Urteil des BVerwG vom 23.11.2011

Zugang, Wiederbeschaffungswert, Stand der Technik, Genehmigung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 11.10

VG 1 K 3427/01

Verkündet

am 23. November 2011

Harnisch

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Dr. Möller und

Dr. Wysk

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen ge-

gen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom

27. August 2009 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Be-

klagte und die Beigeladene die Gerichtskosten sowie die

außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte; ihre

eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils

selbst.

- 3 -

G r ü n d e :

Die Klägerin, ein Unternehmen der Telekommunikation, wendet sich gegen ei-

nen Bescheid, durch den die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und

Post (jetzt Bundesnetzagentur) monatliche Überlassungsentgelte der beigela-

denen Deutsche Telekom AG für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung

genehmigt hat.

Die Klägerin betreibt öffentliche Telekommunikationsnetze und erbringt Tele-

kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit. Sie schloss 1998 mit der Beigela-

denen einen Vertrag über den Zugang zu deren Teilnehmeranschlussleitung;

diese verbindet den Hauptverteiler des Netzbetreibers mit dem Leitungsab-

schluss in den Räumlichkeiten des Teilnehmers. Auf Antrag der Beigeladenen

genehmigte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit Be-

scheid vom 30. März 2001 ab dem 1. April 2001 Entgelte für den Zugang zur

Teilnehmeranschlussleitung, und zwar unter anderem monatliche Überlas-

sungsentgelte für 16 Zugangsvarianten, von denen zwei auf Glasfaserleitungen

und die übrigen auf Kupferleitungen beruhen. Insoweit war die Genehmigung

bis zum 31. März 2003 befristet.

Die Klägerin hat mit dem Antrag Klage erhoben, den Bescheid der Regulie-

rungsbehörde aufzuheben: Es sei nicht nachgewiesen, dass der Beigeladenen

tatsächlich Kosten in Höhe der genehmigten Entgelte entstünden. Dem Ansatz

der Kapitalkosten liege ein unzutreffend ermittelter Investitionswert zugrunde.

Die Regulierungsbehörde habe nicht den tatsächlichen Wert des Teilnehmer-

anschlussnetzes zugrunde gelegt. Sie habe ein analytisches Kostenmodell he-

rangezogen, das ausschließlich von Wiederbeschaffungszeitwerten ausgehe.

Im Rahmen einer kalkulatorischen Kostenermittlung dürften jedoch die tatsäch-

lichen Abschreibungen nicht unberücksichtigt bleiben. Die in den alten Bundes-

ländern bereits in den 1960er und 1970er Jahren verlegten Kupferkabelnetze

- 4 -

seien im Wesentlichen abgeschrieben. Sie dürften nicht mehr als tatsächliche

Kostenfaktoren angesetzt werden.

Die Beklagte hat den angegriffenen Bescheid verteidigt und unter anderem auf

den Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde verwiesen: Er erlaube es,

statt auf der Grundlage vollständiger Kostennachweise auf der Grundlage eines

analytischen Kostenmodells zu entscheiden. Das hier herangezogene Kosten-

modell gehe zu Recht sowohl bei der Abschreibung als auch bei der Kapitalver-

zinsung von Wiederbeschaffungskosten in der Form aktueller Anschaffungs-

preise und nicht von den historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten

aus.

Die Beigeladene hat beantragt, die Klage abzuweisen: Die Klägerin werde

durch den angegriffenen Bescheid nicht in ihren Rechten verletzt. Die geneh-

migten Entgelte für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung seien je-

denfalls nicht zu hoch angesetzt.

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der

Europäischen Union im Verfahren der Vorabentscheidung mehrere Fragen zur

Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum

Teilnehmeranschluss - TAL-VO - vorgelegt, darunter die Frage, ob die Berech-

nungsgrundlage der Kosten, die bei der Festlegung der Preise für den entbün-

delten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu berücksichtigen sind, der Wieder-

beschaffungswert des Anlagevermögens nach Abzug der bis zum Bewertungs-

zeitpunkt bereits erfolgten Abschreibungen oder ausschließlich der Wiederbe-

schaffungszeitwert ist, ausgedrückt durch aktuelle Tagespreise im Zeitpunkt der

Bewertung. Diese Frage hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem

Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) dahin beantwortet,

dass die nationalen Regulierungsbehörden im Rahmen der Anwendung des

Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang

zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 bei

der Ermittlung der Grundlage für die Berechnung der Kosten des gemeldeten

Betreibers die tatsächlichen Kosten berücksichtigen müssen, d.h. die histori-

- 5 -

schen Kosten des gemeldeten Betreibers sowie die voraussichtlichen Kosten,

wobei Letztere gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des

Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind (Rn. 119 des Urteils).

