Urteil des BVerwG, Az. 6 C 10.13

Kommission, Unternehmen, Betreiber, Erlass
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 C 10.13
VG 21 K 7809/10
Verkündet
am 25. Juni 2014
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Dr. Möller,
Hahn und Prof. Dr. Hecker
beschlossen:
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Es wird eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Union zu folgender Frage eingeholt:
Ist Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über
einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste (ABl EG Nr. L 108
vom 24. April 2002 S. 33 - Rahmenrichtlinie -) dahin aus-
zulegen, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die
einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet
hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und
die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der
genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfah-
rens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet
ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie
2002/21/EG vor jeder Genehmigung konkret beantragter
Entgelte erneut durchzuführen?
G r ü n d e :
I
Die Klägerin betreibt Mobilfunknetze, die mit Telekommunikationsnetzen ande-
rer Betreiber zusammengeschaltet sind. Die von ihr erhobenen Entgelte für die
Anrufzustellung in ihren Mobilfunknetzen unterliegen aufgrund einer bestands-
kräftigen Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur der Pflicht zur Ge-
nehmigung. Im September 2010 beantragte die Klägerin bei der Bundesnetz-
agentur die Genehmigung von Terminierungsentgelten für den Zeitraum ab
dem 1. Dezember 2010. Wegen der von ihr erstmals im Rahmen eines Entgelt-
genehmigungsverfahrens beabsichtigten Durchführung eines Konsultations-
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und Konsolidierungsverfahrens genehmigte die Bundesnetzagentur das Ver-
bindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin mit Be-
schluss vom 30. November 2010 zunächst nur vorläufig bis zum Wirksamwer-
den der Entscheidung im Hauptsacheverfahren. Nach Durchführung des Kon-
sultations- und Konsolidierungsverfahrens erteilte die Beklagte der Klägerin mit
Beschluss vom 24. Februar 2011 eine endgültige Entgeltgenehmigung rückwir-
kend ab dem 1. Dezember 2010 und befristet bis zum 30. November 2012.
Durch Urteil vom 19. September 2012 hat das Verwaltungsgericht Köln die Kla-
ge gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 ab-
gewiesen. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage sei unzuläs-
sig, da sich der angefochtene Beschluss erledigt habe und somit das allgemei-
ne Rechtsschutzinteresse entfallen sei. Mit dem auf die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des Beschlusses der Bundesnetzagentur gerichteten Hilfsan-
trag bleibe die Klage ebenfalls ohne Erfolg; denn die Bundesnetzagentur sei zur
Erteilung einer vorläufigen Genehmigung berechtigt gewesen. Rechtsgrundlage
hierfür sei § 130 TKG. Die Durchführung des Konsultations- und Konsolidie-
rungsverfahrens stelle einen hinreichenden sachlichen Grund dafür dar, den
Genehmigungsantrag der Klägerin zunächst nur vorläufig zu bescheiden. Dass
das Telekommunikationsgesetz dieses Verfahren für Entgeltgenehmigungen
nicht vorsehe, beinhalte kein Verbot der Durchführung eines solchen Verfah-
rens. Nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Prinzipien der
Nichtförmlichkeit des Verfahrens (§ 10 VwVfG) und des Untersuchungsgrund-
satzes (§ 24 VwVfG) sei es der Bundesnetzagentur grundsätzlich nicht ver-
wehrt, vor dem Erlass einer Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten
ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchzuführen, wenn ihr dies
zweckmäßig und geeignet erscheine, Erkenntnisse hinsichtlich der für die Ge-
nehmigungsentscheidung maßgebenden Umstände zu gewinnen. Zudem habe
die Bundesnetzagentur der Rechtsauffassung der Kommission Rechnung ge-
tragen, dass sich die unionsrechtliche Verpflichtung zur Notifizierung von Maß-
nahmeentwürfen auch auf Beschlüsse zur Festsetzung von Mobilfunkterminie-
rungsentgelten für Betreiber erstrecke, die auf dem deutschen Markt über be-
trächtliche Marktmacht verfügen. Dies habe zur Einstellung eines bereits einge-
leiteten Vertragsverletzungsverfahrens geführt. Soweit die Bundesnetzagentur
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nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG über Entgeltanträge innerhalb von zehn Wochen
nach Eingang der Entgeltvorlage zu entscheiden habe, werde diese Frist auch
durch eine vorläufige Entgeltgenehmigung gewahrt.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Revision ein-
gelegt, mit der sie nur noch die Feststellung begehrt, dass der Beschluss der
Beklagten vom 30. November 2010 rechtswidrig war. Zur Begründung macht
sie geltend: Der Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung reiche zur Wah-
rung der Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG nicht aus. Indem sich
die Beklagte eine weitere Prüfung und rückwirkende Änderung der vorläufig
genehmigten Entgelte vorbehalte, zögere sie den Zeitpunkt für eine verbindliche
Entscheidung auf unbestimmte Zeit hinaus und verhindere die zügige Herstel-
lung von Rechtssicherheit über die maßgebliche Höhe der regulierten Entgelte.
Die Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens sei in
Bezug auf Entgeltgenehmigungen nicht zulässig. Die Entscheidung des deut-
schen Gesetzgebers, bei Entgeltgenehmigungen im Gegensatz zu anderen im
Telekommunikationsgesetz geregelten Verfahren kein Konsultations- und Kon-
solidierungsverfahren vorzusehen, dürfe nicht durch den Rückgriff auf allgemei-
ne verwaltungsverfahrensrechtliche Grundsätze umgangen werden. Die Durch-
führung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens bei Entgeltgeneh-
migungen könne auch weder unmittelbar noch im Wege einer unionsrechtskon-
formen Auslegung auf die maßgeblichen Bestimmungen der Rahmenrichtlinie
gestützt werden; denn der deutsche Gesetzgeber sei bei der Normierung der
Anwendungsfälle des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens von einer
vollständigen Umsetzung der Richtlinie ausgegangen.
II
Der Rechtsstreit ist auszusetzen, weil sein Ausgang von einer vorab einzuho-
lenden Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die Ausle-
gung sekundären Unionsrechts abhängt (Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die
Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl EG Nr. C 326 vom 26. Oktober 2012
S. 164 - AEUV -).
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Am innerstaatlichen Recht gemessen hat die Revision zwar Erfolg, da es da-
nach an einer Rechtsgrundlage für die Durchführung des Konsolidierungsver-
fahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung fehlt und eine vorläufige Ent-
geltgenehmigung deshalb nicht zur Vermeidung von Nachteilen erlassen wer-
den darf, die sich aus der mit einem solchen Verfahren verbundenen Hinauszö-
gerung einer endgültigen Entscheidung ergeben (1.). Der Senat kann jedoch
ohne eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht
feststellen, ob das nationale Recht mit diesem Inhalt gegen Unionsrecht ver-
stößt und gegebenenfalls richtlinienkonform ausgelegt werden muss (2.).
1. Nach innerstaatlichem Recht hat die Revision der Klägerin Erfolg.
a) Das gerichtliche Prüfprogramm ergibt sich aus den Bestimmungen des Tele-
kommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in
dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur
vom 30. November 2010 zuletzt durch Gesetz vom 17. Februar 2010 (BGBl I
S. 78) geändert worden war, sowie aus den Bestimmungen des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes (VwVfG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Ja-
nuar 2003 (BGBl I S. 102), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt
durch Gesetz vom 14. August 2009 (BGBl I S. 2827) geändert worden war.
§ 2 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung lautet:
(…)
(2) Ziele der Regulierung sind:
1. die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbrau-
cherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation
und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses,
2. die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs
und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekom-
munikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Ein-
richtungen und Dienste, auch in der Fläche,
3. effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Inno-
vationen zu unterstützen,
4. die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen
Union zu fördern,
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(…)
§ 10 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Die Bundesnetzagentur legt erstmals unverzüglich
nach Inkrafttreten des Gesetzes die sachlich und räumlich
relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine
Regulierung nach den Vorschriften dieses Teils in Be-
tracht kommen.
(2) Für eine Regulierung nach diesem Teil kommen Märk-
te in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende
strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken
gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des
allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um
dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Die-
se Märkte werden von der Bundesnetzagentur im Rahmen
des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bestimmt.
