Urteil des BVerwG vom 21.01.2004
Genehmigung, Zugang, Wettbewerber, Verordnung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 1.03
Verkündet
VG 1 K 6568/01
am 21. Januar 2004
Thiele
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
für Recht erkannt:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit sich die in dem Bescheid
der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom
9. August 2001 enthaltenen Beanstandungen in Nummer 1 und
Nummer 2 und die Aufforderung in Nummer 3 des Bescheidte-
nors auf Vereinbarungen über Carrier-Express-Entstörung, Be-
reitstellung von Raumlufttechnik und "zusätzliche Leistungen zu
besonderen Zeiten" beziehen. Insoweit ist das Urteil des Ver-
waltungsgerichts Köln vom 28. August 2002 wirkungslos.
Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. November 2002 werden
zurückgewiesen.
Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Revisi-
onsverfahrens je zur Hälfte.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsfestnetzes
und Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen. Sie schließt mit anderen
Anbietern solcher Leistungen Verträge u.a. über den Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung und zur Endleitung als Bestandteil der Teilnehmeranschlussleitung.
Darüber hinaus trifft sie Vereinbarungen u.a. über die Bereitstellung von Raumluft-
technik, die Carrier-Express-Entstörung und "zusätzliche Leistungen zu besonderen
Zeiten". Die genannten Verträge enthielten jeweils Klauseln, nach denen die Leis-
tungspflicht der Klägerin erst ab dem Zeitpunkt entsteht, zu dem eine Genehmigung
der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde)
der Beklagten hinsichtlich der für die jeweiligen Leistungen von der Klägerin verlang-
ten Entgelte vorliegt. Die Klägerin änderte diese Klausel später dahin ab, dass ihre
Leistungspflicht ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses besteht und der Vertrags-
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partner die Gegenleistung für vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung erbrachte
Leistungen innerhalb von zwei Wochen nach Genehmigungserteilung nachträglich zu
erbringen hat.
Mit Bescheid vom 9. August 2001 forderte die Regulierungsbehörde die Klägerin auf,
aus der zuerst genannten Klausel in abgeschlossenen Verträgen keine Rechte gel-
tend zu machen und solche Klauseln künftig nicht mehr zu verwenden (Nummer 1
des Bescheidtenors). Darüber hinaus enthielt der Bescheid die Aufforderung, auf die
Pflicht zur Nachzahlung von Entgelten zu verzichten (Nummer 2 des Bescheidte-
nors). Der Klägerin wurde aufgegeben zu erklären, dass sie den Aufforderungen
nachkommt (Nummer 3 des Bescheidtenors).
Nachdem die Klägerin die Aufforderungen zurückgewiesen hatte, untersagte ihr die
Beklagte mit Bescheid vom 17. September 2001 das beanstandete Verhalten. Dieser
Bescheid ist Gegenstand des mit Urteil des Senats vom heutigen Tag entschiedenen
Verfahrens BVerwG 6 C 2.03.
Auf die von der Klägerin gegen den Bescheid vom 9. August 2001 erhobene Klage
hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid hinsichtlich Nummer 2 sei-
nes Tenors aufgehoben. Darüber hinaus hat es den Bescheid insoweit aufgehoben,
als sich Nummer 3 seines Tenors auf Nummer 2 des Tenors bezieht. Im Übrigen hat
es die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen dargelegt: Die Beanstandung in
Nummer 1 des angefochtenen Bescheides sei rechtmäßig. Durch die Verwendung
der beanstandeten Klausel habe die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung auf
dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen missbräuchlich ausgenutzt. Die
Klägerin sei verpflichtet, die Leistungen, die andere Anbieter von Telekommunikati-
onsleistungen von ihr nach § 33 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) von
ihr beanspruchen könnten, bereits ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu
erbringen und nicht erst ab Erteilung einer Entgeltgenehmigung. Auf die Einrede des
nichterfüllten Vertrages könne sich die Klägerin insoweit nicht berufen. Nummer 2
des angefochtenen Bescheides sei hingegen rechtswidrig. Eine Entgeltgenehmigung
entfalte Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, so dass die Klägerin
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nach Genehmigungserteilung für davor erbrachte Leistungen das genehmigte Entgelt
beanspruchen könne.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts die von dem Gericht zu-
gelassene Sprungrevision insoweit eingelegt, als die Klage abgewiesen wurde. Zur
Begründung hat sie im Wesentlichen dargelegt: Entgegen der Auffassung des Ver-
waltungsgerichts sei sie, die Klägerin, nicht verpflichtet, die Leistungen, die andere
Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen von ihr beanspruchen könnten,
vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung zu erbringen. Sie könne sich insoweit auf die
Einrede des nichterfüllten Vertrages berufen. Das Telekommunikationsgesetz stehe
dem nicht entgegen. Die vertragliche Vereinbarung eines Leistungsverweigerungs-
rechtes sei nicht missbräuchlich. Die insoweit ausgesprochene Beanstandung stehe
mit Verfassungsrecht nicht im Einklang.
Die Beklagte ist der Revision der Klägerin entgegengetreten und hat gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts insoweit Sprungrevision eingelegt, als das Gericht der
Klage stattgegeben hat. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Geneh-
migung von Entgelten wirke nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages
zurück, in dem die Entgelte vereinbart worden seien. Sinn und Zweck des Entgeltge-
nehmigungserfordernisses sprächen gegen eine solche Rückwirkung. Zentrales An-
liegen der Entgeltregulierung im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes sei in
erster Linie die Schaffung geeigneter Wettbewerbsbedingungen. Damit stehe eine
Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen nicht im Einklang. Die Systematik des Ge-
setzes erfordere es nicht, der Entgeltgenehmigung Rückwirkung beizumessen. Die
Pflicht der Klägerin, die ihr obliegenden Leistungen bereits vor Genehmigungsertei-
lung zu erbringen, gebiete keine Rückwirkung. Nichts anderes folge aus dem so ge-
nannten Einzelvertragsprinzip, nach dem nur solche Entgelte genehmigungsfähig
seien, die in konkreten vertraglichen Vereinbarungen enthalten seien.
Die Klägerin hält die Revision der Beklagten für unbegründet.
Die Beteiligten haben den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit
sich der angefochtene Bescheid auf Klauseln in Vereinbarungen über Carrier-
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Express-Entstörung, Bereitstellung von Raumlufttechnik und "zusätzliche Leistungen
zu besonderen Zeiten" bezieht.
II.
Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
i.V.m. §§ 141 und 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten den
Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die Vorentscheidung ist in
diesem Umfang wirkungslos (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
In dem noch entscheidungsbedürftigen Umfang erweisen sich die zulässigen
Sprungrevisionen als unbegründet, so dass sie zurückzuweisen sind (§ 144 Abs. 2
VwGO). Soweit sich die Klage gegen die Beanstandungen von Klauseln in Verträgen
über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung richtet, ist sie
zulässig und hinsichtlich der Beanstandung der zur Nachzahlung von Entgelten nach
Erteilung der Entgeltgenehmigung verpflichtenden Klausel begründet (A.). Die Klage
ist indes unbegründet, soweit sie sich auf die Beanstandung derjenigen Klausel be-
zieht, nach der die Klägerin erst ab Erteilung der Entgeltgenehmigung zur Leistung
verpflichtet ist (B.).
A. Die Beklagte war nicht berechtigt, diejenige Klausel in Verträgen über den Zugang
zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung zu beanstanden, nach der der
jeweilige Vertragspartner der Klägerin verpflichtet ist, für vor der Erteilung einer Ent-
geltgenehmigung von der Klägerin erbrachte vertraglich vereinbarte Leistungen nach
Genehmigungserteilung das Entgelt zu entrichten. Insoweit ist Nummer 2 des Tenors
des angefochtenen Bescheides rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rech-
ten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Revision der Beklagten erweist sich deshalb als
unbegründet.
1. Die Beanstandung kann nicht auf § 33 Abs. 2 Satz 2 des Telekommunikationsge-
setzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120), in dem für die rechtliche Beurtei-
lung hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Auflagenbescheides vom
17. September 2001 (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE
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114, 160 <162 f.>) zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Juni 2001 (BGBl I
S. 1254), gestützt werden.
Nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG fordert die Regulierungsbehörde den Anbieter von Te-
lekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, der gegen § 33 Abs. 1 TKG
verstößt und insoweit seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt,
auf, das beanstandete Verhalten abzustellen. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet
einen Anbieter, der auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 des Geset-
zes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung vom 26. August 1998
(BGBl I S. 2521), zum hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz
vom 27. Juli 2001 (BGBl I S. 1887), verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt dis-
kriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern und am Markt angebotenen Leistun-
gen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich
selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung anderer Telekommuni-
kationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die Einräumung ungünstigerer
Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Die hier in Rede stehende Vertragsklausel
läuft dem Anspruch der Wettbewerber auf Zugang zu Leistungen der Klägerin nicht
zuwider. Sie enthält keine unzulässige Zugangsbedingung, so dass dahingestellt
bleiben kann, ob die übrigen Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und des
§ 33 Abs. 2 Satz 2 TKG erfüllt sind.
a) Das an den marktbeherrschenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleis-
tungen gerichtete Gebot, den Wettbewerbern Zugang zu Leistungen zu den Bedin-
gungen zu ermöglichen, die der Anbieter sich selbst einräumt, verlangt in dem hier
vorliegenden Fall einer Ungleichbehandlung der Wettbewerber und der Klägerin hin-
sichtlich der Zugangsbedingungen, dass die die Wettbewerber belastende Bedin-
gung mit der Rechtslage im Einklang steht.