Das Verwaltungsgericht hat sodann durch das angefochtene Urteil den Be-

scheid der Regulierungsbehörde aufgehoben: Die Regulierungsbehörde habe

zur Berechnung der Kapitalkosten im Rahmen der monatlichen Überlassungs-

entgelte den Investitionswert in einer Art und Weise bestimmt, die dem Gebot

nicht gerecht werde, die Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmer-

anschluss an den Kosten zu orientieren. Zwar stehe der Regulierungsbehörde

bei der Beurteilung der Kostenorientierung grundsätzlich ein gerichtlich nur ein-

geschränkt überprüfbarer Spielraum zu. Jedoch gelte etwas anderes für die

Feststellung des Investitionswerts als Berechnungsgrundlage der Kosten. Inso-

weit sei es nach der eingeholten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Eu-

ropäischen Union zum einen unzulässig, den Investitionswert ausschließlich auf

der Grundlage der Kosten zu bestimmen, die einem anderen Betreiber für die

Errichtung einer vollständig neuen Ortsinfrastruktur zur Erbringung gleichwerti-

ger Telekommunikationsdienste (aktuelle Kosten) entstünden. Zum anderen

dürften auch nicht ausschließlich die dem Netzbetreiber tatsächlich entstande-

nen Kosten unter Berücksichtigung der bereits vorgenommenen Abschreibun-

gen (historische Kosten) angesetzt werden. Vielmehr müsse die Regulierungs-

behörde die tatsächlichen Kosten des Betreibers berücksichtigen. Diese setzten

sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die Berücksichtigung der

Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage voraussetze, so-

wie den voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des Wie-

derbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren

seien. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union seien

diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen nicht etwa kombiniert auf diesel-

ben Gegenstände und Leistungen anzuwenden. Vielmehr gelte die historische

Betrachtungsweise für bereits tatsächlich entstandene Anschaffungs- und Her-

stellungskosten, während nur die davon zu unterscheidenden voraussichtlichen

Kosten, wie diejenigen für die langfristige Entwicklung und Verbesserung der

lokalen Infrastruktur, auf Wiederbeschaffungsbasis kalkuliert werden könnten.

Die Regulierungsbehörde habe hingegen die Investitionswerte anhand von ak-

- 6 -

tuellen Wiederbeschaffungspreisen, d.h. nach dem Tageswertprinzip, bestimmt

und die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, etwa für längst

vorhandene Kabelkanäle, Kabel, Schächte und bereits durchgeführte Tiefbau-

arbeiten, vollkommen außer Acht gelassen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revisionen der Beklagten und der Bei-

geladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, soweit das

Verwaltungsgericht die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte

aufgehoben hat.

Die Beklagte und die Beigeladene begehren mit ihren Revisionen, die Klage

abzuweisen, soweit sie sich gegen die Genehmigung der monatlichen Überlas-

sungsentgelte in dem Bescheid der Regulierungsbehörde richtet. Sie tragen im

Wesentlichen übereinstimmend vor: Der Gerichtshof der Europäischen Union

habe den Grundsatz der Kostenorientierung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 TAL-VO

dahin ausgelegt, dass die Wahl der Berechnungsgrundlage im Ermessen der

nationalen Regulierungsbehörde stehe. Diese habe die historischen Kosten des

gemeldeten Betreibers sowie die voraussichtlichen Kosten, die aufgrund von

Wiederbeschaffungswerten zu ermitteln seien, lediglich zu „berücksichtigen“.

Daraus resultiere zwar die Verpflichtung, die verschiedenen Bewertungsmaß-

stäbe in Erwägung zu ziehen. Indes sei die Behörde nicht gezwungen, sie zu

kombinieren. Vielmehr bleibe ihr die Wahl, sich für einen dieser Maßstäbe zu

entscheiden. Der Ansatz des Verwaltungsgerichts würde dazu führen, dass das

vorhandene Netz ausschließlich nach den historischen Kosten zu bewerten sei,

was der Gerichtshof der Europäischen Union gerade ablehne.

Die Klägerin tritt den Revisionen entgegen: Zwischen den Kosten eines neuen

Netzes, die der Gerichtshof der Europäischen Union als „aktuelle Kosten“ be-

zeichne, und der Bewertung des vorhandenen Anlagevermögens anhand von

Nettowiederbeschaffungskosten, d.h. unter Berücksichtigung der bereits vorge-

nommenen Abschreibungen, bestehe ein grundsätzlicher Unterschied. Die Be-

rechnung des Investitionswerts anhand der aktuellen Kosten habe der Ge-

richtshof der Europäischen Union ebenso verworfen wie eine Bewertung an-

hand der historischen Kosten. Die vom ihm entwickelte mittlere Linie laufe auf

- 7 -

die zwingende Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten hinaus. Danach seien

für die Bewertung des Netzanlagevermögens nach seinem Wiederbeschaf-

fungswert nicht die Kosten eines neu zu errichtenden Netzes maßgebend, son-

dern die Kosten für die Ersetzung dieses Wirtschaftsgutes durch ein Wirt-

schaftsgut gleicher Merkmale und gleichen Alters. Am Ende der angesetzten

Nutzungszeit entspreche die Summe der Abschreibungen dem Wiederbeschaf-

fungswert. Demzufolge sei die angefochtene Entgeltgenehmigung schon des-

halb rechtswidrig, weil die Beklagte ihr ausschließlich die aktuellen Kosten, die

Bruttowiederbeschaffungskosten, zugrunde gelegt habe. Rechtswidrig sei sie

ferner deshalb, weil die historischen Kosten gänzlich unberücksichtigt geblieben

seien. Abgesehen davon habe die Beklagte eine fundierte Entscheidung über

die Auswahl des Bewertungsmaßstabes überhaupt nicht getroffen.

