöglicht würden. Das Berufungsgericht verkenne insoweit, dass bei der

Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs als milderes Mittel keine Maß-

nahme in Betracht gezogen werden dürfe, welche völlig andere oder qualifizier-

te Tatbestandsvoraussetzungen für deren Eingreifen habe, als die tatsächlich

getroffene Maßnahme, deren Verhältnismäßigkeit geprüft werde. Das Photo-

graphierverbot habe auf der Generalermächtigung nach §§ 1, 3 BW PolG be-

ruht und sei deshalb vom Vorliegen einer „bevorstehenden Gefahr“ abhängig

gewesen. Die vom Berufungsgericht für milder erachtete Beschlagnahme hätte

hingegen auf § 33 BW PolG beruht und hätte deshalb von einer „unmittelbar

bevorstehenden Störung“ abgehangen. Eine an erhöhte Eingriffsvoraussetzun-

gen geknüpfte Maßnahmemöglichkeit könne nicht als milderes Mittel gegenüber

einem an geringere Voraussetzungen geknüpften bezeichnet werden.

Die vorgebrachte Rüge betrifft nicht die richtige Anwendung von Denkgesetzen

durch das Berufungsgericht wie beispielsweise die Regeln der Logik, sondern

die richtige Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Form des

Gebotes der Anwendung des mildesten Mittels. Der Beklagte hält eine polizeili-

che Maßnahme auf einer gesetzlichen Grundlage mit qualifizierten tatbestandli-

chen Anforderungen nicht für ein denkbar milderes Mittel gegenüber einer

Maßnahme auf einer gesetzlichen Grundlage mit einfachen tatbestandlichen

Anforderungen. Dem vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Im Sinne

des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes „milder“ ist nämlich nicht das Mittel mit

den einfacher strukturierten Tatbestandsvoraussetzungen, sondern dasjenige

mit der geringeren Eingriffsintensität. Daran gemessen lassen die Erwägungen

des Berufungsurteils keinen Rechtsverstoß erkennen. Die vorübergehende Be-

schlagnahme eines Speichermediums greift weniger in die Pressefreiheit ein als

- 18 -

die Verhinderung einer Photoaufnahme und somit deren Speicherung auf dem

Medium.

b1) Auch die Rüge einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1

VwGO) in diesem Zusammenhang bleibt ohne Erfolg. Der Beklagte ist insoweit

der Ansicht, der Verwaltungsgerichtshof habe es fehlerhaft unterlassen, das

Vorliegen einer Beschlagnahmeandrohung oder Beschlagnahmeanordnung zu

prüfen. Daher habe er das Mittel der Beschlagnahme auch nicht in die von ihm

angestellte Verhältnismäßigkeitsprüfung einbeziehen dürfen.

Diese Rüge ist unsubstantiiert. Der Verwaltungsgerichtshof hat nach seinem

Begründungsgang lediglich die hypothetischen Voraussetzungen geprüft, unter

denen eine vorübergehende Beschlagnahme des Speichermediums in Betracht

komme. Daher war eine weitergehende Sachaufklärung nicht angezeigt. Im Üb-

rigen ist es unverzichtbare Voraussetzung der Aufklärungsrüge, dass sie unter

Benennung des hypothetischen Beweisthemas und der für maßgeblich gehal-

tenen Beweismittel substantiiert wird. Beides hat der Beklagte vorliegend unter-

lassen.

c1) Schließlich bleibt auch die Rüge des Beklagten ohne Erfolg, entgegen der

Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs stelle sich eine Beschlagnahmeverfü-

gung nicht als gleichermaßen wirksames Mittel dar. Hiermit zeigt der Beklagte

keinen möglichen Verstoß gegen Bundesrecht auf.

