Urteil des BVerwG, Az. 6 C 11.10

Zugang, Wiederbeschaffungswert, Stand der Technik, Genehmigung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 11.10
VG 1 K 3427/01
Verkündet
am 23. November 2011
Harnisch
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Dr. Möller und
Dr. Wysk
für Recht erkannt:
Die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen ge-
gen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
27. August 2009 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Be-
klagte und die Beigeladene die Gerichtskosten sowie die
außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte; ihre
eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils
selbst.
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G r ü n d e :
I
Die Klägerin, ein Unternehmen der Telekommunikation, wendet sich gegen ei-
nen Bescheid, durch den die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post (jetzt Bundesnetzagentur) monatliche Überlassungsentgelte der beigela-
denen Deutsche Telekom AG für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung
genehmigt hat.
Die Klägerin betreibt öffentliche Telekommunikationsnetze und erbringt Tele-
kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit. Sie schloss 1998 mit der Beigela-
denen einen Vertrag über den Zugang zu deren Teilnehmeranschlussleitung;
diese verbindet den Hauptverteiler des Netzbetreibers mit dem Leitungsab-
schluss in den Räumlichkeiten des Teilnehmers. Auf Antrag der Beigeladenen
genehmigte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit Be-
scheid vom 30. März 2001 ab dem 1. April 2001 Entgelte für den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung, und zwar unter anderem monatliche Überlas-
sungsentgelte für 16 Zugangsvarianten, von denen zwei auf Glasfaserleitungen
und die übrigen auf Kupferleitungen beruhen. Insoweit war die Genehmigung
bis zum 31. März 2003 befristet.
Die Klägerin hat mit dem Antrag Klage erhoben, den Bescheid der Regulie-
rungsbehörde aufzuheben: Es sei nicht nachgewiesen, dass der Beigeladenen
tatsächlich Kosten in Höhe der genehmigten Entgelte entstünden. Dem Ansatz
der Kapitalkosten liege ein unzutreffend ermittelter Investitionswert zugrunde.
Die Regulierungsbehörde habe nicht den tatsächlichen Wert des Teilnehmer-
anschlussnetzes zugrunde gelegt. Sie habe ein analytisches Kostenmodell he-
rangezogen, das ausschließlich von Wiederbeschaffungszeitwerten ausgehe.
Im Rahmen einer kalkulatorischen Kostenermittlung dürften jedoch die tatsäch-
lichen Abschreibungen nicht unberücksichtigt bleiben. Die in den alten Bundes-
ländern bereits in den 1960er und 1970er Jahren verlegten Kupferkabelnetze
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seien im Wesentlichen abgeschrieben. Sie dürften nicht mehr als tatsächliche
Kostenfaktoren angesetzt werden.
Die Beklagte hat den angegriffenen Bescheid verteidigt und unter anderem auf
den Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde verwiesen: Er erlaube es,
statt auf der Grundlage vollständiger Kostennachweise auf der Grundlage eines
analytischen Kostenmodells zu entscheiden. Das hier herangezogene Kosten-
modell gehe zu Recht sowohl bei der Abschreibung als auch bei der Kapitalver-
zinsung von Wiederbeschaffungskosten in der Form aktueller Anschaffungs-
preise und nicht von den historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten
aus.
Die Beigeladene hat beantragt, die Klage abzuweisen: Die Klägerin werde
durch den angegriffenen Bescheid nicht in ihren Rechten verletzt. Die geneh-
migten Entgelte für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung seien je-
denfalls nicht zu hoch angesetzt.
Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der
Europäischen Union im Verfahren der Vorabentscheidung mehrere Fragen zur
Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss - TAL-VO - vorgelegt, darunter die Frage, ob die Berech-
nungsgrundlage der Kosten, die bei der Festlegung der Preise für den entbün-
delten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu berücksichtigen sind, der Wieder-
beschaffungswert des Anlagevermögens nach Abzug der bis zum Bewertungs-
zeitpunkt bereits erfolgten Abschreibungen oder ausschließlich der Wiederbe-
schaffungszeitwert ist, ausgedrückt durch aktuelle Tagespreise im Zeitpunkt der
Bewertung. Diese Frage hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem
Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) dahin beantwortet,
dass die nationalen Regulierungsbehörden im Rahmen der Anwendung des
Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang
zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 bei
der Ermittlung der Grundlage für die Berechnung der Kosten des gemeldeten
Betreibers die tatsächlichen Kosten berücksichtigen müssen, d.h. die histori-
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schen Kosten des gemeldeten Betreibers sowie die voraussichtlichen Kosten,
wobei Letztere gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des
Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind (Rn. 119 des Urteils).