Die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen sind unbegründet. Das

angefochtene Urteil verletzt zwar Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), erweist

sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Die allein noch streitige Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte

ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde den Investi-

tionswert ausschließlich anhand von aktuellen Wiederbeschaffungspreisen, also

nach dem Tageswertprinzip, und nicht auch nach historischen Anschaffungs-

und Herstellungskosten bewertet hat. Die gegenteilige Annahme des Verwal-

tungsgerichts ist mit Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Eu-

ropäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den ent-

bündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss - TAL-VO - (ABl Nr. L 336 vom

30. Dezember 2000 S. 4) nicht vereinbar. Allerdings durfte die Regulierungsbe-

hörde den Investitionswert nicht ausschließlich anhand von aktuellen Wieder-

beschaffungspreisen bewerten, ohne sich mit den Vor- und Nachteilen dieser

und anderer ebenfalls in Betracht kommenden Berechnungsmethoden abwä-

gend auseinanderzusetzen. Weil sie diese Abwägung unterlassen hat, ist die

- 8 -

Entgeltgenehmigung rechtlich zu beanstanden und hat das Verwaltungsgericht

sie im Ergebnis zu Recht aufgehoben.

1. Rechtsgrundlage für die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgel-

te ist § 39 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 und 3 des hier noch anzuwendenden

Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 - TKG 1996 - (BGBl I S. 1120).

Danach genehmigt die Regulierungsbehörde Entgelte auf der Grundlage der

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG 1996); die

Genehmigung ist unter anderem zu versagen, wenn die Entgelte den Anforde-

rungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 nicht entsprechen oder mit dem Tele-

kommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang ste-

hen (§ 27 Abs. 3 TKG 1996).

a) Soweit die Regulierungsbehörde monatliche Überlassungsentgelte für dieje-

nigen Zugangsvarianten genehmigt hat, die auf Kupferleitungen basieren,

kommt Art. 3 Abs. 3 TAL-VO als andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 27

Abs. 3 TKG 1996 in Betracht. Mit ihr steht die Genehmigung jedoch in Einklang.

Nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO müssen sich - unbeschadet des hier nicht einschlä-

gigen Art. 4 Abs. 4 TAL-VO - die von gemeldeten Betreibern in Rechnung ge-

stellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss an den

Kosten orientieren.

aa) Die Vorschrift ist anwendbar. Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat,

ist die Beigeladene im Hinblick auf ihre Marktmacht „gemeldeter Betreiber“

(Art. 2 Buchst. a TAL-VO). Unter einem „Teilnehmeranschluss“ im Sinne der

Verordnung ist die Doppelader-Metallleitung zwischen dem Standort des Teil-

nehmers und dem Hauptverteiler zu verstehen (Art. 2 Buchst. c TAL-VO), was

hier alle Zugangsvarianten mit Ausnahme derjenigen einschließt, die auf Glas-

faserleitungen beruhen. Wie das Verwaltungsgericht ferner festgestellt hat, sind

die Teilnehmeranschlüsse im Sinne von Art. 2 Buchst. f TAL-VO vollständig

entbündelt, da sie die Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppel-

ader-Metallleitung ermöglichen.

- 9 -

bb) Danach unterliegt die Festlegung der Preise für den entbündelten Zugang

zum Teilnehmeranschluss dem Gebot der Kostenorientierung. Welche Vorga-

ben Art. 3 Abs. 3 TAL-VO insoweit zu entnehmen sind, ist durch die Entschei-

dung des Gerichtshofs der Europäischen Union verbindlich festgelegt, die das

Verwaltungsgericht zur Auslegung dieser Vorschrift im Wege der Vorabent-

scheidung eingeholt hat (Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - Slg. 2008,

I-2931).

Als Kosten sind insbesondere die Zinsen für das eingesetzte Kapital und die

Abschreibungen der Anlagegüter zu berücksichtigen, die zur Herstellung des

Teilnehmeranschlusses verwendet wurden. Sowohl die Zinsen als auch die Ab-

schreibungen beziehen sich auf die Investitionen für die Herstellung des Teil-

nehmeranschlusses. Die Zinsen sind gleichbedeutend mit Einkünften, die mit

dem Kapital erzielt worden wären, wenn es nicht in den Teilnehmeranschluss

investiert worden wäre. Die Abschreibungen erfassen die Minderung des tat-

sächlichen Wertes der Anlagegüter, die für die Errichtung des Ortsnetzes ver-

wendet wurden (Rn. 70 ff. des Urteils).