2. Das Berufungsurteil hat die Klage wegen der Androhung oder Ankündigung

der Beschlagnahme der Kamera samt Speichermedium ebenfalls zu Recht als

zulässig und begründet angesehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat ohne Ver-

stoß gegen Bundesrecht auch insoweit die Klage für zulässig gehalten, insbe-

sondere angenommen, dass zwischen den Beteiligten das Bestehen eines

Rechtsverhältnisses streitig ist. Ob aufgrund des konkret gegebenen Sachver-

halts ein Recht des Beklagten besteht, die Kamera einschließlich des Spei-

chermediums zu beschlagnahmen, stellt ein feststellungsfähiges Rechtsver-

hältnis i.S.d. § 43 VwGO dar. Dieses Rechtsverhältnis war als künftiges Rechts-

verhältnis auch dann streitig, wenn nur der Tatsachenvortrag des Beklagten

- 19 -

zugrunde gelegt wird, der Einsatzleiter habe die Möglichkeit erwähnt, die Be-

schlagnahme durch die Einsatzdienststelle prüfen zu lassen. Schon dies löst

ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung aus.

Das danach als Feststellungsklage statthafte Begehren ist begründet, weil die

Annahme einer vom Beklagten angenommenen rechtlich zulässigen Beschlag-

nahmeandrohung ermessensfehlerhaft war. Die Ermessensfehlerhaftigkeit be-

ruhte - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen hat - darauf,

dass der Beklagte erwogen hat, eine Beschlagnahmeandrohung zur Durchset-

zung eines rechtswidrigen Photographierverbotes einzusetzen.

3. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen, weil er un-

terlegen ist (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Hahn

Prof. Dr. Hecker

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 10 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 39 Abs. 1 GKG).

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Hahn

Prof. Dr. Hecker

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Polizeirecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 5 Abs. 1

VwGO

§ 43, § 86 Abs. 1, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 113 Abs. 1 Satz 4,

§ 137 Abs. 2, § 144 Abs. 4

KunstUrhG

§§ 22, 23, 33

BW PolG

§§ 1, 3, 33, 60 Abs. 2

BW PresseG

§ 1

Stichworte:

Feststellungsklage; Fortsetzungsfeststellungsklage; Wiederholungsgefahr; Re-

habilitationsinteresse; Polizeiverfügung; Generalermächtigung; Photographier-

verbot; Pressefreiheit; Presseerzeugnisse; präventiv-polizeiliche Beschlagnah-

me; Zensur; SEK-Einsatz; Gefahr von Enttarnung; Überzeugungsgrundsatz;

Platzverweis; Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte; Regelbeispiel; Be-

urteilungsspielraum; Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medien-

bereich (KEK); Landesmedienanstalt.

Leitsätze:

1. Die mit einer Bildaufnahme verbundene Möglichkeit eines rechtsverletzenden

Gebrauchs, insbesondere einer gegen Rechte Dritter verstoßenden Veröffentli-

chung muss nicht notwendig immer auf der ersten Stufe abgewehrt werden;

dies kann in vielen Fällen vielmehr auch auf der zweiten Stufe des Gebrauchs

des entstandenen Bildes geschehen.

2. Dies kann beispielsweise dadurch geschehen, dass die Polizei ihren Rechts-

standpunkt dem Journalisten oder dem ihn beschäftigenden Presseunterneh-

men mitteilt und auf eine Verständigung über „ob“ und „wie“ der Veröffentli-

chung drängt.

3. Dabei wird sich aus dem Zusammenspiel von Landespolizei- und Landes-

presserecht ergeben, ob ein etwaiger daran anschließender Konflikt durch den

Erlass einer Polizeiverfügung mit der Möglichkeit des verwaltungsgerichtlichen

Rechtsschutzes durch den Journalisten oder das Presseunternehmen ausge-

tragen wird oder durch die Inanspruchnahme des Rechtsschutzes vor den or-

dentlichen Gerichten durch die Polizei.

Urteil des 6. Senats vom 28. März 2012 - BVerwG 6 C 12.11

I. VG Stuttgart

vom 18.12.2008 - Az.: VG 1 K 5415/07 -

II. VGH Mannheim vom 19.08.2010 - Az.: VGH 1 S 2266/09 -