Das Verwaltungsgericht hat sodann durch das angefochtene Urteil den Be-
scheid der Regulierungsbehörde aufgehoben: Die Regulierungsbehörde habe
zur Berechnung der Kapitalkosten im Rahmen der monatlichen Überlassungs-
entgelte den Investitionswert in einer Art und Weise bestimmt, die dem Gebot
nicht gerecht werde, die Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmer-
anschluss an den Kosten zu orientieren. Zwar stehe der Regulierungsbehörde
bei der Beurteilung der Kostenorientierung grundsätzlich ein gerichtlich nur ein-
geschränkt überprüfbarer Spielraum zu. Jedoch gelte etwas anderes für die
Feststellung des Investitionswerts als Berechnungsgrundlage der Kosten. Inso-
weit sei es nach der eingeholten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Eu-
ropäischen Union zum einen unzulässig, den Investitionswert ausschließlich auf
der Grundlage der Kosten zu bestimmen, die einem anderen Betreiber für die
Errichtung einer vollständig neuen Ortsinfrastruktur zur Erbringung gleichwerti-
ger Telekommunikationsdienste (aktuelle Kosten) entstünden. Zum anderen
dürften auch nicht ausschließlich die dem Netzbetreiber tatsächlich entstande-
nen Kosten unter Berücksichtigung der bereits vorgenommenen Abschreibun-
gen (historische Kosten) angesetzt werden. Vielmehr müsse die Regulierungs-
behörde die tatsächlichen Kosten des Betreibers berücksichtigen. Diese setzten
sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die Berücksichtigung der
Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage voraussetze, so-
wie den voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des Wie-
derbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren
seien. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union seien
diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen nicht etwa kombiniert auf diesel-
ben Gegenstände und Leistungen anzuwenden. Vielmehr gelte die historische
Betrachtungsweise für bereits tatsächlich entstandene Anschaffungs- und Her-
stellungskosten, während nur die davon zu unterscheidenden voraussichtlichen
Kosten, wie diejenigen für die langfristige Entwicklung und Verbesserung der
lokalen Infrastruktur, auf Wiederbeschaffungsbasis kalkuliert werden könnten.
Die Regulierungsbehörde habe hingegen die Investitionswerte anhand von ak-
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tuellen Wiederbeschaffungspreisen, d.h. nach dem Tageswertprinzip, bestimmt
und die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, etwa für längst
vorhandene Kabelkanäle, Kabel, Schächte und bereits durchgeführte Tiefbau-
arbeiten, vollkommen außer Acht gelassen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revisionen der Beklagten und der Bei-
geladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, soweit das
Verwaltungsgericht die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte
aufgehoben hat.
Die Beklagte und die Beigeladene begehren mit ihren Revisionen, die Klage
abzuweisen, soweit sie sich gegen die Genehmigung der monatlichen Überlas-
sungsentgelte in dem Bescheid der Regulierungsbehörde richtet. Sie tragen im
Wesentlichen übereinstimmend vor: Der Gerichtshof der Europäischen Union
habe den Grundsatz der Kostenorientierung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 TAL-VO
dahin ausgelegt, dass die Wahl der Berechnungsgrundlage im Ermessen der
nationalen Regulierungsbehörde stehe. Diese habe die historischen Kosten des
gemeldeten Betreibers sowie die voraussichtlichen Kosten, die aufgrund von
Wiederbeschaffungswerten zu ermitteln seien, lediglich zu „berücksichtigen“.
Daraus resultiere zwar die Verpflichtung, die verschiedenen Bewertungsmaß-
stäbe in Erwägung zu ziehen. Indes sei die Behörde nicht gezwungen, sie zu
kombinieren. Vielmehr bleibe ihr die Wahl, sich für einen dieser Maßstäbe zu
entscheiden. Der Ansatz des Verwaltungsgerichts würde dazu führen, dass das
vorhandene Netz ausschließlich nach den historischen Kosten zu bewerten sei,
was der Gerichtshof der Europäischen Union gerade ablehne.
Die Klägerin tritt den Revisionen entgegen: Zwischen den Kosten eines neuen
Netzes, die der Gerichtshof der Europäischen Union als „aktuelle Kosten“ be-
zeichne, und der Bewertung des vorhandenen Anlagevermögens anhand von
Nettowiederbeschaffungskosten, d.h. unter Berücksichtigung der bereits vorge-
nommenen Abschreibungen, bestehe ein grundsätzlicher Unterschied. Die Be-
rechnung des Investitionswerts anhand der aktuellen Kosten habe der Ge-
richtshof der Europäischen Union ebenso verworfen wie eine Bewertung an-
hand der historischen Kosten. Die vom ihm entwickelte mittlere Linie laufe auf
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die zwingende Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten hinaus. Danach seien
für die Bewertung des Netzanlagevermögens nach seinem Wiederbeschaf-
fungswert nicht die Kosten eines neu zu errichtenden Netzes maßgebend, son-
dern die Kosten für die Ersetzung dieses Wirtschaftsgutes durch ein Wirt-
schaftsgut gleicher Merkmale und gleichen Alters. Am Ende der angesetzten
Nutzungszeit entspreche die Summe der Abschreibungen dem Wiederbeschaf-
fungswert. Demzufolge sei die angefochtene Entgeltgenehmigung schon des-
halb rechtswidrig, weil die Beklagte ihr ausschließlich die aktuellen Kosten, die
Bruttowiederbeschaffungskosten, zugrunde gelegt habe. Rechtswidrig sei sie
ferner deshalb, weil die historischen Kosten gänzlich unberücksichtigt geblieben
seien. Abgesehen davon habe die Beklagte eine fundierte Entscheidung über
die Auswahl des Bewertungsmaßstabes überhaupt nicht getroffen.
