Urteil des BVerwG, Az. 6 C 11.03

Zusammenschaltung, Verwaltungsakt, Berufsausübungsfreiheit, Ermächtigung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 11.03
Verkündet
VG 1 K 809/00
am 31. März 2004
Bech
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n , Dr. G r a u l i c h , V o r m e i e r und Prof. Dr. R e n n e r t
für Recht erkannt:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit in dem Bescheid der Re-
gulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom
30. Dezember 1999 in der durch Bescheid vom 11. Februar
2000 berichtigten Fassung kein Entgeltgenehmigungsvorbehalt
angeordnet war. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 24. Februar 2003 wirkungslos.
Die Revision der Klägerin gegen das genannte Urteil des Ver-
waltungsgerichts Köln wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens ein-
schließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin und die Beigeladene betreiben jeweils Telekommunikationsnetze. Zwi-
schen ihnen bestand ein Vertrag über die Zusammenschaltung dieser Netze, der von
der Klägerin gekündigt wurde. Die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen ge-
führten Verhandlungen über den Abschluss einer neuen Zusammenschaltungsver-
einbarung erbrachten kein Ergebnis. Daraufhin ordnete die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) mit Bescheid
vom 30. Dezember 1999, der mit Bescheid vom 11. Februar 2000 berichtigt wurde,
die Zusammenschaltung der Telekommunikationsnetze der Klägerin und der Beige-
ladenen an. In der Anordnung wurden die Bedingungen der Zusammenschaltung auf
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der Grundlage des von der Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen unter-
breiteten Vertragsangebots nach Maßgabe einzeln aufgeführter Änderungen ange-
ordnet. Die Änderungen betrafen u.a. die Streichung der in dem Vertragsangebot
enthaltenen Kündigungsregelungen und der Bestimmung, nach der die Leistungs-
pflicht der Klägerin für Leistungen, deren Entgelte genehmigungspflichtig sind, erst
ab dem Zeitpunkt der Erteilung und für die Dauer der Genehmigung bestehen sollte.
Dagegen hat die Klägerin die am 29. Januar 2000 beim Verwaltungsgericht einge-
gangene Klage erhoben.
Nachdem die Klägerin und die Beigeladene eine Zusammenschaltungsvereinbarung
geschlossen hatten, widerrief die Regulierungsbehörde mit Bescheid vom 12. De-
zember 2000 denjenigen vom 30. Dezember 1999 im Wesentlichen. Nach dem Er-
gehen des Widerrufsbescheids hat sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zu-
sammenschaltungsanordnung u.a. insoweit begehrt, als diese keine Kündigungs-
rechte und keine Regelung enthielt, nach der ihre, der Klägerin, Leistungspflicht erst
nach Erteilung einer Entgeltgenehmigung eintreten sollte.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentli-
chen ausgeführt: Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zusammenschaltungs-
anordnung i.S. von § 37 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) hätten vorgelegen.
Die Regulierungsbehörde sei berechtigt gewesen, auch die Modalitäten der Zusam-
menschaltung anzuordnen. Die in diesem Zusammenhang von ihr zu treffende Ab-
wägungsentscheidung sei einer nur eingeschränkten gerichtlichen Prüfung zugäng-
lich. Der Verzicht auf die Anordnung von Kündigungsrechten und eines Entgeltge-
nehmigungsvorbehalts sei nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hat die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision einge-
legt und sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Verwaltungsgericht habe ver-
kannt, dass sich die inhaltlichen Anforderungen an eine Zusammenschaltungsan-
ordnung aus § 35 TKG ergäben. Die Regulierungsbehörde könne deshalb eine Zu-
sammenschaltung nur dann mit von dem Angebot des in Anspruch genommenen
Netzbetreibers abweichenden Modalitäten anordnen, wenn die Bedingungen des
Angebots gegen § 35 Abs. 2 TKG verstießen. Auf keinen Fall stehe der Regulie-
rungsbehörde ein Ermessens- oder ein Beurteilungsspielraum zu. Sie, die Klägerin,
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habe einen Anspruch auf die Anordnung der Kündigungsrechte gehabt. Die Anord-
nung von Kündigungsrechten im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung
stehe nicht im Widerspruch zum hoheitlichen Charakter dieser Anordnung.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 24. Februar
2003 festzustellen, dass der Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. De-
zember 1999 in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 insoweit
rechtswidrig war, als die Anordnung von Kündigungsrechten unterblieben ist.
Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Die Klägerin hat ihre Revision zurückgenommen, soweit sich diese ursprünglich auch
darauf bezogen hatte, dass in der Zusammenschaltungsanordnung kein Entgeltge-
nehmigungsvorbehalt angeordnet gewesen war.
II.
Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 141 und 125 Abs. 1
Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin ihre Revision zurückgenommen hat.
In dem noch entscheidungserheblichen Umfang erweist sich die zulässige Sprungre-
vision als unbegründet, so dass sie zurückzuweisen ist (§ 144 Abs. 2 VwGO). Die
Klage ist zwar zulässig (A), jedoch unbegründet (B).
