Urteil des BVerwG vom 22.09.2004
Besondere Härte, Genehmigung, Aufenthalt im Ausland, Einberufung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 1.04
Verkündet
VG 1 E 266/02 (3)
am 22. September 2004
Thiele
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
für Recht erkannt:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 8. Mai 2003
wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-
dung an das Verwaltungsgericht Darmstadt zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentschei-
dung vorbehalten.
G r ü n d e :
I.
Der am 19. Mai 1982 geborene Kläger legte im Sommer 2001 die Reifeprüfung ab.
Er beantragte mit Schreiben vom 12. Oktober 2001, ihm zunächst für ein Jahr das
Verlassen der Bundesrepublik Deutschland zu gestatten. Er habe kurzfristig die Mög-
lichkeit erhalten, ein Studium an der European Business School in London aufzu-
nehmen. Es könne sichergestellt werden, dass er für den Fall der Genehmigung des
Antrages bei rechtzeitiger Terminierung für die weiteren Musterungsuntersuchungen
zur Verfügung stehen könne. Aus der außerdem vorgelegten Studienbescheinigung
vom 5. September 2001 ergab sich, dass das Semester am 3. September 2001 be-
gonnen hatte und er verpflichtet war, fünfzehn Stunden in der Woche am College zu
verbringen, dass die maximale Dauer des Kurses ein Jahr betrug und dass das sich
anschließende Diplomstudium insgesamt dreieinhalb Jahre dauerte.
Das Kreiswehrersatzamt Darmstadt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 21. Novem-
ber 2001 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Genehmigung bestimme sich
nach § 3 Abs. 2 WPflG. Danach müssten Wehrpflichtige nach Vollendung des
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17. Lebensjahres eine Genehmigung einholen, wenn sie die Bundesrepublik
Deutschland für mehr als drei Monate verlassen wollten. Eine solche Genehmigung
könne nicht im Nachhinein erteilt werden. Der Kläger habe sich mindestens seit dem
3. September 2001 im Ausland aufgehalten. Sein Antrag vom 12. Oktober 2001 sei
daher zu spät gestellt worden.
Den dagegen mit Schreiben vom 30. November 2001 eingelegten Widerspruch be-
gründete der Kläger damit, § 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG sehe die beantragte Genehmi-
gung auch für den Fall vor, dass die dort so bezeichneten "männlichen Personen"
über einen genehmigten Zeitraum hinaus außerhalb der Bundesrepublik verbleiben
oder einen nicht genehmigten Aufenthalt außerhalb der Bundesrepublik Deutschland
über drei Monate ausdehnen wollten. Er habe die Bundesrepublik bisher überhaupt
noch nicht über drei Monate hinaus verlassen. Wenn die Behörde allerdings die be-
antragte Genehmigung weiterhin verweigere, zwinge sie ihn, ständig zwischen Lon-
don und seinem hiesigen Wohnsitz hin und her zu pendeln.
