Urteil des BVerwG vom 21.01.2004, 6 C 1.03

Entschieden
21.01.2004
Schlagworte
Genehmigung, Zugang, Wettbewerber, Verordnung, Ex Nunc, Verbot der Diskriminierung, Verweigerung der Leistung, Nummer, Grundsatz der Nichtdiskriminierung, Anbieter
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 1.03 Verkündet VG 1 K 6568/01 am 21. Januar 2004 Thiele Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r

für Recht erkannt:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit sich die in dem Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 9. August 2001 enthaltenen Beanstandungen in Nummer 1 und Nummer 2 und die Aufforderung in Nummer 3 des Bescheidtenors auf Vereinbarungen über Carrier-Express-Entstörung, Bereitstellung von Raumlufttechnik und "zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten" beziehen. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2002 wirkungslos.

Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. November 2002 werden zurückgewiesen.

Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Revisionsverfahrens je zur Hälfte.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsfestnetzes

und Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen. Sie schließt mit anderen

Anbietern solcher Leistungen Verträge u.a. über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung als Bestandteil der Teilnehmeranschlussleitung.

Darüber hinaus trifft sie Vereinbarungen u.a. über die Bereitstellung von Raumlufttechnik, die Carrier-Express-Entstörung und "zusätzliche Leistungen zu besonderen

Zeiten". Die genannten Verträge enthielten jeweils Klauseln, nach denen die Leistungspflicht der Klägerin erst ab dem Zeitpunkt entsteht, zu dem eine Genehmigung

der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde)

der Beklagten hinsichtlich der für die jeweiligen Leistungen von der Klägerin verlangten Entgelte vorliegt. Die Klägerin änderte diese Klausel später dahin ab, dass ihre

Leistungspflicht ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses besteht und der Vertrags-

partner die Gegenleistung für vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung erbrachte

Leistungen innerhalb von zwei Wochen nach Genehmigungserteilung nachträglich zu

erbringen hat.

Mit Bescheid vom 9. August 2001 forderte die Regulierungsbehörde die Klägerin auf,

aus der zuerst genannten Klausel in abgeschlossenen Verträgen keine Rechte geltend zu machen und solche Klauseln künftig nicht mehr zu verwenden (Nummer 1

des Bescheidtenors). Darüber hinaus enthielt der Bescheid die Aufforderung, auf die

Pflicht zur Nachzahlung von Entgelten zu verzichten (Nummer 2 des Bescheidtenors). Der Klägerin wurde aufgegeben zu erklären, dass sie den Aufforderungen

nachkommt (Nummer 3 des Bescheidtenors).

Nachdem die Klägerin die Aufforderungen zurückgewiesen hatte, untersagte ihr die

Beklagte mit Bescheid vom 17. September 2001 das beanstandete Verhalten. Dieser

Bescheid ist Gegenstand des mit Urteil des Senats vom heutigen Tag entschiedenen

Verfahrens BVerwG 6 C 2.03.

Auf die von der Klägerin gegen den Bescheid vom 9. August 2001 erhobene Klage

hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid hinsichtlich Nummer 2 seines Tenors aufgehoben. Darüber hinaus hat es den Bescheid insoweit aufgehoben,

als sich Nummer 3 seines Tenors auf Nummer 2 des Tenors bezieht. Im Übrigen hat

es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen dargelegt: Die Beanstandung in

Nummer 1 des angefochtenen Bescheides sei rechtmäßig. Durch die Verwendung

der beanstandeten Klausel habe die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung auf

dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen missbräuchlich ausgenutzt. Die

Klägerin sei verpflichtet, die Leistungen, die andere Anbieter von Telekommunikationsleistungen von ihr nach § 33 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) von

ihr beanspruchen könnten, bereits ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu

erbringen und nicht erst ab Erteilung einer Entgeltgenehmigung. Auf die Einrede des

nichterfüllten Vertrages könne sich die Klägerin insoweit nicht berufen. Nummer 2

des angefochtenen Bescheides sei hingegen rechtswidrig. Eine Entgeltgenehmigung

entfalte Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, so dass die Klägerin

nach Genehmigungserteilung für davor erbrachte Leistungen das genehmigte Entgelt

beanspruchen könne.

Die Klägerin hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts die von dem Gericht zugelassene Sprungrevision insoweit eingelegt, als die Klage abgewiesen wurde. Zur

Begründung hat sie im Wesentlichen dargelegt: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei sie, die Klägerin, nicht verpflichtet, die Leistungen, die andere

Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen von ihr beanspruchen könnten,

vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung zu erbringen. Sie könne sich insoweit auf die

Einrede des nichterfüllten Vertrages berufen. Das Telekommunikationsgesetz stehe

dem nicht entgegen. Die vertragliche Vereinbarung eines Leistungsverweigerungsrechtes sei nicht missbräuchlich. Die insoweit ausgesprochene Beanstandung stehe

mit Verfassungsrecht nicht im Einklang.

Die Beklagte ist der Revision der Klägerin entgegengetreten und hat gegen das Urteil

des Verwaltungsgerichts insoweit Sprungrevision eingelegt, als das Gericht der

Klage stattgegeben hat. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Genehmigung von Entgelten wirke nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages

zurück, in dem die Entgelte vereinbart worden seien. Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungserfordernisses sprächen gegen eine solche Rückwirkung. Zentrales Anliegen der Entgeltregulierung im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes sei in

erster Linie die Schaffung geeigneter Wettbewerbsbedingungen. Damit stehe eine

Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen nicht im Einklang. Die Systematik des Gesetzes erfordere es nicht, der Entgeltgenehmigung Rückwirkung beizumessen. Die

Pflicht der Klägerin, die ihr obliegenden Leistungen bereits vor Genehmigungserteilung zu erbringen, gebiete keine Rückwirkung. Nichts anderes folge aus dem so genannten Einzelvertragsprinzip, nach dem nur solche Entgelte genehmigungsfähig

seien, die in konkreten vertraglichen Vereinbarungen enthalten seien.

Die Klägerin hält die Revision der Beklagten für unbegründet.

Die Beteiligten haben den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit

sich der angefochtene Bescheid auf Klauseln in Vereinbarungen über Carrier-

Express-Entstörung, Bereitstellung von Raumlufttechnik und "zusätzliche Leistungen

zu besonderen Zeiten" bezieht.

II.

Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO

i.V.m. §§ 141 und 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten den

Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die Vorentscheidung ist in

diesem Umfang wirkungslos 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

In dem noch entscheidungsbedürftigen Umfang erweisen sich die zulässigen

Sprungrevisionen als unbegründet, so dass sie zurückzuweisen sind 144 Abs. 2

VwGO). Soweit sich die Klage gegen die Beanstandungen von Klauseln in Verträgen

über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung richtet, ist sie

zulässig und hinsichtlich der Beanstandung der zur Nachzahlung von Entgelten nach

Erteilung der Entgeltgenehmigung verpflichtenden Klausel begründet (A.). Die Klage

ist indes unbegründet, soweit sie sich auf die Beanstandung derjenigen Klausel bezieht, nach der die Klägerin erst ab Erteilung der Entgeltgenehmigung zur Leistung

verpflichtet ist (B.).

A. Die Beklagte war nicht berechtigt, diejenige Klausel in Verträgen über den Zugang

zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung zu beanstanden, nach der der

jeweilige Vertragspartner der Klägerin verpflichtet ist, für vor der Erteilung einer Entgeltgenehmigung von der Klägerin erbrachte vertraglich vereinbarte Leistungen nach

Genehmigungserteilung das Entgelt zu entrichten. Insoweit ist Nummer 2 des Tenors

des angefochtenen Bescheides rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Revision der Beklagten erweist sich deshalb als

unbegründet.

1. Die Beanstandung kann nicht auf § 33 Abs. 2 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120), in dem für die rechtliche Beurteilung hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Auflagenbescheides vom

17. September 2001 (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE

114, 160 <162 f.>) zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Juni 2001 (BGBl I

S. 1254), gestützt werden.

Nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG fordert die Regulierungsbehörde den Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, der gegen § 33 Abs. 1 TKG

verstößt und insoweit seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt,

auf, das beanstandete Verhalten abzustellen. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet

einen Anbieter, der auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die

Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung vom 26. August 1998

(BGBl I S. 2521), zum hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz

vom 27. Juli 2001 (BGBl I S. 1887), verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern und am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich

selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die Einräumung ungünstigerer

Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Die hier in Rede stehende Vertragsklausel

läuft dem Anspruch der Wettbewerber auf Zugang zu Leistungen der Klägerin nicht

zuwider. Sie enthält keine unzulässige Zugangsbedingung, so dass dahingestellt

bleiben kann, ob die übrigen Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und des

§ 33 Abs. 2 Satz 2 TKG erfüllt sind.

a) Das an den marktbeherrschenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen gerichtete Gebot, den Wettbewerbern Zugang zu Leistungen zu den Bedingungen zu ermöglichen, die der Anbieter sich selbst einräumt, verlangt in dem hier

vorliegenden Fall einer Ungleichbehandlung der Wettbewerber und der Klägerin hinsichtlich der Zugangsbedingungen, dass die die Wettbewerber belastende Bedingung mit der Rechtslage im Einklang steht.

Durch die die Nachzahlung des Entgelts betreffende Vertragsklausel versagt die

Klägerin dem jeweiligen Vertragspartner nicht den Zugang zu ihren Leistungen. Es

handelt sich vielmehr um eine Zugangsbedingung, die nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG

dann einen Verstoß gegen das Gebot diskriminierungsfreier Zugangsgewährung

darstellt, wenn der marktbeherrschende Anbieter sich selbst bei der Nutzung seiner

Leistungen günstigere Bedingungen einräumt. Dieses Gebot verlangt grundsätzlich,

dass hinsichtlich der Bedingungen des Zugangs zu Leistungen formale Gleichheit

gewahrt wird. Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Dem Gebot sind solche Ungleichbehandlungen der Wettbewerber gegenüber dem marktbeherrschenden Anbieter entzogen, die ihren Grund in den allgemeinen Prämissen des Telekommunikationsgesetzes und dem ihm zugrunde liegenden Regulierungskonzept finden und in

diesem Sinne strukturell vorgeprägt sind. Um eine solche Ungleichbehandlung handelt es sich hier.

Die in Rede stehende Klausel verpflichtet die Wettbewerber zur Nachzahlung von

Entgelten für Leistungen, die ihnen von der Klägerin gewährt wurden. Darin liegt eine

Ungleichbehandlung gegenüber der Klägerin, weil diese für die Nutzung ihrer eigenen Leistungen selbstredend kein Entgelt zu entrichten hat. Diese Ungleichbehandlung wird aber von dem Gebot formaler Gleichheit nicht erfasst, weil die Klägerin mit

der Klausel lediglich in zulässiger Weise auf die Bestimmungen über die Entgeltregulierung im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes reagiert. Die Klausel geht

nämlich davon aus, dass die von ihr erfassten Entgelte der Vorabgenehmigung durch

die Regulierungsbehörde unterfallen. Die Wettbewerber werden verpflichtet, nach

Erteilung einer solchen Genehmigung die Entgelte für Leistungen zu entrichten, die

sie vor dem Ergehen der Genehmigung von der Klägerin erlangt haben.

b) Das Nachzahlungsverlangen der Klägerin steht mit der Rechtslage im Einklang

und verletzt deshalb nicht den Anspruch auf bedingungsgleichen Zugang nach § 33

Abs. 1 TKG. Die streitige Klausel zieht die Konsequenzen daraus, dass die Entgeltgenehmigung kraft Gesetzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung

des Entgeltes zurückwirkt.

Die Entgelte, die Gegenstand der Vertragsklausel sind, bedürfen der Genehmigung

nach § 39 1. Alternative TKG. Danach gelten u.a. für die Regulierung von Entgelten

für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3,

die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 TKG entsprechend. Damit unterfallen jedenfalls die Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs im

Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative TKG der Pflicht zur Vorabgenehmigung

in entsprechender Anwendung von § 25 Abs. 1 TKG (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003

- BVerwG 6 C 17.02 - MMR 2003, 734 <735>). Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ist ein "besonderer Netzzugang" (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O.,

174 ff.). Dies trifft auch für den Zugang zur Endleitung zu, die nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ein Teil der Teilnehmeranschlussleitung ist.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 16. Juli 2003 - BVerwG 6 C

19.02 - MMR 2004, 50), mit der die streitige Vertragsklausel im Einklang steht, sind

Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs nur dann genehmigungsfähig, wenn sie zuvor einzelvertraglich vereinbart worden sind. Werden die

vereinbarten Netzzugangsleistungen von der Klägerin sogleich nach dem Abschluss

des Vertrages erbracht, darf sie für diese Leistungen jedenfalls solange keine Entgelte erheben, als diese nicht genehmigt sind. Das folgt aus der auf Netzzugangsentgelte gemäß § 39 TKG entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 29 Abs. 1

TKG, die den Leistungserbringer verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen. Das Verbot der Forderung ungenehmigter Entgelte betrifft nicht nur diejenigen Fälle, in denen das verlangte Entgelt

von der Genehmigung abweicht, sondern auch die hier in Rede stehende Fallgestaltung, in der eine Entgeltgenehmigung zum Zeitpunkt der Leistungserbringung noch

nicht ergangen ist (vgl. Begründung des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes, BTDrucks 13/3609 S. 44 f. zu § 28 des Entwurfs). Die Klägerin sieht sich daher

zu Recht in dem Zeitraum vom Vertragsschluss bis zur Genehmigung der Entgelte

durch die Regulierungsbehörde an Entgeltforderungen gehindert, meint aber, nach

der Erteilung der Genehmigung die darin genehmigten Entgelte auch für die bereits

zuvor erbrachten Leistungen verlangen zu dürfen. Dieses Verlangen ist nach der

zutreffenden Annahme beider Parteien und des Verwaltungsgerichts nur dann berechtigt, wenn die Genehmigung nicht nur die Entgelte für die nach ihrer Erteilung zu

erbringenden Leistungen erfasst, sondern auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses

zurückwirkt.