A. Die Klage begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken. Hat sich der Verwaltungsakt
vor dem Ergehen der gerichtlichen Entscheidung erledigt, spricht das Verwaltungs-
gericht nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf Antrag durch Urteil aus, dass der Ver-
waltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an
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der Feststellung hat. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer solchen Fortsetzungs-
feststellungsklage liegen hier vor.
Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist nur zulässig, wenn die ursprünglich erhobene
Klage zulässig war (vgl. Urteil vom 28. April 1999 - BVerwG 4 C 4.98 - BVerwGE
109, 74 <76>). Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat klargestellt, dass sie ursprünglich die Verpflichtung der Beklagten
erstrebt hat, die begehrten Kündigungsrechte anzuordnen. Diese Verpflichtungsklage
i.S. von § 42 Abs. 1 2. Alternative VwGO war zulässig. Bei Verwaltungsakten, die
den Adressaten verpflichten, Zugang zu seiner Infrastruktur zu gewähren, und
gleichzeitig die Bedingungen der Zugangsgewährung festlegen, ist die Verpflich-
tungsklage die statthafte Klageart, wenn der Adressat - wie dies hier der Fall war -
andere Bedingungen der Zugangsgewährung begehrt als diejenigen, die von der
Behörde festgelegt worden sind.
Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Fortsetzungsfeststellungsklage lie-
gen ebenfalls vor. Der streitige Verwaltungsakt hat sich in dem hier interessierenden
Umfang durch Widerruf erledigt. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO findet entsprechend
Anwendung, wenn ursprünglich eine Verpflichtungsklage erhoben worden war (vgl.
Urteil vom 28. April 1999, a.a.O., 76 m.w.N.). Die Klägerin hat auch ein berechtigtes
Interesse an der begehrten Feststellung. Ein Feststellungsinteresse ist gegeben,
wenn die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unver-
änderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt
ergehen wird (vgl. Urteil vom 11. November 1999 - BVerwG 2 A 5.98 - Buchholz 310
§ 113 Abs. 1 VwGO Nr. 8 S. 17 m.w.N.). So liegt es hier. Die Beklagte hat erklärt,
dass sie in vergleichbaren Fällen auch künftig keine Kündigungsrechte anordnen
werde.
B. Die Klage ist hingegen unbegründet. In dem für ihre gerichtliche Beurteilung maß-
geblichen Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsaktes (vgl. Urteil vom 24. Januar
1992 - BVerwG 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 <357>) hatte die Klägerin keinen An-
spruch auf Verpflichtung der Beklagten, die von der Klägerin vermissten Kündigungs-
rechte anzuordnen. Insoweit kann dahinstehen, ob die Frage des Bestehens eines
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ehemaligen Anspruchs uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt oder ob
die Regulierungsbehörde darüber, ob die Kündigungsrechte angeordnet werden
oder nicht, im Rahmen eines ihr zustehenden und einer nur eingeschränkten gericht-
lichen Kontrolle zugänglichen "Regulierungsermessens" zu entscheiden hatte. Die
Klägerin hatte auf keinen Fall einen Anspruch auf Anordnung von Kündigungsrech-
ten.
1. Bei uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle lässt sich ein ehemaliger Anspruch
auf Anordnung der Kündigungsrechte nicht feststellen. Die Regulierungsbehörde ist
ermächtigt, im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung die Bedingungen der
Zusammenschaltung anzuordnen (a). Sie ist grundsätzlich nicht gehindert, auch
Kündigungsrechte in die Zusammenschaltungsanordnung aufzunehmen (b). Sie war
aber nicht verpflichtet, die von der Klägerin begehrten Kündigungsrechte anzuordnen
(c).
a) Die Ermächtigung zur Anordnung einer Netzzusammenschaltung erstreckt sich
auch auf die Festlegung der Bedingungen der angeordneten Zusammenschaltung.
Ermächtigungsgrundlage für die hier streitige Zusammenschaltungsanordnung ist
§ 37 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996
(BGBl I S. 1120), zum hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz
vom 26. August 1998 (BGBl I S. 2521). Danach ordnet die Regulierungsbehörde die
Zusammenschaltung eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes eines Betreibers
mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz eines anderen Betreibers an, wenn
zwischen diesen Betreibern eine Vereinbarung über die von einem Betreiber nachge-
fragte Zusammenschaltung nicht zustande kommt. Die Bestimmung beschränkt sich
nicht auf eine Ermächtigung zur Anordnung der physischen und logischen Verbin-
dung der Telekommunikationsnetze. Sie ermächtigt auch zur Festlegung technischer,
wirtschaftlicher und rechtlicher Bedingungen der Zusammenschaltung. Dies ergibt
sich bereits aus § 37 Abs. 2 Satz 1 TKG. Danach ist eine Zusammenschal-
tungsanordnung u.a. nur zulässig, "soweit" die Beteiligten keine Zusammenschal-
tungsvereinbarung treffen. Die Beschränkung der Anordnungsermächtigung auf Ge-
genstände der Zusammenschaltung, die nicht bereits von einer Vereinbarung der
Beteiligten abgedeckt sind, gebietet die Annahme, dass die Regulierungsbehörde im
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Übrigen diejenigen Festlegungen treffen kann, die die Netzbetreiber in einer Zu-
sammenschaltungsvereinbarung üblicherweise vornehmen. Die Betreiber beschrän-
ken sich in einschlägigen Vereinbarungen nicht auf die bloße Verbindung der Netze,
sondern treffen vielfältige Regelungen über die Bedingungen der Zusammenschal-
tung.