Der Wert des Anlagevermögens (der Investitionen) als Grundlage für die Ermitt-

lung von Zinsen und Abschreibungen kann auf unterschiedliche Weise berech-

net werden. Zugrunde gelegt werden können zum einen die Kosten, die der

Netzbetreiber für die Herstellung und Anschaffung des vorhandenen Anlage-

vermögens seinerzeit aufgebracht hat, vermindert um die seither vorgenomme-

nen Abschreibungen. Zugrunde gelegt werden können zum anderen die Kos-

ten, die im jeweiligen Bewertungszeitpunkt nach aktuellen Tagespreisen für die

Wiederbeschaffung des Anlagevermögens aufzuwenden sind (Wiederbeschaf-

fungswert). Insoweit kann weiter danach unterschieden werden, ob von dem

Wiederbeschaffungswert die Abschreibungen abgezogen werden, die auf das

Anlagevermögen (im Bewertungszeitpunkt) bereits vorgenommen worden sind

(Nettowiederbeschaffungswert), oder ob der Wiederbeschaffungswert ohne die-

sen Abzug angesetzt wird (Bruttowiederbeschaffungswert). Bei dem Wiederbe-

schaffungswert kann weiterhin danach unterschieden werden, ob er auf das

tatsächlich vorhandene Netz oder auf ein Netz gleicher Funktion bezogen wird,

- 10 -

wie es zum Bewertungszeitpunkt nach dem Stand der Technik effizient aufge-

baut würde.

Nach der Feststellung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist keine die-

ser Berechnungsmethoden die angemessenste Methode, um im Rahmen der

Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung die Preise für den ent-

bündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu ermitteln. Vielmehr kann sich

jede dieser Methoden nachteilig auf die Ziele auswirken, die mit der TAL-VO

angestrebt werden, nämlich den Wettbewerb durch die Festlegung harmonisier-

ter Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu

intensivieren, um so die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Pa-

lette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünsti-

gen (Rn. 109 des Urteils).

Wären ausschließlich die ursprünglichen Herstellungs- und Anschaffungskosten

abzüglich inzwischen getätigter Abschreibungen anzusetzen, die der Gerichts-

hof der Europäischen Union als historische Kosten bezeichnet (Rn. 86 des Ur-

teils), geriete dies in Konflikt mit dem Zweck des Art. 3 Abs. 3 TAL-VO, es dem

Anbieter des Teilnehmeranschlusses zu ermöglichen, seine Kosten zu decken

und zugleich einen angemessenen Gewinn zu erzielen, damit die langfristige

Entwicklung und Verbesserung der Ortsanschlussinfrastruktur gesichert ist. Wä-

ren daher ausschließlich die historischen Kosten zugrunde zu legen, was, je

nach Alter des Netzes, zur Berücksichtigung eines beinahe abgeschriebenen

Netzes und damit zu einem sehr niedrigen Preis führen könnte, so würde der

Netzbetreiber ungerechtfertigt benachteiligt. Zum einen wäre er verpflichtet,

sein Netz seinen Wettbewerbern zu öffnen und den damit möglicherweise ver-

bundenen Verlust eines Teils seiner Kundschaft hinzunehmen. Zum anderen

könnte er mit der Vergütung, die er als Gegenleistung für die Bereitstellung ei-

nes entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss erhielte, keinen ange-

messenen Gewinn erzielen, obwohl er auch die langfristige Entwicklung und

Verbesserung der lokalen Infrastruktur zu sichern hat (Rn. 103 ff. des Urteils).

Den historischen Kosten stellt der Gerichtshof der Europäischen Union die als

aktuelle Kosten bezeichneten Kosten gegenüber, die einem anderen Betreiber

- 11 -

für die Errichtung einer vollständig neuen Ortsanschlussinfrastruktur zur Erbrin-

gung gleichwertiger Telekommunikationsdienste entstehen würden (Rn. 86 des

Urteils). Dabei handelt es sich der Sache nach um die Wiederbeschaffungskos-

ten (Rn. 115 des Urteils). Diese aktuellen Kosten sind zugleich die Grundlage

der voraussichtlichen Kosten, die der Gerichtshof der Europäischen Union im

Weiteren erwähnt, ohne sie näher zu definieren. Sie können auf der Grundlage

der Wiederbeschaffungskosten kalkuliert werden (Rn. 119 des Urteils). Der Ge-

richtshof der Europäischen Union gibt zwar zu erkennen, dass grundsätzlich ein

auf die derzeitigen Kosten gestütztes, vorausschauendes Konzept angewandt

werden sollte, da ein solches Konzept zu einem gerechten und dauerhaften

Wettbewerb beitrage und für alternative Investitionsanreize sorge (Rn. 94 des

Urteils). Würde das Anlagevermögen ausschließlich auf der Grundlage aktueller

Kosten bewertet, sieht der Gerichtshof der Europäischen Union aber auch den

Nachteil, dass der Netzbetreiber die Möglichkeit hätte, diejenigen Kosten zu

wählen, die es ihm erlaubten, die Preise für den entbündelten Zugang zum

Teilnehmeranschluss auf dem höchsten Niveau festzusetzen und die für die

Begünstigten vorteilhaften Preisbildungselemente außer Acht zu lassen (Rn. 98

des Urteils).