Die privatrechtlichen Folgen der Erteilung einer behördlichen Genehmigung sind dem

öffentlichen Recht zu entnehmen. Sie ergeben sich nicht aus den bürgerlichrechtlichen Bestimmungen über die Zustimmung zu Rechtsgeschäften (§§ 182 ff.

BGB). Deshalb findet auch § 184 Abs. 1 BGB, nach dem die Genehmigung regelmäßig auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt, keine un-

mittelbare oder entsprechende Anwendung, auch wenn im Regelfall eine behördliche

Genehmigung eines Rechtsgeschäfts Rückwirkung haben wird (vgl. Gursky, a.a.O.

Vorbem. zu § 184 ff. Rn. 62 m.w.N.; Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs,

VwVfG, 6. Auflage, § 35 Rn. 141). Es ist vielmehr dem Genehmigungserfordernis

selbst und den mit ihm im Zusammenhang stehenden Bestimmungen zu entnehmen,

ob die Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet

(vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1960 - V ZR 105/59 - BGHZ 32, 383 <389 f.>;

Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auflage, Einf. v. § 182 Rn. 6 m.w.N.; Gursky in:

Staudinger, BGB, 2001, Vorbem. zu § 182 ff. Rn. 60 und 62 m.w.N.). Aus dem Telekommunikationsgesetz folgt, dass die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung

eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages

zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden sind (vgl. OVG Nordrhein-

Westfalen, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 - NVwZ 2002, 496

<498 f.>; Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - KR 2003, 308 <309>;

Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz 2001, S. 297 ff.;

Kleinlein, in: Westermann/Mock , Festschrift für Gerold Bezzenberger, 2000,

S. 673 <677 ff.>; Kleinlein/Enaux, K&R 2003, 275 <278>; Lünenbürger, CR 2001, 84

<86>; Breyer, CR 2002, 722 <723>; Rommel, MMR, 2002, 340; a.A.: Schuster/

Stürmer: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher

TKG-Kommentar, 2. Auflage, § 29 Rn. 7 a; Trute in: ders./ Spoerr/Bosch,

Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Auflage, § 39 Rn. 11; Schuster MMR 2001,

298 <302>; Hummel, CR 2000, 291 <292>). Das ergibt sich im Einzelnen aus den

folgenden Erwägungen:

aa) Für das Bestehen einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung im Sinne von § 39

1. Alternative TKG spricht die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Grundannahme des Gesetzgebers, dass die Gewährung des Netzzugangs im Sinne von

§ 35 TKG gegen Entgelt erfolgt. Der Entgeltanspruch wird lediglich insoweit eingeschränkt, als nach dem entsprechend anwendbaren § 29 Abs. 1 TKG nur die von der

Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte verlangt werden dürfen. Beschränkte

sich die Wirkung einer Entgeltgenehmigung auf Entgelte für nach Genehmigungserteilung erbrachte Leistungen, hätte das Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen, das vor Ergehen der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen erbracht hat, insoweit keinen Entgeltanspruch. Angesichts der Grundannahme des

§ 39 1. Alternative TKG, dass der Netzzugang entgeltlich gewährt wird, müsste sich

eine solche Ausnahme von dem Entgeltanspruch deutlich dem Gesetz entnehmen

lassen. Dies ist indes nicht der Fall.

bb) Der Wortlaut des Gesetzes schließt eine Rückwirkung nicht aus. Er weist vielmehr in die gegenteilige Richtung.

Weder § 39 1. Alternative TKG noch die in der Bestimmung als entsprechend anwendbar erklärten Normen beschränken die Wirkung der Entgeltgenehmigung auf

die Zukunft. Die am Wortlaut ausgerichtete Auslegung deutet im Gegenteil darauf

hin, dass eine Rückwirkung besteht. Dies ergibt sich allerdings nicht bereits aus der

Verwendung des Begriffs "Genehmigung" in dem von § 39 1. Alternative TKG auch

in Bezug genommenen § 25 Abs. 1 TKG. Dies rechtfertigt nicht die Vermutung, dass

der Gesetzgeber der Entgeltgenehmigung die gleiche Wirkung beigemessen hat wie

der Genehmigung im Sinne von § 184 Abs. 1 BGB. Bezieht sich eine öffentlichrechtliche Bestimmung auf die behördliche Zustimmung zu einem bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäft und bedient sie sich der Begrifflichkeit der zivilrechtlichen

Vorschriften, liegt die Annahme nicht fern, dass sich der Gesetzgeber in der verwaltungsrechtlichen Norm an dem Inhalt der zivilrechtlichen Bestimmung ausgerichtet

hat. Davon kann aber dann nicht ausgegangen werden, wenn sich aus dem Zusammenhang der öffentlich-rechtlichen Bestimmung etwas anderes ergibt. So liegt es

hier. Das Telekommunikationsgesetz bezeichnet den Vorgang der ex-ante-Entgeltregulierung einheitlich als "Genehmigung". Es verwendet ihn nicht nur im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung im Sinne von § 39 1. Alternative TKG, die

- wie bereits erwähnt - nach der Rechtsprechung des Senats voraussetzt, dass die

zur Genehmigung vorgelegten Entgelte zuvor einzelvertraglich vereinbart worden

sind. "Genehmigt" werden auch Entgelte, die dem unmittelbaren Anwendungsbereich

des § 25 Abs. 1 TKG unterfallen. Die dort vorgesehene "allgemeine" Entgeltgenehmigung erfolgt im Vorfeld der Verwendung der Entgelte in konkreten Verträgen. Aus der Verwendung des Begriffs "Genehmigung" kann mithin nicht der Schluss

gezogen werden, dass die Entgeltgenehmigung im Einklang mit § 184 Abs. 1 BGB

Rückwirkung entfaltet.