Durch die die Nachzahlung des Entgelts betreffende Vertragsklausel versagt die
Klägerin dem jeweiligen Vertragspartner nicht den Zugang zu ihren Leistungen. Es
handelt sich vielmehr um eine Zugangsbedingung, die nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
dann einen Verstoß gegen das Gebot diskriminierungsfreier Zugangsgewährung
darstellt, wenn der marktbeherrschende Anbieter sich selbst bei der Nutzung seiner
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Leistungen günstigere Bedingungen einräumt. Dieses Gebot verlangt grundsätzlich,
dass hinsichtlich der Bedingungen des Zugangs zu Leistungen formale Gleichheit
gewahrt wird. Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Dem Gebot sind solche Un-
gleichbehandlungen der Wettbewerber gegenüber dem marktbeherrschenden An-
bieter entzogen, die ihren Grund in den allgemeinen Prämissen des Telekommunika-
tionsgesetzes und dem ihm zugrunde liegenden Regulierungskonzept finden und in
diesem Sinne strukturell vorgeprägt sind. Um eine solche Ungleichbehandlung han-
delt es sich hier.
Die in Rede stehende Klausel verpflichtet die Wettbewerber zur Nachzahlung von
Entgelten für Leistungen, die ihnen von der Klägerin gewährt wurden. Darin liegt eine
Ungleichbehandlung gegenüber der Klägerin, weil diese für die Nutzung ihrer eige-
nen Leistungen selbstredend kein Entgelt zu entrichten hat. Diese Ungleichbehand-
lung wird aber von dem Gebot formaler Gleichheit nicht erfasst, weil die Klägerin mit
der Klausel lediglich in zulässiger Weise auf die Bestimmungen über die Entgeltregu-
lierung im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes reagiert. Die Klausel geht
nämlich davon aus, dass die von ihr erfassten Entgelte der Vorabgenehmigung durch
die Regulierungsbehörde unterfallen. Die Wettbewerber werden verpflichtet, nach
Erteilung einer solchen Genehmigung die Entgelte für Leistungen zu entrichten, die
sie vor dem Ergehen der Genehmigung von der Klägerin erlangt haben.
b) Das Nachzahlungsverlangen der Klägerin steht mit der Rechtslage im Einklang
und verletzt deshalb nicht den Anspruch auf bedingungsgleichen Zugang nach § 33
Abs. 1 TKG. Die streitige Klausel zieht die Konsequenzen daraus, dass die Entgelt-
genehmigung kraft Gesetzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung
des Entgeltes zurückwirkt.
Die Entgelte, die Gegenstand der Vertragsklausel sind, bedürfen der Genehmigung
nach § 39 1. Alternative TKG. Danach gelten u.a. für die Regulierung von Entgelten
für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3,
die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 TKG entsprechend. Damit unterfal-
len jedenfalls die Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs im
Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative TKG der Pflicht zur Vorabgenehmigung
in entsprechender Anwendung von § 25 Abs. 1 TKG (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003
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- BVerwG 6 C 17.02 - MMR 2003, 734 <735>). Der Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung ist ein "besonderer Netzzugang" (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O.,
174 ff.). Dies trifft auch für den Zugang zur Endleitung zu, die nach den Fest-
stellungen des Verwaltungsgerichts ein Teil der Teilnehmeranschlussleitung ist.
Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 16. Juli 2003 - BVerwG 6 C
19.02 - MMR 2004, 50), mit der die streitige Vertragsklausel im Einklang steht, sind
Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs nur dann genehmi-
gungsfähig, wenn sie zuvor einzelvertraglich vereinbart worden sind. Werden die
vereinbarten Netzzugangsleistungen von der Klägerin sogleich nach dem Abschluss
des Vertrages erbracht, darf sie für diese Leistungen jedenfalls solange keine Ent-
gelte erheben, als diese nicht genehmigt sind. Das folgt aus der auf Netzzugangs-
entgelte gemäß § 39 TKG entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 29 Abs. 1
TKG, die den Leistungserbringer verpflichtet, ausschließlich die von der Regulie-
rungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen. Das Verbot der Forderung unge-
nehmigter Entgelte betrifft nicht nur diejenigen Fälle, in denen das verlangte Entgelt
von der Genehmigung abweicht, sondern auch die hier in Rede stehende Fallgestal-
tung, in der eine Entgeltgenehmigung zum Zeitpunkt der Leistungserbringung noch
nicht ergangen ist (vgl. Begründung des Entwurfs eines Telekommunikationsgeset-
zes, BTDrucks 13/3609 S. 44 f. zu § 28 des Entwurfs). Die Klägerin sieht sich daher
zu Recht in dem Zeitraum vom Vertragsschluss bis zur Genehmigung der Entgelte
durch die Regulierungsbehörde an Entgeltforderungen gehindert, meint aber, nach
der Erteilung der Genehmigung die darin genehmigten Entgelte auch für die bereits
zuvor erbrachten Leistungen verlangen zu dürfen. Dieses Verlangen ist nach der
zutreffenden Annahme beider Parteien und des Verwaltungsgerichts nur dann be-
rechtigt, wenn die Genehmigung nicht nur die Entgelte für die nach ihrer Erteilung zu
erbringenden Leistungen erfasst, sondern auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses
zurückwirkt.
Die privatrechtlichen Folgen der Erteilung einer behördlichen Genehmigung sind dem
öffentlichen Recht zu entnehmen. Sie ergeben sich nicht aus den bürgerlich-
rechtlichen Bestimmungen über die Zustimmung zu Rechtsgeschäften (§§ 182 ff.
BGB). Deshalb findet auch § 184 Abs. 1 BGB, nach dem die Genehmigung regel-
mäßig auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt, keine un-
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mittelbare oder entsprechende Anwendung, auch wenn im Regelfall eine behördliche
Genehmigung eines Rechtsgeschäfts Rückwirkung haben wird (vgl. Gursky, a.a.O.
Vorbem. zu § 184 ff. Rn. 62 m.w.N.; Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG, 6. Auflage, § 35 Rn. 141). Es ist vielmehr dem Genehmigungserfordernis
selbst und den mit ihm im Zusammenhang stehenden Bestimmungen zu entnehmen,
ob die Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet
(vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1960 - V ZR 105/59 - BGHZ 32, 383 <389 f.>;
Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auflage, Einf. v. § 182 Rn. 6 m.w.N.; Gursky in:
Staudinger, BGB, 2001, Vorbem. zu § 182 ff. Rn. 60 und 62 m.w.N.). Aus dem Tele-
kommunikationsgesetz folgt, dass die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung
eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages
zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden sind (vgl. OVG Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 - NVwZ 2002, 496
<498 f.>; Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - KR 2003, 308 <309>;
Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz 2001, S. 297 ff.;
Kleinlein, in: Westermann/Mock , Festschrift für Gerold Bezzenberger, 2000,
S. 673 <677 ff.>; Kleinlein/Enaux, K&R 2003, 275 <278>; Lünenbürger, CR 2001, 84
<86>; Breyer, CR 2002, 722 <723>; Rommel, MMR, 2002, 340; a.A.: Schuster/
Stürmer: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher
TKG-Kommentar, 2. Auflage, § 29 Rn. 7 a; Trute in: ders./ Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Auflage, § 39 Rn. 11; Schuster MMR 2001,
298 <302>; Hummel, CR 2000, 291 <292>). Das ergibt sich im Einzelnen aus den
folgenden Erwägungen:
aa) Für das Bestehen einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung im Sinne von § 39
1. Alternative TKG spricht die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Grund-
annahme des Gesetzgebers, dass die Gewährung des Netzzugangs im Sinne von
§ 35 TKG gegen Entgelt erfolgt. Der Entgeltanspruch wird lediglich insoweit einge-
schränkt, als nach dem entsprechend anwendbaren § 29 Abs. 1 TKG nur die von der
Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte verlangt werden dürfen. Beschränkte
sich die Wirkung einer Entgeltgenehmigung auf Entgelte für nach Genehmigungser-
teilung erbrachte Leistungen, hätte das Telekommunikationsdienstleistungsunter-
nehmen, das vor Ergehen der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen er-
bracht hat, insoweit keinen Entgeltanspruch. Angesichts der Grundannahme des
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§ 39 1. Alternative TKG, dass der Netzzugang entgeltlich gewährt wird, müsste sich
eine solche Ausnahme von dem Entgeltanspruch deutlich dem Gesetz entnehmen
lassen. Dies ist indes nicht der Fall.
bb) Der Wortlaut des Gesetzes schließt eine Rückwirkung nicht aus. Er weist viel-
mehr in die gegenteilige Richtung.