Die Wehrbereichsverwaltung West wies den Widerspruch mit Bescheid vom
16. Januar 2002 zurück.
Die daraufhin erhobene Klage mit dem Antrag,
festzustellen, dass der Bescheid des Kreiswehrersatzamtes Darmstadt vom
21. November 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Wehrbe-
reichsverwaltung West vom 16. Januar 2002 rechtswidrig war und, dass der
Kläger auf seinen Antrag hin einen Anspruch auf Genehmigung zum Verlassen
der Bundesrepublik Deutschland hatte,
hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Mai 2003 als unbegründet abgewiesen
und zur Begründung u.a. ausgeführt: Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG hätten männ-
liche Personen nach Vollendung des 17. Lebensjahres eine Genehmigung des
Kreiswehrersatzamtes einzuholen, wenn sie die Bundesrepublik Deutschland länger
als drei Monate verlassen wollten. Das Gleiche gelte, wenn sie über einen geneh-
migten Zeitraum hinaus außerhalb der Bundesrepublik Deutschland verbleiben oder
einen nicht genehmigungspflichtigen Aufenthalt außerhalb der Bundesrepublik
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Deutschland über drei Monate ausdehnen wollten (Satz 2). Sinn und Zweck der ge-
setzlichen Regelung sei die Herstellung von Wehrgerechtigkeit unter allen Wehr-
pflichtigen und von Rechtssicherheit für den Einzelnen. Entgegen dem Vorbringen
des Klägers liege kein Fall des § 3 Abs. 2 Satz 2, 2. Alternative WPflG vor, da es
nicht um die Ausdehnung eines zunächst nicht genehmigungspflichtigen Auslands-
aufenthaltes über drei Monate hinaus gehe. Zwar gebe es denkbare Konstellationen,
in denen jemand im Ausland ohne die zunächst feststehende Absicht eines drei Mo-
nate übersteigenden Aufenthalts verweile, sich der Aufenthalt dann aber darüber
hinaus erstrecke. Von dem Wehrpflichtigen müsse jedoch in Anbetracht des Geset-
zeszweckes sowie unter Beachtung des Umstandes, dass es sich insoweit regelmä-
ßig um Vorgänge handele, die des strengen Beweises im naturwissenschaftlichen
Sinne nicht zugänglich seien, erwartet werden, dass er detailliert und plausibel einen
Sachverhalt schildere, der den maßgeblichen Willensbildungs- und Entscheidungs-
prozess nachvollziehbar mache. Entscheidend sei insoweit die konkrete Zweckbe-
stimmung des Auslandsaufenthaltes. Da der Kläger ein nach Semestern gegliedertes
Studium mit Präsenzpflicht aufgenommen habe, halte er sich seit September 2001
ungenehmigt außerhalb der Bundesrepublik Deutschland auf. Die Aufnahme des
Studiums dokumentiere die Absicht, sich für länger als drei Monate dort aufhalten zu
wollen. Am Nachweis konkreter Umstände des Einzelfalls, die eine andere
Beurteilung nahe legten, fehle es vorliegend.
Zur Begründung der Revision trägt der Kläger vor: Auszugehen sei zunächst vom
Wortlaut des § 3 Abs. 2 WPflG. Danach seien drei Fälle einer Antragspflicht bzw.
Genehmigungsbefugnis erfasst, nämlich 1. vor Ausreise, 2. nach genehmigter Aus-
reise, wenn der Aufenthalt verlängert werden solle und 3. bei beabsichtigter Verlän-
gerung einer noch nicht genehmigten, weil nicht genehmigungspflichtigen Abwesen-
heit. Der "vierte Fall", nämlich die Genehmigung des zum Zeitpunkt des Verlassens
bereits genehmigungspflichtigen Aufenthaltes mit nachträglicher Antragstellung
- wovon das Verwaltungsgericht im Ergebnis vom Tatsächlichen her ausgegangen
sei - sei nicht geregelt. Nach der systematischen Auslegung lasse sich auch nicht der
Schluss ziehen, wegen einer fehlenden Regelung sei eine Genehmigung nicht
vorgesehen. Vielmehr seien die Voraussetzungen der Genehmigungserteilung dem
vom Verwaltungsgericht nicht beachteten § 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG zu entnehmen
("Die Genehmigung ist für den Zeitraum zu erteilen, in dem der Wehrpflichtige für
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eine Einberufung zum Wehrdienst nicht heransteht."). Dieser materielle Genehmi-
gungsanspruch sei nicht auf die Fälle der Antragstellung nach den Sätzen 1 und 2
beschränkt. Der Gedanke einer Verwirkung des Genehmigungsanspruchs sei der
Norm nicht zu entnehmen und auch grundrechtswidrig. Die Sanktion für einen ge-
nehmigungslosen Aufenthalt im Ausland liege nicht in einer Verwirkung, sondern in
der über das 25. Lebensjahr hinaus verlängerten Möglichkeit der Einberufung nach