Dass sich die Ermächtigung des § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG auch auf die Festlegung der
Bedingungen der Zusammenschaltung erstreckt, wird von § 37 Abs. 3 TKG bestätigt.
Danach sind durch Rechtsverordnung die erforderlichen Einzelheiten der Zu-
sammenschaltungsanordnung zu bestimmen (Satz 1), ferner ist zu regeln, welchen
Inhalt die Zusammenschaltungsanordnung haben muss (Satz 2). Die Bestimmung
verpflichtet den Verordnunggeber zur Normierung eines Grundbestandes an Festle-
gungen, die in einer Zusammenschaltungsanordnung zu treffen sind und die nicht
nur die bloße Verbindung der Netze betreffen. Sie setzt also voraus, dass die Regu-
lierungsbehörde zu solchen Festlegungen befugt ist. Dies wird durch die Entste-
hungsgeschichte bestätigt. Nach der Begründung des Entwurfs zu § 37 TKG stellt die
Bestimmung klar, dass die Regulierungsbehörde Anordnungen erlassen kann, die
die technischen, betrieblichen und wirtschaftlichen Bedingungen bei Zusammen-
schaltungen regeln (BTDrucks 13/3609 S. 47 zu § 38 des Entwurfs).
b) Die Regulierungsbehörde ist grundsätzlich nicht gehindert, auch Kündigungsrech-
te der Adressaten einer Zusammenschaltungsanordnung in diese aufzunehmen. Die
Anordnung von Kündigungsrechten scheidet nicht deshalb aus, weil die Zusammen-
schaltungsanordnung als Verwaltungsakt ergeht. Der Beklagten ist nicht darin zu fol-
gen, dass sich die Anordnung von Kündigungsrechten stets deshalb verbiete, weil es
dem Wesen des Verwaltungsakts zuwiderliefe, durch Kündigungsrechte dessen
Wirksamkeit zur Disposition der Adressaten zu stellen. Die Anordnung eines Kündi-
gungsrechts kommt allerdings nicht in Betracht, wenn dies dem Zweck des Verwal-
tungsaktes, verbindlich die Zusammenschaltung zu den angeordneten Bedingungen
zu regeln, zuwiderliefe. Das ist etwa bei Kündigungsrechten der Fall, die vorausset-
zungslos ausgeübt werden können. Bei solchen Kündigungsrechten beschränkt die
Regulierungsbehörde nicht zulässigerweise die Wirkungen der durch Verwaltungsakt
geregelten Verpflichtung zur Zusammenschaltung. Sie versetzt den von dem Kündi-
gungsrecht Begünstigten vielmehr in die Lage, sich ohne weiteres der Zusammen-
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schaltungspflicht zu entledigen, was dem Zweck der Zusammenschaltungsanord-
nung widerspricht.
Die Zusammenschaltungsanordnung begründet gegenüber den Netzbetreibern ein
öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, das die Verpflichtung zur Zusammenschal-
tung zu den festgelegten Bedingungen zum Gegenstand hat. Davon zu unterschei-
den sind die Rechtsbeziehungen, die aufgrund der Anordnung zwischen den beteilig-
ten Netzbetreibern entstehen. Diese werden zwar durch den Verwaltungsakt be-
gründet, sind aber privatrechtlicher Natur. Das zwischen den Adressaten der Anord-
nung entstehende Rechtsverhältnis ist ein durch Verwaltungsakt angeordneter pri-
vatrechtlicher Vertrag (vgl. Trute, in: ders./Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz
mit FTEG, 1. Aufl., § 37 Rn. 22 m.w.N.; Manssen, in: ders. (Hrsg.), Telekommunika-
tions- und Multimediarecht, C § 37 Rn. 6; Piepenbrock, in: Büchner/Ehmer/Geppert/
Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 37
Rn. 11; Glahs, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2002, § 37 Rn. 40 f.; Röhl, Die Regulierung
der Zusammenschaltung, 2002, S. 221 ff.; Koenig/Loetz, K&R 1999, 298 <303 ff.>;
a.A. Riehmer, MMR 1998, 59 <62 f.>). Dies folgt aus dem durch die Gesetzesyste-
matik bestätigten Sinn und Zweck der Zusammenschaltungsanordnung.