Weder § 39 1. Alternative TKG noch die in der Bestimmung als entsprechend an-
wendbar erklärten Normen beschränken die Wirkung der Entgeltgenehmigung auf
die Zukunft. Die am Wortlaut ausgerichtete Auslegung deutet im Gegenteil darauf
hin, dass eine Rückwirkung besteht. Dies ergibt sich allerdings nicht bereits aus der
Verwendung des Begriffs "Genehmigung" in dem von § 39 1. Alternative TKG auch
in Bezug genommenen § 25 Abs. 1 TKG. Dies rechtfertigt nicht die Vermutung, dass
der Gesetzgeber der Entgeltgenehmigung die gleiche Wirkung beigemessen hat wie
der Genehmigung im Sinne von § 184 Abs. 1 BGB. Bezieht sich eine öffentlich-
rechtliche Bestimmung auf die behördliche Zustimmung zu einem bürgerlich-recht-
lichen Rechtsgeschäft und bedient sie sich der Begrifflichkeit der zivilrechtlichen
Vorschriften, liegt die Annahme nicht fern, dass sich der Gesetzgeber in der verwal-
tungsrechtlichen Norm an dem Inhalt der zivilrechtlichen Bestimmung ausgerichtet
hat. Davon kann aber dann nicht ausgegangen werden, wenn sich aus dem Zusam-
menhang der öffentlich-rechtlichen Bestimmung etwas anderes ergibt. So liegt es
hier. Das Telekommunikationsgesetz bezeichnet den Vorgang der ex-ante-Ent-
geltregulierung einheitlich als "Genehmigung". Es verwendet ihn nicht nur im Zu-
sammenhang mit der Entgeltregulierung im Sinne von § 39 1. Alternative TKG, die
- wie bereits erwähnt - nach der Rechtsprechung des Senats voraussetzt, dass die
zur Genehmigung vorgelegten Entgelte zuvor einzelvertraglich vereinbart worden
sind. "Genehmigt" werden auch Entgelte, die dem unmittelbaren Anwendungsbereich
des § 25 Abs. 1 TKG unterfallen. Die dort vorgesehene "allgemeine" Entgelt-
genehmigung erfolgt im Vorfeld der Verwendung der Entgelte in konkreten Verträ-
gen. Aus der Verwendung des Begriffs "Genehmigung" kann mithin nicht der Schluss
gezogen werden, dass die Entgeltgenehmigung im Einklang mit § 184 Abs. 1 BGB
Rückwirkung entfaltet.
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Auf das Bestehen einer solchen Rückwirkung deutet hingegen der Wortlaut des § 29
Abs. 1 TKG hin. Das in ihm auch enthaltene Verbot, ohne Genehmigung Entgelte zu
verlangen, entfällt im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Der grammatikalischen
Fassung der Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass das Verbot nur hinsichtlich
der Entgelte für Leistungen entfällt, die nach Genehmigungserteilung erbracht wer-
den. Hätte der Gesetzgeber eine ausschließliche ex-nunc-Wirkung der Genehmigung
beabsichtigt, hätte es nahe gelegen, dies in dem Wortlaut der Bestimmung zum
Ausdruck zu bringen. Dass dies nicht geschehen ist, erweist sich als deutliches Indiz
dafür, dass die Genehmigung nicht nur in die Zukunft wirkt, sondern auch
Rückwirkung entfaltet.
cc) Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung im Sinne von § 39 1. Alternative TKG
stehen der Annahme einer Rückwirkung ebenfalls nicht entgegen. Ihnen ist vielmehr
zu entnehmen, dass die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu-
rückwirkt.
Das Ziel der Entgeltgenehmigung nach §§ 23 ff. TKG besteht im Wesentlichen in der
Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im Bereich der Tele-
kommunikation (vgl. Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE
117, 93 <101 f.>). Diesem Ziel trägt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Ent-
geltregulierung dadurch Rechnung, dass sie dafür sorgt, dass sich die von dem
marktbeherrschenden Unternehmen für die von ihm erbrachten Leistungen verlang-
ten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren und
den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG genügen. Dementsprechend wird die Re-
gulierungsbehörde durch die Pflicht zur Vorabgenehmigung einzelvertraglich verein-
barter Entgelte nach § 39 1. Alternative TKG in die Lage versetzt zu prüfen, ob die
Entgelte den gesetzlichen Maßstäben gerecht werden. Gemessen an Sinn und
Zweck der Genehmigungspflicht besteht kein Anlass für die Annahme, die Genehmi-
gung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte wirke allein in die Zukunft. Hat das
marktbeherrschende Unternehmen vor Erteilung der Genehmigung vertraglich ver-
einbarte Leistungen im Sinne von § 39 1. Alternative TKG i.V.m. § 35 TKG erbracht
und wird in der Entgeltgenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass die genehmigten
Entgelte den gesetzlichen Maßstäben genügen, ist es mit Blick auf den Zweck der
Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs nicht
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erforderlich, dem Marktbeherrscher das Entgelt für die von ihn vor Genehmigungser-
teilung bereits erbrachten Leistungen zu versagen. Der auf die Einhaltung der Maß-
stäbe des § 24 TKG gerichteten Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung ist nicht
nur hinsichtlich der Entgelte für nach Genehmigungserteilung erbrachte Leistungen
Rechnung getragen, sondern auch mit Blick auf Entgelte für Leistungen, die in der
Vergangenheit auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erbracht worden
sind.
Diese Überlegungen werden durch den Sinn und Zweck des Verbots der Erhebung
ungenehmigter Entgelte in § 29 Abs. 1 TKG bestätigt. Dieses Verbot ist mit der Ge-
nehmigungsbedürftigkeit der Entgelte untrennbar verbunden und stellt sicher, dass
die Regulierungsbehörde ihrer Prüfungspflicht nachkommen kann und nur solche
Entgelte erhoben werden, die den Vorgaben des § 24 TKG entsprechen. Geht - wie
in den Fällen der Entgeltgenehmigung nach § 39 1. Alternative TKG - der Vertrags-
schluss der Erteilung der Genehmigung voran, so steht zwar § 29 Abs. 1 TKG bis zur
Erteilung der Genehmigung jeder Entgeltforderung entgegen. Sobald aber die Ge-
nehmigung erteilt ist, beschränkt sich das Verbot des § 29 Abs. 1 TKG nach seinem
Sinn und Zweck darauf, den Leistungserbringer an der Erhebung anderer als der
genehmigten Entgelte zu hindern. Das gilt sowohl mit Blick auf die künftig zu erbrin-
genden Leistungen als auch mit Blick auf die Leistungen, die bereits bis zur Erteilung
der Genehmigung erbracht worden sind. Dementsprechend ist die Entgeltvereinba-
rung bis zur Erteilung der Genehmigung nicht etwa nichtig, sondern nur schwebend
unwirksam (vgl. Manssen in: ders. (Hrsg), Telekommunikations- und Multimedia-
recht, C § 29 Rn. 7, Stamm, a.a.O., 297 ff.; Kleinlein/Enaux, a.a.O., 277;
Lünenbürger, a.a.O., 87), was bei Verträgen, die der behördlichen Genehmigung
bedürfen, die Regel ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1960, a.a.O., 389, Gursky,
a.a.O., Vorbem. zu §§ 182 ff. Rn. 54; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 134 Rn. 11a und
§ 275 Rn. 36; Stelkens/Stelkens, a.a.O., § 35 Rn. 141). Mit der Erteilung der Ge-
nehmigung wird sie wirksam, wobei im Falle einer Abweichung zwischen dem ver-
einbarten und dem genehmigten Entgelt letzteres an die Stelle des ersteren tritt (§ 29
Abs. 2 TKG). Das verdeutlicht, dass das Gesetz mit dem Verbot des § 29 Abs. 1
TKG nicht bezweckt, die Entgeltvereinbarung über das zur Gewährleistung der
Kontrolltätigkeit der Regulierungsbehörde erforderliche Maß hinaus in ihrer Wirk-
samkeit zu beeinträchtigen.
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Das Genehmigungserfordernis gemäß § 39 1. Alternative TKG gebietet demnach
nicht, die Wirkung der Entgeltgenehmigung auf die Zukunft zu beschränken, sondern
legt im Gegenteil deren Rückwirkung nahe. Darüber hinaus stände der Ausschluss
der Rückwirkung - wie bereits erwähnt - zu dem der Vorschrift zugrunde liegenden
Prinzip der Entgeltlichkeit des Netzzugangs in Widerspruch. Denn wenn sich die
Wirkung einer Entgeltgenehmigung auf Entgelte für nach Genehmigungserteilung
erbrachte Leistungen beschränkte, hätte das Telekommunikationsdienstleistungsun-
ternehmen, das vor Ergehen der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen
erbracht hat, insoweit keinen Entgeltanspruch. Dass dies entgegen der Grundan-
nahme des § 39 1. Alternative TKG, dass der Netzzugang entgeltlich gewährt wird,
mit der Einführung des Genehmigungserfordernisses beabsichtigt wäre, kann nach
dem Gesagten nicht angenommen werden. Auch das dem Genehmigungserfordernis
gleichfalls zugrunde liegende Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancen-
gleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs lässt ein solches Ergebnis nicht zu. Die-
ses Ziel rechtfertigt im Rahmen der asymmetrischen Regulierung vielfältige Be-
schränkungen der Begründung und Gestaltung zivilrechtlicher Austauschverhältnisse
im Bereich der Telekommunikation. Die Bestimmungen über die Preisregulierung
enthalten solche Einschränkungen. Ist das Ziel der Entgeltregulierung erreicht, steht
also fest, dass die Entgelte nicht wettbewerbswidrig sind, sind Einschränkungen der
bürgerlich-rechtlichen Grundsätze über Austauschverhältnisse aus Gründen der Ent-
geltregulierung nicht mehr gerechtfertigt. Die Regulierung ist gerade darauf gerichtet,
Wettbewerb sicherzustellen und zu fördern. Ein funktionsfähiger Wettbewerb zeich-
net sich auch durch die Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze aus. Zu
diesen Grundsätzen gehört bei gegenseitigen Verträgen die synallagmatische Ver-
knüpfung der beiderseitigen Leistungspflichten. Hat die Klägerin aufgrund eines Ver-
trages mit einem Wettbewerber die ihr obliegende Leistung bereits erbracht und ist
die Entgeltgenehmigung erteilt, ist mit Blick auf das Regulierungsziel der Sicherung
und Förderung funktionsfähigen und chancengleichen Wettbewerbs den bürgerlich-
rechtlichen Grundsätzen uneingeschränkt Geltung zu verschaffen. Daraus folgt auch,
dass die Klägerin für in der Vergangenheit von ihr erbrachte vertraglich vereinbarte
Leistungen das genehmigte Entgelt nachträglich beanspruchen kann. Es ist mit Blick
auf das Regulierungsziel der Sicherung und Förderung chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs nicht gerechtfertigt, durch die Versagung einer Rück-
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wirkung den vertraglichen Anspruch des marktbeherrschenden Unternehmens und
damit die Vertragsfreiheit sowie die Freiheit unternehmerischen Handelns in größe-
rem Umfang einzuschränken, als dies durch die Genehmigungspflicht und das Ver-
bot des § 29 Abs. 1 TKG bereits geschehen ist.