Sie berücksichtigt dabei weitestgehend die Empfehlung in
Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, die die
Kommission nach Artikel 15 Abs. 1 der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrah-
men für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
(Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33) veröffentlicht,
in ihrer jeweils geltenden Fassung.
(3) Das Ergebnis der Marktdefinition hat die Bundesnetza-
gentur der Kommission im Verfahren nach § 12 in den Fäl-
len vorzulegen, in denen die Marktdefinition Auswirkungen
auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.
§ 11 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Im Rahmen der Festlegung der nach § 10 für eine Re-
gulierung nach diesem Teil in Betracht kommenden Märk-
te prüft die Bundesnetzagentur, ob auf dem untersuchten
Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Wirksamer Wett-
bewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unterneh-
men auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht ver-
fügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit be-
trächtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder
gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleich-
kommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaft-
lich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtli-
chem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und End-
nutzern zu verhalten. Die Bundesnetzagentur berücksich-
tigt dabei weitestgehend die von der Kommission aufge-
stellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien der Kom-
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mission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht nach Artikel 15 Abs. 2 der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrah-
men für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
(Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33) in der jeweils
geltenden Fassung. (…)
(2) Im Falle länderübergreifender Märkte im Geltungsbe-
reich der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 7. März 2002 über einen ge-
meinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunika-
tionsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr.
L 108 S. 33) untersucht die Bundesnetzagentur die Frage,
ob beträchtliche Marktmacht im Sinne von Absatz 1 vor-
liegt, gemeinsam mit den nationalen Regulierungsbehör-
den der Mitgliedstaaten, welche diese Märkte umfassen.
(3) Die Ergebnisse der Untersuchungen nach den Absät-
zen 1 bis 2 einschließlich der Feststellung, welche Unter-
nehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen, sind der
Kommission im Verfahren nach § 12 vorzulegen, sofern
sie Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitglied-
staaten haben.
§ 12 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Die Bundesnetzagentur gibt den interessierten Partei-
en Gelegenheit, innerhalb einer festgesetzten Frist zu dem
Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 Stellung
zu nehmen. (…)
(2) Wenn § 10 Abs. 3 und § 11 Abs. 3 eine Vorlage nach
dieser Norm vorsehen, gilt folgendes Verfahren:
1. Nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1 stellt
die Bundesnetzagentur den Entwurf der Ergebnisse nach
den §§ 10 und 11 mit einer Begründung der Kommission
und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der
anderen Mitgliedstaaten zur Verfügung und unterrichtet
hiervon die Kommission und die übrigen nationalen Regu-
lierungsbehörden. Vor Ablauf eines Monats oder vor Ab-
lauf einer nach Absatz 1 bestimmten längeren Frist darf
die Bundesnetzagentur Ergebnisse nach den §§ 10 und
11 nicht festlegen.
2. Die Bundesnetzagentur hat den Stellungnahmen der
Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbe-
hörden nach Nummer 1 weitestgehend Rechnung zu tra-
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gen. Den sich daraus ergebenden Entwurf übermittelt sie
der Kommission.
3. Beinhaltet ein Entwurf nach den §§ 10 und 11 die Fest-
legung eines relevanten Marktes, der sich von jenen un-
terscheidet, die in der Empfehlung in Bezug auf relevante
Produkt- und Dienstmärkte, die die Kommission nach Arti-
kel 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommuni-
kationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG
Nr. L 108 S. 33) veröffentlicht, in ihrer jeweils geltenden
Fassung definiert sind, oder die Festlegung, inwieweit ein
oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über be-
trächtliche Marktmacht verfügen und erklärt die Kommis-
sion innerhalb der Frist nach Nummer 1 Satz 2, der Ent-
wurf würde ein Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen,
oder sie habe ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit
dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere den Zielen
des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommuni-
kationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG
Nr. L 108 S. 33), hat die Bundesnetzagentur die Festle-
gung der entsprechenden Ergebnisse um weitere zwei
Monate aufzuschieben. Beschließt die Kommission inner-
halb dieses Zeitraums, die Bundesnetzagentur aufzufor-
dern, den Entwurf zurückzuziehen, so ist die Bundesnetz-
agentur an diesen Beschluss gebunden. Sie kann die Be-
teiligten zu dem Beschluss der Kommission im Verfahren
nach Absatz 1 erneut anhören. Will die Bundesnetzagen-
tur den Änderungsvorschlägen der Kommission folgen,
ändert sie den Entwurf im Einklang mit der Entscheidung
der Kommission ab und übermittelt diesen der Kommissi-
on. Andernfalls unterrichtet sie das Bundesministerium für
Wirtschaft und Technologie über die Entscheidung der
Kommission.
4. Ist die Bundesnetzagentur bei Vorliegen außergewöhn-
licher Umstände der Ansicht, dass dringend - ohne das
Verfahren nach Absatz 1 und den Nummern 1 bis 3 ein-
zuhalten - gehandelt werden muss, um den Wettbewerb
zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen,
so kann sie umgehend angemessene vorläufige Maß-
nahmen erlassen. Sie teilt diese der Kommission und den
übrigen nationalen Regulierungsbehörden unverzüglich
mit einer vollständigen Begründung mit. Ein Beschluss der
Bundesnetzagentur, diese Maßnahmen dauerhaft zu ma-
chen oder ihre Geltungsdauer zu verlängern, unterliegt
den Bestimmungen des Absatzes 1 und der Nummern 1
bis 3.
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§ 13 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Soweit die Bundesnetzagentur auf Grund einer Markt-
analyse nach § 11 Verpflichtungen nach den §§ 19, 20,
21, 24, 30, 39, 40, 41 Abs. 1 oder § 42 Abs. 4 Satz 3 auf-
erlegt, ändert, beibehält oder widerruft (Regulierungsver-
fügung), gilt das Verfahren nach § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2
und 4 entsprechend, sofern die Maßnahme Auswirkungen
auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat. (…)
(2) Im Falle des § 11 Abs. 2 legt die Bundesnetzagentur
einvernehmlich mit den betroffenen nationalen Regulie-
rungsbehörden fest, welche Verpflichtungen das oder die
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu erfüllen
haben. Das Verfahren nach § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4
gilt entsprechend.
(3) Die Entscheidungen nach den §§ 18, 19, 20, 21, 24,
30, 39, 40, 41 Abs. 1 oder § 42 Abs. 4 Satz 3 ergehen mit
den Ergebnissen der Verfahren nach den §§ 10 und 11 als
einheitlicher Verwaltungsakt.
§ 15 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
Außer in den Fällen der §§ 10, 11 und 13 hat die Bundes-
netzagentur bei allen Maßnahmen, die beträchtliche Aus-
wirkungen auf den betreffenden Markt haben, vor einer
Entscheidung das Verfahren nach § 12 Abs. 1 durchzufüh-
ren, soweit dies gesetzlich nicht anders geregelt ist.
§ 30 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Vorbehaltlich der nachfolgenden Absätze unterliegen
Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommu-
nikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht ver-
fügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer
Genehmigung durch die Bundesnetzagentur nach Maß-
gabe des § 31. (…)
(…)
§ 31 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1
oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, sind ge-
nehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. In begründe-
ten Einzelfällen kann die Bundesnetzagentur eine Über-
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prüfung der Genehmigungsfähigkeit nach dem Ver-
gleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
vornehmen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung er-
geben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der
Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zu-
schlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, ein-
schließlich einer angemessenen Verzinsung des einge-
setzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leis-
tungsbereitstellung notwendig sind. (…)
(…)
(5) Genehmigungsbedürftige Entgelte des Betreibers ei-
nes öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über be-
trächtliche Marktmacht verfügt, für Zugangsleistungen sind
der Bundesnetzagentur einschließlich aller zur Genehmi-
gungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beab-
sichtigten Inkrafttreten vorzulegen. Bei befristet erteilten
Genehmigungen hat die Vorlage mindestens zehn Wo-
chen vor Fristablauf zu erfolgen.