Der Gerichtshof der Europäischen Union zieht aus diesem Vergleich der Be-

rechnungsmethoden aber nicht den Schluss, sie oder eine von ihnen seien mit

der TAL-VO oder anderen in die Betrachtung einbezogenen unionsrechtlichen

Regelwerken nicht vereinbar. Er kommt nur umgekehrt zu dem Ergebnis, Art. 3

Abs. 3 TAL-VO gebe keine dieser Methoden als die allein zulässige vor, schlie-

ße aber die Anwendung aller anderen Methoden aus. In Ermangelung spezifi-

scher unionsrechtlicher Vorschriften liegt es nach Auffassung des Gerichtshofs

der Europäischen Union vielmehr im Ermessen der nationalen Regulierungsbe-

hörden, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, auf de-

ren Grundlage die Abschreibungen zu berücksichtigen sind (Rn. 116 des Ur-

teils). Der Grundsatz der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO erfordert

danach die Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten, d.h. der historischen

Kosten des Netzbetreibers und der Kosten, die aufgrund des Wiederbeschaf-

fungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon kalkuliert werden (Rn. 115

und 119 des Urteils).

- 12 -

Dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union lässt sich nicht entneh-

men, dass unter dem Wiederbeschaffungswert dabei nur der Wiederbeschaf-

fungswert nach Abzug bereits getätigter Abschreibungen (also der Nettowie-

derbeschaffungswert) verstanden werden darf.

Der Gerichtshof der Europäischen Union stellt eingangs seiner Überlegungen

den historischen Kosten die aktuellen Kosten gegenüber. Er definiert dabei

ausschließlich die historischen Kosten unter Einbeziehung der bereits getätig-

ten Abschreibungen, ordnet diese aber nicht auch den davon zu unterschei-

denden aktuellen Kosten zu (Rn. 86 des Urteils). Dass in dem Urteil unter dem

Wiederbeschaffungswert (zumindest auch) die Bruttowiederbeschaffungskosten

verstanden werden, wird durch die Schlussanträge des Generalanwalts vom

18. Juli 2007 erhärtet, die dem Urteil zugrunde liegen. Darin werden die Zielset-

zungen der vorgeschriebenen Kostenorientierung hervorgehoben, nämlich ei-

nerseits den Wettbewerb auf dem Teilnehmeranschlussmarkt zu fördern, ohne

andererseits Investitionen des marktmächtigen Betreibers in die Infrastruktur zu

verhindern. Vor dem Hintergrund dieser konfligierenden Zielsetzungen wird je

nach der abschließenden Beurteilung der nationalen Regulierungsbehörde un-

ter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles sowohl eine Berechnungs-

methode, die auf den Bruttowiederbeschaffungskosten, als auch eine Berech-

nungsmethode, die auf den Nettowiederbeschaffungskosten beruht, als ange-

messen angesehen (Schlussanträge Rn. 50 ff.). Von einem entsprechenden

Verständnis auch des Urteils auszugehen, liegt umso näher, als der Gerichtshof

der Europäischen Union ebenfalls die beiden genannten, einander widerstrei-

tenden Zielsetzungen, die er dem 6. und dem 11. Erwägungsgrund der TAL-VO

entnimmt, ausdrücklich in den Blick genommen hat (Rn. 101 und 106 des Ur-

teils).

Dass der Wiederbeschaffungswert des Teilnehmeranschlussnetzes ausschließ-

lich über die Nettowiederbeschaffungskosten zu bestimmen ist, lässt sich nicht

aus der Empfehlung der Kommission zur Zusammenschaltung in einem liberali-

sierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kosten-

rechnung) vom 8. April 1998 (98/322/EG, ABl Nr. L 141 vom 13. Mai 1998 S. 6)

- 13 -

herleiten. Nach Nr. 4 dieser Empfehlung ist die Bewertung von Netzanlagever-

mögen nach seinem zukunftsrelevanten bzw. Wiederbeschaffungswert für ei-

nen effizienten Betreiber ein entscheidendes Element der auf Wiederbeschaf-

fungskosten beruhenden Methodik der Kostenrechnung. Dazu sei der auf Ab-

schreibungen entfallende Anteil der Betriebskosten auf der Grundlage des Wie-

derbeschaffungswerts für äquivalentes Anlagevermögen zu berechnen und

demzufolge auch die Erfassung des eingesetzten Kapitals auf Wiederbeschaf-

fungskostenbasis vorzunehmen. Die Empfehlung verweist sodann auf eine An-

lage, die Orientierungshilfen zu zeitgemäßen Methoden der Bewertung von An-

lagevermögen und der Kostenanpassung auf der Grundlage der Wiederbe-

schaffungskosten vermittele. In der Anlage werden die Nettowiederbeschaf-

fungskosten definiert als die Kosten für das Ersetzen eines Wirtschaftsguts

durch ein Wirtschaftsgut gleicher Merkmale und gleichen Alters, wobei in Anbe-

tracht eines raschen technologischen Wandels gegebenenfalls der Wert eines

modernen Äquivalenzguts zu berechnen sei.