Gegen die Annahme der Rückwirkung einer Genehmigung im Sinne von § 39
1. Alternative TKG kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, die Rückwirkung minde-
re den Anreiz für den Marktbeherrscher, rechtzeitig einen genehmigungsfähigen An-
trag auf Entgeltgenehmigung zu stellen. Mit dieser Erwägung ließe sich der Aus-
schluss der Rückwirkung allenfalls dann rechtfertigen, wenn Anhaltspunkte für die
Absicht des Gesetzgebers bestünden, Versäumnisse des marktbeherrschenden Un-
ternehmens bei der Stellung des Entgeltgenehmigungsantrags mit dem (teilweisen)
Verlust seines Entgeltanspruchs zu verknüpfen. Solche Anhaltspunkte bestehen in-
des nicht. Davon abgesehen träte der Verlust des Entgeltanspruchs nicht erst bei
einer Verzögerung des Entgeltgenehmigungsantrags, sondern - ohne ausreichende
Rechtfertigung - bereits bei jedem vorab gewährten Netzzugang ein.
Die Beklagte wendet gegen die Annahme einer Rückwirkung ferner ein, diese entfal-
te wettbewerbswidrige Wirkungen, weil im Fall des Bestehens einer Rückwirkung der
Wettbewerber bis zur Bestandskraft der Entgeltgenehmigung nicht sicher sei, in wel-
cher Höhe er Entgelte für die davor erlangten Leistungen zu entrichten habe. Aus
Sicht der Beklagten läuft dies dem Ziel der Wettbewerbsförderung insbesondere
deshalb zuwider, weil der Wettbewerber bis zur Bestandskraft der Entgeltgenehmi-
gung bei der Kalkulation seiner Endkundenpreise nur die Wahl habe, sich entweder
an dem vereinbarten und möglicherweise zu hohen Entgelt zu orientieren oder von
einem geringeren Entgelt auszugehen und sich damit dem Risiko auszusetzen, dass
letztlich das höhere vereinbarte Entgelt zu leisten ist. Diese Erwägung steht der An-
nahme einer Rückwirkung nicht entgegen. Zwar trifft es zu, dass der Wettbewerber
der Klägerin bis zur Erteilung der Entgeltgenehmigung keine Gewissheit über die
Höhe des von ihm zu zahlenden Entgelts hat, und selbst nach diesem Zeitpunkt ist
die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Klägerin durch Klage vor dem Verwal-
tungsgericht die Genehmigung eines höheren als des von der Regulierungsbehörde
gebilligten Entgelts erreicht. Richtig ist auch, dass die Ungewissheit über das zu zah-
lende Entgelt den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt des Wettbewerbers nicht för-
- 15 -
dert, sondern im Gegenteil spürbar behindern kann. Doch nimmt das Gesetz dem
Wettbewerber die Verantwortung für die Höhe des Netzzugangsentgelts nicht insge-
samt ab, sondern zwingt ihn - wie bereits mehrfach erwähnt - dazu, den Netzzugang
und dessen Bedingungen durch Vertrag mit der Klägerin zu regeln, bevor das ver-
einbarte Entgelt der Regulierungsbehörde zur Prüfung vorgelegt wird. Auch das von
der Regulierungsbehörde gemäß § 6 der Netzzugangsverordnung zu entwickelnde
so genannte Grundangebot beruht, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Juli 2003
(a.a.O.) näher dargelegt hat, auf Bedingungen, die zuvor einzelvertraglich vereinbart
wurden. Folgt aber nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Entgeltgenehmigung
im Grundsatz dem Abschluss des Vertrages über den Netzzugang nach, so unter-
liegt es zunächst der Beurteilung durch den Wettbewerber selbst, ob und inwieweit
die Bedingungen des Vertrages - und damit auch die Höhe des Entgelts - für ihn
tragbar sind. Dass bis zur Erteilung der Entgeltgenehmigung (und u.U. sogar über
diesen Zeitpunkt hinaus) Ungewissheit über den Inhalt der Genehmigung besteht,
liegt in der Natur des Genehmigungsverfahrens. Es spricht nichts dafür, dass der
Gesetzgeber die Absicht hatte, den Wettbewerbern, die nicht selten von der Entgelt-
regulierung durch die Genehmigung eines niedrigeren als des vereinbarten Entgelts
begünstigt werden, die mit dem zugehörigen Verfahren zwangsläufig verbundenen
Unwägbarkeiten und Risiken abzunehmen. Erst recht ist nicht anzunehmen, dass er
dies um den Preis eines teilweisen Verlustes des Entgeltanspruchs des den Netzzu-
gang gewährenden Unternehmens tun wollte. Erlangt der Wettbewerber Leistungen,
ohne dass er mangels einer Entgeltgenehmigung (zunächst) ein Entgelt zu entrichten
hat, finanziert das die Leistungen gewährende Unternehmen diese vor. Dies erweist
sich als wirtschaftlicher Vorteil für die Wettbewerber. Sind die Entgelte genehmigt, ist
davon auszugehen, dass sie den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und
den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG entsprechen. Der Wettbewerber hat im Fall
einer Rückwirkung der Genehmigung für die von dem marktbeherrschenden
Unternehmen vorfinanzierten Leistungen also ein wettbewerbsgerechtes Entgelt zu
leisten. Dem Wettbewerber ist zuzumuten, bei Vertragsschluss das von ihm mit dem
marktbeherrschenden Anbieter vereinbarte Entgelt an den Maßstäben des § 24 TKG
zu messen und zu beurteilen, ob er dieses der Kalkulation seiner Endkundenpreise
zugrunde legt. Gelangt er dabei zu der Erkenntnis, dass das vereinbarte Entgelt zu
hoch ausgefallen ist und dass deshalb zu erwarten ist, dass es im Rahmen der Ge-
nehmigung korrigiert wird, kann er dem bei der Festlegung seiner Endkundenpreise
- 16 -
Rechnung tragen. Es unterfällt seiner unternehmerischen Disposition, mit Blick auf
die Möglichkeit, dass entgegen seiner Einschätzung die beantragten höheren Entgel-
te genehmigt werden, Rückstellungen zu bilden oder davon abzusehen. Dies ist ihm
auch unter Berücksichtigung des Umstandes zuzumuten, dass eine Fehleinschät-
zung hinsichtlich der Höhe des genehmigten Entgelts und eine darauf beruhende
unzutreffende Kalkulation der Endkundenpreise im Nachhinein nicht mehr korrigier-
bar ist. Das Regulierungsziel der Sicherstellung und Förderung chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs verlangt nicht, dass der Wettbewerber in dem von der
streitigen Vertragsklausel geregelten Zeitraum zwischen dem Vertragsschluss und
der Erteilung der Entgeltgenehmigung zuverlässig beurteilen kann, wie hoch das
Entgelt ist, das er für zuvor erlangte Leistungen zu entrichten hat. In diesem Zu-
sammenhang ist auch von Bedeutung, dass sich zumindest im Regelfall das Risiko
des Wettbewerbers darauf beschränkt, dass er von einem höheren vereinbarten
Entgelt ausgeht als sodann genehmigt wird.
Entgegen der in dem angefochtenen Bescheid vertretenen Auffassung läuft die An-
nahme einer Rückwirkung nicht der im Telekommunikationsgesetz getroffenen Un-
terscheidung zwischen der ex-nunc- und der ex-post-Entgeltregulierung zuwider. Der
wesentliche Unterschied zwischen beiden Regulierungsinstrumenten besteht darin,
dass bei der Vorabgenehmigung die Entgelte im Sinne einer präventiven Kontrolle
erst erhoben werden dürfen, wenn sie genehmigt sind, während die Entgelte bei ei-
ner ausschließlich nachträglichen Überprüfung nur einer repressiven Kontrolle unter-
fallen. Dieser Unterschied bleibt im Fall der Rückwirkung der Vorabgenehmigung
gewahrt. Die betroffenen Entgelte dürfen erst ab Genehmigungserteilung verlangt
werden (§ 29 Abs. 1 TKG). Dies schließt es nicht aus, dass der die Entgelterhebung
begründende Tatbestand in dem Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Entgeltge-
nehmigung liegt. Dadurch wird der präventive Charakter der Vorabgenehmigung
nicht berührt.