(6) Die Bundesnetzagentur kann zur Stellung von Entgelt-
genehmigungsanträgen auffordern. Wird der Aufforderung
nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet,
leitet die Bundesnetzagentur ein Verfahren von Amts we-
gen ein. Die Bundesnetzagentur entscheidet über Entgel-
tanträge innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der
Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von
Amts wegen. (…)
§ 33 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Mit einem Entgeltantrag nach § 31 Abs. 5 und 6 hat
das beantragende Unternehmen die zur Prüfung des An-
trags erforderlichen Unterlagen vorzulegen, insbesondere:
(…)
(4) Die Kostennachweise müssen im Hinblick auf ihre
Transparenz und die Aufbereitung der Daten eine Prüfung
durch die Bundesnetzagentur sowie eine Quantifizierung
der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und ei-
ne Entscheidung innerhalb der Frist nach § 31 Abs. 6 er-
möglichen.
(5) Nicht mit dem Antrag vorgelegte Unterlagen werden
nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung der Ver-
fahrensfristen nicht gefährdet wird. Sofern von der Bun-
desnetzagentur während des Verfahrens zusätzliche Un-
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terlagen und Auskünfte angefordert werden, müssen diese
nur dann berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer
von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantra-
genden Unternehmen vorgelegt werden.
(…)
§ 35 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:
(…)
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen,
soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31
nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine
Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Ge-
nehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Ent-
gelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder an-
deren Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die
Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte
auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 33 ge-
nannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(…)
§ 130 TKG lautet:
Die Bundesnetzagentur kann bis zur endgültigen Ent-
scheidung vorläufige Anordnungen treffen.
§ 10 VwVfG lautet:
Das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht
gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften
für die Form des Verfahrens bestehen. Es ist einfach,
zweckmäßig und zügig durchzuführen.
§ 24 VwVfG lautet:
(1) Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts we-
gen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an
das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten
ist sie nicht gebunden.
(...)
b) Auf der Grundlage der genannten Vorschriften des nationalen Rechts hat die
Klägerin einen Anspruch auf die von ihr begehrte Feststellung des Gerichts,
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dass der Beschluss der Beklagten vom 30. November 2010 rechtswidrig war.
Das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts beruht deshalb auf der
Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und stellt sich auch
nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), sofern sich
nicht aus dem Unionsrecht etwas anderes ergibt.
Die auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gestützte Fortsetzungsfeststellungsklage ist
zulässig. Die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung hat sich mit der ge-
genüber der Klägerin erfolgten Bekanntgabe des Beschlusses der Bundesnetz-
agentur vom 24. Februar 2011 über die endgültige Genehmigung der Mobil-
funkterminierungsentgelte erledigt. Im Zeitpunkt der Erledigung haben die für
die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage erforderlichen Zulässigkeits-
voraussetzungen vorgelegen. Die Klägerin hat wegen der vom Verwaltungsge-
richt dargelegten Wiederholungsgefahr ferner auch ein berechtigtes Interesse
an der Feststellung, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. No-
vember 2010 rechtswidrig gewesen ist.
Gemessen am innerstaatlichen Recht ist die Klage auch begründet. Rechts-
grundlage für die vorläufige Entgeltgenehmigung ist § 130 TKG. Die Vorschrift
enthält für den Bereich des Telekommunikationsgesetzes eine spezialgesetzli-
che Ermächtigung zum Erlass vorläufiger Verwaltungsakte, die abschließend ist
und sich auch und gerade auf vorläufige Entgeltgenehmigungen bezieht (Urteil
vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2
Rn. 23). Sie findet auch in der vorliegenden Fallkonstellation Anwendung. Auf
§ 12 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG kann der angegriffene Be-
schluss der Bundesnetzagentur hingegen nicht gestützt werden; denn er hat
weder ein Marktdefinitions- und -analyseverfahren nach §§ 10, 11 TKG noch
den Erlass einer Regulierungsverfügung gemäß § 13 TKG zum Gegenstand.
Auch eine entsprechende Anwendung kommt nicht in Betracht. Die Funktion
des § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG besteht darin, die Bundesnetzagentur unter den ge-
nannten Voraussetzungen von der Durchführung des Konsultations- und Kon-
solidierungsverfahrens zu dispensieren. Die Bestimmung geht deshalb bei
Maßnahmen ins Leere, für die das Gesetz die Durchführung des Konsultations-
und Konsolidierungsverfahrens nicht vorschreibt.
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Da § 130 TKG insoweit keine näheren Regelungen enthält, muss zur Ermittlung
der Voraussetzungen der vorläufigen Anordnungen auf allgemeine Regeln und
Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden. Neben der hinreichenden Wahr-
scheinlichkeit, dass eine entsprechende Hauptsacheentscheidung ergehen wird
(Anordnungsanspruch), ist ein Anordnungsgrund erforderlich, der darin liegt,
dass der Erlass der vorläufigen Regelung im besonderen öffentlichen Interesse
oder im überwiegenden Interesse Privater zur Abwendung schwerer Nachteile
geboten ist (vgl. Urteil vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 24, zu der Vorgängervor-
schrift des § 78 TKG 1996). Ein Anordnungsanspruch lag im Zeitpunkt des Er-
lasses der vorläufigen Entgeltgenehmigung vor. Die Bundesnetzagentur hatte
die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen für die Entgelte bereits voll-
ständig geprüft und lediglich wegen der beabsichtigten Durchführung des Kon-
sultations- und Konsolidierungsverfahrens von dem Erlass der endgültigen Ent-
geltgenehmigung abgesehen.
Wird allein innerstaatliches Recht als Prüfungsmaßstab herangezogen, fehlte
es jedoch an einem Anordnungsgrund; denn die vorläufige Entgeltgenehmigung
war in diesem Fall nicht im besonderen öffentlichen Interesse oder im überwie-
genden Interesse Privater zur Abwendung schwerer Nachteile geboten. Die in
§ 130 TKG enthaltene Ermächtigung zum Erlass vorläufiger Verwaltungsakte
dient nicht dem Zweck, Nachteile für das regulierte Unternehmen zu vermeiden,
die dadurch verursacht werden, dass die Regulierungsbehörde rechtswidrige
Verfahrensschritte unternimmt und hierdurch den Erlass einer endgültigen Re-
gelung hinauszögert. Bei der Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor
der Erteilung einer Entgeltgenehmigung handelt es sich um einen solchen
rechtswidrigen Verfahrensschritt; denn anders als in Bezug auf das Konsulta-
tionsverfahren fehlt es insoweit an einer Rechtsgrundlage im nationalen Recht.
Die Durchführung des nationalen Konsultationsverfahrens vor der Entscheidung
über die Entgeltgenehmigung kann auf § 15 TKG gestützt werden. Bei dieser
Bestimmung handelt es sich um einen Auffangtatbestand, dem zufolge das in
§ 12 Abs. 1 TKG geregelte Konsultationsverfahren vorbehaltlich spezieller Re-
gelungen bei allen Entwürfen marktrelevanter Maßnahmen durchzuführen ist,
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die nicht schon wie die Marktdefinition nach § 10 TKG, die Marktanalyse nach
§ 11 TKG und die in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Regulierungsverfügun-
gen der Konsultationspflicht unterliegen. Daran, dass die Genehmigung der
Mobilfunkterminierungsentgelte beträchtliche Auswirkungen auf den betreffen-
den Markt hat, besteht kein Zweifel. Spezielle gesetzliche Vorschriften, die ge-
genüber § 15 TKG vorrangig sein könnten, sind nicht ersichtlich.
Für die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens vor der Ent-
scheidung über die Entgeltgenehmigung enthält das nationale Recht demge-
genüber keine Rechtsgrundlage. Das in § 12 Abs. 2 TKG in der hier noch maß-
geblichen Fassung geregelte Verfahren regelt die Beteiligung der Kommission
und der nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten. Es fin-
det Anwendung, wenn § 10 Abs. 3 und § 11 Abs. 3 TKG eine Vorlage nach die-
ser Norm vorsehen, d.h. im Marktdefinitions- und -analyseverfahren. Durch die
Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG wird der Anwendungsbereich
- mit Ausnahme des in § 12 Abs. 2 Nr. 3 TKG geregelten Vetorechts der Kom-
mission - auf den Erlass von Regulierungsverfügungen erweitert, mit denen die
im Einzelnen genannten Verpflichtungen auferlegt werden. Wie sich aus der
Verweisung auf § 30 TKG ergibt, gehört hierzu zwar auch die Auferlegung einer
Genehmigungspflicht für Entgelte für Zugangsleistungen, nicht jedoch die hie-
ran anknüpfende, auf § 35 Abs. 3 TKG gestützte Erteilung einer Entgeltgeneh-
migung. § 12 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ist daher im Rahmen eines
Entgeltgenehmigungsverfahrens nicht unmittelbar anwendbar.
Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts können auch nicht die allge-
meinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Prinzipien, wie insbesondere der
Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens und der Untersuchungsgrund-
satz, als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Der Grundsatz der Nichtförm-
lichkeit (§ 10 Satz 1 Halbs. 1 VwVfG) eröffnet der zuständigen Behörde zwar
grundsätzlich ein weites Verfahrensermessen. Vorbehaltlich abweichender ge-
setzlicher Bestimmungen kann sie selbst bestimmen, wie sie das Verwaltungs-
verfahren im Einzelnen ausgestaltet und durchführt. Im pflichtgemäßen Verfah-
rensermessen der Behörde liegt es grundsätzlich auch, welche Mittel sie im
Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (§ 24 Abs. 1 VwVfG) in den durch den
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Gegenstand des Verfahrens gezogenen Grenzen im Interesse einer möglichst
umfassenden, den Erfordernissen des einzelnen konkreten Falles angepassten
Aufklärung des Sachverhalts anwendet (vgl. Beschluss vom 26. August 1998
- BVerwG 11 VR 4.98 - Buchholz 442.09 § 20 AEG Nr. 22 S. 51). Von diesen
Grundsätzen ausgehend liegt die Annahme zunächst nicht fern, dass die Bun-
desnetzagentur berechtigt ist, im Interesse einer möglichst umfassenden, den
Besonderheiten der Entgeltregulierung angepassten Aufklärung des Sachver-
halts das in § 12 Abs. 2 TKG vorgesehene Konsolidierungsverfahren auch im
Rahmen solcher Verwaltungsverfahren durchzuführen, in denen dies gesetzlich
nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend aus-
geführt hat, muss die Bundesnetzagentur bei ihrer Genehmigungsentscheidung
vielfältige Belange berücksichtigen, die durch die in § 2 Abs. 2 TKG genannten
Regulierungsziele vorgegeben sind und deren Geltendmachung durch die Ver-
fahrensbeteiligten, die jeweils nur ihre individuellen Interessen verfolgen, nicht
ohne Weiteres zu erwarten ist. Dies gilt insbesondere für das in § 2 Abs. 2 Nr. 4
TKG genannte Regulierungsziel, die Entwicklung des Binnenmarktes der Euro-
päischen Union zu fördern.
Das der Behörde durch den Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungs-
verfahrens in § 10 Satz 1 Halbs. 1 VwVfG eingeräumte allgemeine Verfahrens-
ermessen findet jedoch nur Anwendung, soweit keine besonderen Rechtsvor-
schriften für die Form des Verfahrens bestehen (§ 10 Satz 1 Halbs. 2 VwVfG).
Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Entgeltgenehmigungsver-
fahren im Telekommunikationsgesetz trotz seiner detaillierten Ausgestaltung
nicht abschließend geregelt ist und deshalb allgemeine verwaltungsverfahrens-
rechtliche Bestimmungen ergänzend herangezogen werden müssen. So hat der
Senat zum Beispiel angenommen, dass die behördliche Entscheidung über ei-
nen Entgeltgenehmigungsantrag den in § 39 VwVfG geregelten Begründungs-
anforderungen genügen muss (Beschluss vom 15. Dezember 2005 - BVerwG
6 B 70.05 - juris Rn. 12) oder dass Dauer und Ende der Wirksamkeit einer Ent-
geltgenehmigung nach Maßgabe des § 43 Abs. 2 VwVfG sowie der Aufhe-
bungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zu bestimmen sind (Urteil vom
9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 19, 37 ff.). Im Zusam-
menhang mit dem vergleichbar eingehend geregelten Entgeltgenehmigungsver-
29
- 16 -
fahren im Postregulierungsrecht hat der Senat ferner die Geltung der allgemei-
nen Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG vorausgesetzt, die durch eine Mit-
wirkungslast des regulierten Unternehmens im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG
begrenzt wird (Urteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C 10.11 - BVerwGE 146,
325 Rn. 22). Würde man allein aus der detaillierten Ausgestaltung des Entgelt-
genehmigungsverfahrens über die konkreten Regelungen hinaus ableiten, dass
die Anwendung verwaltungsverfahrensrechtlicher Bestimmungen ausgeschlos-
sen ist, hätte dies offensichtlich erhebliche Regelungslücken zur Folge.
Von einem das Verfahrensermessen begrenzenden Ausschluss der Durchfüh-
rung des Konsolidierungsverfahrens durch spezialgesetzliche Vorschriften
muss hier jedoch deshalb ausgegangen werden, weil dieses Verfahren aus-
drücklich nur für die Ergebnisse von Marktdefinition und Marktanalyse
(§§ 10, 11 TKG) sowie für Regulierungsverfügungen (§ 13 TKG) vorgeschrie-
ben ist und sich nicht in den Zusammenhang der materiellen und verfahrens-
rechtlichen Bestimmungen einfügt, die das Telekommunikationsgesetz für die
Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Erteilung von Entgeltgenehmi-
gungen enthält.
Zum einen hat der Gesetzgeber in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG in der
hier maßgeblichen Fassung den materiellen Entgeltmaßstab der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung geregelt. Die Kosten der effizienten Leis-
tungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der
Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmen-
genneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des
eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstel-
lung notwendig sind. In diesem Rahmen kommt der Regulierungsbehörde nach
der Rechtsprechung des Senats bei der Auswahl der Methode für die Berech-
nung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und
Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Urteil vom 25. September
2013 - BVerwG 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 31). In Ausfüllung dieses
Entscheidungsspielraums muss die Regulierungsbehörde die konfligierenden
Interessen abwägen und prüfen, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutze-
rinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen
30
31
- 17 -
Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und
Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss
die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen dar-
legen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die
gewählte Methode spricht (vgl. Urteil vom 25. September 2013 a.a.O. Rn. 36).
Indem die Regulierungsbehörde das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte Konsolidie-
rungsverfahren durchführt, erweitert sie nicht nur ihre Erkenntnisgrundlage,
sondern ermöglicht darüber hinaus eine nach der Konzeption des Telekommu-
nikationsgesetzes nicht vorgesehene Einschränkung des ihr bei der Entschei-
dung über die Erteilung einer Entgeltgenehmigung partiell eingeräumten Beur-
teilungsspielraums. Denn nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG hat sie den im
Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und
der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu
tragen. Wie sich im Umkehrschluss aus der besonderen Ausgestaltung des Ve-
torechts der Kommission nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 TKG ergibt, folgt hieraus zwar
keine Bindung (vgl. Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 -
Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 4 Rn. 22). Soweit die Bundesnetzagentur über
Beurteilungsspielräume verfügt, wird die ihr nach den dargelegten Grundsätzen
obliegende Abwägung jedoch durch die Pflicht zur weitestgehenden Berück-
sichtigung der Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen
Regulierungsbehörden vorgeprägt. Denn Erwägungen, die „weitestgehend“ zu
berücksichtigen sind, kommt ein besonderes Gewicht in der Abwägung zu. Auf-
grund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe kön-
nen die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehör-
den geltend gemachten Belange grundsätzlich nur dann überwunden werden,
wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vor-
liegen (vgl. Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41
Rn. 24 f. und vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07 - Buchholz 442.066
§ 10 TKG Nr. 3 Rn. 16 in Bezug auf die vergleichbare Formulierung bei der
Marktabgrenzung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG) oder wenn gegenläufige öffent-
liche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders
zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall
ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt er-
32
- 18 -
scheint. Die Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsolidierungs-
verfahrens kann sich daher auf den Inhalt der Entscheidung der Bundesnetz-
agentur in einer Weise auswirken, die nach der Konzeption des Entgeltgeneh-
migungsverfahrens im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen ist.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rechtfertigt darüber hinaus vor allem die in
§ 31 Abs. 6 Satz 3 TKG geregelte zehnwöchige Entscheidungsfrist die Annah-
me, dass die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor der Entschei-
dung über eine Entgeltgenehmigung spezialgesetzlich ausgeschlossen ist und
deshalb nicht auf das der Behörde durch den Grundsatz der Nichtförmlichkeit
des Verwaltungsverfahrens in § 10 Satz 1 Halbs. 1 VwVfG eingeräumte allge-
meine Verfahrensermessen gestützt werden kann. Denn die Durchführung des
unionsweiten Konsolidierungsverfahrens hat zur Folge, dass eine abschließen-
de Entscheidung über einen Entgeltgenehmigungsantrag in der Regel nicht in-
nerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist ergehen kann. Ob die Frist in beson-
deren Einzelfällen durch eine nur vorläufige Entgeltgenehmigung gewahrt wer-
den kann, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Jeden-
falls widerspricht es sowohl dem Normzweck des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG als
auch dem systematischen Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des
Entgeltgenehmigungsverfahrens, wenn endgültige Entscheidungen deshalb
nicht innerhalb der Frist ergehen können, weil die Regulierungsbehörde regel-
mäßig Verfahrensschritte unternimmt, die das Gesetz nicht vorsieht.