Sollte diese Empfehlung, insbesondere mit ihrem Hinweis auf ein Wirtschaftsgut

gleichen Alters, überhaupt so zu verstehen sein, dass der Wiederbeschaf-

fungswert des Teilnehmeranschlussnetzes vorrangig über die Nettowiederbe-

schaffungskosten zu bestimmen ist, entfaltet sie jedenfalls keine bindende Wir-

kung. Als bloße Empfehlung ist sie bei der Auslegung der einschlägigen Nor-

men des Unionsrechts lediglich zu berücksichtigen. Nur in diesem Sinne hat der

Gerichtshof der Europäischen Union sie in seinem Urteil herangezogen (Rn. 94

des Urteils). Sie gehört mit ihren Hinweisen damit zu den Erwägungen, die die

Regulierungsbehörde berücksichtigen muss, wenn sie den ihr sowohl in den

Schlussanträgen des Generalanwalts als auch im Urteil zugebilligten Gestal-

tungsspielraum ausfüllt.

Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ist in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen

Union nicht so zu verstehen, dass der Wert des Anlagevermögens stets nur im

Zusammenwirken einer Berechnung nach historischen Kosten und nach Wie-

derbeschaffungskosten zu bestimmen ist. Art. 3 Abs. 3 TAL-VO lässt es grund-

sätzlich zu, den Wert des Anlagevermögens ausschließlich nach einer dieser

Methoden zu berechnen.

- 14 -

Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union von tatsächlichen Kosten

spricht (Rn. 119 des Urteils), werden damit nicht die historischen Kosten und

die voraussichtlichen Kosten (Wiederbeschaffungskosten) untrennbar in einem

eigenständigen Kostenbegriff im Sinne eines gemischten Kostenansatzes ver-

einigt, der dann allein maßgeblich ist. Vielmehr ist der Begriff der tatsächlichen

Kosten nur der Oberbegriff für die historischen und die voraussichtlichen Kos-

ten, die je nach den Verhältnissen zu berücksichtigen sind und damit auch für

sich allein berücksichtigt werden können.

In der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind nach Art. 3

Abs. 3 TAL-VO die historischen Kosten sowie die voraussichtlichen Kosten zu

berücksichtigen, die nach dem Brutto- oder Nettowiederbeschaffungswert zu

kalkulieren sind (Rn. 115 des Urteils). Unmittelbar im Anschluss daran billigt der

Gerichtshof der Europäischen Union der Regulierungsbehörde Ermessen bei

der Festlegung zu, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist (Rn. 116

des Urteils). Im Zusammenhang mit einem Ermessensspielraum kann „berück-

sichtigen“ aber nur im Sinne von „in Erwägung ziehen“ verstanden werden.

Nach der bindenden Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union ver-

pflichtet Art. 3 Abs. 3 TAL-VO die Regulierungsbehörde zu einem Regulie-

rungskonzept, in dem sie die auf historische Kosten bzw. voraussichtliche Kos-

ten gestützten Berechnungsmethoden in Erwägung zieht, d.h. einander gegen-

überstellt und auf ihre jeweiligen Vorteile und Nachteile im Hinblick auf die wi-

derstreitenden Zielsetzungen der TAL-VO überprüft, einerseits das Teilnehmer-

anschlussnetz möglichst rasch dem Wettbewerb zu öffnen und doch anderer-

seits die langfristige Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur

durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern (Rn. 101 und 106 des Urteils).

Zu welchem Ergebnis sie dabei kommt, unterliegt aber ihrer Entscheidungsprä-

rogative. Dem Unionsrecht in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäi-

schen Union sind insbesondere keine bindenden Vorgaben dahin zu entneh-

men, dass die Regulierungsbehörde beide Berechnungsmethoden zu kombinie-

ren oder die historische Betrachtungsweise für bereits tatsächlich entstandene

Anschaffungs- und Herstellungskosten, die voraussichtlichen Kosten dagegen

für die langfristige Entwicklung und Verbesserung der Infrastruktur heranzuzie-

- 15 -

hen hätte. Der Gerichtshof der Europäischen Union geht ausdrücklich davon

aus, dass die voraussichtlichen Kosten gegebenenfalls aufgrund des Wieder-

beschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind

(Rn. 119 des Urteils). Wenn aber (auch) das gesamte Teilnehmeranschlussnetz

zu Wiederbeschaffungswerten kalkuliert werden darf, kann die Regulierungsbe-

hörde nicht gezwungen sein, stets Elemente beider Kostenberechnungsmetho-

den nebeneinander anzuwenden.

Darüber hinaus hat der Gerichtshof der Europäischen Union an anderer Stelle

seines Urteils festgestellt, das Unionsrecht schließe es in Anwendung des

Grundsatzes der Kostenorientierung nicht aus, die Kosten auf der Grundlage

eines analytischen Top-down- oder Bottom-up-Kostenmodells zu bestimmen

(Rn. 134 des Urteils). Dabei geht der Gerichtshof der Europäischen Union da-

von aus, dass bei einem Bottom-up-Modell der Gegenwartswert der Investitio-

nen zur Errichtung eines neuen Netzes zu berücksichtigen ist. Dieses Modell

stützt sich mithin auf die Kosten, die einem Betreiber für den Erwerb und den

Betrieb seines eigenen Netzes entstanden wären (Rn. 128 des Urteils). Dage-

gen stützt sich das Top-down-Modell auf die dem Netzbetreiber tatsächlich ent-

standenen Kosten. Kann die Regulierungsbehörde aber die Kosten auf der

Grundlage eines analytischen Top-down- oder Bottom-up-Kostenmodells be-

stimmen, wäre es nicht stimmig, wenn sie bei der Bewertung der Investitions-

werte sowohl historische Kosten als auch Wiederbeschaffungswerte rechne-

risch ansetzen müsste. Denn dann hätte sie gerade keinen Spielraum bei der

Auswahl der Kostenmodelle, weil sie ein Top-down-Modell zur Bestimmung des

nach historischen Kosten zu bewertenden Anteils am Investitionswert einzuset-

zen und ein Bottom-up-Modell für die nach Wiederbeschaffungswerten zu be-

preisenden Anlagegüter zu verwenden hätte.