Nach dem Gesagten streiten Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung im Sinne von
§ 39 1. Alternative TKG dafür, dass die Klägerin für die von ihr vor Erteilung der
Entgeltgenehmigung erbrachten vertraglich vereinbarten Leistungen nach Ergehen
der Genehmigung das genehmigte Entgelt verlangen darf. Da nach § 29 Abs. 1 TKG
nur genehmigte Entgelte verwendet werden dürfen, muss die Genehmigung Rück-
- 17 -
wirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfalten. Die Annahme einer
Rückwirkung entspricht der Rechtsfolge aus § 184 Abs. 1 BGB und damit dem Re-
gelfall der Wirkung einer behördlichen Genehmigung eines Rechtsgeschäfts (vgl.
Gursky, a.a.O. Vorbem. zu § 184 ff. Rn. 62 m.w.N.; Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/
Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Auflage, § 35 Rn. 141).
dd) Die Gesetzgebungsgeschichte steht dem bisherigen Auslegungsergebnis nicht
entgegen.
Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 39 TKG stellt die Vorschrift klar,
dass für die von der Bestimmung erfassten Entgelte die die Regulierung von Entgel-
ten betreffenden Vorschriften einschlägig sind (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 47). Dem
ist nicht zu entnehmen, dass die Entgeltgenehmigung keine Rückwirkung entfaltet.
Dies gilt gleichermaßen für die Begründung der von dem Ausschuss für Post und
Telekommunikation beschlossenen Änderung des ursprünglichen Entwurfs von § 39
TKG (vgl. BTDrucks 13/4864 S. 79). Aus der Begründung des Entwurfs zu
§ 29 TKG ergibt sich ebenfalls nicht, dass der Gesetzgeber eine Rückwirkung aus-
schließen wollte (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 44 f. zu § 28 des Entwurfs).
ee) Die Annahme, dass der Entgeltgenehmigung im Sinne von § 39 1. Alternative
TKG Rückwirkung zukommt, ist auch verfassungsrechtlich geboten. Eine ausschließ-
lich für die Zukunft Wirkung entfaltende Entgeltgenehmigung wäre mit der Berufs-
ausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Klägerin, der Grundrechtsfähigkeit zu-
kommt (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 189), unvereinbar.
(1) Die gesetzliche Pflicht zur Entgeltgenehmigung greift in den Schutzbereich der
Berufsausübungsfreiheit ein. Regelungen, die auf Einnahmen, welche durch eine
berufliche Existenz erzielt werden können, und damit auch auf die Existenzerhaltung
von nicht unerheblichem Einfluss sind, bewirken einen Eingriff in die Freiheit der Be-
rufsausübung. Deshalb führt die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das
damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, zu einem Eingriff
in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003, a.a.O., 738
m.w.N.).
- 18 -
(2) Der Grundrechtseingriff ist nur gerechtfertigt, wenn die Genehmigung auf der
Grundlage des § 39 1. Alternative TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses
zurückwirkt.
Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2
GG einer gesetzlichen Grundlage, die auch materiell verfassungsgemäß ist. Be-
schränkungen der Berufsausübung sind mit der Verfassung materiell vereinbar, wenn
sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Gebot
der Verhältnismäßigkeit genügen. Eingriffe in das Grundrecht dürfen deshalb nicht
weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern, und
Eingriffszweck sowie Eingriffsintensität müssen in einem angemessenen Verhältnis
stehen (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -
BVerfGE 94, 372 <390>; Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 1 BvR 1904/95 u.a. -
BVerfGE 101, 331 <347>). Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für die
Gewährung des besonderen Netzzugangs verfolgt den Zweck, im Zusammenhang
mit der Zugangsgewährung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu
sichern und zu fördern. Diese Zielsetzung gehört zu den Gemeinwohlbelangen, die
geeignet sind, eine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit zu legitimieren (vgl.
Urteil vom 25. Juni 2003, a.a.O., 738). Dies gilt auch für das Verbot, ungenehmigte
Entgelte zu erheben.
Gemessen an dem Zweck der Genehmigungspflicht und dem Verbot des § 29 Abs. 1
TKG erwiese sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung
zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig. In der
Genehmigung wird festgestellt, dass sich die genehmigten Entgelte an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung und den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG
ausrichten. Damit ist dem aufgezeigten Zweck, der den Grundrechtseingriff
rechtfertigt, Genüge getan. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist kein Grund ersicht-
lich, hinsichtlich der Genehmigung zu differenzieren zwischen Entgelten für Leistun-
gen, die vor Genehmigung und solchen, die danach erbracht wurden. In der Geneh-
migung wird zum Ausdruck gebracht, dass das Entgelt auf jeden Fall nicht zu bean-
standen ist. Dem wird in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise nur durch eine
Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses Rechnung
getragen.
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ff) Das europäische Gemeinschaftsrecht verlangt nicht, dass die Wirkung der Ge-
nehmigung auf die Zukunft beschränkt wird.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Richtlinien, die gemäß Art. 26 der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über
einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste - Rahmenrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 33) mit Wirkung vom 25. Juli 2003
aufgehoben sind, insbesondere nicht aus der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom
28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste
durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP)
- ONP-Rahmenrichtlinie - (ABl EG Nr. L 192 S. 1) und aus der Richtlinie 97/33 EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusam-
menschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines
Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für
einen offenen Netzzugang (ONP) - Zusammenschaltungsrichtlinie - (ABl EG Nr. L
199 S. 32).
Nach Art. 3 Abs. 1 3. Spiegelstrich der ONP-Rahmenrichtlinie müssen bei der Ge-
währung des Netzzugangs die Gebote des gleichen Zugangs und der Diskriminie-
rungsfreiheit gewahrt sein. Die Richtlinie sieht keine Genehmigungspflicht für Entgel-
te vor und verhält sich deshalb auch nicht zu der Frage der Rückwirkung einer sol-
chen Genehmigung. Die Zusammenschaltungsrichtlinie regelt Einzelheiten der Zu-
sammenschaltung, als deren Unterfall sie den Netzzugang ansieht (vgl. Art. 2 Abs. 1
Buchst. a der Richtlinie). Nach Art. 7 Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie unter-
liegen die Zusammenschaltungsentgelte der Kontrolle durch die nationale Regulie-
rungsbehörde. Eine Genehmigungspflicht ist insoweit nicht vorgesehen. Deshalb wird
die hier in Rede stehende Frage einer Rückwirkung nicht angesprochen. Nach Art. 6
Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass
bei der Zusammenschaltung der Grundsatz der Nichtdiskriminierung eingehalten
wird. Eine nach nationalem Recht vorgesehene Rückwirkung der Entgeltgeneh-
migung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses verstößt nicht gegen die Grundsät-
ze der Nichtdiskriminierung und des gleichen Zugangs im Sinne der ONP-Rahmen-
richtlinie und der Zusammenschaltungsrichtlinie. Sie hat zur Folge, dass der Wett-
- 20 -
bewerber für vertraglich vereinbarte und erbrachte Leistungen dem Netzbetreiber
nachträglich ein von der nationalen Regulierungsbehörde genehmigtes Entgelt zu
entrichten hat. Der ONP-Rahmenrichtlinie und der Zusammenschaltungsrichtlinie ist
nicht zu entnehmen, dass dies gemeinschaftsrechtlich missbilligt wird. Dagegen
spricht bereits, dass die Zusammenschaltungsrichtlinie davon ausgeht, dass der
Netzbetreiber seine Leistungen entgeltlich erbringt (vgl. insbesondere Art. 7 der
Richtlinie).
Das seit dem 25. Juli 2003 anzuwendende und von den nationalen Gerichten trotz
der noch nicht erfolgten Umsetzung in nationales Recht zu beachtende Gemein-
schaftsrecht (vgl. Beschluss vom 30. April 2003 - BVerwG 6 C 6.02 - Buchholz
442.066 § 43 TKG Nr. 2) gebietet nicht, dass die Genehmigung auf die Zukunft be-
schränkt ist. Der Rahmenrichtlinie ist dafür nichts zu entnehmen. Artikel 13 der Richt-
linie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002
über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Ein-
richtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108
S. 7) sieht eine Preiskontrolle durch die nationale Regulierungsbehörde vor. Die Be-
stimmung verhält sich nicht zu der Frage, ob eine Entgeltgenehmigung Rückwirkung
entfaltet oder nicht.
Aus der Verordnung 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl
EG Nr. L 336 S. 4) ergibt sich ebenfalls keine Beschränkung der Genehmigungswir-
kung auf die Zukunft. Die Verordnung findet Anwendung auf den entbündelten Zu-
gang zu den Teilnehmeranschlüssen und den dazugehörenden Einrichtungen ge-
meldeter Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). Sie
beschränkt sich auf Anschlüsse in Gestalt von Doppelader-Metallleitungen (Art. 2
Buchst. c der Verordnung). Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung müssen die
betroffenen Netzbetreiber den Begünstigten den entbündelten Zugang zu ihren Teil-
nehmeranschlüssen und zu zugehörigen Einrichtungen unter transparenten, fairen
und nichtdiskriminierenden Bedingungen gewähren. Art. 4 Abs. 3 der Verordnung ist
u.a. das Gebot zu entnehmen, den Netzzugang diskriminierungsfrei und fair zu ge-
währen. Genauso wenig, wie die nach nationalem Recht vorgesehene Rückwirkung
der Entgeltgenehmigung das Diskriminierungsverbot der ONP-Rahmenrichtlinie und
- 21 -
der Zusammenschaltungsrichtlinie verletzt, kommt ein Verstoß gegen das in der
Verordnung 2887/2000 enthaltene Verbot der Diskriminierung in Betracht. Nichts
anderes gilt für das Gebot fairen Wettbewerbs. Mithin steht europäisches Gemein-
schaftsrecht der Annahme einer Rückwirkung auch insoweit nicht entgegen, als sie
sich auf Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu Anschlüssen in Gestalt von
Doppelader-Metallleitungen bezieht.