Das Telekommunikationsgesetz geht in seinem Vierten Teil, in dem auch § 37 TKG
seinen Standort hat, von dem Grundprinzip der privatautonomen Gestaltung der
Netzzusammenschaltung und der Gewährung des besonderen Netzzugangs, dessen
Unterfall die Zusammenschaltung ist, aus (vgl. Urteil vom 16. Juli 2003 - BVerwG 6 C
19.02 - NVwZ 2004, 237 <238>). Deshalb verpflichtet § 36 TKG die Netzbetreiber,
über die von einem Betreiber nachgefragte Zusammenschaltung zu verhandeln, um
eine auf privatautonomer Vereinbarung beruhende Zusammenschaltung der Netze
herbeizuführen. Der Gesetzgeber hat die Netzbetreiber sich jedoch nicht uneinge-
schränkt selbst überlassen, sondern hat einen die Privatautonomie beschränkenden
flankierenden Ordnungsrahmen vorgesehen, zu dem auch die Ermächtigung des
§ 37 Abs. 1 Satz 1 TKG gehört. In den Fällen, in denen die Grundkonzeption der pri-
vatautonomen Gestaltung der Zusammenschaltung nicht eingelöst wird, ist die Zu-
sammenschaltung anzuordnen. Diese Anordnung ist ein Instrument zur Durchset-
zung der Verhandlungspflicht. Sie tritt gleichermaßen an die Stelle der grundsätzlich
angestrebten freiwilligen Vereinbarung der Zusammenschaltung, und zwar nur, "so-
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weit und solange die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen"
(§ 37 Abs. 2 Satz 1 TKG). Dem entspricht es, die öffentlich-rechtlichen Wirkungen
der Anordnung auf die Verpflichtung der Adressaten zur Zusammenschaltung unter
den angeordneten Bedingungen zu beschränken und das Verhältnis der an der Zu-
sammenschaltung beteiligten Netzbetreiber privatrechtlich auszugestalten. Mit Blick
auf die Grundkonzeption der privatautonomen Gewährung und Gestaltung des Zu-
gangs ist es systemgerecht, im Wege der regulatorischen Intervention ein zivilrechtli-
ches Rechtsverhältnis herbeizuführen. Auf diese Weise verwirklicht und gestaltet die
Zusammenschaltungsvereinbarung ein privatrechtliches Schuldverhältnis. Der der
Privatautonomie Vorrang einräumenden Grundkonzeption des Gesetzes wird da-
durch Rechnung getragen, dass sich die Rechtsnatur des durch Verwaltungsakt an-
geordneten Zusammenschaltungsverhältnisses zwischen den Beteiligten nicht von
derjenigen einer vereinbarten Zusammenschaltung unterscheidet.
Der Annahme eines durch Verwaltungsakt angeordneten privatrechtlichen Vertrages
kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Gesetzgeber, hätte er dies
gewollt, eine Regelung entsprechend § 31 Abs. 2 des Postgesetzes (PostG) vom
22. Dezember 1997 (BGBl I S. 3294), zuletzt geändert durch Verordnung vom
25. November 2003 (BGBl I 2304), getroffen hätte. Nach dieser Bestimmung hat die
Regulierungsbehörde unter näher bezeichneten Voraussetzungen die Bedingungen
eines Vertrages zwischen einem Nachfrager bestimmter Postdienstleistungen und
einem von diesem in Anspruch genommenen Lizenznehmer festzulegen und die
Geltung dieses Vertrages anzuordnen. Daraus, dass das vor dem Postgesetz in Kraft
getretene Telekommunikationsgesetz das durch die Zusammenschaltungsanordnung
entstehende Verhältnis zwischen den Betreibern nicht in gleicher Weise beschreibt,
kann nicht abgeleitet werden, dass die Anordnung i.S. von § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG
keinen privatrechtlichen Vertrag herbeiführt. Die privatrechtliche Natur des durch die
Zusammenschaltungsanordnung entstehenden Verhältnisses zwischen den Adres-
saten ergibt sich - wie aufgezeigt - aus Sinn und Zweck des § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG
sowie der Systematik des Telekommunikationsgesetzes. Dem steht nicht entgegen,
dass der Gesetzgeber in einem anderen Regelungswerk den privatrechtlichen
Charakter des durch eine vergleichbare Anordnung entstehenden Verhältnisses der
Adressaten präziser umschreibt.