II
Die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen sind unbegründet. Das
angefochtene Urteil verletzt zwar Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), erweist
sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).
Die allein noch streitige Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte
ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde den Investi-
tionswert ausschließlich anhand von aktuellen Wiederbeschaffungspreisen, also
nach dem Tageswertprinzip, und nicht auch nach historischen Anschaffungs-
und Herstellungskosten bewertet hat. Die gegenteilige Annahme des Verwal-
tungsgerichts ist mit Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Eu-
ropäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den ent-
bündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss - TAL-VO - (ABl Nr. L 336 vom
30. Dezember 2000 S. 4) nicht vereinbar. Allerdings durfte die Regulierungsbe-
hörde den Investitionswert nicht ausschließlich anhand von aktuellen Wieder-
beschaffungspreisen bewerten, ohne sich mit den Vor- und Nachteilen dieser
und anderer ebenfalls in Betracht kommenden Berechnungsmethoden abwä-
gend auseinanderzusetzen. Weil sie diese Abwägung unterlassen hat, ist die
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Entgeltgenehmigung rechtlich zu beanstanden und hat das Verwaltungsgericht
sie im Ergebnis zu Recht aufgehoben.
1. Rechtsgrundlage für die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgel-
te ist § 39 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 und 3 des hier noch anzuwendenden
Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 - TKG 1996 - (BGBl I S. 1120).
Danach genehmigt die Regulierungsbehörde Entgelte auf der Grundlage der
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996); die
Genehmigung ist unter anderem zu versagen, wenn die Entgelte den Anforde-
rungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nicht entsprechen oder mit dem Tele-
kommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang ste-
hen (§ 27 Abs. 3 TKG 1996).
a) Soweit die Regulierungsbehörde monatliche Überlassungsentgelte für dieje-
nigen Zugangsvarianten genehmigt hat, die auf Kupferleitungen basieren,
kommt Art. 3 Abs. 3 TAL-VO als andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 27
Abs. 3 TKG 1996 in Betracht. Mit ihr steht die Genehmigung jedoch in Einklang.
Nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO müssen sich - unbeschadet des hier nicht einschlä-
gigen Art. 4 Abs. 4 TAL-VO - die von gemeldeten Betreibern in Rechnung ge-
stellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss an den
Kosten orientieren.
aa) Die Vorschrift ist anwendbar. Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat,
ist die Beigeladene im Hinblick auf ihre Marktmacht „gemeldeter Betreiber“
(Art. 2 Buchst. a TAL-VO). Unter einem „Teilnehmeranschluss“ im Sinne der
Verordnung ist die Doppelader-Metallleitung zwischen dem Standort des Teil-
nehmers und dem Hauptverteiler zu verstehen (Art. 2 Buchst. c TAL-VO), was
hier alle Zugangsvarianten mit Ausnahme derjenigen einschließt, die auf Glas-
faserleitungen beruhen. Wie das Verwaltungsgericht ferner festgestellt hat, sind
die Teilnehmeranschlüsse im Sinne von Art. 2 Buchst. f TAL-VO vollständig
entbündelt, da sie die Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppel-
ader-Metallleitung ermöglichen.
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bb) Danach unterliegt die Festlegung der Preise für den entbündelten Zugang
zum Teilnehmeranschluss dem Gebot der Kostenorientierung. Welche Vorga-
ben Art. 3 Abs. 3 TAL-VO insoweit zu entnehmen sind, ist durch die Entschei-
dung des Gerichtshofs der Europäischen Union verbindlich festgelegt, die das
Verwaltungsgericht zur Auslegung dieser Vorschrift im Wege der Vorabent-
scheidung eingeholt hat (Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - Slg. 2008,
I-2931).
Als Kosten sind insbesondere die Zinsen für das eingesetzte Kapital und die
Abschreibungen der Anlagegüter zu berücksichtigen, die zur Herstellung des
Teilnehmeranschlusses verwendet wurden. Sowohl die Zinsen als auch die Ab-
schreibungen beziehen sich auf die Investitionen für die Herstellung des Teil-
nehmeranschlusses. Die Zinsen sind gleichbedeutend mit Einkünften, die mit
dem Kapital erzielt worden wären, wenn es nicht in den Teilnehmeranschluss
investiert worden wäre. Die Abschreibungen erfassen die Minderung des tat-
sächlichen Wertes der Anlagegüter, die für die Errichtung des Ortsnetzes ver-
wendet wurden (Rn. 70 ff. des Urteils).