Zu der Feststellung, dass Gemeinschaftsrecht hier nicht verletzt ist, sieht sich der
Senat ohne Anrufung des Europäischen Gerichtshofs nach Art. 234 EGV im Stande,
weil das vorstehend dargelegte Verständnis des Gemeinschaftsrechts offenkundig ist
und keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom
6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - EuGHE 1982, 3415 <3430>).
2. Soweit die Nachzahlungsklausel Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung und zur Endleitung in Gestalt von Doppelader-Metallleitungen betrifft,
kann die Beanstandung auch nicht auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung 2887/2000 ge-
stützt werden.
Nach dieser Bestimmung kann die nationale Regulierungsbehörde in gerechtfertigten
Fällen von sich aus tätig werden, um u.a. Nichtdiskriminierung und fairen Wettbewerb
sicherzustellen. Die Annahme einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung verletzt
- wie dargestellt - nicht die Gebote der Diskriminierungsfreiheit und des fairen
Wettbewerbs. Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die die Rückwir-
kung der Genehmigung vertraglich umsetzende Nachzahlungsklausel gegen diese
Gebote verstößt. Da die materiellen Voraussetzungen eines Einschreitens der natio-
nalen Regulierungsbehörde nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung 2887/2000 nicht vor-
liegen, kommt es nicht darauf an, ob die Bestimmung auch deshalb keine Anwen-
dung findet, weil sie von § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG verdrängt wird. Das wäre der Fall,
wenn § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG auch hinsichtlich des Zugangs zu Teilnehmeran-
schlüssen und zur Endleitung in Gestalt von Doppelader-Metallleitungen als die zur
Durchsetzung von Nichtdiskriminierung und fairen Wettbewerb im Vergleich zu Art. 4
Abs. 3 der Verordnung 2887/2000 "eingehendere" Vorschrift ist. Nach Art. 1 Abs. 4
der Verordnung 2887/2000 gehen nationale Bestimmungen, die diese Voraussetzung
erfüllen, der Verordnung vor.
- 22 -
B. Die Klage ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Beanstandung derjenigen
Klausel in Verträgen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur End-
leitung richtet, nach der die Leistungspflicht der Klägerin erst mit der Erteilung der
Entgeltgenehmigung entsteht. Die Beanstandung erweist sich als rechtmäßig, so
dass die Revision der Klägerin keinen Erfolg hat.
1. Die Voraussetzungen einer Beanstandung nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG liegen
vor. Die beanstandete Klausel verstößt gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, und die da-
rüber hinausgehenden Voraussetzungen für den Erlass eines Beanstandungsbe-
scheids nach § 33 Abs. 1 Satz 2 TKG sind ebenfalls gegeben.
a) Die Verknüpfung des Entstehens der Leistungspflicht der Klägerin mit der Ertei-
lung der Entgeltgenehmigung stellt eine ungerechtfertigte Beschränkung des An-
spruchs auf diskriminierungsfreien Zugang zu Leistungen der Klägerin im Sinne von
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG dar.
aa) Die Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endlei-
tung, in denen sich die beanstandete Klausel befindet, beziehen sich auf Leistungen,
die die Wettbewerber der Klägerin von dieser nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG grund-
sätzlich beanspruchen können.
Die Klägerin verfügte in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt auf den in Betracht kom-
menden Märkten über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 33 Abs. 1
Satz 1 TKG in Verbindung mit § 19 GWB. Davon geht das angefochtene Urteil aus,
ohne dass dies von den Beteiligten in Zweifel gezogen wird. Die Beurteilung steht im
Einklang mit den nach der Rechtsprechung des Senats für die Feststellung einer
Marktbeherrschung zugrunde zu legenden Maßstäben (vgl. Urteil vom 25. April 2001,
a.a.O, 170 ff.). Für eine fehlerhafte Anwendung dieser Kriterien ist nichts ersichtlich.
Dies gilt auch insoweit, als eine Marktbeherrschung auf dem sachlich relevanten
Markt bestehen muss. In diesem Zusammenhang kommt es entweder auf den
Endkundenmarkt für Teilnehmeranschlussleitungen und Endleitungen oder sowohl
auf diesen Markt als auch auf einen entsprechenden Vorleistungsmarkt an (vgl. Urteil
vom 3. Dezember 2003 - BVerwG 6 C 20.02 - Umdruck S. 10 f.). Es kann hier
- 23 -
dahingestellt bleiben, ob nur auf den Endkundenmarkt oder auf beide Märkte abzu-
stellen ist. Dass die Klägerin auf beiden Märkten über einen vom Wettbewerb nicht
hinreichend kontrollierten, überragenden Verhaltensspielraum verfügt, ist nicht zwei-
felhaft.
Die hier in Rede stehenden Verträge beziehen sich auch auf "wesentliche Leistun-
gen" der Klägerin im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG. In der Rechtsprechung des
Senats ist geklärt, dass der besondere Netzzugang im Sinne von § 35 TKG einen
herausragend wichtigen Anwendungsfall der "wesentlichen Leistungen" darstellt, der
regelmäßig ihr Hauptanwendungsfall sein wird und der mit den Mitteln der Miss-
brauchsaufsicht durchsetzbar ist (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 174 ff.). Die
übrigen Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen ebenfalls vor.
bb) Die in Rede stehende Klausel beschränkt den Anspruch der Wettbewerber auf
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung zu denselben Bedingun-
gen, die sich die Klägerin bei der Nutzung dieser Leistungen selbst einräumt.
Die Klausel findet - ähnlich wie die Nachzahlungsklausel - ihren Grund in der Kon-
zeption der Entgeltregulierung und ist deshalb nicht an dem Gebot der Wahrung
formaler Gleichheit zu messen. Sie erweist sich aber deshalb als Verstoß gegen den
Anspruch auf bedingungsgleichen Zugang, weil sie der Rechtsordnung zuwiderläuft.
Die Wettbewerber der Klägerin haben einen Anspruch auf sofortige Realisierung des
vertraglich vereinbarten Zugangs zur Teilnahmeanschlussleitung und zur Endleitung.
Das Telekommunikationsgesetz lässt es nicht zu, den vertraglich vereinbarten Zu-
gang erst ab Erteilung der Entgeltgenehmigung zu gewähren (vgl. Spoerr, a.a.O.,
§ 29 Rn. 7; Schütz/Müller, MMR 1999, 128, 130; Kleinlein/Enaux, a.a.O., 279;
Breyer, a.a.O., 724 f.; Kerkhoff in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/
Schütz/Schuster, a.a.O., Anhang § 41, § 30 TKV Rn. 22; Posser/Räder, MMR-
Beilage 2/99 V (VII); a.A.: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Dezember
2001, a.a.O., 496 ff.; Schuster/Stürmer, a.a.O., § 29 Rn. 21 f.; Hummel, a.a.O.,
293 f.).
(1) Dem Anspruch auf unverzüglichen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und
zur Endleitung steht nicht etwa entgegen, dass die entsprechenden Vereinbarungen
- 24 -
bis zur Entgeltgenehmigung schwebend unwirksam wären. Im Gegenteil ergibt sich
aus dem Telekommunikationsgesetz, dass die Klägerin sofort nach dem Vertrags-
schluss ungeachtet der noch offenen Frage nach der Entgeltgenehmigung zur Ge-
währung des vereinbarten Netzzugangs verpflichtet ist.
Die von der Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte ausgelöste schwebende Un-
wirksamkeit der Entgeltvereinbarung bis zur Genehmigungserteilung erstreckt sich
nicht auf die Vereinbarung über die von der Klägerin zu gewährenden vertraglichen
Hauptleistungen. Die Pflicht zur Vorabgenehmigung nach § 39 1. Alternative TKG
i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG bezieht sich nach dem Wortlaut der Bestimmungen nur auf
die Entgeltvereinbarung, nicht auf den gesamten Vertrag. Eine schwebende Unwirk-
samkeit auch der Vereinbarung über die Hauptleistungspflichten der Klägerin folgt
auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 139 BGB. Nach dieser Be-
stimmung ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn ein Teil des Rechtsgeschäfts
nichtig ist und nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorge-
nommen sein würde. § 139 BGB ist zwar auf schwebend unwirksame Rechtsge-
schäfte entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1970 - VII ZR
68/68 - BGHZ 53, 315 <318>). Die Bestimmung führt aber im vorliegenden Zusam-
menhang, in dem es um die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Verabredung einer
bestimmten Vertragsklausel geht, schon deshalb nicht weiter, weil sie auf den hypo-
thetischen Willen der Vertragspartner verweist und damit deren Befugnis unberührt
lässt, die Problematik in der einen oder anderen Richtung ausdrücklich zu regeln.
Darüber hinaus findet § 139 BGB immer dann keine Anwendung, wenn sich insbe-
sondere aus dem Zweck des die Genehmigung vorsehenden Gesetzes eine abwei-
chende Regelung ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99 -
NJW 2000, 1333 <1335>; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 139 Rn. 18). Das ist hier der
Fall.