Schließlich hat der Gerichtshof der Europäischen Union Art. 4 Abs. 1 und 2

TAL-VO dahin ausgelegt, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der

Prüfung der Preise, die von den gemeldeten Betreibern für die Bereitstellung

eines entbündelten Zugangs zu ihren Teilnehmeranschlüssen in Rechnung ge-

stellt werden, anhand des in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO verankerten Preisbildungs-

grundsatzes über eine weitreichende Befugnis verfügen, die die Beurteilung der

- 16 -

verschiedenen Aspekte dieser Preise umfasst. Diese weitreichende Befugnis

bezieht der Gerichtshof der Europäischen Union auch auf die den gemeldeten

Betreibern entstandenen Kosten und führt dafür neben den Zinsen für das ein-

gesetzte Kapital und die Abschreibungen der Anlagegüter ausdrücklich die Be-

rechnungsgrundlage dieser Kosten und die Kostenrechnungsmodelle an

(Rn. 159 des Urteils). Mit dieser weitreichenden Befugnis ist nicht zu vereinba-

ren, den Entscheidungsspielraum bei der Wertermittlung der Anlagegüter so

einzuengen, dass stets ein gemischter Ansatz von historischen Kosten und

Wiederbeschaffungskosten herangezogen werden muss.

b) Soweit die Regulierungsbehörde monatliche Überlassungsentgelte für dieje-

nigen Zugangsvarianten genehmigt hat, die auf Glasfaserleitungen basieren,

hat das Verwaltungsgericht angenommen, die Entgelte entsprächen nicht den

Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996. Das trifft indes ebenfalls nicht

zu.

Nach § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten,

die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters auf dem

jeweiligen Markt durchsetzbar sind. Das bedeutet, dass die Entgelte - anders

gewendet - an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1

Satz 1 TKG 1996) orientiert sein müssen.

§ 24 TKG 1996 stellt eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kosten-

orientierung dar, der dem Art. 3 Satz 3 TAL-VO zugrunde liegt, wie der Ge-

richtshof der Europäischen Union auf das Vorabentscheidungsersuchen des

Verwaltungsgerichts ebenfalls festgestellt hat (Rn. 145, 149 des Urteils). § 24

TKG ist daher unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass die Bestimmung

der am besten geeigneten Kostenberechnungsmethode auch für Teilnehmer-

anschlussleitungen, die auf Glasfaser basieren, nach den dargelegten Maßga-

ben der Beurteilung der Regulierungsbehörde unterliegt. Die Genehmigung

monatlicher Überlassungsentgelte für diese Teilnehmeranschlussleitungen hät-

te das Verwaltungsgericht ebenfalls nicht schon deshalb beanstanden dürfen,

weil das Anlagevermögen nicht auf der Grundlage eines gemischten Ansatzes

von historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten bewertet worden ist.

- 17 -

2. Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte ist in allen Zu-

gangsvarianten deshalb rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde den ihr

eingeräumten Beurteilungsspielraum aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt

hat.

a) Der Regulierungsbehörde kommt bezogen auf das Merkmal der Kostenorien-

tierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ein Beurteilungsspielraum zu. Dasselbe gilt für

das Erfordernis in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, Entgelte an den Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren.

Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt durch den Gesetzgeber eröffnete

Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume nicht grundsätzlich aus.

Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bin-

dung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb

dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das

Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert. Ob dies der Fall ist,

muss sich ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinrei-

chend deutlich zu ermitteln sein (BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011

- 1 BvR 857/07 - NVwZ 2011, 1062 <1065>). Die hier inmitten stehende Ent-

scheidungsprärogative der Regulierungsbehörde bei der Entgeltregulierung ist

durch das Unionsrecht in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen

Union unmittelbar vorgegeben. Soweit er in seinem Urteil auf das Vorabent-

scheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts von Ermessen spricht, das der

Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 TAL-VO eingeräumt wird, handelt es

sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum in Be-

zug auf das Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und kor-

respondierend damit in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, der nur eine Anwendung

dieses unionsrechtlichen Grundsatzes darstellt.