Auf das Bestehen einer solchen Rückwirkung deutet hingegen der Wortlaut des § 29

Abs. 1 TKG hin. Das in ihm auch enthaltene Verbot, ohne Genehmigung Entgelte zu

verlangen, entfällt im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Der grammatikalischen

Fassung der Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass das Verbot nur hinsichtlich

der Entgelte für Leistungen entfällt, die nach Genehmigungserteilung erbracht werden. Hätte der Gesetzgeber eine ausschließliche ex-nunc-Wirkung der Genehmigung

beabsichtigt, hätte es nahe gelegen, dies in dem Wortlaut der Bestimmung zum

Ausdruck zu bringen. Dass dies nicht geschehen ist, erweist sich als deutliches Indiz

dafür, dass die Genehmigung nicht nur in die Zukunft wirkt, sondern auch

Rückwirkung entfaltet.

cc) Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung im Sinne von § 39 1. Alternative TKG

stehen der Annahme einer Rückwirkung ebenfalls nicht entgegen. Ihnen ist vielmehr

zu entnehmen, dass die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt.

Das Ziel der Entgeltgenehmigung nach §§ 23 ff. TKG besteht im Wesentlichen in der

Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation (vgl. Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE

117, 93 <101 f.>). Diesem Ziel trägt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Entgeltregulierung dadurch Rechnung, dass sie dafür sorgt, dass sich die von dem

marktbeherrschenden Unternehmen für die von ihm erbrachten Leistungen verlangten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren und

den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG genügen. Dementsprechend wird die Regulierungsbehörde durch die Pflicht zur Vorabgenehmigung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte nach § 39 1. Alternative TKG in die Lage versetzt zu prüfen, ob die

Entgelte den gesetzlichen Maßstäben gerecht werden. Gemessen an Sinn und

Zweck der Genehmigungspflicht besteht kein Anlass für die Annahme, die Genehmigung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte wirke allein in die Zukunft. Hat das

marktbeherrschende Unternehmen vor Erteilung der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen im Sinne von § 39 1. Alternative TKG i.V.m. § 35 TKG erbracht

und wird in der Entgeltgenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass die genehmigten

Entgelte den gesetzlichen Maßstäben genügen, ist es mit Blick auf den Zweck der

Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs nicht

erforderlich, dem Marktbeherrscher das Entgelt für die von ihn vor Genehmigungserteilung bereits erbrachten Leistungen zu versagen. Der auf die Einhaltung der Maßstäbe des § 24 TKG gerichteten Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung ist nicht

nur hinsichtlich der Entgelte für nach Genehmigungserteilung erbrachte Leistungen

Rechnung getragen, sondern auch mit Blick auf Entgelte für Leistungen, die in der

Vergangenheit auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erbracht worden

sind.

Diese Überlegungen werden durch den Sinn und Zweck des Verbots der Erhebung

ungenehmigter Entgelte in § 29 Abs. 1 TKG bestätigt. Dieses Verbot ist mit der Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte untrennbar verbunden und stellt sicher, dass

die Regulierungsbehörde ihrer Prüfungspflicht nachkommen kann und nur solche

Entgelte erhoben werden, die den Vorgaben des § 24 TKG entsprechen. Geht - wie

in den Fällen der Entgeltgenehmigung nach § 39 1. Alternative TKG - der Vertragsschluss der Erteilung der Genehmigung voran, so steht zwar § 29 Abs. 1 TKG bis zur

Erteilung der Genehmigung jeder Entgeltforderung entgegen. Sobald aber die Genehmigung erteilt ist, beschränkt sich das Verbot des § 29 Abs. 1 TKG nach seinem

Sinn und Zweck darauf, den Leistungserbringer an der Erhebung anderer als der

genehmigten Entgelte zu hindern. Das gilt sowohl mit Blick auf die künftig zu erbringenden Leistungen als auch mit Blick auf die Leistungen, die bereits bis zur Erteilung

der Genehmigung erbracht worden sind. Dementsprechend ist die Entgeltvereinbarung bis zur Erteilung der Genehmigung nicht etwa nichtig, sondern nur schwebend

unwirksam (vgl. Manssen in: ders. (Hrsg), Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 29 Rn. 7, Stamm, a.a.O., 297 ff.; Kleinlein/Enaux, a.a.O., 277;

Lünenbürger, a.a.O., 87), was bei Verträgen, die der behördlichen Genehmigung

bedürfen, die Regel ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1960, a.a.O., 389, Gursky,

a.a.O., Vorbem. zu §§ 182 ff. Rn. 54; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 134 Rn. 11a und

§ 275 Rn. 36; Stelkens/Stelkens, a.a.O., § 35 Rn. 141). Mit der Erteilung der Genehmigung wird sie wirksam, wobei im Falle einer Abweichung zwischen dem vereinbarten und dem genehmigten Entgelt letzteres an die Stelle des ersteren tritt 29

Abs. 2 TKG). Das verdeutlicht, dass das Gesetz mit dem Verbot des § 29 Abs. 1

TKG nicht bezweckt, die Entgeltvereinbarung über das zur Gewährleistung der

Kontrolltätigkeit der Regulierungsbehörde erforderliche Maß hinaus in ihrer Wirksamkeit zu beeinträchtigen.

Das Genehmigungserfordernis gemäß § 39 1. Alternative TKG gebietet demnach

nicht, die Wirkung der Entgeltgenehmigung auf die Zukunft zu beschränken, sondern

legt im Gegenteil deren Rückwirkung nahe. Darüber hinaus stände der Ausschluss

der Rückwirkung - wie bereits erwähnt - zu dem der Vorschrift zugrunde liegenden

Prinzip der Entgeltlichkeit des Netzzugangs in Widerspruch. Denn wenn sich die

Wirkung einer Entgeltgenehmigung auf Entgelte für nach Genehmigungserteilung

erbrachte Leistungen beschränkte, hätte das Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen, das vor Ergehen der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen

erbracht hat, insoweit keinen Entgeltanspruch. Dass dies entgegen der Grundannahme des § 39 1. Alternative TKG, dass der Netzzugang entgeltlich gewährt wird,

mit der Einführung des Genehmigungserfordernisses beabsichtigt wäre, kann nach

dem Gesagten nicht angenommen werden. Auch das dem Genehmigungserfordernis

gleichfalls zugrunde liegende Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs lässt ein solches Ergebnis nicht zu. Dieses Ziel rechtfertigt im Rahmen der asymmetrischen Regulierung vielfältige Beschränkungen der Begründung und Gestaltung zivilrechtlicher Austauschverhältnisse

im Bereich der Telekommunikation. Die Bestimmungen über die Preisregulierung

enthalten solche Einschränkungen. Ist das Ziel der Entgeltregulierung erreicht, steht

also fest, dass die Entgelte nicht wettbewerbswidrig sind, sind Einschränkungen der

bürgerlich-rechtlichen Grundsätze über Austauschverhältnisse aus Gründen der Entgeltregulierung nicht mehr gerechtfertigt. Die Regulierung ist gerade darauf gerichtet,