Die Pflicht zur Vorabgenehmigung und die sie flankierende Verbotsnorm des § 29
Abs. 1 TKG verfolgen - wie aufgezeigt - den Zweck, im Interesse der Förderung und
Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zu gewährleisten,
dass nur Entgelte erhoben werden, die den Maßstäben des § 24 TKG entsprechen
und deshalb wettbewerbsgemäß sind. Die bis zur Genehmigungserteilung bestehen-
de schwebende Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung trägt diesem Zweck Rech-
- 25 -
nung. Eine Übertragung dieser Rechtsfolge auf die Vereinbarung über die Hauptleis-
tungspflichten der Klägerin, wie sie von der Klägerin mit der Verwendung der streiti-
gen Klausel beabsichtigt ist, liefe Sinn und Zweck des Anspruchs auf Gewährung des
besonderen Netzzugangs im Sinne von § 35 Abs. 1 TKG und dem auch insoweit
zentral bedeutsamen Zweck der Förderung und Sicherung chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs zuwider. Während das Telekommunikationsgesetz
hinsichtlich der Entgeltvereinbarung gebietet, dass diese erst nach behördlicher Prü-
fung wirksam wird, widerspräche ein Aufschieben der Wirksamkeit der Vereinbarung
über die von der Klägerin zu gewährenden Hauptleistungen dem Telekommunikati-
onsgesetz. Nach der Rechtsprechung des Senats gründet die Regelung des beson-
deren Netzzugangs in § 35 TKG auf der zentralen Bedeutung des Zugangs zum Te-
lekommunikationsnetz des marktbeherrschenden Netzbetreibers für die Marktzu-
trittschancen der Wettbewerber (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O, 176 f.). Dies
entspricht der Wertung des Gesetzgebers, wie sie in der Gesetzesbegründung ihren
Ausdruck gefunden hat. Dort werden die besondere Bedeutung des offenen Netzzu-
gangs und der Regelungen zum Netzzugang und zur Zusammenschaltung für den
Erfolg des Wettbewerbs eigens hervorgehoben (vgl. BTDrucks 13/3609, S. 33 ff.).
Das europäische Gemeinschaftsrecht misst dem besonderen Netzzugang ebenfalls
hervorragende Bedeutung bei (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 177 f.). Der im
besonderen Maße der Verwirklichung des Regulierungsziels der Sicherstellung und
Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs dienende Anspruch
auf Gewährung des besonderen Netzzugangs würde wesentlich verkürzt, wenn eine
entsprechende vertragliche Vereinbarung erst mit der Erteilung der Entgeltgenehmi-
gung wirksam würde. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass
§ 35 TKG den Anspruch auf Gewährung des besonderen Netzzugangs nicht mit der
Leistung eines Entgelts verknüpft. Soweit das Gesetz von der Grundannahme der
Entgeltlichkeit der Zugangsgewährung ausgeht, wird dem dadurch Rechnung getra-
gen, dass die Klägerin wegen der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses für bereits erbrachte Leistungen nachträglich ein
Entgelt beanspruchen kann.
(2) Dem vertraglichen Anspruch der Wettbewerber auf sofortigen Zugang zur Teil-
nehmeranschlussleitung und zur Endleitung kann die Klägerin nicht mit Erfolg die
Einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenhalten.
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§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB sieht vor, dass derjenige, der aus einem gegenseitigen
Vertrag verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleis-
tung verweigern kann, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Diese Be-
stimmung ist hier aus mehreren Gründen nicht zu Gunsten der Klägerin anwendbar:
Zum einen setzt die Einrede des nicht erfüllten Vertrages voraus, dass die Gegen-
leistung des Schuldners, auf die die Einrede gestützt wird, wirksam und fällig ist (vgl.
Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 320 Rn. 5, Grothe, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003,
§ 320 Rn. 4; Battes, in: Erman, BGB, 10. Auflage, § 320 Rn. 3). Daran fehlt es hier,
weil die Entgeltvereinbarung bis zur Genehmigungserteilung schwebend unwirksam
ist. Ein Leistungsverweigerungsrecht auf der Grundlage des § 320 Abs. 1 Satz 1
BGB stände außerdem auch nicht im Einklang mit dem Verbot des § 29 Abs. 1 TKG.
Das Recht zur Verweigerung der Leistung bezweckt über die Sicherung des An-
spruchs hinaus, auf den Vertragspartner Druck auszuüben, damit er die ihm oblie-
gende Leistung umgehend erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 - VII ZR 96/81 -
NJW 1982, 2494 m.w.N.). Die Ausübung dieses Rechts ginge deshalb auch mit der
Forderung einher, ein ungenehmigtes Entgelt zu entrichten. Dies widerspricht § 29
Abs. 1 TKG. Schließlich und vor allem ergibt sich - wie dargelegt - aus § 35 TKG,
dass die Klägerin nicht berechtigt ist, ihre Leistungen mit Rücksicht auf die ausste-
hende Entgeltgenehmigung zurückzuhalten. Sie ist mithin aufgrund dieser Vorschrift
bis zur Erteilung der Genehmigung zur Vorleistung verpflichtet.
cc) Die Verweigerung des bedingungsgleichen Zugangs zur Teilnehmeranschlusslei-
tung und zur Endleitung ist nicht aus besonderen Gründen gerechtfertigt.
Insbesondere ergibt sich eine sachliche Rechtfertigung nicht aus einer Abwägung der
Interessen des Wettbewerbers mit denjenigen der Klägerin unter Berücksichtigung
des Ziels der Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl.
Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 186). Das Interesse der Vertragspartner der
Klägerin besteht darin, den vereinbarten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und
zur Endleitung unverzüglich zu realisieren, um die Leistung der Klägerin für eigene
Geschäftsinteressen nutzen zu können. Dieses Interesse ist mit Blick auf die Bedeu-
tung, die der Gesetzgeber dem besonderen Netzzugang beigemessen hat und die
diesem für die Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen
- 27 -
Wettbewerbs zukommt, auch seinerseits von hoher Bedeutung. Das Interesse der
Klägerin besteht in erster Linie darin, für erbrachte Leistungen Zug um Zug ein Ent-
gelt zu erhalten. Da sie wegen der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auch für
Leistungen, die sie bis zur Genehmigungserteilung erbracht hat, nachträglich ein
Entgelt erhält, beschränkt sich ihr Interesse im Wesentlichen auf das Bedürfnis, das
Risiko auszuschließen, nach Erteilung der Entgeltgenehmigung den Entgeltanspruch
nicht mehr realisieren zu können. Diesem Interesse kommt gemessen an dem Ziel
der Sicherung und Förderung von Wettbewerb geringeres Gewicht zu als dem Be-
dürfnis der Wettbewerber nach unverzüglichem Netzzugang. Insoweit ist es auch von
Bedeutung, dass die Klägerin bei berechtigten Bonitätsbedenken hinsichtlich eines
Wettbewerbers den Netzzugang verweigern darf (vgl. Urteil vom 25. April 2001,
a.a.O., 187). Einem Sicherungsinteresse kann die Klägerin auch dadurch Rechnung
tragen, dass sie in dies zwingend erfordernden Fällen eine Sicherheitsleistung for-
dert.
b) Die Verweigerung bedingungsgleichen Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung
und zur Endleitung stellt eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden
Stellung der Klägerin im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG dar.
Nach § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG wird ein Missbrauch vermutet, wenn der marktbeherr-
schende Anbieter von Telekommunikationsleistungen gegen den Anspruch der
Wettbewerber auf bedingungsgleichen Zugang verstößt. Dies ist hier - wie aufge-
zeigt - der Fall. Die Missbrauchsvermutung ist nicht widerlegt. Davon kann schon
deshalb nicht ausgegangen werden, weil es bei Bestehen eines funktionsfähigen
Wettbewerbs der Regel entspricht, dass der vertraglich vereinbarte Netzzugang un-
verzüglich gewährt wird. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass
bei funktionsfähigem Wettbewerb die Gewährung des Netzzugangs regelmäßig Zug
um Zug gegen Entgelt erfolgt. Dies ist im vorliegenden Zusammenhang zu vernach-
lässigen, weil wegen der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin ein funktions-
fähiger Wettbewerb nicht besteht und die schwebende Unwirksamkeit der Entgelt-
vereinbarung Folge der Regulierungskonzeption des Telekommunikationsgesetzes
ist.
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Soweit der Senat in seinem Urteil vom 25. April 2001 (a.a.O., 189) angenommen hat,
das Erfordernis des missbräuchlichen Ausnutzens einer marktbeherrschenden Stel-
lung sei nicht schon dann erfüllt, wenn die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 TKG
und der Missbrauchsvermutung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG gegeben seien, und es
komme zusätzlich darauf an, ob der Marktbeherrscher ein Marktergebnis durchset-
zen wolle, welches er bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht erreichen könnte, hält
er daran nicht fest.
c) Die Beklagte hat das ihr bei dem Erlass des angefochtenen Bescheides zuste-
hende Ermessen ausgeübt. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
§ 33 Abs. 2 Satz 2 TKG räumt der Behörde Ermessen ein. Der Verstoß eines markt-
beherrschenden Unternehmens gegen § 33 Satz 1 TKG stellt sich mit Blick auf den
Schutzzweck des Gesetzes als so gravierend dar, dass er entsprechend den
Grundsätzen zu den intendierten Entscheidungen von der Behörde nach dem Willen
des Gesetzgebers regelmäßig mit einer Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG zu be-
antworten ist (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 193).
d) Die Klägerin wird durch die Beanstandung der in Rede stehenden Klausel nicht in
ihren Grundrechten verletzt.
aa) Die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Klägerin ist nicht verletzt.