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b WPflG sowie der Ordnungswidrigkeitenregelung in § 45
Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 WPflG. Dieses Ergebnis werde durch die teleologische Aus-
legung der Regelung bestätigt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 8. Mai
2003 nach seinem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie trägt vor: Das verwaltungsgerichtliche Urteil sei zutreffend. Schon der Wortlaut
von § 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG sei eindeutig. Dort sei die Rede davon, dass jemand die
Bundesrepublik Deutschland länger als drei Monate verlassen "wolle". Dies beinhalte
als Genehmigungsvoraussetzung, dass die Bundesrepublik Deutschland noch nicht
verlassen worden sei. Unzutreffend gehe die Revision davon aus, nicht der un-
genehmigte Aufenthalt, sondern allein das Unterlassen der Einholung der Genehmi-
gung sei ordnungswidrig. In der Rechtsprechung werde die Ordnungswidrigkeit nach
§ 45 Abs. 1 Ziff. 2 WPflG nicht als echtes Unterlassungsdelikt, sondern als Dauer-
ordnungswidrigkeit angesehen. Der Regelungszweck von § 3 Abs. 2 WPflG sei es,
zu verhindern, dass Angehörige eines erfassten Geburtsjahrganges, die der Wehr-
pflicht unterlägen, sich durch Verlegung ihres Aufenthaltes in Gebiete außerhalb des
Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes ihrer Heranziehung zum Wehrdienst ent-
zögen. Das ungenehmigte Tun, das eine Ordnungswidrigkeit darstelle, stehe einer
Genehmigung entgegen. Eine Heilung sei nicht möglich, wenn der Wehrpflichtige
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sein vermeintliches Recht schon in eigene Hände genommen und sich nicht vorher
um eine Genehmigung bemüht habe.
Der Vertreter des Bundesinteresses trägt vor: Der geltend gemachte Anspruch auf
Erteilung einer Verlassensgenehmigung bestehe nicht. Ein Auslandsaufenthalt sei
überhaupt nur genehmigungsfähig, wenn der Wehrpflichtige für den beanspruchten
Zeitraum nach § 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG für eine Einberufung zum Wehrdienst heran
stehe. Daran fehle es beim Kläger. Das seit 1999 anhängige Musterungsverfahren
sei bislang nicht zum Abschluss gekommen, weil der Kläger Ladungen zur Muste-
rung wiederholt keine Folge geleistet habe. Im Übrigen sei ein aus dem vollzogenen
Auslandsaufenthalt heraus gestellter Antrag nicht genehmigungsfähig.
II.
Die Revision ist zulässig und begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundes-
recht. Da die vom Verwaltungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen dem Se-
nat keine abschließende Entscheidung in der Sache erlauben, ist das Urteil aufzu-
heben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung an das Verwaltungsgericht zu-
rückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen (1.), sie aber
mit unzutreffenden Erwägungen als unbegründet abgewiesen (2.).
1. Das Begehren des Klägers ist in der Form der Fortsetzungsfeststellungsklage ent-
sprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Der Kläger hatte mit Schreiben an
das Kreiswehrersatzamt Mönchengladbach vom 12. Oktober 2001 beantragt, ihm zu-
nächst für ein Jahr das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland zu gestatten. Mit
der ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage hat er einen Genehmigungsbe-
scheid für diesen Zeitraum angestrebt. Dieses Begehren hat sich durch Zeitablauf
erledigt. Der Kläger ist daher zu Recht zur Fortsetzungsfeststellungsklage überge-
gangen (vgl. Urteil vom 24. Oktober 1979 - BVerwG 8 C 22.78 - Buchholz 448.0 § 3
WPflG Nr. 10 = BVerwGE 59, 23). Dafür hat er auch ein Fortsetzungsfeststellungsin-
teresse, das schon im Hinblick auf ein nicht auszuschließendes Ordnungswidrig-
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keitsverfahren nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 WPflG zu bejahen ist (vgl. Urteil vom 24. Ok-
tober 1979, a.a.O.). Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht aber auch im
Hinblick auf eine vom Kläger möglicherweise für die Fortsetzung des Studiums noch
einmal einzuholende Genehmigung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland;
er kann mit einer Sachentscheidung im vorliegenden Rechtsstreit verhindern, dass
die Beklagte dann mit derselben Begründung seinen Antrag noch einmal ablehnt.