Wettbewerb sicherzustellen und zu fördern. Ein funktionsfähiger Wettbewerb zeichnet sich auch durch die Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze aus. Zu

diesen Grundsätzen gehört bei gegenseitigen Verträgen die synallagmatische Verknüpfung der beiderseitigen Leistungspflichten. Hat die Klägerin aufgrund eines Vertrages mit einem Wettbewerber die ihr obliegende Leistung bereits erbracht und ist

die Entgeltgenehmigung erteilt, ist mit Blick auf das Regulierungsziel der Sicherung

und Förderung funktionsfähigen und chancengleichen Wettbewerbs den bürgerlichrechtlichen Grundsätzen uneingeschränkt Geltung zu verschaffen. Daraus folgt auch,

dass die Klägerin für in der Vergangenheit von ihr erbrachte vertraglich vereinbarte

Leistungen das genehmigte Entgelt nachträglich beanspruchen kann. Es ist mit Blick

auf das Regulierungsziel der Sicherung und Förderung chancengleichen und

funktionsfähigen Wettbewerbs nicht gerechtfertigt, durch die Versagung einer Rück-

wirkung den vertraglichen Anspruch des marktbeherrschenden Unternehmens und

damit die Vertragsfreiheit sowie die Freiheit unternehmerischen Handelns in größerem Umfang einzuschränken, als dies durch die Genehmigungspflicht und das Verbot des § 29 Abs. 1 TKG bereits geschehen ist.

Gegen die Annahme der Rückwirkung einer Genehmigung im Sinne von § 39

1. Alternative TKG kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, die Rückwirkung mindere den Anreiz für den Marktbeherrscher, rechtzeitig einen genehmigungsfähigen Antrag auf Entgeltgenehmigung zu stellen. Mit dieser Erwägung ließe sich der Ausschluss der Rückwirkung allenfalls dann rechtfertigen, wenn Anhaltspunkte für die

Absicht des Gesetzgebers bestünden, Versäumnisse des marktbeherrschenden Unternehmens bei der Stellung des Entgeltgenehmigungsantrags mit dem (teilweisen)

Verlust seines Entgeltanspruchs zu verknüpfen. Solche Anhaltspunkte bestehen indes nicht. Davon abgesehen träte der Verlust des Entgeltanspruchs nicht erst bei

einer Verzögerung des Entgeltgenehmigungsantrags, sondern - ohne ausreichende

Rechtfertigung - bereits bei jedem vorab gewährten Netzzugang ein.

Die Beklagte wendet gegen die Annahme einer Rückwirkung ferner ein, diese entfalte wettbewerbswidrige Wirkungen, weil im Fall des Bestehens einer Rückwirkung der

Wettbewerber bis zur Bestandskraft der Entgeltgenehmigung nicht sicher sei, in welcher Höhe er Entgelte für die davor erlangten Leistungen zu entrichten habe. Aus

Sicht der Beklagten läuft dies dem Ziel der Wettbewerbsförderung insbesondere

deshalb zuwider, weil der Wettbewerber bis zur Bestandskraft der Entgeltgenehmigung bei der Kalkulation seiner Endkundenpreise nur die Wahl habe, sich entweder

an dem vereinbarten und möglicherweise zu hohen Entgelt zu orientieren oder von

einem geringeren Entgelt auszugehen und sich damit dem Risiko auszusetzen, dass

letztlich das höhere vereinbarte Entgelt zu leisten ist. Diese Erwägung steht der Annahme einer Rückwirkung nicht entgegen. Zwar trifft es zu, dass der Wettbewerber

der Klägerin bis zur Erteilung der Entgeltgenehmigung keine Gewissheit über die

Höhe des von ihm zu zahlenden Entgelts hat, und selbst nach diesem Zeitpunkt ist

die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Klägerin durch Klage vor dem Verwaltungsgericht die Genehmigung eines höheren als des von der Regulierungsbehörde

gebilligten Entgelts erreicht. Richtig ist auch, dass die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt des Wettbewerbers nicht för-

dert, sondern im Gegenteil spürbar behindern kann. Doch nimmt das Gesetz dem

Wettbewerber die Verantwortung für die Höhe des Netzzugangsentgelts nicht insgesamt ab, sondern zwingt ihn - wie bereits mehrfach erwähnt - dazu, den Netzzugang

und dessen Bedingungen durch Vertrag mit der Klägerin zu regeln, bevor das vereinbarte Entgelt der Regulierungsbehörde zur Prüfung vorgelegt wird. Auch das von

der Regulierungsbehörde gemäß § 6 der Netzzugangsverordnung zu entwickelnde

so genannte Grundangebot beruht, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Juli 2003

(a.a.O.) näher dargelegt hat, auf Bedingungen, die zuvor einzelvertraglich vereinbart

wurden. Folgt aber nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Entgeltgenehmigung

im Grundsatz dem Abschluss des Vertrages über den Netzzugang nach, so unterliegt es zunächst der Beurteilung durch den Wettbewerber selbst, ob und inwieweit

die Bedingungen des Vertrages - und damit auch die Höhe des Entgelts - für ihn

tragbar sind. Dass bis zur Erteilung der Entgeltgenehmigung (und u.U. sogar über

diesen Zeitpunkt hinaus) Ungewissheit über den Inhalt der Genehmigung besteht,

liegt in der Natur des Genehmigungsverfahrens. Es spricht nichts dafür, dass der

Gesetzgeber die Absicht hatte, den Wettbewerbern, die nicht selten von der Entgeltregulierung durch die Genehmigung eines niedrigeren als des vereinbarten Entgelts

begünstigt werden, die mit dem zugehörigen Verfahren zwangsläufig verbundenen

Unwägbarkeiten und Risiken abzunehmen. Erst recht ist nicht anzunehmen, dass er

dies um den Preis eines teilweisen Verlustes des Entgeltanspruchs des den Netzzugang gewährenden Unternehmens tun wollte. Erlangt der Wettbewerber Leistungen,

ohne dass er mangels einer Entgeltgenehmigung (zunächst) ein Entgelt zu entrichten

hat, finanziert das die Leistungen gewährende Unternehmen diese vor. Dies erweist

sich als wirtschaftlicher Vorteil für die Wettbewerber. Sind die Entgelte genehmigt, ist

davon auszugehen, dass sie den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und

den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG entsprechen. Der Wettbewerber hat im Fall

einer Rückwirkung der Genehmigung für die von dem marktbeherrschenden

Unternehmen vorfinanzierten Leistungen also ein wettbewerbsgerechtes Entgelt zu

leisten. Dem Wettbewerber ist zuzumuten, bei Vertragsschluss das von ihm mit dem

marktbeherrschenden Anbieter vereinbarte Entgelt an den Maßstäben des § 24 TKG

zu messen und zu beurteilen, ob er dieses der Kalkulation seiner Endkundenpreise

zugrunde legt. Gelangt er dabei zu der Erkenntnis, dass das vereinbarte Entgelt zu

hoch ausgefallen ist und dass deshalb zu erwarten ist, dass es im Rahmen der Genehmigung korrigiert wird, kann er dem bei der Festlegung seiner Endkundenpreise