b) Das hier anwendbare Unionsrecht macht keine Vorgaben für den Umfang

der gerichtlichen Kontrolle des als „Ermessen der nationalen Regulierungsbe-

hörden“ deklarierten Entscheidungsspielraums. Wie der Gerichtshof der Euro-

päischen Union an anderer Stelle seines Urteils hervorgehoben hat, ist die

- 18 -

Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens im Rahmen des Äquivalenzgrund-

satzes und des Effektivitätsgrundsatzes Sache der innerstaatlichen Rechtsord-

nung (Rn. 163 ff. des Urteils). Die Kontrollmaßstäbe sind daher den Grundsät-

zen zu entnehmen, die das Bundesverwaltungsgericht zum deutschen Verwal-

tungsrecht entwickelt hat. Diese Maßstäbe unterscheiden - jedenfalls verbal,

weniger in der Sache - danach, ob es sich um die Kontrolle eines Beurteilungs-

spielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder um die Kontrolle von (Re-

gulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt: Die Ausübung eines

Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die

gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Ver-

ständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erhebli-

chen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der ei-

gentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbe-

sondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG

6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 ). Die Ausübung des Regulierungser-

messens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht

stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen ein-

gestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste

(Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden

ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objek-

tiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdis-

proportionalität; grundlegend: Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 -

BVerwGE 131, 41 ). Bei dem hier in Rede stehenden „Ermessen“ hin-

sichtlich der Kostenorientierung der Preise handelt es sich, wie schon erwähnt,

im Sinne der deutschen Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.

Er weist allerdings im Hinblick auf die unionsrechtlich vorgegebene Abwägung

widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungser-

messen auf. Bei einem derartigen Entscheidungsspielraum, der gewisserma-

ßen auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen steht, ist die eigentliche

Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick

auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch

in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat (Urteil vom

23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 38).

- 19 -

c) Daran fehlt es hier. Die Regulierungsbehörde hat die beiden mit „historische

Kosten“ bzw. „voraussichtliche Kosten“ bezeichneten Methoden weder abstrakt

berücksichtigt noch in ihre Abwägung einfließen lassen; vielmehr haben die his-

torischen Kosten bei ihrer Kostenberechnung ersichtlich überhaupt keine Rolle

gespielt. Die Regulierungsbehörde hat ohne Weiteres auf das analytische Kos-

tenmodell zurückgegriffen, das, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, auf

aktuellen Wiederbeschaffungspreisen beruht, und die Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung allein aus diesem Blickwinkel beurteilt (Entgeltgenehmi-

gung S. 36). Eine methodische Auseinandersetzung mit historischen Kosten im

Sinne einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen und der anderen Be-

rechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele hat in dem angegrif-

fenen Bescheid nicht erkennbar stattgefunden. Die Regulierungsbehörde hätte

die konfligierenden Interessen abwägen und prüfen müssen, welcher Kosten-

maßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstel-

lung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente

Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten

gerecht wird. Sodann hätte sie unter Bewertung der unterschiedlichen Belange

im Einzelnen darlegen müssen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis

Überwiegendes dafür spricht, den Investitionswert auf der Basis einer Brutto-

wiederbeschaffung zu Tagesneupreisen zu berechnen.

Unerheblich ist, ob derartige Überlegungen der angegriffenen Entgeltgenehmi-

gung unausgesprochen zugrunde gelegen haben, wie die Beklagte geltend

macht. Die effiziente gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der

der Behörde eingeräumt ist, ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu

erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Ent-

scheidung dargelegt hat. Bei der Entgeltgenehmigung hat es sich um eine Ent-

scheidung der Beschlusskammer gehandelt (§ 73 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996).

Das schließt es aus, eine unterbliebene oder defizitäre Abwägung als durch

anderweitige Unterlagen geheilt oder ersetzt anzusehen.

Ebenso ist unerheblich, ob die Klägerin oder andere im Verwaltungsverfahren

beigeladene Wettbewerber ihrerseits Einwände gegen das analytische Kosten-

modell vorgebracht haben, das die Regulierungsbehörde zugrunde legen woll-

- 20 -

te. Die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid dienen der ob-

jektiven Feststellung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der erteilten Geneh-

migung vorliegen. Sie bezwecken jedenfalls nicht allein die Bescheidung erho-

bener Einwendungen, sondern sollen zumindest auch die nachgehende gericht-

liche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurtei-

lungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz gebracht zu werden drohte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1, § 162 Abs. 3

VwGO.

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Dr. Möller

Dr. Wysk

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

818 067 € festgesetzt.

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Dr. Möller

Dr. Wysk

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Telekommunikationsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

TAL-VO

Art. 3 Abs. 3

TKG 1996 § 24 Abs. 1 Satz 1, § 24 Abs. 2 Nr. 1, § 27 Abs. 3

Stichworte:

Regulierungsbehörde; Teilnehmeranschlussleitung; Überlassungsentgelt; Ent-

geltgenehmigung; Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; Grundsatz der

Kostenorientierung; Kosten; Kapitalzinsen; Abschreibungen; Anschaffungs- und

Herstellungskosten; Wiederbeschaffungskosten; Beurteilungsspielraum; Regu-

lierungsermessen.

Leitsatz:

Der Regulierungsbehörde kommt bezogen auf das Merkmal der Kostenorientie-

rung in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zu-

gang zum Teilnehmeranschluss - TAL-VO - ein Beurteilungsspielraum zu.

Urteil des 6. Senats vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10

I. VG Köln vom 27.08.2009 - Az.: VG 1 K 3427/01 -