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Bewirkt die Zusammenschaltungsanordnung einen privatrechtlichen Vertrag, kann
sie im Grundsatz alle Regelungen enthalten, die im Rahmen einer entsprechenden
privatrechtlichen Vereinbarung getroffen werden können. Dazu gehören auch Be-
stimmungen, nach denen sich einer der Beteiligten oder beide von dem Vertrag lösen
können. Ein durch Verwaltungsakt angeordneter Vertrag kann grundsätzlich auch
Kündigungsregelungen enthalten (vgl. Schmidt, Unmittelbare Privatrechtsgestaltung
durch Verwaltungsakt, 1975, S. 180), so dass die Regulierungsbehörde im
Grundsatz nicht gehindert ist, in eine Zusammenschaltungsanordnung Kündigungs-
rechte aufzunehmen (Röhl, a.a.O., S. 238 f.). Der Umstand, dass die Zusammen-
schaltungsanordnung durch Verwaltungsakt ergeht, steht dem nicht entgegen. Der
Regulierungsbehörde steht es im Grundsatz frei, die Wirkungen ihrer verpflichtenden
Regelung in der Weise zur Disposition der Adressaten der Anordnung zu stellen,
dass sie ihnen ein Kündigungsrecht einräumt. Dies widerspricht in den Fällen, in de-
nen das Kündigungsrecht unter näher festgelegten Voraussetzungen ausgeübt wer-
den kann, nicht dem Wesen des Verwaltungsaktes, weil dieser ein zivilrechtliches
Rechtsverhältnis anordnet, dem Kündigungsrechte nicht fremd sind.
Das Telekommunikationsgesetz enthält keine Bestimmungen, nach denen die An-
ordnung von Kündigungsrechten ausgeschlossen ist. Soweit die Zusammenschal-
tungsanordnung nach § 37 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG auf objekti-
ven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu
den Kommunikationsnetzen gewähren muss, hindert dies nicht die Anordnung von
Kündigungsrechten. Ein Ausschluss von Kündigungsrechten folgt auch nicht aus
Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 90/387/EWG der Richtlinie des Rates vom 28. Juni 1990
zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einfüh-
rung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) - ONP-Rahmen-
richtlinie - (ABl EG Nr. L 192 S. 1), dem die Zusammenschaltungsanordnung nach
§ 37 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 2 TKG entsprechen muss. Nach Art. 3
Abs. 2 Satz 1 der ONP-Rahmenrichtlinie dürfen die Bedingungen des Netzzugangs
- außer wegen grundlegender Anforderungen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts -
u.a. den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen nicht einschränken. Das
schließt die Anordnung von Kündigungsrechten ebenso wenig aus wie der Anspruch
auf angemessene und effiziente Zusammenschaltung nach Art. 3 Abs. 2 der Richtli-
nie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über
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die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung
eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze
für den offenen Netzzugang (ONP) - Zusammenschaltungsrichtlinie - (ABl EG L 199
S. 32) und das Gebot des Art. 9 Abs. 1 Satz 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie,
eine adäquate Zusammenschaltung im Interesse der Nutzer zu fördern und zu si-
chern (vgl. Röhl, a.a.O. S. 239 f.).
c) Die Klägerin konnte die Anordnung der von ihr vermissten Kündigungsrechte
gleichwohl nicht beanspruchen.
aa) Weder das Telekommunikationsgesetz noch das Europäische Gemeinschafts-
recht verliehen der Klägerin einen Anspruch auf Anordnung dieser Rechte.
Das Telekommunikationsgesetz und das Europäische Gemeinschaftsrecht enthalten
normative Vorgaben, denen die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Bedin-
gungen der Zusammenschaltung Rechnung zu tragen hat. Diese Bestimmungen be-
gründen keinen Anspruch auf Anordnung von Kündigungsrechten zugunsten der
Klägerin. Dies gilt nicht nur für das Gebot des § 37 Abs. 3 Satz 3 TKG, die Zusam-
menschaltungsanordnung nach den Maßstäben des § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG auszu-
richten. Auch die ONP-Rahmenrichtlinie enthält keine Bestimmung, aus der sich ein
Anspruch auf Anordnung von Kündigungsrechten ergeben könnte. Die nach Art. 3
Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie bestehende Verpflichtung der Mitglieds-
staaten, eine angemessene und effiziente Zusammenschaltung sicherzustellen, ver-
lieh der Klägerin schon deshalb keinen Anspruch auf Anordnung von Kündigungs-
rechten, weil das Gebot den Interessen derjenigen zu dienen bestimmt ist, die die
Zusammenschaltung nachfragen, nicht aber den Interessen der in Anspruch ge-
nommenen Netzbetreiber. Entsprechendes galt für die Verpflichtung der nationalen
Regulierungsbehörde, eine adäquate Zusammenschaltung zu fördern und zu sichern
(Art. 9 Abs. 1 Satz 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie).
Ein Anspruch auf Anordnung folgte auch nicht daraus, dass die begehrten Kündi-
gungsrechte in dem von der Klägerin unterbreiteten Vertragsangebot enthalten wa-
ren. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Regulierungsbehörde nicht gehal-
ten, die Modalitäten des von dem um Zusammenschaltung nachgesuchten Betreiber
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unterbreiteten Vertragsangebots anzuordnen, soweit diese nicht gegen die Maßstäbe
des § 35 Abs. 2 TKG verstoßen. Die Anordnungsbefugnis in § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG
beschränkt sich nicht auf eine Ermächtigung zur Kontrolle des Vertragsangebots.