Der Zweck der in § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG geregelten Entscheidungsfrist besteht
zumindest auch in der möglichst frühzeitigen Schaffung von Rechtssicherheit
sowohl für das regulierte Unternehmen als auch die anderen Marktbeteiligten.
Bei der Frist handelt es sich um eine Konkretisierung des in § 2 Abs. 2 Nr. 2
TKG genannten Regulierungsziels der Sicherstellung eines chancengleichen
Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der
Telekommunikation. Dies beinhaltet unter anderem, dass die Marktteilnehmer
eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre In-
vestitionsentscheidungen haben (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C
3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 58). Vorläufige Entgeltgenehmigungen können
diese Vorgabe allenfalls eingeschränkt erfüllen, weil die Regulierungsbehörde
33
34
- 19 -
die festgelegte Höhe der Entgelte rückwirkend und ohne die Einschränkungen,
die für die Rücknahme oder den Widerruf von Verwaltungsakten gelten (vgl.
§§ 48, 49 VwVfG), ändern kann.
Die Auslegung, dass vorläufige Entgeltgenehmigungen zur Wahrung der Ent-
scheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG allenfalls in besonderen Ausnah-
mefällen geeignet sind, wird durch die Ausgestaltung der Fristbestimmung und
ihren systematischen Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Ent-
geltgenehmigungsverfahrens bestätigt. Als gesetzliche Frist kann die Entschei-
dungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG - anders als behördliche Fristen (vgl.
§ 31 Abs. 7 VwVfG) - von der Bundesnetzagentur grundsätzlich nicht verlängert
werden. Die in der Vorgängervorschrift noch vorgesehene Verlängerungsmög-
lichkeit (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996) ist weggefallen. Die zentrale Bedeu-
tung der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG für den
Ablauf des Entgeltgenehmigungsverfahrens wird unter anderem aus dem Zu-
sammenhang mit § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG erkennbar, der die Vorlage von An-
tragsunterlagen bei befristeten Genehmigungen zehn Wochen vor Fristablauf
verlangt. Durch die Angleichung der Fristen soll nach der Rechtsprechung des
Senats sichergestellt werden, dass bis zum Ablauf der Geltungsdauer einer frü-
her erteilten befristeten Entgeltgenehmigung die neue Überprüfung abge-
schlossen ist und die neue Genehmigung unmittelbar mit dem Tag der Erteilung
an die zuvor erteilte befristete alte Genehmigung anschließt, ohne dass es einer
Rückwirkung bedarf (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE
143, 87 Rn. 33). Könnte die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG re-
gelmäßig auch durch vorläufige Entgeltgenehmigungen gewahrt werden, wäre
dieser Gesetzeszweck nicht erreichbar; denn weder wäre die Prüfung der Ent-
gelte bei Fristablauf abgeschlossen, noch könnte ohne Rückwirkung der end-
gültigen Entgeltgenehmigung eine Genehmigungslücke vermieden werden.
Dass es sich bei der Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG um eine
das Entgeltgenehmigungsverfahren wesentlich prägende Vorgabe handelt, de-
ren Zweck vor allem in der möglichst frühzeitigen Schaffung von Rechtssicher-
heit sowohl für das regulierte Unternehmen als auch die anderen Marktbeteilig-
ten besteht, ergibt sich ferner aus den in § 33 TKG enthaltenen Regelungen
35
36
- 20 -
über den Umfang der Vorlagepflicht für Kostenunterlagen des regulierten Un-
ternehmens. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang insbesondere § 33
Abs. 5 Satz 1 TKG, wonach nicht mit dem Antrag vorgelegte Unterlagen nur
berücksichtigt werden, wenn dadurch die Einhaltung der Verfahrensfristen nicht
gefährdet wird. Diese Bestimmung ist in Verbindung mit § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG
zu sehen, wonach die Bundesnetzagentur eine Genehmigung der Entgelte ver-
sagen kann, wenn das Unternehmen die in § 33 genannten Unterlagen nicht
vollständig vorgelegt hat.
Wie der Senat in Bezug auf die vergleichbaren Regelungen des Postgesetzes
und der Post-Entgeltregulierungsverordnung ausgeführt hat, wird hierdurch die
allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG durch eine dem antragstel-
lenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2
VwVfG begrenzt, um der Regulierungsbehörde die Entscheidung innerhalb der
Frist zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter
- vor allem der auf Antrag beizuladenden Wettbewerber - zu wahren. Unterla-
gen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des An-
trags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen,
wenn dadurch die Einhaltung der Frist nicht gefährdet wird. Wenn die Regulie-
rungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmig-
keiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen,
ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unter-
nehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Jede Aufklärungsmaß-
nahme muss jedoch mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äu-
ßerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens
und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter ver-
einbar sein. Ist innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollstän-
digung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich
die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres -
etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterla-
gen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teil-
weisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nach-
weislücken befugt und verpflichtet. Die Bedeutung der Entscheidungsfrist wird
in diesem Zusammenhang noch dadurch unterstrichen, dass eine Vervollstän-
37
- 21 -
digung von Nachweisen und Unterlagen, die das regulierte Unternehmen inner-
halb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist
nicht vorgelegt hat, auch in einem sich anschließenden gerichtlichen Verfahren
nicht mehr möglich ist (vgl. zum Ganzen Urteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C
10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 22 ff.).
Insgesamt kann sowohl dem Sinn und Zweck als auch der inhaltlichen Ausge-
staltung der Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG sowie ihrem syste-
matischen Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Entgeltgenehmi-
gungsverfahrens entnommen werden, dass das Telekommunikationsgesetz von
der grundsätzlichen Möglichkeit einer abschließenden Entscheidung über Ent-
geltgenehmigungsanträge des regulierten Unternehmens innerhalb der Zehn-
Wochen-Frist ausgeht, die allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen
hinausgezögert und durch eine zunächst nur vorläufige Entgeltgenehmigung
ersetzt werden darf. Die Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten Kon-
solidierungsverfahrens steht mit dieser gesetzlichen Konzeption nicht in Ein-
klang, weil sich dieses Verfahren in den gesetzlich vorgegebenen Ablauf und
zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens nicht einfügen lässt.
2. Die Revision gegen das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist al-
lerdings zurückzuweisen, wenn die Annahme, dass es an einer Rechtsgrundla-
ge für die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor Erteilung einer Ent-
geltgenehmigung fehlt, mit dem Unionsrecht nicht in Einklang steht. Hiervon ist
auszugehen, wenn die unionsrechtlichen Vorgaben die Durchführung des Kon-
solidierungsverfahrens nicht nur vor der Auferlegung einer Genehmigungs-
pflicht, sondern auch vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte ge-
bieten.
a) Für die Beantwortung der Frage, ob das Unionsrecht die im nationalen Recht
für das Entgeltgenehmigungsverfahren nicht vorgesehene Durchführung des
Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens gebietet, sind die Bestimmungen
der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kom-
munikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie der Richtlinie
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40
- 22 -
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002
über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen
Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl EG Nr. L 108 vom
24. April 2002 S. 7 - Zugangsrichtlinie -) maßgeblich. Beide Richtlinien waren
zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen vor-
läufigen Entgeltgenehmigung am 30. November 2010 noch in ihrer ursprüngli-
chen Fassung anzuwenden; denn die Umsetzungsfrist der Richtlinie
2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November
2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der Richt-
linie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen
und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der
Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikations-
netze und -dienste (ABl EG Nr. L 337 vom 18. Dezember 2009 S. 37) ist nach
Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie erst am 25. Mai 2011 abgelaufen.