Rechnung tragen. Es unterfällt seiner unternehmerischen Disposition, mit Blick auf

die Möglichkeit, dass entgegen seiner Einschätzung die beantragten höheren Entgelte genehmigt werden, Rückstellungen zu bilden oder davon abzusehen. Dies ist ihm

auch unter Berücksichtigung des Umstandes zuzumuten, dass eine Fehleinschätzung hinsichtlich der Höhe des genehmigten Entgelts und eine darauf beruhende

unzutreffende Kalkulation der Endkundenpreise im Nachhinein nicht mehr korrigierbar ist. Das Regulierungsziel der Sicherstellung und Förderung chancengleichen und

funktionsfähigen Wettbewerbs verlangt nicht, dass der Wettbewerber in dem von der

streitigen Vertragsklausel geregelten Zeitraum zwischen dem Vertragsschluss und

der Erteilung der Entgeltgenehmigung zuverlässig beurteilen kann, wie hoch das

Entgelt ist, das er für zuvor erlangte Leistungen zu entrichten hat. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass sich zumindest im Regelfall das Risiko

des Wettbewerbers darauf beschränkt, dass er von einem höheren vereinbarten

Entgelt ausgeht als sodann genehmigt wird.

Entgegen der in dem angefochtenen Bescheid vertretenen Auffassung läuft die Annahme einer Rückwirkung nicht der im Telekommunikationsgesetz getroffenen Unterscheidung zwischen der ex-nunc- und der ex-post-Entgeltregulierung zuwider. Der

wesentliche Unterschied zwischen beiden Regulierungsinstrumenten besteht darin,

dass bei der Vorabgenehmigung die Entgelte im Sinne einer präventiven Kontrolle

erst erhoben werden dürfen, wenn sie genehmigt sind, während die Entgelte bei einer ausschließlich nachträglichen Überprüfung nur einer repressiven Kontrolle unterfallen. Dieser Unterschied bleibt im Fall der Rückwirkung der Vorabgenehmigung

gewahrt. Die betroffenen Entgelte dürfen erst ab Genehmigungserteilung verlangt

werden 29 Abs. 1 TKG). Dies schließt es nicht aus, dass der die Entgelterhebung

begründende Tatbestand in dem Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Entgeltgenehmigung liegt. Dadurch wird der präventive Charakter der Vorabgenehmigung

nicht berührt.

Nach dem Gesagten streiten Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung im Sinne von

§ 39 1. Alternative TKG dafür, dass die Klägerin für die von ihr vor Erteilung der

Entgeltgenehmigung erbrachten vertraglich vereinbarten Leistungen nach Ergehen

der Genehmigung das genehmigte Entgelt verlangen darf. Da nach § 29 Abs. 1 TKG

nur genehmigte Entgelte verwendet werden dürfen, muss die Genehmigung Rück-

wirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfalten. Die Annahme einer

Rückwirkung entspricht der Rechtsfolge aus § 184 Abs. 1 BGB und damit dem Regelfall der Wirkung einer behördlichen Genehmigung eines Rechtsgeschäfts (vgl.

Gursky, a.a.O. Vorbem. zu § 184 ff. Rn. 62 m.w.N.; Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/

Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Auflage, § 35 Rn. 141).

dd) Die Gesetzgebungsgeschichte steht dem bisherigen Auslegungsergebnis nicht

entgegen.

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 39 TKG stellt die Vorschrift klar,

dass für die von der Bestimmung erfassten Entgelte die die Regulierung von Entgelten betreffenden Vorschriften einschlägig sind (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 47). Dem

ist nicht zu entnehmen, dass die Entgeltgenehmigung keine Rückwirkung entfaltet.

Dies gilt gleichermaßen für die Begründung der von dem Ausschuss für Post und

Telekommunikation beschlossenen Änderung des ursprünglichen Entwurfs von § 39

TKG (vgl. BTDrucks 13/4864 S. 79). Aus der Begründung des Entwurfs zu

§ 29 TKG ergibt sich ebenfalls nicht, dass der Gesetzgeber eine Rückwirkung ausschließen wollte (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 44 f. zu § 28 des Entwurfs).

ee) Die Annahme, dass der Entgeltgenehmigung im Sinne von § 39 1. Alternative

TKG Rückwirkung zukommt, ist auch verfassungsrechtlich geboten. Eine ausschließlich für die Zukunft Wirkung entfaltende Entgeltgenehmigung wäre mit der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Klägerin, der Grundrechtsfähigkeit zukommt (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 189), unvereinbar.

(1) Die gesetzliche Pflicht zur Entgeltgenehmigung greift in den Schutzbereich der

Berufsausübungsfreiheit ein. Regelungen, die auf Einnahmen, welche durch eine

berufliche Existenz erzielt werden können, und damit auch auf die Existenzerhaltung

von nicht unerheblichem Einfluss sind, bewirken einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung. Deshalb führt die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das

damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, zu einem Eingriff

in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003, a.a.O., 738

m.w.N.).

(2) Der Grundrechtseingriff ist nur gerechtfertigt, wenn die Genehmigung auf der

Grundlage des § 39 1. Alternative TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses

zurückwirkt.

Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2

GG einer gesetzlichen Grundlage, die auch materiell verfassungsgemäß ist. Beschränkungen der Berufsausübung sind mit der Verfassung materiell vereinbar, wenn

sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Gebot

der Verhältnismäßigkeit genügen. Eingriffe in das Grundrecht dürfen deshalb nicht

weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern, und

Eingriffszweck sowie Eingriffsintensität müssen in einem angemessenen Verhältnis

stehen (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -

BVerfGE 94, 372 <390>; Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 1 BvR 1904/95 u.a. -

BVerfGE 101, 331 <347>). Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für die

Gewährung des besonderen Netzzugangs verfolgt den Zweck, im Zusammenhang

mit der Zugangsgewährung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu

sichern und zu fördern. Diese Zielsetzung gehört zu den Gemeinwohlbelangen, die

geeignet sind, eine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit zu legitimieren (vgl.

Urteil vom 25. Juni 2003, a.a.O., 738). Dies gilt auch für das Verbot, ungenehmigte

Entgelte zu erheben.