Dem unterbreiteten Angebot kommt im Rahmen des § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG nur
insoweit rechtliche Bedeutung zu, als die Zusammenschaltungsanordnung vor-
aussetzt, dass Verhandlungen über die Zusammenschaltung auf der Grundlage ei-
nes nach § 36 Satz 1 TKG vorzulegenden Vertragsangebots gescheitert sind. Haben
die Verhandlungen zu keinem positiven Ergebnis geführt, ist die Regulierungsbehör-
de verpflichtet, ohne Bindung an das Vertragsangebot die Zusammenschaltung an-
zuordnen. Wie bereits erwähnt, dient die Zusammenschaltungsanordnung der
Durchsetzung der Verhandlungspflicht nach § 36 TKG, nicht des Anspruchs auf
Netzzugang nach § 35 TKG, der im Gegensatz zu der jedem Betreiber eines öffentli-
chen Telekommunikationsnetzes auferlegten Verhandlungspflicht nach § 36 TKG nur
marktbeherrschende Netzbetreiber trifft.
Die Klägerin konnte die Anordnung der Kündigungsrechte auch nicht deshalb bean-
spruchen, weil die von der Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Bedingun-
gen der Zusammenschaltung vorzunehmende Abwägung nur im Fall der Anordnung
fehlerfrei gewesen wäre. Die Regulierungsbehörde hat bei Erlass der Zusammen-
schaltungsanordnung eine umfassende und komplexe Abwägung vorzunehmen, bei
der sie die zum Teil gegenläufigen privaten und öffentlichen Belange einzustellen, zu
gewichten und auszugleichen hat. Dies folgt bereits aus der Funktion der Zusam-
menschaltungsanordnung, die Verhandlungspflicht durchzusetzen und an die Stelle
der vorrangig angestrebten privatautonomen Vereinbarung zu treten. Art. 9 Abs. 5
Satz 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie steuert die Abwägung in der Weise, dass
die Beilegung des Streits zwischen Netzbetreibern über die Zusammenschaltung
durch die Regulierungsbehörde einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen
beider Parteien zum Ergebnis haben muss. Die von der Regulierungsbehörde zu
berücksichtigenden Gesichtspunkte sind beispielhaft in Art. 9 Abs. 5 Satz 3 der Zu-
sammenschaltungsrichtlinie aufgeführt. Sie hat insbesondere die Interessen der Nut-
zer und die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zur Gestaltung seines
Telekommunikationsnetzes zu berücksichtigen (vgl. auch § 9 Abs. 4 NZV).
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Bei der Herstellung eines fairen und damit angemessenen Ausgleichs der unter-
schiedlichen Belange ist auch ein berechtigtes Interesse des auf Zusammenschal-
tung in Anspruch genommenen Netzbetreibers an einer Beendigung des angeordne-
ten Zusammenschaltungsverhältnisses zu berücksichtigen. Ein darauf gerichtetes
Begehren ist berechtigt, wenn die Beendigung des Zusammenschaltungsverhältnis-
ses zum Schutz der Belange des Betreibers erforderlich ist. Dies ist insbesondere
der Fall, wenn Tatsachen vorliegen, bei deren Berücksichtigung die Fortdauer des
Zusammenschaltungsverhältnisses dem Netzbetreiber nicht zugemutet werden kann,
wie bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Zusammenschaltungspartners.
Besteht ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Zusammenschal-
tungsverhältnisses, ist die Regulierungsbehörde aber nicht stets verpflichtet, Kündi-
gungsrechte anzuordnen. Dem Anliegen kann auch auf andere Weise Genüge getan
werden, wenn dadurch die berechtigten Belange des Betreibers ausreichend ge-
schützt werden.
Nach dem Gesagten konnte die Klägerin die Anordnung der von ihr begehrten Kün-
digungsrechte nicht beanspruchen. Soweit sie das in Ziffer 24.3 Satz 1 ihres Ver-
tragsangebots enthaltene Kündigungsrecht aus "wichtigem Grund" begehrte, bedurf-
te es der Anordnung nicht. Das durch die Zusammenschaltungsanordnung begrün-
dete privatrechtliche Vertragsverhältnis unterlag den bürgerlich-rechtlichen Grund-
sätzen für Dauerschuldverhältnisse. Es konnte deshalb nach der Rechtsprechung
aus wichtigem Grund, etwa bei schwerwiegenden Leistungsstörungen, ohne Einhal-
tung einer Frist gekündigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1964 - 7 ZR
5/63 - BGHZ 41, 104 <108>; Urteil vom 11. Dezember 1981 - 5 ZR 247/80 - BGHZ
82, 354 <359>; vgl. zur geltenden Rechtslage § 314 BGB). Die Zusammenschal-
tungsanordnung schloss dieses Kündigungsrecht nicht aus.