Der Wert des Anlagevermögens (der Investitionen) als Grundlage für die Ermitt-
lung von Zinsen und Abschreibungen kann auf unterschiedliche Weise berech-
net werden. Zugrunde gelegt werden können zum einen die Kosten, die der
Netzbetreiber für die Herstellung und Anschaffung des vorhandenen Anlage-
vermögens seinerzeit aufgebracht hat, vermindert um die seither vorgenomme-
nen Abschreibungen. Zugrunde gelegt werden können zum anderen die Kos-
ten, die im jeweiligen Bewertungszeitpunkt nach aktuellen Tagespreisen für die
Wiederbeschaffung des Anlagevermögens aufzuwenden sind (Wiederbeschaf-
fungswert). Insoweit kann weiter danach unterschieden werden, ob von dem
Wiederbeschaffungswert die Abschreibungen abgezogen werden, die auf das
Anlagevermögen (im Bewertungszeitpunkt) bereits vorgenommen worden sind
(Nettowiederbeschaffungswert), oder ob der Wiederbeschaffungswert ohne die-
sen Abzug angesetzt wird (Bruttowiederbeschaffungswert). Bei dem Wiederbe-
schaffungswert kann weiterhin danach unterschieden werden, ob er auf das
tatsächlich vorhandene Netz oder auf ein Netz gleicher Funktion bezogen wird,
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wie es zum Bewertungszeitpunkt nach dem Stand der Technik effizient aufge-
baut würde.
Nach der Feststellung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist keine die-
ser Berechnungsmethoden die angemessenste Methode, um im Rahmen der
Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung die Preise für den ent-
bündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu ermitteln. Vielmehr kann sich
jede dieser Methoden nachteilig auf die Ziele auswirken, die mit der TAL-VO
angestrebt werden, nämlich den Wettbewerb durch die Festlegung harmonisier-
ter Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu
intensivieren, um so die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Pa-
lette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünsti-
gen (Rn. 109 des Urteils).
Wären ausschließlich die ursprünglichen Herstellungs- und Anschaffungskosten
abzüglich inzwischen getätigter Abschreibungen anzusetzen, die der Gerichts-
hof der Europäischen Union als historische Kosten bezeichnet (Rn. 86 des Ur-
teils), geriete dies in Konflikt mit dem Zweck des Art. 3 Abs. 3 TAL-VO, es dem
Anbieter des Teilnehmeranschlusses zu ermöglichen, seine Kosten zu decken
und zugleich einen angemessenen Gewinn zu erzielen, damit die langfristige
Entwicklung und Verbesserung der Ortsanschlussinfrastruktur gesichert ist. Wä-
ren daher ausschließlich die historischen Kosten zugrunde zu legen, was, je
nach Alter des Netzes, zur Berücksichtigung eines beinahe abgeschriebenen
Netzes und damit zu einem sehr niedrigen Preis führen könnte, so würde der
Netzbetreiber ungerechtfertigt benachteiligt. Zum einen wäre er verpflichtet,
sein Netz seinen Wettbewerbern zu öffnen und den damit möglicherweise ver-
bundenen Verlust eines Teils seiner Kundschaft hinzunehmen. Zum anderen
könnte er mit der Vergütung, die er als Gegenleistung für die Bereitstellung ei-
nes entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss erhielte, keinen ange-
messenen Gewinn erzielen, obwohl er auch die langfristige Entwicklung und
Verbesserung der lokalen Infrastruktur zu sichern hat (Rn. 103 ff. des Urteils).
Den historischen Kosten stellt der Gerichtshof der Europäischen Union die als
aktuelle Kosten bezeichneten Kosten gegenüber, die einem anderen Betreiber
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für die Errichtung einer vollständig neuen Ortsanschlussinfrastruktur zur Erbrin-
gung gleichwertiger Telekommunikationsdienste entstehen würden (Rn. 86 des
Urteils). Dabei handelt es sich der Sache nach um die Wiederbeschaffungskos-
ten (Rn. 115 des Urteils). Diese aktuellen Kosten sind zugleich die Grundlage
der voraussichtlichen Kosten, die der Gerichtshof der Europäischen Union im
Weiteren erwähnt, ohne sie näher zu definieren. Sie können auf der Grundlage
der Wiederbeschaffungskosten kalkuliert werden (Rn. 119 des Urteils). Der Ge-
richtshof der Europäischen Union gibt zwar zu erkennen, dass grundsätzlich ein
auf die derzeitigen Kosten gestütztes, vorausschauendes Konzept angewandt
werden sollte, da ein solches Konzept zu einem gerechten und dauerhaften
Wettbewerb beitrage und für alternative Investitionsanreize sorge (Rn. 94 des
Urteils). Würde das Anlagevermögen ausschließlich auf der Grundlage aktueller
Kosten bewertet, sieht der Gerichtshof der Europäischen Union aber auch den
Nachteil, dass der Netzbetreiber die Möglichkeit hätte, diejenigen Kosten zu
wählen, die es ihm erlaubten, die Preise für den entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss auf dem höchsten Niveau festzusetzen und die für die
Begünstigten vorteilhaften Preisbildungselemente außer Acht zu lassen (Rn. 98
des Urteils).