Gemessen an dem Zweck der Genehmigungspflicht und dem Verbot des § 29 Abs. 1

TKG erwiese sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung

zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig. In der

Genehmigung wird festgestellt, dass sich die genehmigten Entgelte an den Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung und den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG

ausrichten. Damit ist dem aufgezeigten Zweck, der den Grundrechtseingriff

rechtfertigt, Genüge getan. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist kein Grund ersichtlich, hinsichtlich der Genehmigung zu differenzieren zwischen Entgelten für Leistungen, die vor Genehmigung und solchen, die danach erbracht wurden. In der Genehmigung wird zum Ausdruck gebracht, dass das Entgelt auf jeden Fall nicht zu beanstanden ist. Dem wird in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise nur durch eine

Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses Rechnung

getragen.

ff) Das europäische Gemeinschaftsrecht verlangt nicht, dass die Wirkung der Genehmigung auf die Zukunft beschränkt wird.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Richtlinien, die gemäß Art. 26 der Richtlinie

2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über

einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und

-dienste - Rahmenrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 33) mit Wirkung vom 25. Juli 2003

aufgehoben sind, insbesondere nicht aus der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom

28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste

durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP)

- ONP-Rahmenrichtlinie - (ABl EG Nr. L 192 S. 1) und aus der Richtlinie 97/33 EG

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines

Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für

einen offenen Netzzugang (ONP) - Zusammenschaltungsrichtlinie - (ABl EG Nr. L

199 S. 32).

Nach Art. 3 Abs. 1 3. Spiegelstrich der ONP-Rahmenrichtlinie müssen bei der Gewährung des Netzzugangs die Gebote des gleichen Zugangs und der Diskriminierungsfreiheit gewahrt sein. Die Richtlinie sieht keine Genehmigungspflicht für Entgelte vor und verhält sich deshalb auch nicht zu der Frage der Rückwirkung einer solchen Genehmigung. Die Zusammenschaltungsrichtlinie regelt Einzelheiten der Zusammenschaltung, als deren Unterfall sie den Netzzugang ansieht (vgl. Art. 2 Abs. 1

Buchst. a der Richtlinie). Nach Art. 7 Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie unterliegen die Zusammenschaltungsentgelte der Kontrolle durch die nationale Regulierungsbehörde. Eine Genehmigungspflicht ist insoweit nicht vorgesehen. Deshalb wird

die hier in Rede stehende Frage einer Rückwirkung nicht angesprochen. Nach Art. 6

Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass

bei der Zusammenschaltung der Grundsatz der Nichtdiskriminierung eingehalten

wird. Eine nach nationalem Recht vorgesehene Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses verstößt nicht gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und des gleichen Zugangs im Sinne der ONP-Rahmenrichtlinie und der Zusammenschaltungsrichtlinie. Sie hat zur Folge, dass der Wett-

bewerber für vertraglich vereinbarte und erbrachte Leistungen dem Netzbetreiber

nachträglich ein von der nationalen Regulierungsbehörde genehmigtes Entgelt zu

entrichten hat. Der ONP-Rahmenrichtlinie und der Zusammenschaltungsrichtlinie ist

nicht zu entnehmen, dass dies gemeinschaftsrechtlich missbilligt wird. Dagegen

spricht bereits, dass die Zusammenschaltungsrichtlinie davon ausgeht, dass der

Netzbetreiber seine Leistungen entgeltlich erbringt (vgl. insbesondere Art. 7 der

Richtlinie).

Das seit dem 25. Juli 2003 anzuwendende und von den nationalen Gerichten trotz

der noch nicht erfolgten Umsetzung in nationales Recht zu beachtende Gemeinschaftsrecht (vgl. Beschluss vom 30. April 2003 - BVerwG 6 C 6.02 - Buchholz

442.066 § 43 TKG Nr. 2) gebietet nicht, dass die Genehmigung auf die Zukunft beschränkt ist. Der Rahmenrichtlinie ist dafür nichts zu entnehmen. Artikel 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002

über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108

S. 7) sieht eine Preiskontrolle durch die nationale Regulierungsbehörde vor. Die Bestimmung verhält sich nicht zu der Frage, ob eine Entgeltgenehmigung Rückwirkung

entfaltet oder nicht.

Aus der Verordnung 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom

18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl

EG Nr. L 336 S. 4) ergibt sich ebenfalls keine Beschränkung der Genehmigungswirkung auf die Zukunft. Die Verordnung findet Anwendung auf den entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen und den dazugehörenden Einrichtungen gemeldeter Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). Sie

beschränkt sich auf Anschlüsse in Gestalt von Doppelader-Metallleitungen (Art. 2

Buchst. c der Verordnung). Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung müssen die

betroffenen Netzbetreiber den Begünstigten den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zu zugehörigen Einrichtungen unter transparenten, fairen

und nichtdiskriminierenden Bedingungen gewähren. Art. 4 Abs. 3 der Verordnung ist

u.a. das Gebot zu entnehmen, den Netzzugang diskriminierungsfrei und fair zu gewähren. Genauso wenig, wie die nach nationalem Recht vorgesehene Rückwirkung

der Entgeltgenehmigung das Diskriminierungsverbot der ONP-Rahmenrichtlinie und

der Zusammenschaltungsrichtlinie verletzt, kommt ein Verstoß gegen das in der

Verordnung 2887/2000 enthaltene Verbot der Diskriminierung in Betracht. Nichts

anderes gilt für das Gebot fairen Wettbewerbs. Mithin steht europäisches Gemeinschaftsrecht der Annahme einer Rückwirkung auch insoweit nicht entgegen, als sie

sich auf Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu Anschlüssen in Gestalt von

Doppelader-Metallleitungen bezieht.

Zu der Feststellung, dass Gemeinschaftsrecht hier nicht verletzt ist, sieht sich der

Senat ohne Anrufung des Europäischen Gerichtshofs nach Art. 234 EGV im Stande,

weil das vorstehend dargelegte Verständnis des Gemeinschaftsrechts offenkundig ist

und keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom

6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - EuGHE 1982, 3415 <3430>).

2. Soweit die Nachzahlungsklausel Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung in Gestalt von Doppelader-Metallleitungen betrifft,

kann die Beanstandung auch nicht auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung 2887/2000 gestützt werden.