Die Klägerin konnte auch nicht mit Erfolg die Anordnung des in Ziffer 24.3 Satz 2
ihres Vertragsangebots enthaltenen Kündigungsrechts begehren. Nach dieser Rege-
lung sollte ein Recht zur außerordentlichen Kündigung bestehen, wenn der Zusam-
menschaltungspartner mit einem nicht unerheblichen Teil des von ihm geschuldeten
fälligen unbestrittenen Entgelts zwei aufeinander folgende Monate in Verzug geraten
war. Auch ohne die Anordnung dieses Rechts war den einschlägigen berechtigten
Interessen der Klägerin in der Zusammenschaltungsanordnung ausreichend Rech-
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nung getragen. So stand die Zusammenschaltungsanordnung nach Nr. 7 Buchst. b
ihres Tenors unter dem Vorbehalt des Widerrufs, wenn die Beigeladene ihrer Pflicht
zur Leistung des von ihr geschuldeten Entgeltes in unzumutbarer Weise nicht oder
nicht rechtzeitig nachkam. Nach Ziffer 17.5 Abs. 3 Satz 1 des Vertragsangebots, die
Gegenstand der Zusammenschaltungsanordnung geworden war, war die Klägerin
berechtigt, sämtliche Leistungen aus der Anordnung zu verweigern, wenn die Beige-
ladene mit einem nicht unerheblichen Teil des von ihr zu entrichtenden fälligen un-
bestrittenen Entgeltes in Verzug geriet. Durch diese Regelung und den Widerrufs-
vorbehalt war die Klägerin ausreichend vor Pflichtverletzungen der Beigeladenen im
Zusammenhang mit der ihr obliegenden Entgeltleistungspflicht geschützt. Es kann
deshalb dahinstehen, ob sich die Klägerin in Fällen, in denen die Beigeladene ihrer
Pflicht zur Entgeltleistung nicht oder nicht ausreichend nachkam, auch auf das Recht
zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund nach den allgemeinen bür-
gerlich-rechtlichen Grundsätzen hätte berufen können.
Die Klägerin hatte auch keinen Anspruch auf Anordnung der anderen von ihr begehr-
ten Kündigungsrechte. Soweit diese Rechte nicht an bestimmte Voraussetzungen
geknüpft waren, wie in Ziffer 12 Abs. 3 und Abs. 4 sowie in Ziffer 24.2 Abs. 1 des
Vertragsangebots, schied ein Anspruch auf Anordnung schon deshalb aus, weil die-
se voraussetzungslosen Rechte dem Zweck der Zusammenschaltungsanordnung
zuwiderliefen. Davon abgesehen waren die Kündigungsrechte auch nicht zum Schutz
der berechtigten Interessen der Klägerin erforderlich. Dies gilt auch für das
Kündigungsrecht nach Ziffer 24.2 Abs. 2 des Vertragsangebots.
bb) Die Regulierungsbehörde war auch nicht von Verfassungs wegen gehalten, die
begehrten Kündigungsrechte anzuordnen.
(1) Die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) erforderte nicht die Anordnung
solcher Rechte.
Die Zusammenschaltungsanordnung griff in den Schutzbereich der Berufsaus-
übungsfreiheit ein. Eine hoheitliche Maßnahme, die zur Folge hat, dass der Adressat
zu einem bestimmten seine berufliche Betätigung betreffenden, ökonomisch relevan-
ten Verhalten angehalten wird, stellt einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG
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verbürgte Berufsausübungsfreiheit dar (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C
6.00 - BVerwGE 114, 160 <190> m.w.N.).
Der Eingriff war gerechtfertigt. Beschränkungen der Berufsausübung sind mit der
Verfassung materiell vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemein-
wohls gerechtfertigt sind und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügen. Das war
hier der Fall. Die Ermächtigung zum Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung
beruht auf sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls. Die Zu-
sammenschaltungsanordnung dient der Herstellung der Verbindung zweier Tele-
kommunikationsnetze, um den an den Netzen angeschlossenen Nutzern die Tele-
kommunikation untereinander zu ermöglichen. Angesichts der gesellschaftlichen,
wirtschaftlichen und politischen Bedeutung einer über einzelne Telekommunikati-
onsnetze hinausgehenden Kommunikationsmöglichkeit ist nicht zweifelhaft, dass
Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit im Interesse der Herstellung einer sol-
chen Möglichkeit zur Kommunikation auf sachgerechten und vernünftigen Erwägun-
gen des Gemeinwohls beruhen.
Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erwies sich auch als ver-
hältnismäßig. Die Zusammenschaltungsanordnung war zur Erreichung des aufge-
zeigten Zwecks geeignet und erforderlich. Auch ohne Anordnung der erstrebten
Kündigungsrechte stand der Eingriffszweck der Zusammenschaltungsanordnung in
einem angemessenen Verhältnis zur Intensität der Beeinträchtigung der Berufsaus-
übungsfreiheit. Die Grenze der Zumutbarkeit war bereits deshalb gewahrt, weil den
berechtigten Interessen der Klägerin an einer Beendigung des Zusammenschal-
tungsverhältnisses auch ohne Anordnung von Kündigungsrechten aus den aufge-
zeigten Gründen Rechnung getragen war.