(1) Die Beanstandung greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit ein.
Die Aufbürdung von Belastungen mit dem Ziel, den Adressaten vom Abschluss eines
bestimmten ökonomisch relevanten Vertrages abzuhalten oder zum Abschluss bzw.
zur Aufrechterhaltung solcher Verträge zu bewegen, ist als Eingriff in die von Art. 12
Abs. 1 GG verbürgte Berufsausübungsfreiheit anzusehen (vgl. Urteil vom 25. April
2001, a.a.O., 190, m.w.N.). Daran gemessen stellt es einen Grundrechtseingriff dar,
wenn die Klägerin angehalten wird, auf die beanstandete Klausel zu verzichten.
(2) Der Eingriff erweist sich jedoch nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als gerechtfertigt.
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Er dient der Durchsetzung des Anspruchs auf Gewährung des besonderen Netzzu-
gangs und verfolgt damit den Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen
und funktionsfähigen Wettbewerbs. Bei § 33 TKG und § 35 Abs. 1 TKG handelt es
sich um verfassungsrechtlich unbedenkliche Regelungen der Berufsausübung (vgl.
Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 191; Urteil vom 3. Dezember 2003, a.a.O., Um-
druck S. 24). Durch die Verfassung selbst ist das Ziel vorgegeben, nach der Privati-
sierung des Unternehmens Telekom auch für die Zukunft im Bereich der Telekom-
munikation flächendeckend für angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu
sorgen (Art. 87 f Abs. 1 GG). Art. 87 f Abs. 2 GG sieht ausdrücklich vor, dass diese
Dienstleistungen neben dem früheren Staatsunternehmen auch durch andere Anbie-
ter erbracht werden. Die Verfassung postuliert mithin das Ziel der Privatwirtschaft-
lichkeit im Bereich der Telekommunikation. Dem entsprechen die in § 33 TKG und in
§ 35 Abs. 1 TKG auch zum Ausdruck kommenden Zielsetzungen, im Wege asym-
metrischer Regulierung in einem monopolistisch strukturierten Markt chancenglei-
chen Wettbewerb herzustellen und eine missbräuchliche Ausübung wirtschaftlicher
Macht zu verhindern. Diese Zielsetzungen gehören damit ohne weiteres zu den Ge-
meinwohlbelangen, die geeignet sind, Einschränkungen der Berufsausübung zu
rechtfertigen.
Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erweist sich auch als ver-
hältnismäßig. Die Vorleistungspflicht der Klägerin ist zur Zweckerreichung geeignet.
Sie ist auch erforderlich. Auszugehen ist insoweit von der Wertung des Gesetzge-
bers, dass es sich bei dem besonderen Netzzugang stets um eine dem Wettbewerb
im besonderen Maße berührende Leistung handelt. Daran gemessen ist es nicht zu
beanstanden, wenn im Fall des Vorliegens der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1
TKG und damit auch des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG eine Leistungspflicht des marktbe-
herrschenden Unternehmens bereits zu dem Zeitpunkt vorgesehen wird, in dem eine
Entgeltgenehmigung noch nicht ergangen ist. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs
wegen nicht gehindert, den Anspruch auf Gewährung besonderen Netzzugangs um-
fassend zu sichern.
Der Eingriffszweck der Vorleistungspflicht steht auch in einem angemessenen Ver-
hältnis zur Intensität der Beeinträchtigung der Berufsausübung. Der mit der soforti-
gen Pflicht zur Leistung verfolgte Zweck ist gewichtig. Dies ergibt sich bereits daraus,
- 30 -
dass der Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im Be-
reich der Telekommunikation in dem verfassungsrechtlichen Privatisierungsgebot
des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wurzelt und der Anspruch auf Gewährung besonderen
Netzzugang der Durchsetzung dieses Gebotes dient. Daran gemessen überschreitet
die Vorleistungspflicht nicht die Grenzen der Zumutbarkeit. Die Klägerin hat es in der
Hand, die Entgeltgenehmigung umgehend nach Abschluss des Vertrags zu
beantragen. Die Regierungsregulierungsbehörde ist verpflichtet, innerhalb von längs-
tens zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage über den Antrag zu entscheiden
(§ 28 Abs. 2 TKG). Wegen der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeit-
punkt des Vertragsschlusses erlangt die Klägerin für die im Rahmen ihrer Vorleis-
tungspflicht gewährten Leistungen auch ein Entgelt. Eine unangemessene Belastung
liegt nicht darin, dass sie dieses Entgelt erst nach der Entgeltgenehmigung erhält.
Das darin liegende Risiko, den Entgeltanspruch nicht realisieren zu können, ist auch
deshalb hinnehmbar, weil die Klägerin bei berechtigten Bonitätsbedenken hinsichtlich
des Wettbewerbers den Netzzugang verweigern darf und sie in einschlägigen Fällen
grundsätzlich das Recht hat, Sicherheitsleistung zu verlangen.
bb) Die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) ist ebenfalls nicht verletzt.
Ein Eingriff in den von Art. 14 Abs. 1 GG möglicherweise geschützten eingerichteten
und ausgeübten Gewerbebetrieb kommt nicht in Betracht, weil die Beanstandung der
hier in Rede stehenden Vertragsklausel keinen Eingriff in die Substanz der Sach- und
Rechtsgesamtheit des Gewerbebetriebs darstellt (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003,
a.a.O., 739, m.w.N.). Eine Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG scheidet auch unter der
Voraussetzung aus, dass in der Beanstandung eine Beschränkung der eigentums-
rechtlichen Verfügungsfreiheit der Klägerin enthalten sein sollte. Die Klägerin hat das
Eigentum an ihrer unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwen-
dung von öffentlichen Mitteln entstandenen Netzinfrastruktur von vornherein mit den
der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden gesetzlichen Pflichten belastet erwor-
ben. Zu diesen Pflichten gehört auch die Pflicht zur Gewährung des besonderen
Netzzugangs unverzüglich nach Abschluss des entsprechenden Vertrages, deren
Einhaltung durch díe Missbrauchsaufsicht nach § 33 Abs. 2 TKG gesichert wird. Die
hier unterstellten Beschränkungen der Eigentümerrechte der Klägerin lassen sich
- 31 -
darüber hinaus mit denselben Erwägungen sachlich rechtfertigen, die auch für den
Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit gelten.
2. Soweit sich die Verträge, in denen die beanstandete Klausel enthalten ist, auf den
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung in Gestalt von Doppel-
ader-Metallleitungen beziehen, liegen auch die Voraussetzungen eines Einschreitens
der Regulierungsbehörde nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung 2887/2000 vor.
Wie aufgezeigt stellt die beanstandete Klausel nach nationalem Recht eine miss-
bräuchliche Verletzung des Anspruchs der Wettbewerber der über eine marktbeherr-
schende Stellung verfügenden Klägerin auf bedingungsgleichen und damit diskrimi-
nierungsfreien Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Endleitung dar. In
einem solchen Fall handelt es sich stets auch um eine Verletzung des Diskriminie-
rungsverbots im Sinne von Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung
2887/2000. Dies ist offenkundig, so dass es einer Anrufung des Europäischen Ge-
richtshofs nach Art. 234 EGV nicht bedarf. Da die Voraussetzungen eines Einschrei-
tens nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung 2887/2000 gegeben sind, kommt es nicht
darauf an, ob die Bestimmung § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG verdrängt oder ob die zuletzt
genannte Vorschrift als "eingehendere" Bestimmung im Sinne von Art. 1 Abs. 4 der
Verordnung vorgeht.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3
VwGO entsprechend und auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Bardenhewer
Hahn
Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Büge
kann wegen Urlaubs
nicht unterschreiben.
Bardenhewer
Graulich
Vormeier
- 32 -
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 200 000 €
festgesetzt (§ 14 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 2 GKG).
Bardenhewer
Hahn
Vormeier
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 87 f Abs. 1 und 2
TKG
§ 24, § 25 Abs. 1, § 33 Abs. 1 Satz 1, § 33 Abs. 2
Satz 2 und 3, § 35 Abs. 1, § 39 1. Alternative
BGB
§ 134, § 139, § 320 Abs. 1 Satz 1
ONP-Rahmenrichtlinie
90/387/EWG
Zusammenschaltungsrichtlinie
97/33/EG
Verordnung (EG)
Nr. 2887/2000
Stichworte:
Telekommunikation; Anspruch auf Gewährung besonderen Netzzugang; Genehmi-
gung von Entgelten für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs; Rückwirkung
der Entgeltgenehmigung; "Vorleistungspflicht" des Marktbeherrschers bei der Ge-
währung des besonderen Netzzugangs; Berufsausübungsfreiheit; Eigentumsfreiheit.
Leitsätze:
1. Die Genehmigung des Entgelts für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines
besonderen Netzzugangs wirkt auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages
zurück, in dem das Entgelt vereinbart worden ist.
2. Der vertraglich vereinbarte besondere Netzzugang ist unverzüglich nach Vertrags-
schluss zu gewähren und nicht erst ab dem Zeitpunkt, zu dem das für die Gewäh-
rung des Netzzugangs vereinbarte Entgelt genehmigt worden ist.
Urteil des 6. Senats vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03
I. VG Köln vom 28.11.2002 - Az.: VG 1 K 6568/01 -