Der Gerichtshof der Europäischen Union zieht aus diesem Vergleich der Be-
rechnungsmethoden aber nicht den Schluss, sie oder eine von ihnen seien mit
der TAL-VO oder anderen in die Betrachtung einbezogenen unionsrechtlichen
Regelwerken nicht vereinbar. Er kommt nur umgekehrt zu dem Ergebnis, Art. 3
Abs. 3 TAL-VO gebe keine dieser Methoden als die allein zulässige vor, schlie-
ße aber die Anwendung aller anderen Methoden aus. In Ermangelung spezifi-
scher unionsrechtlicher Vorschriften liegt es nach Auffassung des Gerichtshofs
der Europäischen Union vielmehr im Ermessen der nationalen Regulierungsbe-
hörden, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, auf de-
ren Grundlage die Abschreibungen zu berücksichtigen sind (Rn. 116 des Ur-
teils). Der Grundsatz der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO erfordert
danach die Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten, d.h. der historischen
Kosten des Netzbetreibers und der Kosten, die aufgrund des Wiederbeschaf-
fungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon kalkuliert werden (Rn. 115
und 119 des Urteils).
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Dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union lässt sich nicht entneh-
men, dass unter dem Wiederbeschaffungswert dabei nur der Wiederbeschaf-
fungswert nach Abzug bereits getätigter Abschreibungen (also der Nettowie-
derbeschaffungswert) verstanden werden darf.
Der Gerichtshof der Europäischen Union stellt eingangs seiner Überlegungen
den historischen Kosten die aktuellen Kosten gegenüber. Er definiert dabei
ausschließlich die historischen Kosten unter Einbeziehung der bereits getätig-
ten Abschreibungen, ordnet diese aber nicht auch den davon zu unterschei-
denden aktuellen Kosten zu (Rn. 86 des Urteils). Dass in dem Urteil unter dem
Wiederbeschaffungswert (zumindest auch) die Bruttowiederbeschaffungskosten
verstanden werden, wird durch die Schlussanträge des Generalanwalts vom
18. Juli 2007 erhärtet, die dem Urteil zugrunde liegen. Darin werden die Zielset-
zungen der vorgeschriebenen Kostenorientierung hervorgehoben, nämlich ei-
nerseits den Wettbewerb auf dem Teilnehmeranschlussmarkt zu fördern, ohne
andererseits Investitionen des marktmächtigen Betreibers in die Infrastruktur zu
verhindern. Vor dem Hintergrund dieser konfligierenden Zielsetzungen wird je
nach der abschließenden Beurteilung der nationalen Regulierungsbehörde un-
ter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles sowohl eine Berechnungs-
methode, die auf den Bruttowiederbeschaffungskosten, als auch eine Berech-
nungsmethode, die auf den Nettowiederbeschaffungskosten beruht, als ange-
messen angesehen (Schlussanträge Rn. 50 ff.). Von einem entsprechenden
Verständnis auch des Urteils auszugehen, liegt umso näher, als der Gerichtshof
der Europäischen Union ebenfalls die beiden genannten, einander widerstrei-
tenden Zielsetzungen, die er dem 6. und dem 11. Erwägungsgrund der TAL-VO
entnimmt, ausdrücklich in den Blick genommen hat (Rn. 101 und 106 des Ur-
teils).
Dass der Wiederbeschaffungswert des Teilnehmeranschlussnetzes ausschließ-
lich über die Nettowiederbeschaffungskosten zu bestimmen ist, lässt sich nicht
aus der Empfehlung der Kommission zur Zusammenschaltung in einem liberali-
sierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kosten-
rechnung) vom 8. April 1998 (98/322/EG, ABl Nr. L 141 vom 13. Mai 1998 S. 6)
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herleiten. Nach Nr. 4 dieser Empfehlung ist die Bewertung von Netzanlagever-
mögen nach seinem zukunftsrelevanten bzw. Wiederbeschaffungswert für ei-
nen effizienten Betreiber ein entscheidendes Element der auf Wiederbeschaf-
fungskosten beruhenden Methodik der Kostenrechnung. Dazu sei der auf Ab-
schreibungen entfallende Anteil der Betriebskosten auf der Grundlage des Wie-
derbeschaffungswerts für äquivalentes Anlagevermögen zu berechnen und
demzufolge auch die Erfassung des eingesetzten Kapitals auf Wiederbeschaf-
fungskostenbasis vorzunehmen. Die Empfehlung verweist sodann auf eine An-
lage, die Orientierungshilfen zu zeitgemäßen Methoden der Bewertung von An-
lagevermögen und der Kostenanpassung auf der Grundlage der Wiederbe-
schaffungskosten vermittele. In der Anlage werden die Nettowiederbeschaf-
fungskosten definiert als die Kosten für das Ersetzen eines Wirtschaftsguts
durch ein Wirtschaftsgut gleicher Merkmale und gleichen Alters, wobei in Anbe-
tracht eines raschen technologischen Wandels gegebenenfalls der Wert eines
modernen Äquivalenzguts zu berechnen sei.