Schließlich besteht das Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch deswegen, weil ihm
ohne Sachentscheidung zur Frage der Genehmigungserteilung nach § 3 Abs. 2
WPflG eine verlängerte Heranziehung zum Wehrdienst nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
Buchst. b WPflG bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres droht.
2. Das Verwaltungsgericht hat zwar im Ergebnis zu Recht den Kläger für verpflichtet
gehalten, für die Aufnahme seines Studiums in Großbritannien eine Genehmigung
zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland einzuholen; es hat jedoch das Be-
stehen eines Anspruchs des Klägers auf Erteilung der Genehmigung rechtsfehlerhaft
verneint.
a) Nach Vollendung des 17. Lebensjahres haben männliche Personen eine Geneh-
migung des zuständigen Kreiswehrersatzamtes einzuholen, wenn sie die Bundesre-
publik Deutschland für länger als drei Monate verlassen wollen, ohne dass die Vo-
raussetzungen des § 1 Abs. 2 WPflG bereits vorliegen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG).
Das Gleiche gilt, wenn sie über einen genehmigten Zeitraum hinaus außerhalb der
Bundesrepublik Deutschland verbleiben (§ 3 Abs. 2 Satz 2, 1. Alternative WPflG)
oder einen nicht genehmigungspflichtigen Aufenthalt außerhalb der Bundesrepublik
Deutschland über drei Monate ausdehnen wollen (§ 3 Abs. 2 Satz 2, 2. Alternative
WPflG).
Der studienbedingte Auslandsaufenthalt des Klägers, der bei Beginn dieses Aufent-
halts älter als 17 Jahre war und nicht bereits zuvor seinen Aufenthalt im Sinne des
§ 1 Abs. 2 WPflG ins Ausland verlegt hatte, war entweder nach § 3 Abs. 2 Satz 1
oder nach § 3 Abs. 2 Satz 2, 2. Alternative WPflG genehmigungspflichtig. Der Inhalt
der Bescheinigung der European Business School (EBS) London vom 5. September
2001 - Eingang der Immatrikulationsgebühr am 29. August 2001, Semesterbeginn
am 3. September 2001, Anwesenheitspflicht im College: mindestens fünfzehn Stun-
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den pro Woche, Dauer des Einführungslehrgangs: ein Jahr, Dauer des Hauptstudi-
ums: dreieinhalb Jahre - sowie der Vortrag des Klägers im Widerspruchsschreiben
vom 30. November 2001, bisher Deutschland noch nicht über drei Monate hinaus
verlassen zu haben, sprechen dafür, dass er bereits bei seiner Ausreise Ende Au-
gust/Anfang September 2001 die Absicht hatte, Deutschland zum Zwecke eines län-
geren, jedenfalls drei Monate deutlich übersteigenden Studienaufenthalts in Großbri-
tannien zu verlassen. Damit wäre die Genehmigungspflicht nach § 3 Abs. 2 Satz 1
WPflG ausgelöst worden. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, er
habe bei der Ausreise sich ernsthaft vorbehalten, das Studium kurzfristig abzubre-
chen und zurückzukehren, trat jedenfalls die Genehmigungspflicht nach § 3 Abs. 2
Satz 2, 2. Alternative WPflG spätestens dann ein, als der Kläger sein Studium in
Großbritannien über die Dauer von drei Monaten hinaus fortsetzte.