Art. 6 der Rahmenrichtlinie in der hier noch maßgeblichen Fassung lautet:
Abgesehen von den Fällen nach Artikel 7 Absatz 6, Arti-
kel 20 oder Artikel 21 sorgen die Mitgliedstaaten dafür,
dass die nationalen Regulierungsbehörden interessierten
Parteien innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit
zur Stellungnahme zum Entwurf von Maßnahmen geben,
die sie gemäß dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien
zu treffen gedenken und die beträchtliche Auswirkungen
auf den betreffenden Markt haben werden. (…)
Art. 7 der Rahmenrichtlinie in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben gemäß dieser Richtli-
nie und den Einzelrichtlinien tragen die nationalen Regu-
lierungsbehörden den in Artikel 8 genannten Zielen, auch
soweit sie sich auf das Funktionieren des Binnenmarktes
beziehen, weitestgehend Rechnung.
(2) Die nationalen Regulierungsbehörden tragen zur Ent-
wicklung des Binnenmarktes bei, indem sie miteinander
und mit der Kommission auf transparente Weise kooperie-
ren, um in allen Mitgliedstaaten eine kohärente Anwen-
dung der Bestimmungen dieser Richtlinie und der Einzel-
richtlinien zu gewährleisten. Zu diesem Zweck versuchen
sie insbesondere, Einvernehmen über die geeignetsten
41
42
- 23 -
Mittel und Wegen zur Bewältigung besonderer Situationen
auf dem Markt zu erreichen.
(3) Zusätzlich zu der Anhörung nach Artikel 6 stellt eine
nationale Regulierungsbehörde, die beabsichtigt, Maß-
nahmen zu ergreifen, die
a)
in den Anwendungsbereich der Artikel 15 oder
16 dieser Richtlinie oder der Artikel 5 oder 8 der
Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) oder
aber des Artikels 16 der Richtlinie 2002/22/EG
(Universaldienstrichtlinie) fallen, und
b)
Auswirkungen auf den Handel zwischen Mit-
gliedstaaten haben werden,
gleichzeitig der Kommission und den nationalen Regulie-
rungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten den Entwurf
der Maßnahme zusammen mit einer Begründung gemäß
Artikel 5 Absatz 3 zur Verfügung und unterrichtet die
Kommission und die übrigen nationalen Regulierungsbe-
hörden hiervon. Die nationalen Regulierungsbehörden und
die Kommission können nur innerhalb eines Monats oder
innerhalb der in Artikel 6 genannten Frist, falls diese län-
ger als ein Monat ist, Stellungnahmen an die betreffenden
nationalen Regulierungsbehörden richten. Die Einmonats-
frist kann nicht verlängert werden.
(4) Richtet sich eine geplante Maßnahme gemäß Absatz 3
auf
a)
die Festlegung eines relevanten Marktes, der
sich von jenen unterscheidet, die in der Empfeh-
lung im Einklang mit Artikel 15 Absatz 1 definiert
werden, oder
b)
die Festlegung, inwieweit ein Unternehmen allein
oder zusammen mit anderen eine beträchtliche
Marktmacht gemäß Artikel 16 Absätze 3, 4 oder
5 hat,
wobei dies Auswirkungen auf den Handel zwischen den
Mitgliedstaaten hätte, und hat die Kommission gegenüber
der nationalen Regulierungsbehörde erklärt, dass sie der
Auffassung ist, dass der Maßnahmenentwurf ein Hemmnis
für den Binnenmarkt schaffen würde, oder hat sie ernst-
hafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Gemein-
schaftsrecht und insbesondere den in Artikel 8 genannten
Zielen, dann wird der Beschluss über den Maßnahmen-
entwurf um weitere zwei Monate aufgeschoben. Diese
Frist kann nicht verlängert werden. Innerhalb dieses Zeit-
- 24 -
raums kann die Kommission im Einklang mit dem in Arti-
kel 22 Absatz 2 festgelegten Verfahren beschließen, die
betreffende nationale Regulierungsbehörde aufzufordern,
den Entwurf zurückzuziehen. In dem Beschluss muss de-
tailliert und objektiv analysiert sein, weshalb die Kommis-
sion der Auffassung ist, dass der Maßnahmenentwurf
nicht angenommen werden sollte, und es sind zugleich
spezifische Vorschläge zur Änderung des Maßnahmen-
entwurfs vorzulegen.
(5) Die betreffende nationale Regulierungsbehörde trägt
den Stellungnahmen der anderen nationalen Regulie-
rungsbehörden und der Kommission weitestgehend
Rechnung; sie kann den sich daraus ergebenden Maß-
nahmenentwurf - außer in den in Absatz 4 genannten Fäl-
len - annehmen und ihn der Kommission übermitteln.
(6) Ist eine nationale Regulierungsbehörde bei Vorliegen
außergewöhnlicher Umstände der Ansicht, dass dringend
- ohne das Verfahren gemäß den Absätzen 3 und 4 ein-
zuhalten - gehandelt werden muss, um den Wettbewerb
zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen,
so kann sie umgehend angemessene und einstweilige
Maßnahmen erlassen. Sie teilt diese der Kommission und
den übrigen nationalen Regulierungsbehörden unverzüg-
lich mit einer vollständigen Begründung mit. Ein Beschluss
der nationalen Regulierungsbehörde, diese Maßnahmen
dauerhaft zu machen oder ihre Geltungsdauer zu verlän-
gern, unterliegt den Bestimmungen der Absätze 3 und 4.
Art. 8 der Rahmenrichtlinie in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die nationalen
Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung der in die-
ser Richtlinie und den Einzelrichtlinien festgelegten regula-
torischen Aufgaben alle angezeigten Maßnahmen treffen,
die den in den Absätzen 2, 3 und 4 vorgegebenen Zielen
dienen. Die Maßnahmen müssen in angemessenem Ver-
hältnis zu diesen Zielen stehen.
(…)
(3) Die nationalen Regulierungsbehörden tragen zur Ent-
wicklung des Binnenmarktes bei, indem sie unter anderem
(…)
d) untereinander und mit der Kommission in transparenter
Weise zusammenarbeiten, um die Entwicklung einer ein-
heitlichen Regulierungspraxis und die einheitliche Anwen-
43
- 25 -
dung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien sicherzu-
stellen.
Art. 8 der Zugangsrichtlinie in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die nationalen
Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9
bis 13 genannten Verpflichtungen aufzuerlegen.
(2) Wird ein Betreiber aufgrund einer Marktanalyse nach
Artikel 16 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) als
Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem be-
stimmten Markt eingestuft, so erlegt die nationale Regulie-
rungsbehörde diesem im erforderlichen Umfang die in den
Artikeln 9 bis 13 der vorliegenden Richtlinie genannten
Verpflichtungen auf.
(…)
(4) Die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen
müssen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen
und müssen im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 der
Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) angemessen
und gerechtfertigt sein. Die Verpflichtungen dürfen nur
nach der Anhörung gemäß den Artikeln 6 und 7 jener
Richtlinie auferlegt werden.
Art. 13 der Zugangsrichtlinie in der maßgeblichen Fassung lautet:
(1) Weist eine Marktanalyse darauf hin, dass ein Betreiber
aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine
Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig
hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren
könnte, so kann die nationale Regulierungsbehörde dem
betreffenden Betreiber gemäß Artikel 8 hinsichtlich be-
stimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang
Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die
Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auf-
erlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kosten-
rechnungsmethoden erteilen. Die nationalen Regulie-
rungsbehörden tragen den Investitionen des Betreibers
Rechnung und ermöglichen ihm eine angemessene Ren-
dite für das entsprechend eingesetzte Kapital, wobei die
damit verbundenen Risiken zu berücksichtigen sind.
(2) Die nationalen Regulierungsbehörden stellen sicher,
dass alle vorgeschriebenen Kostendeckungsmechanis-
men und Tarifsysteme die wirtschaftliche Effizienz und ei-
nen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Ver-
braucher möglichst vorteilhaft sind. In diesem Zusammen-
44
45
- 26 -
hang können die nationalen Regulierungsbehörden auch
Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wett-
bewerb geöffneten Märkten gelten.