Sollte diese Empfehlung, insbesondere mit ihrem Hinweis auf ein Wirtschaftsgut
gleichen Alters, überhaupt so zu verstehen sein, dass der Wiederbeschaf-
fungswert des Teilnehmeranschlussnetzes vorrangig über die Nettowiederbe-
schaffungskosten zu bestimmen ist, entfaltet sie jedenfalls keine bindende Wir-
kung. Als bloße Empfehlung ist sie bei der Auslegung der einschlägigen Nor-
men des Unionsrechts lediglich zu berücksichtigen. Nur in diesem Sinne hat der
Gerichtshof der Europäischen Union sie in seinem Urteil herangezogen (Rn. 94
des Urteils). Sie gehört mit ihren Hinweisen damit zu den Erwägungen, die die
Regulierungsbehörde berücksichtigen muss, wenn sie den ihr sowohl in den
Schlussanträgen des Generalanwalts als auch im Urteil zugebilligten Gestal-
tungsspielraum ausfüllt.
Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ist in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen
Union nicht so zu verstehen, dass der Wert des Anlagevermögens stets nur im
Zusammenwirken einer Berechnung nach historischen Kosten und nach Wie-
derbeschaffungskosten zu bestimmen ist. Art. 3 Abs. 3 TAL-VO lässt es grund-
sätzlich zu, den Wert des Anlagevermögens ausschließlich nach einer dieser
Methoden zu berechnen.
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Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union von tatsächlichen Kosten
spricht (Rn. 119 des Urteils), werden damit nicht die historischen Kosten und
die voraussichtlichen Kosten (Wiederbeschaffungskosten) untrennbar in einem
eigenständigen Kostenbegriff im Sinne eines gemischten Kostenansatzes ver-
einigt, der dann allein maßgeblich ist. Vielmehr ist der Begriff der tatsächlichen
Kosten nur der Oberbegriff für die historischen und die voraussichtlichen Kos-
ten, die je nach den Verhältnissen zu berücksichtigen sind und damit auch für
sich allein berücksichtigt werden können.
In der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind nach Art. 3
Abs. 3 TAL-VO die historischen Kosten sowie die voraussichtlichen Kosten zu
berücksichtigen, die nach dem Brutto- oder Nettowiederbeschaffungswert zu
kalkulieren sind (Rn. 115 des Urteils). Unmittelbar im Anschluss daran billigt der
Gerichtshof der Europäischen Union der Regulierungsbehörde Ermessen bei
der Festlegung zu, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist (Rn. 116
des Urteils). Im Zusammenhang mit einem Ermessensspielraum kann „berück-
sichtigen“ aber nur im Sinne von „in Erwägung ziehen“ verstanden werden.
Nach der bindenden Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union ver-
pflichtet Art. 3 Abs. 3 TAL-VO die Regulierungsbehörde zu einem Regulie-
rungskonzept, in dem sie die auf historische Kosten bzw. voraussichtliche Kos-
ten gestützten Berechnungsmethoden in Erwägung zieht, d.h. einander gegen-
überstellt und auf ihre jeweiligen Vorteile und Nachteile im Hinblick auf die wi-
derstreitenden Zielsetzungen der TAL-VO überprüft, einerseits das Teilnehmer-
anschlussnetz möglichst rasch dem Wettbewerb zu öffnen und doch anderer-
seits die langfristige Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur
durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern (Rn. 101 und 106 des Urteils).
Zu welchem Ergebnis sie dabei kommt, unterliegt aber ihrer Entscheidungsprä-
rogative. Dem Unionsrecht in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Union sind insbesondere keine bindenden Vorgaben dahin zu entneh-
men, dass die Regulierungsbehörde beide Berechnungsmethoden zu kombinie-
ren oder die historische Betrachtungsweise für bereits tatsächlich entstandene
Anschaffungs- und Herstellungskosten, die voraussichtlichen Kosten dagegen
für die langfristige Entwicklung und Verbesserung der Infrastruktur heranzuzie-
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hen hätte. Der Gerichtshof der Europäischen Union geht ausdrücklich davon
aus, dass die voraussichtlichen Kosten gegebenenfalls aufgrund des Wieder-
beschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind
(Rn. 119 des Urteils). Wenn aber (auch) das gesamte Teilnehmeranschlussnetz
zu Wiederbeschaffungswerten kalkuliert werden darf, kann die Regulierungsbe-
hörde nicht gezwungen sein, stets Elemente beider Kostenberechnungsmetho-
den nebeneinander anzuwenden.
Darüber hinaus hat der Gerichtshof der Europäischen Union an anderer Stelle
seines Urteils festgestellt, das Unionsrecht schließe es in Anwendung des
Grundsatzes der Kostenorientierung nicht aus, die Kosten auf der Grundlage
eines analytischen Top-down- oder Bottom-up-Kostenmodells zu bestimmen
(Rn. 134 des Urteils). Dabei geht der Gerichtshof der Europäischen Union da-
von aus, dass bei einem Bottom-up-Modell der Gegenwartswert der Investitio-
nen zur Errichtung eines neuen Netzes zu berücksichtigen ist. Dieses Modell
stützt sich mithin auf die Kosten, die einem Betreiber für den Erwerb und den
Betrieb seines eigenen Netzes entstanden wären (Rn. 128 des Urteils). Dage-
gen stützt sich das Top-down-Modell auf die dem Netzbetreiber tatsächlich ent-
standenen Kosten. Kann die Regulierungsbehörde aber die Kosten auf der
Grundlage eines analytischen Top-down- oder Bottom-up-Kostenmodells be-
stimmen, wäre es nicht stimmig, wenn sie bei der Bewertung der Investitions-
werte sowohl historische Kosten als auch Wiederbeschaffungswerte rechne-
risch ansetzen müsste. Denn dann hätte sie gerade keinen Spielraum bei der
Auswahl der Kostenmodelle, weil sie ein Top-down-Modell zur Bestimmung des
nach historischen Kosten zu bewertenden Anteils am Investitionswert einzuset-
zen und ein Bottom-up-Modell für die nach Wiederbeschaffungswerten zu be-
preisenden Anlagegüter zu verwenden hätte.