Die Genehmigungspflicht wird nicht durch das Vorbringen des Klägers in Frage ge-
stellt, er habe sich vorbehalten, jeweils vor Ablauf von drei Monaten nach Deutsch-
land zurückzukehren, und dies im streitbefangenen Zeitraum (September 2001 bis
August 2002) auch so praktiziert. Entscheidet sich der Wehrpflichtige für die Durch-
führung eines Auslandsstudiums mit einer Mindestdauer von einem Jahr, so wird der
nach § 3 Abs. 2 WPflG maßgebliche Auslandsaufenthalt nicht durch Zwischenauf-
enthalte in Deutschland - etwa an Wochenenden oder während der Semesterferien -
unterbrochen. Diese Annahme gebieten Sinn und Zweck der Vorschrift. Sie gehen
dahin, den Wehrpflichtigen daran zu hindern, sich durch einen längeren Auslands-
aufenthalt dem Wehrdienst zu entziehen. Hält der Wehrpflichtige sich zu Studien-
zwecken im Ausland auf, so werden Bemühungen der Wehrersatzbehörden, ihn der
Musterung oder - im Falle der Einberufung - der Truppe zuzuführen, wesentlich er-
schwert. Folgt man der vom Kläger befürworteten Auslegung, so wäre die Handha-
bung der Vorschrift in besonderem Maße missbrauchsanfällig. Könnte nämlich der
Wehrpflichtige bereits durch die Erklärung, jeweils vor Ablauf von drei Monaten nach
Deutschland zurückkehren zu wollen, sich der Genehmigungspflicht entziehen, so
würde diese praktisch leer laufen, weil eine Kontrolle mit vertretbarem Aufwand kaum
möglich ist. Hinzukommt ein systematischer Gesichtspunkt: Könnte der Wehr-
pflichtige durch Abgabe der erwähnten Erklärung den Eintritt der Genehmigungs-
pflicht verhindern, so müsste dies auch für die Verlegung des ständigen Aufenthalts
ins Ausland gelten mit der Folge, dass die in § 1 Abs. 3 Nr. 2 WPflG normierte Sperre
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für das Ruhen der Wehrpflicht nach § 1 Abs. 2 WPflG entfiele. Es kann ausge-
schlossen werden, dass der Gesetzgeber eine derartige Möglichkeit eröffnen wollte,
sich der Wehrpflicht rechtmäßig zu entziehen.
b) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entfällt der Anspruch des Klä-
gers auf Erteilung der Erlaubnis für den Auslandsaufenthalt nicht schon deswegen,
weil er gegen die formelle Genehmigungspflicht verstoßen hat. Wortlaut und Syste-
matik der Gesamtregelung in § 3 Abs. 2 WPflG sprechen gegen eine derartige ver-
wirkungsähnliche Sanktion für die Nichtbefolgung der Genehmigungspflicht. Die Vor-
schrift ist untergliedert in die Sätze 1 und 2, welche - zusammen mit der systematisch
dazugehörigen Ermächtigung in Satz 5 - das Genehmigungserfordernis regeln, sowie
die Sätze 3 und 4, in welchen die Voraussetzungen genannt sind, unter denen die
Genehmigung zu erteilen ist. Auf diese Untergliederung in einen die formelle Ge-
nehmigungspflicht und einen den materiellen Genehmigungsanspruch betreffenden
Teil ist schon in den Gesetzesmaterialien zum siebten Gesetz zur Änderung des
Wehrpflichtgesetzes vom 3. September 1969, BGBl S. 1567, hingewiesen worden,
durch welches § 3 Abs. 2 WPflG bereits seine im Wesentlichen bis heute geltende
Fassung gefunden hat (vgl. BTDrucks 5/3770 S. 5 zu Nr. 2).
Sinn und Zweck der Regelung in § 3 Abs. 2 WPflG gebieten es nicht, dass der
Wehrpflichtige einen etwaigen Anspruch auf Genehmigungserteilung immer schon
dann verliert, wenn er die Genehmigung nicht rechtzeitig eingeholt hat. Wie bereits
erwähnt, geht es in § 3 Abs. 2 WPflG um die ungehinderte Heranziehung der Wehr-
pflichtigen zur Wehrpflicht: Die Genehmigungspflicht soll verhindern, dass ohne vor-
herige wehrbehördliche Prüfung Wehrpflichtige ins Ausland wegziehen und dadurch
die Wehrüberwachung und die Heranziehung zum Wehrdienst mindestens erschwe-
ren; ihre tatsächliche Verfügbarkeit soll nicht beeinträchtigt werden, ohne dass die
Wehrbehörden Gelegenheit zur Überprüfung der maßgeblichen Gründe gehabt ha-
ben (vgl. Urteil vom 3. August 1977 - BVerwG 8 C 6.76 - BVerwGE 54, 241).