(2) Die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) verlangte ebenfalls nicht die Anordnung
der in Rede stehenden Rechte. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie scheidet
auch unter der Voraussetzung aus, dass in der Zusammenschaltungsanordnung eine
Beschränkung der eigentumsrechtlichen Verfügungsfreiheit der Klägerin gesehen
werden sollte. Sollte dies der Fall sein, ließe sich der Verzicht auf die Anordnung der
Kündigungsrechte mit denselben Erwägungen rechtfertigen, die auch den Eingriff in
die Berufsausübungsfreiheit legitimieren.
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2. Die Klägerin kann auch dann nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Nichtanordnung der Kündigungsrechte verlangen, wenn angenommen wird, dass die
Zusammenschaltungsanordnung einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle
unterliegt. Ein Anspruch auf Anordnung der in Rede stehenden Regelung wäre unter
dieser Voraussetzung nur dann in Betracht gekommen, wenn ein etwa bestehendes
"Regulierungsermessen" insoweit "auf Null" reduziert war. Das war hingegen nicht
der Fall. Die Erwägungen, die bei uneingeschränkter gerichtlicher Überprüfung einen
Anspruch ausschlossen, stehen auch der Annahme entgegen, dass nur die Anord-
nung der Kündigungsrechte ermessensfehlerfrei war.
Der Senat ist gehindert, darüber zu entscheiden, ob die Ablehnung der Anordnung
- unabhängig von dem Nichtbestehen eines Anspruchs auf Anordnung - ermessens-
fehlerhaft war und die Beklagte deshalb i.S. von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ver-
pflichtet war, über die Frage, ob Kündigungsrechte angeordnet werden sollen oder
nicht, erneut zu entscheiden. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat ausdrücklich klargestellt, dass sie ausschließlich einen ehemaligen An-
spruch auf Einfügung von Kündigungsrechten zu ihren Gunsten zur Überprüfung
stellen möchte, nicht aber einen etwaigen Beurteilungsfehler im Fall des Bestehens
eines Entscheidungsspielraums der Regulierungsbehörde. Daran ist der Senat ge-
bunden. Zwar enthält ein Verpflichtungsantrag regelmäßig auch den in dieselbe
Richtung zielenden und nur inhaltlich hinter der erstrebten Verpflichtung zurückblei-
benden Antrag auf Neubescheidung. Das muss auch für einen Verpflichtungsfortset-
zungsfeststellungsanspruch gelten. Ebenso aber, wie es der Dispositionsbefugnis
des Klägers unterfällt, statt der Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes nur
die Verpflichtung zur Neubescheidung zu begehren (vgl. Urteil vom 28. März 1968
- BVerwG 8 C 22.67 - BVerwGE 29, 239 <243>; Urteil vom 2. Mai 1984 - BVerwG
8 C 94.82 - BVerwGE 69, 198 <201>), ist er berechtigt, mit Bindungswirkung für das
Gericht seinen Antrag auf einen Verpflichtungsausspruch zu beschränken und im Fall
des Bestehens eines Ermessens- oder Beurteilungsspielraums einen Beschei-
dungsausspruch auszuschließen. Entsprechendes gilt für den Fall der Verpflich-
tungsfortsetzungsfeststellungsklage.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 und § 161 Abs. 3
VwGO.
Bardenhewer
Hahn
Graulich
Vormeier
Rennert
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren bis zur teilweisen
Rücknahme der Revision auf 12 800 € festgesetzt, für die Zeit danach auf 6 400 €
(§ 14 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).
Bardenhewer
Hahn
Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1
TKG
§ 35 Abs. 2, §§ 36, 37
Netzzugangsverordnung § 9 Abs. 5
ONP-Rahmenrichtlinie
Art. 3 Abs. 2
Zusammenschaltungsrichtlinie
Art. 3 Abs. 2, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2
Stichworte:
Telekommunikation; Zusammenschaltungsanordnung; Bedingungen der Zusam-
menschaltung; hoheitlich angeordneter Vertrag; Kündigungsrechte; Berufsaus-
übungsfreiheit; Eigentumsfreiheit.
Leitsätze:
1. Die Anordnung der Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen i.S. von
§ 37 Abs. 1 Satz 1 TKG begründet zwischen den beteiligten Netzbetreibern ein pri-
vatrechtliches Schuldverhältnis.
2. Die Regulierungsbehörde ist nur dann verpflichtet, in die Zusammenschaltungs-
anordnung Kündigungsrechte aufzunehmen, wenn dies im Interesse eines fairen
Ausgleichs der berechtigten Interessen der beteiligten Netzbetreiber unter Berück-
sichtigung der Interessen der Nutzer erforderlich ist. Ein Kündigungsrecht darf dem
Zweck der Zusammenschaltungsanordnung nicht zuwiderlaufen.
Urteil des 6. Senats vom 31. März 2004 - BVerwG 6 C 11.03
I. VG Köln vom 24.02.2003 - Az.: VG 1 K 809/00 -