Schließlich hat der Gerichtshof der Europäischen Union Art. 4 Abs. 1 und 2
TAL-VO dahin ausgelegt, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der
Prüfung der Preise, die von den gemeldeten Betreibern für die Bereitstellung
eines entbündelten Zugangs zu ihren Teilnehmeranschlüssen in Rechnung ge-
stellt werden, anhand des in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO verankerten Preisbildungs-
grundsatzes über eine weitreichende Befugnis verfügen, die die Beurteilung der
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verschiedenen Aspekte dieser Preise umfasst. Diese weitreichende Befugnis
bezieht der Gerichtshof der Europäischen Union auch auf die den gemeldeten
Betreibern entstandenen Kosten und führt dafür neben den Zinsen für das ein-
gesetzte Kapital und die Abschreibungen der Anlagegüter ausdrücklich die Be-
rechnungsgrundlage dieser Kosten und die Kostenrechnungsmodelle an
(Rn. 159 des Urteils). Mit dieser weitreichenden Befugnis ist nicht zu vereinba-
ren, den Entscheidungsspielraum bei der Wertermittlung der Anlagegüter so
einzuengen, dass stets ein gemischter Ansatz von historischen Kosten und
Wiederbeschaffungskosten herangezogen werden muss.
b) Soweit die Regulierungsbehörde monatliche Überlassungsentgelte für dieje-
nigen Zugangsvarianten genehmigt hat, die auf Glasfaserleitungen basieren,
hat das Verwaltungsgericht angenommen, die Entgelte entsprächen nicht den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996. Das trifft indes ebenfalls nicht
zu.
Nach § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten,
die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters auf dem
jeweiligen Markt durchsetzbar sind. Das bedeutet, dass die Entgelte - anders
gewendet - an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1
Satz 1 TKG 1996) orientiert sein müssen.
§ 24 TKG 1996 stellt eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kosten-
orientierung dar, der dem Art. 3 Satz 3 TAL-VO zugrunde liegt, wie der Ge-
richtshof der Europäischen Union auf das Vorabentscheidungsersuchen des
Verwaltungsgerichts ebenfalls festgestellt hat (Rn. 145, 149 des Urteils). § 24
TKG ist daher unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass die Bestimmung
der am besten geeigneten Kostenberechnungsmethode auch für Teilnehmer-
anschlussleitungen, die auf Glasfaser basieren, nach den dargelegten Maßga-
ben der Beurteilung der Regulierungsbehörde unterliegt. Die Genehmigung
monatlicher Überlassungsentgelte für diese Teilnehmeranschlussleitungen hät-
te das Verwaltungsgericht ebenfalls nicht schon deshalb beanstanden dürfen,
weil das Anlagevermögen nicht auf der Grundlage eines gemischten Ansatzes
von historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten bewertet worden ist.
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2. Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte ist in allen Zu-
gangsvarianten deshalb rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde den ihr
eingeräumten Beurteilungsspielraum aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt
hat.
a) Der Regulierungsbehörde kommt bezogen auf das Merkmal der Kostenorien-
tierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ein Beurteilungsspielraum zu. Dasselbe gilt für
das Erfordernis in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, Entgelte an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren.
Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt durch den Gesetzgeber eröffnete
Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume nicht grundsätzlich aus.
Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bin-
dung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb
dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das
Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert. Ob dies der Fall ist,
muss sich ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinrei-
chend deutlich zu ermitteln sein (BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011
- 1 BvR 857/07 - NVwZ 2011, 1062 <1065>). Die hier inmitten stehende Ent-
scheidungsprärogative der Regulierungsbehörde bei der Entgeltregulierung ist
durch das Unionsrecht in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen
Union unmittelbar vorgegeben. Soweit er in seinem Urteil auf das Vorabent-
scheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts von Ermessen spricht, das der
Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 TAL-VO eingeräumt wird, handelt es
sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum in Be-
zug auf das Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und kor-
respondierend damit in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, der nur eine Anwendung
dieses unionsrechtlichen Grundsatzes darstellt.