(3) Wurde ein Betreiber dazu verpflichtet, seine Preise an
den Kosten zu orientieren, so obliegt es dem betreffenden
Betreiber, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise
sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investiti-
onsrendite errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer ef-
fizienten Leistungsbereitstellung können die nationalen
Regulierungsbehörden eine von der Kostenberechnung
des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstel-
len. Die nationalen Regulierungsbehörden können von ei-
nem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Prei-
se und gegebenenfalls deren Anpassung verlangen.
(…)
b) Nach Auffassung des Senats sprechen gewichtige Gründe dafür, dass sich
aus den genannten Vorschriften des Unionsrechts eine Rechtspflicht der Bun-
desnetzagentur zur Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsoli-
dierungsverfahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach §§ 35 Abs. 3
Satz 1, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt.
Seine unionsrechtliche Grundlage findet das Konsolidierungsverfahren in Art. 7
Abs. 3 der Rahmenrichtlinie. Eine nationale Regulierungsbehörde stellt danach
den Entwurf einer beabsichtigten Maßnahme gleichzeitig der Kommission und
den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zusammen
mit einer Begründung zur Verfügung und unterrichtet die Kommission und die
übrigen nationalen Regulierungsbehörden hiervon. Die nationalen Regulie-
rungsbehörden und die Kommission haben dann innerhalb eines Monats oder
innerhalb der in Art. 6 der Rahmenrichtlinie genannten Frist, falls diese länger
ist, Gelegenheit, Stellungnahmen abzugeben. Diesen Stellungnahmen hat die
nationale Regulierungsbehörde gemäß Art. 7 Abs. 5 der Rahmenrichtlinie wei-
testgehend Rechnung zu tragen. In den in Art. 7 Abs. 4 der Rahmenrichtlinie
genannten Fällen, auf die hier nicht einzugehen ist, bestehen weiter gehende
Befugnisse der Kommission.
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- 27 -
Das Konsolidierungsverfahren ist nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 der Rahmenrichtli-
nie in der hier noch maßgeblichen Fassung unter anderem dann durchzuführen,
wenn eine nationale Regulierungsbehörde beabsichtigt, Maßnahmen zu ergrei-
fen, die in den Anwendungsbereich des Art. 8 der Zugangsrichtlinie fallen und
Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben werden. Art. 8
Abs. 2 der Zugangsrichtlinie bestimmt, dass die nationale Regulierungsbehörde
einem Betreiber, der aufgrund einer Marktanalyse nach Art. 16 der Rahmen-
richtlinie als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten
Markt eingestuft wird, im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 der
Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtungen auferlegt. Von den genannten
Bestimmungen ist im vorliegenden Zusammenhang Art. 13 der Zugangsrichtli-
nie in den Blick zu nehmen. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie sieht
vor, dass die nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber gemäß Art. 8 der
Richtlinie hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zu-
gang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle ein-
schließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in
Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen kann, wenn eine Marktanalyse
darauf hinweist, dass der betreffende Betreiber aufgrund eines Mangels an
wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem
übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte.
Die sich hieran anschließenden Regelungen der Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2
und 3 der Zugangsrichtlinie enthalten einige Vorgaben zur Ermittlung kostenori-
entierter Preise: In Absatz 1 Satz 2 und Absatz 3 Satz 1 wird in materieller Hin-
sicht das Erfordernis der Berücksichtigung einer „angemessenen Investitions-
rendite“ aufgestellt. Absatz 2 Satz 1 der Richtlinie enthält die Klarstellung, dass
nur die Kosten eines effizienten Betreibers ansatzfähig sind. Im Übrigen finden
sich Vorgaben zum Verfahren der Kostenermittlung wie etwa die Nachweis-
pflicht des Betreibers (Abs. 3 Satz 1) und die Befugnis der Regulierungsbehör-
de, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung
anzustellen (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2).
Der Senat versteht die genannten Bestimmungen des sekundären Unionsrechts
dahin, dass nicht nur die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht in einer
Regulierungsverfügung, sondern auch deren „Umsetzung“ durch die Erteilung
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einer Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG von dem Begriff der
„Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle ein-
schließlich kostenorientierter Preise“ erfasst wird, die die Regulierungsbehörde
nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie auferlegen kann. Als Maßnah-
me, die in den Anwendungsbereich des Art. 8 der Zugangsrichtlinie fällt und die
typischerweise Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hat,
unterliegt eine beabsichtigte Entgeltgenehmigung deshalb der Notifizierungs-
pflicht nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 der Rahmenrichtlinie.
Die für diese weite Auslegung der unionsrechtlichen Bestimmungen sprechen-
den Gründe hat die Bundesnetzagentur in dem Konsultationsentwurf, welcher
der angefochtenen vorläufigen Entgeltgenehmigung beigefügt war, dargelegt:
Gerade die konkreten Einzelentscheidungen, mit denen die in einer Regulie-
rungsverfügung festgelegten abstrakten Verpflichtungen umgesetzt würden,
hätten konkrete und unmittelbare Auswirkungen sowohl für die regulierten Un-
ternehmen als auch deren Zugangsnachfrager und deshalb größere praktische
Bedeutung. Dies gelte insbesondere bei marktprägenden Genehmigungsver-
fahren wie etwa für die hier verfahrensgegenständlichen Mobilfunkterminie-
rungsentgelte. Sinn und Zweck des Konsultations- und Konsolidierungsverfah-
rens sei die Ermöglichung einer über den engen Kreis der Beteiligten eines Re-
gulierungsverfahrens hinausreichenden Informationssammlung und Verfahrens-
transparenz. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulie-
rungsbehörden diene vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem
Interesse des europäischen Binnenmarktziels. Auswirkungen auf den Handel
der Mitgliedstaaten seien gegeben, weil auch Unternehmen aus anderen Mit-
gliedstaaten die regulierten Preise für die Terminierung von Anrufen im Netz
des betreffenden Betreibers zu entrichten hätten, was sich auf die Preise aus-
wirke, die Nutzer aus anderen Mitgliedstaaten bezahlen müssten, wenn sie
Kunden des betreffenden Betreibers anriefen. In Übereinstimmung mit diesen
Erwägungen hat die Kommission in einem früheren Entgeltgenehmigungsver-
fahren die Auffassung vertreten, dass kostenorientierte Preisobergrenzen,
Gleitpfade oder auf andere Weise bestimmte Mobilfunkterminierungsentgelte
nach Art. 7 Abs. 3 i.V.m. mit Erwägungsgrund 15 der Rahmenrichtlinie notifizie-
rungspflichtig seien, da sie Bestandteil der in Art. 16 der Rahmenrichtlinie auf-
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geführten Abhilfemaßnahmen seien und Auswirkungen auf den Handel zwi-
schen Mitgliedstaaten hätten. Dieser Auffassung hat die Kommission in der
Folgezeit dadurch Nachdruck verliehen, dass sie, nachdem die Bundesnetza-
gentur dem Notifizierungsverlangen nicht nachgekommen war, im Juni 2009 ein
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingelei-
tet hat, das sie nach der erfolgten Änderung der Praxis der Bundesnetzagentur
wieder eingestellt hat.
Der Senat hält die Richtigkeit der Auffassung, dass das Konsolidierungsverfah-
ren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie auch auf Entgeltgenehmigungen
anwendbar ist, andererseits nicht für so offenkundig, dass ein Verzicht auf eine
Vorlage an den Europäischen Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung
nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen
Union (AEUV) nach der „acte-claire-Doktrin“ in Betracht kommt. Zur Vorge-
hensweise bei einer Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab
enthält das Unionsrecht keine ausdifferenzierten Regelungen. Die Organisation
der Entgeltregulierung wird im Wesentlichen durch das nationale Recht ausge-
staltet. Das Telekommunikationsgesetz macht von der Ermächtigung des
Art. 13 der Zugangsrichtlinie in der Art Gebrauch, dass zunächst in einem
ersten Schritt in der Regulierungsverfügung der Kostenmaßstab - im Falle der
Entgeltgenehmigung gemäß §§ 30, 31 TKG die Kosten der effizienten Leis-
tungsbereitstellung - festgelegt wird, und erst in einem zweiten Schritt die kon-
kreten Entgelte festgelegt werden. Hieran anknüpfend lässt sich die Auffassung
vertreten, dass die tatsächliche Festlegung der konkreten Entgelte - anders als
die abstrakte Verpflichtung zur Kostenorientierung - keine Maßnahme im Rege-
lungsbereich von Art. 13 der Zugangsrichtlinie darstellt. Zudem könnte Art. 13
Abs. 3 der Zugangsrichtlinie zu entnehmen sein, dass auch im Unionsrecht ein
mehrstufiges System der Entgeltregulierung angelegt ist, das neben der Aufer-
legung der abstrakten Verpflichtung zur Kostenorientierung weitere Handlungs-
befugnisse der Regulierungsbehörde vorsieht, durch die diese Verpflichtung
umgesetzt wird. Schließlich erscheint es denkbar, dass eine direkte Einfluss-
nahme der Kommission auf die Festsetzung konkreter Entgelte dem in Art. 5
EUV geregelten Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wider-
spricht, weil sie über das in Art. 1 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie genannte Ziel
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hinausgeht, einen harmonisierten Rechtsrahmen für die Regulierung elektroni-
scher Kommunikationsnetze sowie dazugehöriger Einrichtungen und zugehöri-
ger Dienste zu schaffen.