Die Ausreisefreiheit des Wehrpflichtigen wird mithin im Interesse seiner tatsächlichen
Verfügbarkeit für den Wehrdienst in der Weise beschränkt, dass seine Befugnis zur
Verlegung des Aufenthalts ins Ausland von der Genehmigung der Wehrbehörde ab-
hängig gemacht wird; dabei sind in der Vorschrift bestimmte Voraussetzungen ge-
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nannt, bei deren Erfüllung der Wehrpflichtige einen Anspruch auf Erteilung der Ge-
nehmigung hat (vgl. Urteil vom 10. November 1999 - BVerwG 6 C 30.98 - BVerwGE
110, 40 <53 ff., 59>). Die damit angesprochenen öffentlichen Belange erfordern es
nicht, dem Wehrpflichtigen die nicht rechtzeitig beantragte Genehmigung allein aus
diesem Grunde zu versagen. Zwar hat der Wehrpflichtige in einem solchen Fall dem
gesetzlichen Genehmigungserfordernis zuwidergehandelt; jedoch ist dieser Rechts-
verstoß unter dem die Regelung beherrschenden Gesichtspunkt seiner Verfügbarkeit
für den Wehrdienst nicht bereits für sich genommen, sondern nur insoweit von Be-
deutung, als ihm kein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung zur Seite steht. So-
weit solche Ansprüche bestehen, nimmt das Gesetz Hindernisse bei der Durchset-
zung der Wehrpflicht in Kauf. Es ist darum nicht einzusehen, dass Wehrpflichtige
allein wegen nicht rechtzeitiger Antragstellung ihres materiellen Anspruchs auch
dann verlustig gehen sollen, wenn die Bedarfslage der Bundeswehr nicht entgegen-
steht (§ 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG) oder Härtegesichtspunkte von vorneherein Vorrang
genießen (§ 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG). Kann in solchen Fällen ausgeschlossen wer-
den, dass der formelle Verstoß die materielle Rechtslage zugunsten des Wehrpflich-
tigen beeinflusst, so nimmt die Wehrgerechtigkeit keinen Schaden, wenn die Ge-
nehmigung nachträglich erteilt wird. Damit steht andererseits fest, dass pflichtwidri-
ges Verhalten des Wehrpflichtigen nicht honoriert werden darf. Diesen Zusammen-
hang zwischen Genehmigungspflicht und Genehmigungsanspruch hat das Bundes-
verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung betont. Danach wird eine besondere
Härte, die nach § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG eine nachträgliche Erteilung der Genehmi-
gung rechtfertigen würde, nicht durch tatsächliche Umstände begründet, die der
Wehrpflichtige zuvor ohne die dafür nach § 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 WPflG erforderli-
che Genehmigung geschaffen hat (vgl. Urteil vom 26. Juli 1996 - BVerwG 8 C 4.95 -
Buchholz 448.0 § 3 WPflG Nr. 18 m.w.N.). Das Ziel der Vorschrift, Wehrpflichtige
daran zu hindern, sich durch einen Auslandsaufenthalt der Erfüllung der Wehrpflicht
zu entziehen, bleibt gewahrt. Sie können nicht erwarten, durch Schaffung vollendeter
Tatsachen Rechtsvorteile zu erwerben, sondern müssen damit rechnen, dass sie
diejenigen Rechtsnachteile treffen, die das Gesetz als Folge ihres pflichtwidrigen
Verhaltens vorsieht (vgl. insbesondere § 45 Abs. 1 Nr. 2, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Buchst. b WPflG). Ein Wehrpflichtiger, der ohne die erforderliche Genehmigung das
Bundesgebiet verlässt oder ihm länger als drei Monate fernbleibt, ist daher stets we-
nigstens mit dem Risiko des Eintritts dieser Rechtsnachteile belastet. Bereits dadurch
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wird dem in § 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 WPflG aufgestellten formellen Genehmi-
gungserfordernis Nachdruck verliehen.