b) Das hier anwendbare Unionsrecht macht keine Vorgaben für den Umfang
der gerichtlichen Kontrolle des als „Ermessen der nationalen Regulierungsbe-
hörden“ deklarierten Entscheidungsspielraums. Wie der Gerichtshof der Euro-
päischen Union an anderer Stelle seines Urteils hervorgehoben hat, ist die
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Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens im Rahmen des Äquivalenzgrund-
satzes und des Effektivitätsgrundsatzes Sache der innerstaatlichen Rechtsord-
nung (Rn. 163 ff. des Urteils). Die Kontrollmaßstäbe sind daher den Grundsät-
zen zu entnehmen, die das Bundesverwaltungsgericht zum deutschen Verwal-
tungsrecht entwickelt hat. Diese Maßstäbe unterscheiden - jedenfalls verbal,
weniger in der Sache - danach, ob es sich um die Kontrolle eines Beurteilungs-
spielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder um die Kontrolle von (Re-
gulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt: Die Ausübung eines
Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die
gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Ver-
ständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erhebli-
chen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der ei-
gentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbe-
sondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG
6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 ). Die Ausübung des Regulierungser-
messens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht
stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen ein-
gestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste
(Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden
ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objek-
tiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdis-
proportionalität; grundlegend: Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 -
BVerwGE 131, 41 ). Bei dem hier in Rede stehenden „Ermessen“ hin-
sichtlich der Kostenorientierung der Preise handelt es sich, wie schon erwähnt,
im Sinne der deutschen Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.
Er weist allerdings im Hinblick auf die unionsrechtlich vorgegebene Abwägung
widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungser-
messen auf. Bei einem derartigen Entscheidungsspielraum, der gewisserma-
ßen auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen steht, ist die eigentliche
Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick
auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch
in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat (Urteil vom
23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 38).
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c) Daran fehlt es hier. Die Regulierungsbehörde hat die beiden mit „historische
Kosten“ bzw. „voraussichtliche Kosten“ bezeichneten Methoden weder abstrakt
berücksichtigt noch in ihre Abwägung einfließen lassen; vielmehr haben die his-
torischen Kosten bei ihrer Kostenberechnung ersichtlich überhaupt keine Rolle
gespielt. Die Regulierungsbehörde hat ohne Weiteres auf das analytische Kos-
tenmodell zurückgegriffen, das, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, auf
aktuellen Wiederbeschaffungspreisen beruht, und die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung allein aus diesem Blickwinkel beurteilt (Entgeltgenehmi-
gung S. 36). Eine methodische Auseinandersetzung mit historischen Kosten im
Sinne einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen und der anderen Be-
rechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele hat in dem angegrif-
fenen Bescheid nicht erkennbar stattgefunden. Die Regulierungsbehörde hätte
die konfligierenden Interessen abwägen und prüfen müssen, welcher Kosten-
maßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstel-
lung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente
Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten
gerecht wird. Sodann hätte sie unter Bewertung der unterschiedlichen Belange
im Einzelnen darlegen müssen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis
Überwiegendes dafür spricht, den Investitionswert auf der Basis einer Brutto-
wiederbeschaffung zu Tagesneupreisen zu berechnen.
Unerheblich ist, ob derartige Überlegungen der angegriffenen Entgeltgenehmi-
gung unausgesprochen zugrunde gelegen haben, wie die Beklagte geltend
macht. Die effiziente gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der
der Behörde eingeräumt ist, ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu
erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Ent-
scheidung dargelegt hat. Bei der Entgeltgenehmigung hat es sich um eine Ent-
scheidung der Beschlusskammer gehandelt (§ 73 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996).
Das schließt es aus, eine unterbliebene oder defizitäre Abwägung als durch
anderweitige Unterlagen geheilt oder ersetzt anzusehen.
Ebenso ist unerheblich, ob die Klägerin oder andere im Verwaltungsverfahren
beigeladene Wettbewerber ihrerseits Einwände gegen das analytische Kosten-
modell vorgebracht haben, das die Regulierungsbehörde zugrunde legen woll-
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te. Die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid dienen der ob-
jektiven Feststellung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der erteilten Geneh-
migung vorliegen. Sie bezwecken jedenfalls nicht allein die Bescheidung erho-
bener Einwendungen, sondern sollen zumindest auch die nachgehende gericht-
liche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurtei-
lungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz gebracht zu werden drohte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1, § 162 Abs. 3
VwGO.
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Dr. Möller
Dr. Wysk
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf
818 067 € festgesetzt.
Neumann
Büge
Dr. Graulich
Dr. Möller
Dr. Wysk
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Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
TAL-VO
Art. 3 Abs. 3
TKG 1996 § 24 Abs. 1 Satz 1, § 24 Abs. 2 Nr. 1, § 27 Abs. 3
Stichworte:
Regulierungsbehörde; Teilnehmeranschlussleitung; Überlassungsentgelt; Ent-
geltgenehmigung; Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; Grundsatz der
Kostenorientierung; Kosten; Kapitalzinsen; Abschreibungen; Anschaffungs- und
Herstellungskosten; Wiederbeschaffungskosten; Beurteilungsspielraum; Regu-
lierungsermessen.
Leitsatz:
Der Regulierungsbehörde kommt bezogen auf das Merkmal der Kostenorientie-
rung in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zu-
gang zum Teilnehmeranschluss - TAL-VO - ein Beurteilungsspielraum zu.
Urteil des 6. Senats vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10
I. VG Köln vom 27.08.2009 - Az.: VG 1 K 3427/01 -