Nach dieser Bestimmung kann die nationale Regulierungsbehörde in gerechtfertigten

Fällen von sich aus tätig werden, um u.a. Nichtdiskriminierung und fairen Wettbewerb

sicherzustellen. Die Annahme einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung verletzt

- wie dargestellt - nicht die Gebote der Diskriminierungsfreiheit und des fairen

Wettbewerbs. Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die die Rückwirkung der Genehmigung vertraglich umsetzende Nachzahlungsklausel gegen diese

Gebote verstößt. Da die materiellen Voraussetzungen eines Einschreitens der nationalen Regulierungsbehörde nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung 2887/2000 nicht vorliegen, kommt es nicht darauf an, ob die Bestimmung auch deshalb keine Anwendung findet, weil sie von § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG verdrängt wird. Das wäre der Fall,

wenn § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG auch hinsichtlich des Zugangs zu Teilnehmeranschlüssen und zur Endleitung in Gestalt von Doppelader-Metallleitungen als die zur

Durchsetzung von Nichtdiskriminierung und fairen Wettbewerb im Vergleich zu Art. 4

Abs. 3 der Verordnung 2887/2000 "eingehendere" Vorschrift ist. Nach Art. 1 Abs. 4

der Verordnung 2887/2000 gehen nationale Bestimmungen, die diese Voraussetzung

erfüllen, der Verordnung vor.

B. Die Klage ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Beanstandung derjenigen

Klausel in Verträgen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung richtet, nach der die Leistungspflicht der Klägerin erst mit der Erteilung der

Entgeltgenehmigung entsteht. Die Beanstandung erweist sich als rechtmäßig, so

dass die Revision der Klägerin keinen Erfolg hat.

1. Die Voraussetzungen einer Beanstandung nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG liegen

vor. Die beanstandete Klausel verstößt gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, und die darüber hinausgehenden Voraussetzungen für den Erlass eines Beanstandungsbescheids nach § 33 Abs. 1 Satz 2 TKG sind ebenfalls gegeben.

a) Die Verknüpfung des Entstehens der Leistungspflicht der Klägerin mit der Erteilung der Entgeltgenehmigung stellt eine ungerechtfertigte Beschränkung des Anspruchs auf diskriminierungsfreien Zugang zu Leistungen der Klägerin im Sinne von

§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG dar.

aa) Die Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung, in denen sich die beanstandete Klausel befindet, beziehen sich auf Leistungen,

die die Wettbewerber der Klägerin von dieser nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG grundsätzlich beanspruchen können.

Die Klägerin verfügte in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt auf den in Betracht kommenden Märkten über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 33 Abs. 1

Satz 1 TKG in Verbindung mit § 19 GWB. Davon geht das angefochtene Urteil aus,

ohne dass dies von den Beteiligten in Zweifel gezogen wird. Die Beurteilung steht im

Einklang mit den nach der Rechtsprechung des Senats für die Feststellung einer

Marktbeherrschung zugrunde zu legenden Maßstäben (vgl. Urteil vom 25. April 2001,

a.a.O, 170 ff.). Für eine fehlerhafte Anwendung dieser Kriterien ist nichts ersichtlich.

Dies gilt auch insoweit, als eine Marktbeherrschung auf dem sachlich relevanten

Markt bestehen muss. In diesem Zusammenhang kommt es entweder auf den

Endkundenmarkt für Teilnehmeranschlussleitungen und Endleitungen oder sowohl

auf diesen Markt als auch auf einen entsprechenden Vorleistungsmarkt an (vgl. Urteil

vom 3. Dezember 2003 - BVerwG 6 C 20.02 - Umdruck S. 10 f.). Es kann hier

dahingestellt bleiben, ob nur auf den Endkundenmarkt oder auf beide Märkte abzustellen ist. Dass die Klägerin auf beiden Märkten über einen vom Wettbewerb nicht

hinreichend kontrollierten, überragenden Verhaltensspielraum verfügt, ist nicht zweifelhaft.

Die hier in Rede stehenden Verträge beziehen sich auch auf "wesentliche Leistungen" der Klägerin im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG. In der Rechtsprechung des

Senats ist geklärt, dass der besondere Netzzugang im Sinne von § 35 TKG einen

herausragend wichtigen Anwendungsfall der "wesentlichen Leistungen" darstellt, der

regelmäßig ihr Hauptanwendungsfall sein wird und der mit den Mitteln der Missbrauchsaufsicht durchsetzbar ist (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 174 ff.). Die

übrigen Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen ebenfalls vor.

bb) Die in Rede stehende Klausel beschränkt den Anspruch der Wettbewerber auf

Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung zu denselben Bedingungen, die sich die Klägerin bei der Nutzung dieser Leistungen selbst einräumt.

Die Klausel findet - ähnlich wie die Nachzahlungsklausel - ihren Grund in der Konzeption der Entgeltregulierung und ist deshalb nicht an dem Gebot der Wahrung

formaler Gleichheit zu messen. Sie erweist sich aber deshalb als Verstoß gegen den

Anspruch auf bedingungsgleichen Zugang, weil sie der Rechtsordnung zuwiderläuft.

Die Wettbewerber der Klägerin haben einen Anspruch auf sofortige Realisierung des

vertraglich vereinbarten Zugangs zur Teilnahmeanschlussleitung und zur Endleitung.

Das Telekommunikationsgesetz lässt es nicht zu, den vertraglich vereinbarten Zugang erst ab Erteilung der Entgeltgenehmigung zu gewähren (vgl. Spoerr, a.a.O.,

§ 29 Rn. 7; Schütz/Müller, MMR 1999, 128, 130; Kleinlein/Enaux, a.a.O., 279;

Breyer, a.a.O., 724 f.; Kerkhoff in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/

Schütz/Schuster, a.a.O., Anhang § 41, § 30 TKV Rn. 22; Posser/Räder, MMR-

Beilage 2/99 V (VII); a.A.: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Dezember

2001, a.a.O., 496 ff.; Schuster/Stürmer, a.a.O., § 29 Rn. 21 f.; Hummel, a.a.O.,

293 f.).

(1) Dem Anspruch auf unverzüglichen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und

zur Endleitung steht nicht etwa entgegen, dass die entsprechenden Vereinbarungen

bis zur Entgeltgenehmigung schwebend unwirksam wären. Im Gegenteil ergibt sich

aus dem Telekommunikationsgesetz, dass die Klägerin sofort nach dem Vertragsschluss ungeachtet der noch offenen Frage nach der Entgeltgenehmigung zur Gewährung des vereinbarten Netzzugangs verpflichtet ist.

Die von der Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte ausgelöste schwebende Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung bis zur Genehmigungserteilung erstreckt sich

nicht auf die Vereinbarung über die von der Klägerin zu gewährenden vertraglichen

Hauptleistungen. Die Pflicht zur Vorabgenehmigung nach § 39 1. Alternative TKG

i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG bezieht sich nach dem Wortlaut der Bestimmungen nur auf

die Entgeltvereinbarung, nicht auf den gesamten Vertrag. Eine schwebende Unwirksamkeit auch der Vereinbarung über die Hauptleistungspflichten der Klägerin folgt

auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 139 BGB. Nach dieser Bestimmung ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn ein Teil des Rechtsgeschäfts

nichtig