c) Der Kläger hatte allerdings keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung nach
§ 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG. Danach ist die Genehmigung für den Zeitraum zu erteilen,
in dem der Wehrpflichtige für eine Einberufung zum Wehrdienst nicht heransteht. Ob
ein Wehrpflichtiger zur Einberufung heransteht, ist mit Blick auf den für ihn in Be-
tracht kommenden nächstmöglichen Einberufungstermin sowie darauf zu beurteilen,
für welche Dauer und zu welchem Zweck der Wehrpflichtige sich im Ausland aufhal-
ten will. Die Erteilung der Genehmigung ist ausgerichtet am Bedarf der Bundeswehr
(vgl. Urteil vom 7. Juni 1972 - BVerwG 8 C 191.70 - BVerwGE 40, 116, Urteil vom
24. Oktober 1979, a.a.O.; Beschluss vom 4. August 1997 - BVerwG 8 C 3.97 -
Buchholz 448.0 § 3 WPlfG Nr. 20). Demnach stand der Kläger im streitbefangenen
Zeitraum, seinem ersten Studienjahr (September 2001 bis August 2002), zur Einbe-
rufung zum Grundwehrdienst heran. Die Kreiswehrersatzämter haben vor und nach
Aufnahme des Studiums den Kläger laufend - zuletzt durch Dauerladung - erfolglos
zur Musterung geladen. Bereits damit haben die Wehrersatzbehörden die Bedarfsla-
ge der Bundeswehr im Sinne einer möglichen Einberufung des Klägers zum Wehr-
dienst konkretisiert. Bei Bejahung der Tauglichkeit wäre mit einer alsbaldigen Einbe-
rufung zu rechnen gewesen; auch die Klage gegen den Musterungsbescheid hätte
daran nichts zu ändern vermocht (§ 35 WPflG). In den streitbefangenen Zeitraum fiel
der damals für den Kläger in Betracht kommende nächstmögliche Einberufungster-
min. Bis zu einer etwaigen Feststellung seiner vorübergehenden oder dauernden
Wehrdienstunfähigkeit stand der Kläger zum Wehrdienst heran (vgl. Beschluss vom
4. August 1997 a.a.O.).
d) Ob dem Kläger dagegen ein Genehmigungsanspruch nach § 3 Abs. 2 Satz 4
Halbsatz 1 WPflG zugestanden hätte, kann anhand der im angefochtenen Urteil ge-
troffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. Nach dieser Vorschrift ist die Ge-
nehmigung über den in § 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG bezeichneten Zeitraum hinaus zu
erteilen, soweit die Versagung für den Wehrpflichtigen eine besondere Härte bedeu-
ten würde.
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aa) Die Erteilung der Genehmigung nach § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG scheiterte entge-
gen der Auffassung der Beklagten nicht bereits daran, dass nach dem zuvor Gesag-
ten eine Genehmigung nach § 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG ausschied. Die Regelung in
Satz 4 knüpft zwar sprachlich an diejenige in Satz 3 an, verlangt aber schon nach
ihrem Wortlaut nicht zwingend, dass eine Genehmigung nach Satz 3 vorausgegan-
gen sein muss. Der systematische Zusammenhang sowie Sinn und Zweck beider
Regelungen lassen es ohne weiteres zu, dass erstmals und ausschließlich eine Ge-
nehmigung nach Satz 4 erteilt wird. Während Satz 3 die Bedarfslage der Bundes-
wehr im Auge hat, nimmt Satz 4 die persönliche Situation des Wehrpflichtigen in den
Blick. Danach kann eine Genehmigung bei Eingreifen einer besonderen Härte auch
dann nicht ausgeschlossen sein, wenn der Wehrpflichtige von Anfang an zu Einberu-
fung heransteht. Da die Genehmigungserteilung nach Satz 4 unter Härtegesichts-
punkten gerade darauf abzielt, die Genehmigungssperre des "Heranstehens" zum
Wehrdienst zu überwinden, kommt es für die Anwendbarkeit der Regelung nicht ent-
scheidend darauf an, ob dem Anliegen des Wehrpflichtigen über Satz 3 bereits teil-
weise entsprochen werden konnte oder nicht.