c) Sollte der Gerichtshof der Europäischen Union die Vorlagefrage dahingehend
beantworten, dass die unionsrechtlichen Vorgaben die Durchführung des Kon-
solidierungsverfahrens nicht nur vor der Auferlegung einer Genehmigungs-
pflicht, sondern vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte gebieten,
wäre dieser Rechtslage im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG Rechnung zu tragen. Die nationalen Gerichte sind nach
ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund
des Umsetzungsgebots gem. Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeits-
weise der Europäischen Union - AEUV - verpflichtet, bei der Anwendung des
innerstaatlichen Rechts, insbesondere einer speziell zur Umsetzung der Vorga-
ben einer Richtlinie erlassenen Regelung, das innerstaatliche Recht so weit wie
möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie auszulegen,
um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Okto-
ber 2004 - Rs. C-397/01 bis C-403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8835 Rn. 113
m.w.N.). Eine Auslegung des innerstaatlichen Rechts in diesem Sinne ist hier
möglich.
Zwar werden in § 13 Abs. 1 TKG diejenigen Fälle, in denen das Konsultations-
und Konsolidierungsverfahren - mit Ausnahme des Vetorechts der Kommission
(§ 12 Abs. 2 Nr. 3 TKG) - entsprechend anzuwenden ist, einzeln aufgezählt.
Auch die detaillierte Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens in den
§§ 31 ff. TKG deutet darauf hin, dass die unterbliebene Erstreckung der Gel-
tung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens auf das Entgeltgeneh-
migungsverfahren auf einer bewussten Entscheidung des nationalen Gesetz-
gebers beruht. Die Gesetzesbegründung bestätigt dies (vgl. BTDrucks 15/2316
S. 62 f.).
Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt jedoch von den na-
tionalen Gerichten über eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne entspre-
chend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre hinaus auch, das nati-
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onale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist,
richtlinienkonform fortzubilden (vgl. BGH, Urteile vom 7. Mai 2014 - IV ZR
76/11 - juris Rn. 20, vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08 - BGHZ 192, 148
Rn. 30 und vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 - BGHZ 179, 27 = NJW
2009, 427 Rn. 21; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12 - juris Rn. 10).
Hieraus folgt, dass der Anwendungsbereich des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten
Konsolidierungsverfahrens trotz der in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltenen,
grundsätzlich als abschließend zu verstehenden Aufzählung derjenigen Fälle, in
denen das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren entsprechend anzu-
wenden ist, gegebenenfalls ausgedehnt werden muss, um den Vorgaben des
Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie Geltung zu verschaffen. Sollte der Gerichts-
hof der Europäischen Union die Vorlagefrage bejahen, läge eine verdeckte Re-
gelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vor,
die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch eine analoge Anwendung der
Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die Entscheidung der Bun-
desnetzagentur zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung zu schließen wäre.
Durch die Verwirklichung des Richtlinienziels im Wege der analogen Anwen-
dung der Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die dort nicht ge-
nannten Entscheidungen der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Entgeltge-
nehmigung werden die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen (vgl. hier-
zu BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 u.a. -
NJW 2012, 669 Rn. 47) nicht überschritten. Eine Wertungsentscheidung des
Gesetzgebers, deren Überwindung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung
ausgeschlossen wäre, ist nicht erkennbar. Ziel der Neufassung des Telekom-
munikationsgesetzes war die Umsetzung der im April bzw. im Juli 2002 in Kraft
getretenen fünf neuen europäische Richtlinien (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 1,
55). Die erkennbare Absicht des deutschen Gesetzgebers ging folglich dahin,
eine Regelung zu schaffen, die mit der Rahmenrichtlinie und der Zugangsricht-
linie vollständig vereinbar ist. Wäre ihm der mögliche Widerspruch zu Art. 7
Abs. 3 der Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 8 Abs. 2 und Art. 13 der Zugangsrichtli-
nie bewusst gewesen, hätte er davon abgesehen, Entgeltgenehmigungen aus
dem Anwendungsbereich des Konsolidierungsverfahrens auszuklammern.
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d) Wird unterstellt, dass das Konsolidierungsverfahren nach Art. 7 Abs. 3 der
Rahmenrichtlinie auch im Entgeltgenehmigungsverfahren durchzuführen ist und
eine vorläufige Entgeltgenehmigung deshalb auch zur Vermeidung solcher
Nachteile erlassen werden darf, die sich aus der verfahrensbedingten Hinaus-
zögerung einer endgültigen Entscheidung ergeben, ist der angegriffene Be-
schluss der Bundesnetzagentur auch nicht wegen eines Ermessensfehlers zu
beanstanden. Soweit die Bundesnetzagentur davon abgesehen hat, den Ent-
geltantrag der Klägerin vor der Durchführung des Konsultations- und Konsoli-
dierungsverfahrens endgültig zu bescheiden, war ihr Ermessen von vornherein
auf Null reduziert. Sofern nämlich die Durchführung des Konsolidierungsverfah-
rens unionsrechtlich geboten war, kam die Erteilung einer endgültigen Entgelt-
genehmigung als Entscheidungsalternative nicht in Betracht. In Bezug auf die
weiter nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, eine vorläu-
fige Entgeltgenehmigung zu erteilen oder nicht zu erteilen, ist die Ermes-
sensausübung der
Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden.
Neumann
Dr. Graulich
Dr. Möller
Hahn
Prof. Dr. Hecker
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Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
TKG 2004
§ 2 Abs. 2, §§ 10 bis 13, 15, 30, 31, 33, 35
Abs. 3, § 130
VwVfG
§§ 10 und 24
AEUV
Art. 267, 288 Abs. 3
Richtlinie 2002/19/EG
Art. 8 und 13
Richtlinie 2002/21/EG
Art. 6 bis 8
Stichworte:
Aussetzungs- und Vorlagebeschluss; Vorabentscheidungsverfahren; Telekom-
munikation; vorläufige Entgeltgenehmigung; Mobilfunkterminierungsentgelte;
Konsultations- und Konsolidierungsverfahren; Rechtsgrundlage; Verfahrenser-
messen; Nichtförmlichkeit des Verfahrens; Entscheidungsfrist; richtlinienkon-
forme Auslegung; richtlinienkonforme Rechtsfortbildung.
Leitsätze:
1. Eine vorläufige Entgeltgenehmigung nach § 130 TKG darf nicht zur Abwen-
dung von Nachteilen für das regulierte Unternehmen ergehen, die dadurch ver-
ursacht werden, dass die Regulierungsbehörde rechtswidrige Verfahrensschrit-
te unternimmt und hierdurch den Erlass einer endgültigen Regelung hinauszö-
gert.
2. Für die Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsolidierungsver-
fahrens vor der Entscheidung der Bundesnetzagentur über eine Entgeltgeneh-
migung enthält das nationale Recht keine Rechtsgrundlage.
3. Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationa-
len Gerichten über eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne entsprechend
dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre hinaus auch, das nationale
Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtli-
nienkonform fortzubilden.
4. Ob sich aus Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) eine
Rechtspflicht der Bundesnetzagentur zur Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG
geregelten Konsolidierungsverfahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung
ergibt, bedarf der Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union.
Beschluss des 6. Senats vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13
I. VG Köln vom 19.09.2012 - Az.: VG 21 K 7809/10 -