bb) Für die Auslegung des Begriffs "besondere Härte" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 4
Halbsatz 1 WPflG kann auf die zur Zurückstellung vom Wehrdienst wegen
besonderer Härte nach § 12 Abs. 4 WPflG entwickelten Rechtsgrundsätze zurück-
gegriffen werden. In beiden Fällen geht es gleichermaßen darum, ob und unter wel-
chen Voraussetzungen das öffentliche Interesse an der alsbaldigen Ableistung des
Wehrdienstes gegenüber privaten Interessen des Wehrpflichtigen zeitweilig zurück-
treten soll (vgl. Urteil vom 26. Juli 1996 a.a.O., m.w.N.). Eine besondere Härte im
Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG ist anzunehmen, wenn eine bereits erschlosse-
ne außergewöhnliche Möglichkeit der beruflichen Ausbildung, die für den Wehr-
pflichtigen eine besondere Chance bedeutet, endgültig verloren geht. Ein unverhält-
nismäßiger Eingriff in das Recht des Wehrpflichtigen auf freie Berufswahl (Art. 12
Abs. 1 Satz 1 GG) durch den wehrdienstbedingten Verlust einer Ausbildungsmög-
lichkeit liegt ferner dann vor, wenn ein bereits zugesagter (gesicherter) Ausbildungs-
platz verloren geht und wenn der Betroffene nach Ableistung des Wehrdienstes die
Ausbildung für den gleichen Beruf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit weder an
derselben Stelle noch anderweitig nachholen kann oder dies nur mit einem zusätzli-
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chen unverhältnismäßigen Zeitverlust möglich ist (vgl. Urteil vom 24. Oktober 1997
- BVerwG 8 C 21.97 - BVerwGE 105, 276, 279 f.).
Nach den vorstehenden Grundsätzen beurteilt sich, ob dem Kläger die Genehmigung
nach § 3 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 WPflG für den Aufenthalt in Großbritannien
zwecks Aufnahme seines Studiums an der EBS London im September 2001 zu ertei-
len war. Es bedarf daher der Feststellung, ob der Kläger das gewünschte Studium an
der EBS London ohne unverhältnismäßige Wartezeit auch hätte durchführen können,
wenn er im Anschluss an die Beendigung seiner schulischen Ausbildung zunächst
den Grundwehrdienst abgeleistet hätte. Verneinendenfalls ist aufzuklären, ob der
Kläger nach Ableistung des Grundwehrdienstes im gewählten Studienfach ohne
unangemessenen Zeitverlust eine gleichwertige Ausbildung an einer anderen inlän-
dischen oder ausländischen Hochschule hätte erhalten können. Für die Frage der
Gleichwertigkeit wird von Bedeutung sein, ob und inwieweit das Studium an der EBS
London Perspektiven bietet, die über diejenigen bei einem "gewöhnlichen" Studium
im gewählten Studienfach an einer beliebigen Hochschule im In- und Ausland
hinausgehen. Die insoweit zur Entscheidung des Rechtsstreits notwendigen Feststel-
lungen wird das Verwaltungsgericht nach Zurückverweisung zu treffen haben.
3. Die Entscheidung über die Kosten muss der Schlussentscheidung vorbehalten
bleiben.
Bardenhewer Hahn Büge
Graulich Vormeier
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4 000 € fest-
gesetzt.
Bardenhewer Büge Graulich
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Wehrrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
WPflG §§ 1, 3, 12
Stichworte:
Genehmigung zum Verlassen; Verstoß gegen Genehmigungspflicht; Studium an
ausländischer Hochschule; Heranstehen zur Einberufung; besondere Härte.
Leitsatz:
Der Wehrpflichtige verliert seinen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis für einen
Auslandsaufenthalt nach § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 WPflG nicht immer schon dann,
wenn er durch sein Verhalten gegen die Genehmigungspflicht nach § 3 Abs. 2 Sät-
ze 1 und 2 WPflG verstoßen hat.
Urteil des 6.Senats vom 22.September 2004 - BVerwG 6 C 1.04
I. VG Darmstadt vom 08.05.2003 - Az.: VG 1 E 266/02 (3) -